ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Абрамова П.С.,

Суддів: Одринської Т.В., Панченка О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Сальної Н.О.,

представника позивача та третьої особи - Лашка С.С.,

представника відповідача - адвоката Ольховського В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу представника Акціонерного Товариства «Українська залізниця», адвоката Ольховського В.М., на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 жовтня 2023 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Вільна профспілка машиністів локомотивного депо Кременчук, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час відсторонення

УСТАНОВИВ:

коротко змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції;

16.12.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час відсторонення.

В обґрунтування позову зазначено, що з 12.02.2009 він працює у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» на посаді помічника машиніста електровоза дільниці з експлуатації локомотивів.

Представником роботодавця його повідомлено про те, що наказом МО3 № 2393 від 01.11.2021 до керівництва підрозділу доведений перелік професій, для яких щеплення проти COVІD-19 є обов`язковим. До зазначеного переліку входить АТ «Укрзалізниця» та дія вищевказаного наказу поширюється на всіх співробітників товариства. Також, повідомлено про обов`язок до 08.12.2021 надати документи, що підтверджують наявність зробленого щеплення від COVID-19 або наявність абсолютних протипоказань до щеплень від COVID-19, а у разі відмови або ухиляння від проведення щеплення з 09.12.2021 його буде відсторонено від роботи на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення.

При цьому, роботодавець не побажав надати йому можливість повторно пройти медичний огляд, згідно з яким лікарська комісія визначилася б чи необхідно йому проводити вакцинацію та ревакцинацію за станом здоров`я у зв`язку із перенесенням захворювання на COVID-19.

Не погоджуючись з незаконними вимогами роботодавця він написав на ім`я керівника виробничого підрозділу заяву-заперечення.

09.12.2021 отримав наказ № 1205/АГ від 08.12.2021, яким його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з підстав відсутності щеплення від гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Позивач вважає цей наказ незаконним, оскільки такої підстави для відсторонення як відмова від проведення вакцинації від COVID-19 нормами КЗпП України не передбачено. Звертає увагу, що у перелік обов`язкових щеплень не включено щеплення від COVID-19. В жодному наказі чи розпорядженні його професії (помічника машиніста електровозу) щодо обов`язкового щеплення від COVID- 19 не має.

Крім того, роботодавець не надав йому можливості пройти додаткове обстеження та вирішити питання стосовно щеплень від COVID-19 чи отримати після медичного огляду медичну довідку форми № 028.

Враховуючи вищевикладене, прохав визнати незаконним та скасувати наказ № 1205/АГ від 08.12.2021 про відсторонення його від роботи та поновити його на роботі; зобов`язати відповідача виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 09.12.2021 по день поновлення на роботі, а також, стягнути з відповідача сплачений судовий збір за подачу позову.

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Вільна профспілка машиністів локомотивного депо Кременчук, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час відсторонення - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» № 1205/АГ від 08.12.2021 «Про відсторонення від роботи працівників дільниці з експлуатації локомотивів» в частині відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 .

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 48 447,74 грн із урахуванням податків та обов`язкових платежів та у повернення сплаченого судового збору 908 грн.

Провадження у справі в частині позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі на посаді помічника машиніста електровоза дільниці з експлуатації локомотивів закрито.

В решті позову відмовлено.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в сумі 908 грн.

коротко змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

В апеляційній скарзі представник АТ «Українська залізниця» прохав рішення місцевого суду в задоволеній частині позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вказував на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права, неврахування правових позицій Верховного Суду при розгляді аналогічних справ.

Вважає, що суд дійшов помилкових висновків в частині відсутності підстав для відсторонення працівника від роботи та в частині визначення розміру середнього заробітку; суд не врахував, що робота помічника машиніста обумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівниками підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом COVID-19 та сприяє його подальшому поширенню.

узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи;

У відзивах на апеляційну скаргу ОСОБА_1 та представник третьої особи (Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук) Лашко С.С., прохали рішення місцевого суду залишити без змін, вказуючи на дотримання місцевим судом норм матеріального та процесуального права та вірне встановлення всіх обставин справи. Зазначали, що відповідачем не було дотримано прав позивача у справі, не забезпечено його право на працю та на отримання заробітної плати; відсторонення позивача від роботи здійснено всупереч законодавства України.

встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини; доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;

Місцевим судом установлено, що ОСОБА_1 з 12.02.2009 працює у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» на посаді помічника машиніста електровоза дільниці з експлуатації локомотивів.

Згідно з копією медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду 30.06.2020 ОСОБА_1 придатний для роботи за професією помічника машиніста електровоза. Дата наступного періодичного медичного огляду - 24.06.2022.

Позивача 27.11.2021 повідомлено про необхідність проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19 та про наслідки відмови або ухилення від вакцинації, що може бути підставою для відсторонення від роботи, однак останній від підпису в ознайомленні відмовився, що підтверджується актом про відмову від 27.11.2021, засвідченим підписами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Відповідно до листа голови профспілкового комітету ВППЗ ОСОБА_5 за вихідним номером 202 від 01.12.2021 профком ВППЗ звертався до голови правління АТ «Українська залізниця» Камішина О.М. щодо утримання від виконання пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096).

