Справа №363/3093/23 Головуючий в суді І інстанції Лукач О.П.
Провадження № 22-ц/824/2410/2024 Доповідач в суді ІІ інстанції Мельник Я.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Мельника Я.С.,

суддів: Матвієнко Ю.О., Гуля В.В.,

за участі секретаря Медведчук Д.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Київпастранс" на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 27 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства "Київпастранс", третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області про стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначав, що працює в КП «Київпастранс» на посаді водія з 17 грудня 2021 року.

27 березня 2022 року він уклав контракт Добровольця територіальної оборони та був зарахований до складу Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1, відповідно до Закону України «Про основи національного супротиву» від 27 січня 2022 року №2024-ІХ та Положення про добровольчі формування територіальних громад затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року №1449.

Однак, з 19 липня 2022 року відповідачем було припинено нарахування йому середнього заробітку, у зв`язку зі змінами в законодавстві, а саме, у зв`язку з тим, що 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-ІХ, яким внесені зміни до законодавчих актів України, зокрема частина третя статті 119 КЗпП України викладена таким чином, що за мобілізованими військовослужбовцями не зберігається середній заробіток, очевидно, з причин виплати їм грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Вважає, що вказані зміни не стосувались бійців добровольчих формувань територіальних громад, діяльність яких підпадає під дію частини першої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, які відповідно до законодавства можуть та фактично здійснюються в робочий час, тому роботодавцем повинен бути збережений середній заробіток.

У зв`язку з вищевикладеним, просив суд стягнути з відповідача невиплачений середній заробіток в розмірі 326 830,00 гривень за період з 18 липня 2022 року по 02 червня 2023 року.

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 27 вересня 2023 року позов задоволено частково.

Стягнуто з Комунального підприємства «Київпастранс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 19 липня 2022 по 02 червня 2023 року у розмірі 325 599 гривень 07 копійок (сума визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Стягнуто з Комунального підприємства «Київпастранс» в дохід держави судовий збір у розмірі 1073 гривні 60 копійок.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Комунальне підприємство «Київпастранс» подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Обґрунтовує доводи апеляційної скарги тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що наказом відповідача від 11.04.2022 №44-к були врегульовані питання збереження середнього заробітку на підприємстві, де підставою збереження було увільнення працівника на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП, тобто у зв`язку із проходженням військової служби, при тому, що у наданих позивачем документах, а саме, контракті добровольця ДФТГ від 27.03.2022 та листі командування в/ч НОМЕР_1 від 15.09.2023 «1733, визначено, що позивач є членом ДФ Пірнівської ТГ №1, яке не є військовим формуванням ЗСУ.

Також вказує, що позивач обрав неефективний та неналежний спосіб захисту порушеного права, позаяк не просив скасувати наказ від 11.04.2022 №44-к, зміни до якого вносились п.2 наказу від 19.07.2022 №124-07-к лише в частині виключення слів «і середнього заробітку», при цьому загальною підставою для увільнення працівника залишилась все одно ч. 3. ст. 119 КЗпП, тому, вважає, що суд першої інстанції передчасно стягнув з підприємства на користь позивача середній заробіток.

Вказує, що підприємство взагалі не гарантувало позивачу пільгу визначену ч. 1 ст. 119 КЗпП, на підставі якої суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги.

Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він вказує на необґрунтованість її доводів, тому просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що добровольчі формування територіальних громад, членом якої є ОСОБА_1 , є військово-цивільною складовою територіальною оборони і свою діяльністю здійснюють під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, тому, суд вважав, що вимоги частини першої статті 119 КЗпП України можуть бути застосовані до спірних відносин, а сумніви щодо дійсності наказів командира та виконання позивачем взятих на себе за контрактом зобов`язань, є безпідставними та не спростовують доводів позивача, з урахуванням наданих ним доказів, які містяться у матеріалах справи.

Однак, колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу №326-к від 16 грудня 2021 року про прийняття на роботу, табельний номер 5718, ОСОБА_1 з 17 грудня 2021 року прийнято на роботу до філії КП «Київпастранс» «Автобусний парк №2» на посаду водія автотранспортних засобів (автобуса) 1-го класу міських маршрутів за строковим договором на визначений термін з 17 грудня 2021 року по 16 лютого 2022 року з тривалістю робочого дня (тижня) 8 годин 15 хвилин (а.с. 65).

27 березня 2022 року між командиром добровольчого формування Пірнівської ОТГ територіальної громади №1 ОСОБА_2 , який уповноважений на підставі подання командира в/ч НОМЕР_1 Сил ТО (наказ від 26 березня 2022 року №31) та ОСОБА_1 було укладено контракт добровольця територіальної оборони, який набрав чинності цього ж дня (а.с. 14-17).

Згідно з пунктом 3 Контракту, на Добровольця, який уклав Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 Кодексу законів про працю України

Згідно з пунктом 5 Контракту він є строковим та укладається строком на 3 роки.

Перебування ОСОБА_1 у складі добровольця територіальної оборони підтверджується також посвідченням серії НОМЕР_2 , яке дійсне на території України з 27 березня 2022 року по 27 березня 2025 року (а.с. 18).

Згідно наказу №44-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 11 квітня 2022 року ОСОБА_1 водія автотранспортного засобу (автобусу) а/к № НОМЕР_3 , увільнено від роботи з 27 березня 2022 року у зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на підставі контракту добровольця територіальної оборони (а.с. 66).

