Справа № 331/3719/22
Провадження № 2/331/53/2024
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«19» лютого 2024 р. м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:

Головуючого судді Антоненко М.В.

при секретарі Байрамовій Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжя в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про припинення виплати середнього заробітку та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про припинення виплати середнього заробітку та стягнення середнього заробітку.

Згідно уточнених позовних вимог, ОСОБА_1 просить суд визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради () № 127к/тм від 20.07.2022 року «Про внесення змін до наказів від 27.07.2021 року №335к/тр «Про увільнення від роботи ОСОБА_2 », від 03.05.2022 року №127 к/тр «Про увільнення від роботи ОСОБА_3 », від 08.04.2022 №150к/тр «Про увільнення від роботи ОСОБА_4 » в частині пунктів №1,№2,№3.

Позов мотивовано тим, що з 01.09.2020 року ОСОБА_1 , згідно наказу №714 к тр, призначений на посаду юрисконсульта територіальної групи централізованого обслуговування та технічного нагляду за станом будівель та споруд закладів освіти ТВО Комунарського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (копія наказу від 21.01.2020 р. додається).

Згідно наказу командира військової частини № НОМЕР_1 від 27.07.2021 року, ОСОБА_2 було мобілізовано до військової частини: НОМЕР_2 .

27.07.20201 року, згідно наказу № 335 к тр, «про увільнення від роботи ОСОБА_5 », на підставі витягу з наказу командира військової частини №149 від 27.07.2021 року, було увільнено ОСОБА_5 з

27.07.2021 року зі збереженням основного місця роботи, посади і середнього заробітку.

За час несення військової служби, ОСОБА_1 , отримував нарахування заробітної плати з основного місця роботи, однак станом на серпень 2022 року, вказані виплати припинили надходити, підстави припинення виплати середнього заробітку на підприємстві, ОСОБА_1 ,- не повідомлялись.

22.09.2022 року було надіслано запит до відповідача з з`ясування фактичних обставин припинення нарахування середнього заробітку.

06.10.2022 року було отримано відповідь від відповідача № 01.01-21/1403 від 27.09.2022 року.

Згідно вказаної відповіді Департаменту освіти і науки ЗМР (далі -Департамент ЗМР) підставою для видання наказу від 27.07.2021 року № 335к/тр «Про увільнення ОСОБА_6 » були приписи ч.3 ст.119 КЗпП за змістом якої «.. .під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності».

20.07.2022 року Департаментом ЗМР було видано наказ №127 «Про внесення змін до наказів від 27.07.2021 року №335к/тр «Про увільнення від роботи ОСОБА_2 », від 03.05.2022 року №127 к/тр «Про увільнення від роботи ОСОБА_3 », від 08.04.2022 №150к/тр «Про увільнення від роботи ОСОБА_4 ».

Згідно вказаного наказу №127 к/тр, відповідачем безпідставно скасовано з 19.07.2022 року збереження середнього заробітку ОСОБА_1 на час перебування на військовій службі та внесено зміни до п.1 наказу від 27.07.2021 № 335к/тр «Про увільнення ОСОБА_6 », викладено його в новій редакції «1. Увільнити від роботи ОСОБА_1 ...., з 27.07.2021 року у зв`язку з перебуванням на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 АДРЕСА_1 зі збереженням основного місця роботи, посади. Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 м.Запоріжжя від 27.07.2021 №149.

Приписами ст. 21 КЗпП України встановлено, що особи, які вважають, що вони зазнали дискримінації у сфері праці, мають право звернутися із скаргою до органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду. Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Конституцією України передбачається низка гарантій, однією із яких є право судового захисту, що передбачена статтею 55 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Отже, кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, вважає, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі статтею 64 Конституції України не може бути обмежене, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у осіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення від 23 вересня 1982 р. у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», від 11 березня 2003 р. - «Новоселецький проти України», від 1 червня 2006 р. - «Федоренко проти України»),

ОСОБА_1 є військовослужбовцем з 27.07.2021 року у зв`язку з перебуванням на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 АДРЕСА_1 відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» на нього поширюються гарантії, передбачені частинами 3 та 4 статті 119 КЗпП України.

Зважаючи, на те, що зміни до ст.119 КЗпП України, на які послався відповідач у оскаржуваному наказі було внесено ЗУ від 01.07.2022 року №2352-ІХ, вони не мають зворотної дії до відносин Відповідача та Позивача з питання дотримання гарантій щодо отримання середнього заробітку військовозобов`язаним працівником , що несе військову службу з періоду, за який вказана стаття мала інший зміст.

Так, відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України (станом на 27.07.2021 року) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, % військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Згідно з 4.2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 2 прикінцевих положень Закону У країни «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20 травня 2014 року № 1275-VII поширено дію ч. 2 і 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ч. З ст. 2 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та ч. З ст. 119 КЗпП України в редакції цього Закону на громадян України, які були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року згідно з Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 р. №303/2014, який набрав чинності 18 березня 2014 p., і триває по даний час.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» від 05.03.1998 р. №183/98-ВР кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Рішенням Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», введеним в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року №189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Як було зазначено, ОСОБА_2 було призвано на військову службу до військової частини згідно наказу про зарахування від 27.07.2021 року.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

За приписами частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Враховуючи вищезазначені положення та той факт, що позивач вступив на військову службу 27.07.2021 року, до спірних правовідносин мають застосовуватись законодавчі приписи чинні саме на цю дату.

Стаття 58 Конституції України 1996 року закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України).

Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58 Конституції України).

Зазначена позиція наведена у Рішенні Конституиійного Суду України про офіційне тлумачення статей 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22,243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) від 13 травня 1997року № 1-зп/1997

Згідно з ст. 151-2 Конституції України, рішення Конституційного Суду України є обов`язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Приписами ст. 22 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Щодо конституційно закріпленого принципу до якого закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Як вже вказувалось, вказаний принцип означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності

Згідно ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика ЄСПЛ застосовується українськими судами як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (справа «Суханов та Ільченко проти України» заяви № 68385/10 та 71378/10, справа «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини», заява N9 42527/98 тощо) «майно» може являти собою «існуюче майно» або засоби, включаючи «право вимоги» відповідно до якого заявник може стверджувати, що він має принаймні «законне сподівання»/«правомірне очікування» (legitimate expectation) стосовно ефективного здійснення права власності.

ЄСПЛ неодноразово вказував, що володінням, на яке поширюються гарантії ст. 1 Протоколу №1 Конвенції є також майнові інтереси, вимоги майнового характеру, соціальні виплати, щодо яких особа має правомірне очікування, що такі вимоги будуть задоволені.

Згідно неодноразових висновків, ЄСПЛ завжди наголошувалося на здатності такого активу, як законні очікування, що можуть оцінюватися у грошах ("Tre Traktorer Aktiebolag v. Sweden", рішення від 07.07.1989 p., серія А, № 159; Paeffgen GmbH (IIV) v. Germany, заяви №№ 25379/04, 21688/05, 21722/05 і 21770/05; "Jucys v. Lithuania", заява 5457/03; "Smirnov v. Russia", заява № 71362/01) та його обов`язковій пов`язаності з певними майновими наслідками, які мають (мали б) виникнути у майбутньому ("Klein v. Austria", заява № 57028/00; "Lyubov Nikolayevna Krivonogova v. Russia", заява № 74694/01).

ЄСПЛ дійшов висновку, що законне очікування - це, по суті, правові вимоги, майнові права згідно рішень за скаргами: ("Pressos Compania Naviera S. A. and others v. Belgium", заява № 30877/02; "Gerasimova v. Russia", заява № 24669/02; "Regent Company v. Ukraine", заява № 773/03).

Так, посилання Відповідача в оскаржуваному наказі на зміни в законодавстві, що відбулися після того, як виникли обставини, що зумовили прийняття наказу про збереження за військовозобов`язаним працівником місця роботи, посади і середній заробіток на підприємстві, є безпідставними, адже порушують принцип відсутності зворотної дії закону у часі.

До того ж Відповідач не ознайомлював працівника з оскаржуваним наказом, а його копію було отримано лише на адвокатський запит.

Приймаючи будь-які накази, розпорядження Відповідач мав право лише на прийняття відповідних документів з врахуванням норм та приписів чинного законодавства, тобто в рамках повноважень та відповідно закону.

Такі дії Відповідача в рамках закону вимагають щоб, по-перше, згадані заходи мали певне підґрунтя у національному праві та, по-друге, стосувалися якості такого закону і дотримання вимоги щодо того, Щоб він був доступним для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна бути здатна передбачити для себе його наслідки, а також був сумісним із верховенством права.

Отже, національне законодавство має бути достатньо передбачуваним у своєму формулюванні, аби надати особам належні вказівки щодо обставин і умов, за яких влада уповноважена застосовувати засоби, які зачіпають їх права, гарантовані Конвенцією.

До головних завдань права належить створення надійних форм поведінки. Але задля цього має панувати правова визначеність. Зворотна дія змін в правовому регулюванні є виключенням, яке має бути виправданим і яке у разі негативних наслідків для громадянина допускається конституційним правом лише за наявності чітко визначених передумов.

У своїй постійній практиці Суд Європейського Союзу констатує, що фінансові наслідки, які можуть виникнути для держави-члена від рішення Суду, самі по собі не виправдовують обмеження часових наслідків рішення ( Рішення СЄС від 20 вересня 2001 р., Гржельчик, С-184/99, ЄС:С:2001:458).

Ретроспективна зміна національного законодавства (надання йому зворотної сили), яким припиняються ті права, що вже виникли (право на отримання боргу та захисне право), розглядаються ЄСПЛ як порушення права мирного володіння майном шляхом позбавлення активу, права ефективно реалізувати правомірні очікування. Причому наявність останніх ніяк не пов`язується з рішеннями національних судів.

Принцип правової визначеності найбільше вивчений як сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення перш за все стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування. Українське законодавство у цивільних провадженнях не забороняє застосування нових положень зі зворотною силою, але виключно тоді, коли зворотна дія даних актів, по-перше, встановлена в них самих, по-друге, якщо такий темпоральний прояв не суперечить принципу, вираженому у ст. 58 Основного Закону України: закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював Конституційний Суд України.

Єдиний виняток з даного правила, закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Отже, закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі. Це положення процесуального закону узгоджується з підходами Європейського суду з прав людини, який вважає, що принцип унеможливлення зворотної дії закону в часі не застосовується, лише тоді, коли нове законодавство ставить особу в сприятливіший стан (Scoppola v. Italy, заява № 126/05, п. 102-111).

Так, дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відповідно до положень 4.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на позивача поширюються гарантії щодо виплати середнього заробітку, передбачені ч.З ст. 119 КЗпП України, а тому, вимоги позивача про скасування наказу і стягнення середнього заробітку є обгрунтованими.

Отже, наказ №127 «Про внесення змін до наказів від 27.07.2021 року підлягає скасуванню.

Вказаний наказ не може грунтуватися саме на змінах до ст. 119 через те, що :

Зміни прийнято на той час, коли відносини між позивачем та відповідачем вже існували; Оскаржуваний наказ суперечить принципу ст.58 Конституції України, адже погіршує становище особи;

Ані прикінцеві та/або перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» 2352-ІХ ані Прикінцеві положення КЗпП України не містять будь-яких вказівок на те, що зміни внесені до ст. 119 КЗпПУ мають зворотню силу по відношенню до тих правовідносин, які виникли у роботодавців з військовозобов`язаними працівниками раніше, ніж було внесено зміни до Закону.

Отже, окрім того, що вказані зміни не повинні застосовуватись до відносин, що виникли раніше,також жоден з зазначених законів не містить в собі вказівки про те, що саме він як акт має зворотню дію або повинен застосовуватись до відносин, що виникли на момент іншої редакції закону.

В спорах, що виникають з трудових правовідносин про порушення трудових прав, діє презумпція вини роботодавця.

Таким чином, позивач ОСОБА_2 , виконуючи громадянський обов`язок перед своєю Державою, вступаючи до лав Збройних сил України, керувався приписами діючого на той момент законодавства і розраховував на те, що його становище не буде погіршено порівняно з тим, що існувало на момент виникнення зазначених правовідносин.

Оскільки у діях відповідача щодо винесення вказаного наказу вбачаються порушення прав позивача на отримання середнього заробітку, то є підстави для визнання наказу незаконним.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 цього Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку)

При цьому, в п. 3 Порядку вказано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до довідки про доходи від 27.09.2022 заробіток позивача за останні два календарні місяці роботи склав 10830,79 грн.(5488,24 + 5342,55), середньоденний заробіток - 570,04 грн.

Ухвалою судді від 21.11.2022 року провадження у справі відкрито та постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

05.12.2022 р. від відповідача Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради до суду надійшов письмовий відзив на позов ОСОБА_1

16.12.2022 р. від представника позивача адвоката Железняк-Кранг І.В. надійшла до суду заява про зменшення позовних вимог та відповідь на відзив Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради.

Вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносин, що виникають у державі.

Згідно з п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Україною, Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав та обов`язків має право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом.

Відповідно до ст.55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.

Згідно зі ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 12,13 ЦПК України, суд розглядає справи на принципах змагальності і диспозитивності.

Фактичні обставини справи підтверджуються письмовими доказами, вивченими та оголошеними в судовому засіданні: паспортом ОСОБА_1 ; витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 №149 від 27.07.2021р.; посвідченням НОМЕР_3 ; наказом про призначення ОСОБА_1 №714к/тр від 21.08.2020р.; наказом про увільнення ОСОБА_1 №335к/тр від 27.07.2021р.; наказом про внесення змін №127к/тм від 20.07.2022р.; довідкою про доходи від 27.09.2022р.; адвокатським запитом від 22:4)9.2022р.; відповіддю на адвокатський/запит №01.01-21/1403 від27.09.2022р.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Законом України "Про військовий обов`язок та військову службу", Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби. Статтею 2 Закону №2232-XIIвстановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

У листі Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015 року "Щодо особливого періоду" зазначено, що особливий період в Україні настав із 17 березня 2014 року на підставі Указу № 303/2014 та триває, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України "Про демобілізацію" після стабілізації на Сході України.

Саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" пов`язано настання особливого періоду, який закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування у умовах мирного часу.

Такий правовий висновок Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Кодексом законів про працю України надано визначення трудового договору.

Так, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Глава VII Закону № 2232-ХІІ врегульовує особливості призову під час мобілізації.

Згідно з частиною другою статті 39 Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".

Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (КЗпП) (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин", який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".

Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади.

Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.

Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічне положення закріплені в статті 21 КЗпП, відповідно до якої роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату на виконану ним роботу, визначену трудовою угодою.

Позивач у цій справі не виконує роботу, визначену трудовим договором між ним та відповідачем, унаслідок призиву на військову службу, а отримує грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.

Звільнивши з 19 липня 2022 року роботодавців від обов`язку з виплати щомісячного забезпечення мобілізованим працівникам, 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану", згідно з якою компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.

Аналізучи вищенаведені норми чинного законодавства, суд зазначає , що з моменту набрання чинності Законом № 2352-ІХ за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу як до 19 липня 2022 року, так і після цієї дати, передбачено обов`язок збереження лише місця роботи і посади, в зв`язку з чим у позивача відсутні правові підстави для збереження середнього заробітку.

Доводи позивача про незастосування до спірних правовідносин частини третьої статті 119 КЗпП України в редакції, що діяла станом на 24 лютого 2022 року, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 05 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.

Відповідно до частини другої статті Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" (зі змінами, внесеними Законом від 01 липня 2022 року № 2352-IX) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.

Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 сформулював висновок, відповідно до якого держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей, має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.

У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а, отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 жовтня 1979 року у справі "Ейрі проти Ірландії" також констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні цього суду у справі "Кйартан Асмупдсон проти Ісландії" від 12 жовтня 2004 року.

Оскільки положення частини третьої статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ, відтак відповідач не порушив норми статті 58 Конституції України та ЦК України щодо незворотності дії закону в часі та правомірно припинив нарахування і виплати середнього заробітку позивачу з 19 липня 2022 року.

Зокрема, починаючи з 19 липня 2022 року відповідач позбавлений обов`язку зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення частини третьої статті 119 КЗпП України виключені. При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону № 2352-ІХ.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 28 червня 2023 року у справі № 753/12209/22 (провадження № 61-5606св23).

Зважаючи на викладені норми закону, правові позиції Конституційного Суду України та Європейського суду, посилання позивача на те, що оскаржуваний наказ звужує його права і свободи та призводить до погіршення становища внаслідок застосування положень Закону № 2352-ІХ, є необґрунтованими.

При цьому, суд враховує, що, як неодноразово відзначав ЄСПЛ, рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (§§ 29-30 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 1994 року у справі "Руїз Торіха проти Іспанії", заява № 18390/91). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії", заява № 49684/99).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 13, 81, 258-259, 263-265 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволені позову ОСОБА_1 до Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про припинення виплати середнього заробітку та стягнення середнього заробітку - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: М.В. Антоненко