08.12.2021 ОСОБА_1 звернувся до начальника ВП «Локомотивне депо Кременчук» РФ «Південна залізниця» Білоцерковця Є.А. з проханням не відстороняти його від роботи з вказаних в повідомленні підстав. Також просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР-тестування кожні 72 години, а у разі відсутності відповідного фінансування по відшкодуванню ПЛР-тестування просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити простій не з вини працівника, про що видати відповідний наказ.

Згідно з наказом № 1205/АГ, виданим 08.12.2021 начальником виробничого підрозділу «Локомотивне Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Білоцерковцем Є.А., з 09.12.2021 ОСОБА_1 , помічника машиніста електровоза, відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, не надала жодних медичних документів про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія» (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення; на час відсторонення оплата праці не проводилася. З наказом позивач ознайомлений 09.12.2021, про що свідчить його підпис.

Наказом № 231/АГ від 01.03.2022, виданим начальником виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Білоцерковцем Є.А., ОСОБА_1 , помічника машиніста електровоза, з 01 березня 2022 року допущено до роботи у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення дії воєнного стану в Україні.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання наказу про відсторонення незаконним та стягнення середнього заробітку, місцевий суд виходив з того , що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи помічником машиніста електровоза, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку. Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник на посаді помічника машиніста електровоза, суд врахував, що відповідна посада не передбачає значну кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); має певну специфіку форми організації праці; умови праці, у яких перебуває працівник, які не збільшують вірогідність зараження COVID-19. Відповідачем не доведено, що, обіймаючи посаду помічника машиніста електровоза, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Відповідач не розглянув можливість переведення позивача на дистанційний режим роботи, не зважаючи, на те, що останній просив про таке переведення. Враховуючи наведене місцевий суд дійшов висновку, що дії роботодавця в цьому конкретному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті охорони здоров`я населення, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, у зв`язку із чим позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи підлягають задоволенню. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.06.2023 у справі № 528/1323/21 (провадження № 61-7068св23).

Встановивши, що відповідач без законних підстав відсторонив ОСОБА_1 від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, місцевий суд також дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягають до задоволення.

Відповідно до з розрахункових листів заробітної плати філії АТ «Українська залізниця» помічнику машиніста електровоза ОСОБА_1 у жовтні 2021 року нараховано заробітну плату у розмірі 19 171,01 грн, у листопаді 2021 року 18 519,67 грн.

Згідно з наданим розрахунком позивач прохав стягнути з відповідача розмір середнього заробітку втраченого позивачем за весь період відсторонення, починаючи з 09.12.2021 по 01.03.2022 в сумі 53 983,09 грн. Місцевий суд відхилив даний розрахунок, як такий, що не відповідає нормам діючого законодавства та зазначив, що період має бути обрахований 09.12.2021 по 28.02.2022, оскільки позивача допущено до роботи з 01.03.2023.

Фактично середній заробіток ОСОБА_1 за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 складає 48 447,74 грн, виходячи з наступного розрахунку: середня заробітна плата за годину складає: 37 690,68 грн (19 171,01 грн жовтень 2021 р., + 18 519,67 грн листопад 2021 р.) : 338 год = 111,51 грн; середній заробіток з 09.12.2021 по 31.12.2021 складає: 123 год. х 111,51 грн= 13 768, 13 грн; середній заробіток з 01.01.2022 по 31.01.2022 складає 151 год х 111,51 грн = 16 838,01 грн; середній заробіток з 01.02.2022 по 28.02.2022 складає 160 год х 111,51 грн = 17 841,60 грн.

На підставі викладеного місцевий суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 у розмірі 48 447,74 грн.

Закриваючи провадження у справі в частині позовних вимог щодо допуску позивача до роботи, місцевий суд зазначив, що оскільки позивач наказом № 231/АГ від 01.03.2022 був допущений до роботи з 01.03.2022, провадження у справі в цій частині підлягає закриттю, оскільки відсутній предмет спору.

Межі апеляційного перегляду справи.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 367 ЦПК України).

Згідно з вимогами апеляційної скарги відповідачем частково оскаржено рішення суду першої інстанції (в частині задоволених позовних вимог). В частині закриття провадження у справі щодо позовних вимог про поновлення на роботі - апеляційна скарга не містить жодних доводів, іншими сторонами у справі не оскаржено та в цій частині рішення місцевого суду не є предметом апеляційного перегляду.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах оскарження та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»

Частиною шостою статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (див.: пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 зазначеного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього Переліку увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Українська залізниця».

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду наголосила на тому, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004?XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (див.: пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із викладеним у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи потрібно виходити насамперед із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (див.: пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Чи переслідує втручання у право позивача на повагу до його приватного життя легітимну мету, що випливає зі змісту пункту 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ України від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення коронавірусу SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211), Кабінет Міністрів України у межах усієї території України встановив карантин на період із 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції. У подальшому, з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції, постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 09 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423, від 25 квітня 2023 року № 383 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 червня 2023 року). Наведені постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ України видало наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID?19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп, проте наказом МОЗ України від 27 жовтня 2021 року № 2362 абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено.

Поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні зумовлювало нагальну потребу вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме: для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною.

Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети (див.: пункт 13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, немає необхідності окремо наводити мотиви цих обставин, які є ідентичними у всіх справах розглядуваної категорії.

Щодо пропорційності втручання у приватне життя

За відсутності індивідуалізуючих ознак конкретного спору, відповідно до пункту 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, розглядаючи цю категорію справ, суд повинен оцінювати виключно питання пропорційності описаного втручання у приватне життя позивача.

Критерії оцінки пропорційності Велика Палата Верховного Суду сформулювала у пункті 14.9 постанови від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21. Зокрема, потрібно враховувати такі обставини: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

При розгляді справи місцевий суд врахував правові висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 28.06.2023 у справі № 528/1323/21 (провадження № 61-7068св23).

Скаржник також посилається на судову практику Верховного Суду, висловлену у справах щодо відсторонення працівників АТ «Укрзалізниця» (постанова від 22 листопада 2023 року у справі № 537/1718/22 (провадження № 61-7338св23) та інші).

Апеляційний суд вважає, що хоча справи стосуються відсторонення працівників АТ «Укрзалізниця», однак в кожному конкретному випадку наявні різні фактичні обставини, різні штатні розклади працівників, коло посадових обов`язків працівників з урахуванням займаної посади (слюсар; у даній справі, що переглядається, помічник машиніста електровозу), коло їх спілкування та контактування з іншими особами (у тому числі працівниками самого товариства) в силу виконуваної роботи, та інші обставини.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

Справою з подібними правовідносинами є справа № 206/26/22, у якій Верховним Судом 12.04.2023 винесена постанова щодо законності відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза.

Враховуючи вищезазначені норми матеріального справа та обставини даної справи, апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду в частині незаконності відсторонення позивача від роботи є помилковими.

Так, ОСОБА_1 , працює помічником машиністом електровоза у виробничому підрозділі 2 «Локомотивне депо Кременчук», в якому, згідно штатного розпису, працює близько 560 осіб. (а.с. 9-12 т. 2)

Оцінюючи виконувані ним трудові функції, апеляційний суд враховує посадові обов`язки помічника машиніста, визначені «Інструкцією локомотивної бригади» (а.с. 13- 24 т. 2)

Згідно із вказаною Інструкцією робота позивача пов`язана з безпосереднім забезпеченням безпечного руху поїздів, включає безпосередні контакти із іншими працівниками підприємства, водночас, робота, яку виконує позивач не передбачає можливості встановлення дистанційної чи надомної форми організації праці. Так, помічник машиніста обов`язково проходить перед рейсовий медичний огляд, контактує з членами локомотивної бригади та іншими працівниками, які забезпечують безпеку руху локомотиву, зобов`язаний забезпечувати безпеку руху, своєчасно виконувати доручення машиніста відповідності до своїх професійних обов`язків та інші обов`язки.

Таким чином відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих.

За таких обставин, висновки місцевого суду про незаконність відсторонення позивача від роботи суперечать вищезазначеним нормам матеріального права.

Позивач підлягав обов`язковій вакцинації, виконував трудову функцію, пов`язану з контактом з іншими працівниками підприємства, а також не довів наявності протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 206/26/22 у постанові від 12.04.2023, аналізуючи вимоги законодавства, фактичні обставини, пов`язані із пандемією та враховуючи, що ОСОБА_1, як машиніст електровоза структурного підрозділу «Локомотивне депо Нижньодніпровськ-Вузол» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», з достатньою вірогідністю мав службову необхідність у контактуванні з іншими працівниками цього підприємства, а отже існував ризик інфікування позивача і інших осіб коронавірусом COVID-19 та/або створення умов для його подальшого поширення, а у іншій формі (дистанційно або надомно) позивач за характером його роботи трудову функцію здійснювати не міг, отже відповідним підрозділом АТ «Укрзалізниця» правомірно прийнято рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. (див. пункт 82 постанови).

Доводи апеляційної скарги АТ «Укрзалізниця» в цій частині є обґрунтованими.

Отже, тимчасове відсторонення позивача від роботи відповідало закону, було необхідним та обґрунтованим, вжиття такого заходу у трудових правовідносинах між сторонами переслідувало легітимну мету, тому порушень права позивача на працю, передбаченого статтею 43 Конституції України, а також права на невтручання у приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, не порушені.

З урахуванням викладеного відсутні і правові підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

висновки за результатом розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи вищезазначені висновки апеляційного суду, рішення місцевого суду в оскаржуваній частині підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 3 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382, 383, 384 ЦПК України

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного Товариства «Українська залізниця», адвоката Ольховського В.М., - задовольнити.

Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 жовтня 2023 року в частині задоволених позовних вимог - скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05 березня 2024 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді Т.В. Одринська

О.О. Панченко