Іншим наказом №124-07-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 19 липня 2022 року, у зв`язку зі змінами, внесеними до частини третьої статті 119 КЗпП України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року №2353-ІХ, припинено нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 . т. №5718, водію автотранспортного засобу (автобуса) а/к № НОМЕР_3 , з 19 липня 2022 року, виключено з наказу «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з укладенням контракту з ДФТГ» від 11 квітня 2022 року слова: «і середнього заробітку» та враховано зміни щодо правил визначення стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку відповідно до статті 9 ЗУ «Про відпустки» (а.с. 67).

27 березня 2023 року у відповідь на адвокатський запит №18.032023/01 від 18 березня 2023 року директор з транспорту ОСОБА_3 вказав, що у період з 27 березня 2023 року по 18 липня 2022 року ОСОБА_1 було здійснено нарахування, з розрахунку середнього заробітку, та виплачено на картковий рахунок грошові кошти у загальній сумі 113680,01 гривень, що підтверджується довідкою від 23 березня 2023 року №18. З 19 липня 2022 року, у зв`язку зі змінами внесеними до частини третьої статті 119 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», відповідні нарахування були зупинені (а.с. 23).

Як вбачається з довідки від 23 березня 2023 року №18 за період з 27 березня 2022 року по 23 березня 2023 року ОСОБА_1 було нараховано дохід у розмірі 113680,01 гривень, з яких: 20462,41 гривні - сума ПДФО, 1705,19 гривень - військовий збір, а всього виплачено було 90375,61 гривень (а.с. 19).

Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України «Про основи національного спротиву» від 16 липня 2021 року №1702 ( далі Закон №1702) та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449.

Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 1702).

Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Національний спротив - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України п.8ч.1 ст. 1 Закону №1702.

За приписами статті 8 цього Закону діяльність ДФТГ здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

Сили територіальної оборони Збройних Сил України це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини 1 статті 1 Закону № 1702).

Відповідно до ст. 4 цього Закону територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та ДФТГ, які залучаються до територіальної оборони.

За змістом ст. 23 цього Закону фінансування та матеріально-технічне забезпечення національного спротиву здійснюються за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших не заборонених законодавством України джерел.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 цього Закону порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування ДФТГ визначаються Положенням про ДФТГ, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.

Положенням про ДФТГ затверджено постановою Кабінету Міністрів України 29 грудня 2021 року за № 1449, встановлено (пункт 21), що контракт добровольця тероборони укладається між особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні та її командиром. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма такого контракту затверджується Міністерством оборони України.

Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).

Пунктом 3 Форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.

Отже наведеними нормами матеріального права передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, який може відбуватися шляхом проходження військової служби або добровільного супротиву, шляхом добровільної участі, як доброволець територіальної оборони органу місцевого самоврядування, що не включає проходження військової служби у Збройних Сил України або альтернативної служби, яка регулюється Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».

Діяльність ДФТГ з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення про ДФТГ, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Редакція частини 3 статті 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контакту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ (далі Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Отже, задовольняючи частково позов, суд першої інстанції залишив поза увагою, що гарантії для працівників, визначені у частинах першій і третій ст. 119 КЗпП є різними, оскільки частиною першою гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних із проходженням працівником військової служби, проте як частиною третьою даної статті передбачені працівникам гарантії під час проходження військової служби.

З матеріалів справи вбачається, що наказом №124-07-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 19 липня 2022 року були врегульовані питання збереження середнього заробітку на підприємстві, що було передбачене у наказі №44-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 11 квітня 2022 року, де підставою такого збереження було увільнення працівника з підприємства на підставі ч.3 ст. 119 КЗпП, тобто у зв`язку із проходженням військової служби, разом з тим, згідно контракту добровольця ДФТГ від 27 березня 2022 року визначено, що позивач є членом ДФТГ м. Пірнівської сільської громади, яке не є військовим формуванням ЗСУ.

Колегія суддів зауважує, що позивач, не погоджуючись із наказами і підставами свого увільнення та збереження місця роботи і середнього заробітку, їх в судовому порядку не оскаржує і не порушує питання щодо визнання незаконними наказу №124-07-к від 19 липня 2022 року, наказу №44-к від 11 квітня 2022 року та щодо визнання за ним гарантованого права, закріпленого ч.1 ст. 119 КЗпП.

Разом з тим, організаційні питання діяльності підприємства, до яких належить робота із кадрами та здійснення оплати праці своїм працівникам є внутрішньою діяльністю підприємства, яке врегульовується шляхом прийняття на підприємстві наказів, а судовий захист полягає лише у з`ясуванні чи дотримані норми трудового законодавства, яке визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, стягуючи середній заробіток, не врахував, що підприємство не гарантувало працівникові пільгу визначену ч.1 ст. 119 КЗпП, проте наказ №44-к від 11 квітня 2022 року залишається дійсним, а вимога щодо захисту його трудового права та визнання підстав свого увільнення і збереження за ним середнього заробітки за ч.1 ст. 119 КЗпП позивачем не заявлено, тому покладання на підприємство зобов`язання нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період 19.07.2022 по 02.06.2023 за наявності неоспорених ним та діючих наказу №124-07-к від 19 липня 2022 року наказу №44-к від 11 квітня 2022 року є передчасним і таким, що не ґрунтується на вимогах закону

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 374, 376 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Київпастранс" задовольнити.

Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 27 вересня 2023 року скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального підприємства "Київпастранс", третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області про стягнення середнього заробітку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, відповідно до вимог ч.3 ст. 389 ЦПК України, оскарженню до Верховного Суду не підлягає.

Головуючий: Судді: