ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №22-ц/807/377/24 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого,судді-доповідача суддів: за участю секретаря Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В., Камалової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_1 , представника, адвоката Карпенка В`ячеслава Юрійовича про призначення судово-економічної експертизи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , представника, адвоката Карпенко В`ячеслава Юрійовича на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 серпня 2023 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Сенс Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2015 року Публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 84/08 від 14 серпня 2008 року (т.1 а.с.1-3).

В обґрунтування позову зазначено, що 14 серпня 2008 року між АБ «АвтоЗАЗбанк» (правонаступником якого є ПАТ «Банк Кіпру», правонаступником якого є ПАТ «Неос Банк») та ОСОБА_1 укладено Кредитний договір № 84/08, відповідно до п. 1.1. якого Банк відкриває Позичальнику кредитну лінію на поточні потреби в сумі 65 000, 00 доларів США строком з 14.08.2008 до 13.08.2018 зі сплатою 14,5% річних, а останній зобов`язується повернути наданий кредит і сплатити проценти за користування у сумі, строки та на умовах, що передбачені Кредитним договором.

14 серпня 2008 року між АТ «АвтоЗАЗбанк», (правонаступником якого є ПАТ «Банк Кіпру», правонаступником якого є ПАТ «Неос Банк») та ОСОБА_2 було укладено договір поруки №84-1/08 згідно з яким ОСОБА_2 зобов`язувалася відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником зобов`язань за вищевказаним кредитним договором № 84/08 від 14 серпня 2008 року.

З метою забезпечення належного виконання зобов`язання за кредитним договором від 14 серпня 2008 року АТ «АвтоЗАЗбанк» правонаступником якого є ПАТ «Банк Кіпр», правонаступником якого є ПАТ «Неос Банк» та ОСОБА_1 , уклали Іпотечний договір № 107/08 від 14 серпня 2008 року (надалі за текстом Іпотечний договір), відповідно до якого останній передав Банку в іпотеку наступне майно, а саме: нежиле приміщення, підвалу літ. А-3, загальною площею 104,8 кв. м., що належить Іпотекодавцю ОСОБА_1 на праві власності.

В свою чергу, ОСОБА_1 неналежно виконував взяті на себе зобов`язання, чим грубо порушує умови Кредитного договору, в результаті чого станом на 08 жовтня 2015 року має прострочену заборгованість: за кредитом - 16 007,82 доларів США, що за курсом НБУ на дату розрахунку складає 340 489 грн; по відсотках - 637,78 доларів США, що за курсом НБУ на дату розрахунку складає 13 565,69 грн. У зв`язку з систематичним порушенням Боржником своїх обов`язків зі сплати кредиту, відповідно до норм чинного законодавства та діючого Кредитного договору йому була нарахована неустойка: пеня - 28,44 доларів США, що за курсом НБУ на дату розрахунку складає 604,92 грн.

На виконання умов Договору відповідачам 19 жовтня 2015 року за вих. № 89227 була направлена Вимога про дострокове повернення кредиту, але на дату подання позовної заяви Вимога не виконана.

21 липня 2014 року між ПАТ «Неос Банк» ( Клієнт), як правонаступником ПАТ «Банк Кіпру», та ПАТ «Альфа-Банк» (Фактор) укладено Договір факторингу № 1, за умовами якого до ПАТ « Альфа Банк» перейшло право вимоги заборгованості боржників, в т. ч. за кредитним договором № 84/08 від 14 серпня 2008 року.

13 травня 2015 року між ПАТ « Альфа Банк» та ОСОБА_1 укладено договір про внесення змін і доповнень до кредитного договору від 14 серпня 2008 року № 84/08.

28 липня 2015 року між ПАТ « Альфа Банк» та ОСОБА_1 укладено договір про внесення змін і доповнень до кредитного договору від 14 серпня 2008 року № 84/08.

На підставі вищевикладеного Банк просив суд стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість у розмірі 354 659,62 грн, а саме: за кредитом - 340 489 грн, по відсотках - 13 565,69 грн, пеня за останній рік - 604,92 грн.

У квітні 2016 року ПАТ «Альфа-Банк» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

В обґрунтування позовних вимог банк зазначив, що ОСОБА_1 неналежно виконує взяті на себе зобов`язання за вищезазначеним кредитним договором, чим грубо порушує умови Кредитного договору, в результаті чого станом на 01 квітня 2016 року має прострочену заборгованість: за кредитом - 16 007,82 доларів США, по відсотках - 1 845,56 доларів США.

На виконання умов договору про іпотечний кредит та Іпотечного договору, Відповідачу (Боржнику) було направлено Вимогу, а саме: «Повідомлення про усунення порушень», але на дату подання позовної заяви Вимога не виконана.

Таким чином, зважаючи на невиконання Відповідачем (Боржником) зобов`язання стосовно умов повернення кредиту, Позивач вправі вимагати стягнення заборгованості по кредиту, за відсотками, за пенею з останнього, за рахунок предмету іпотеки.

Посилаючись на зазначене позивач просив суд:

- в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 84/08 від 14 серпня 2008 року, яка станом на 01 квітня 2016 року становить 17853,38 доларів США та складається з заборгованості: а саме: за кредитом - 16007,82 доларів США.; по відсотках - 1845,56 доларів США,

- звернути стягнення на предмети іпотеки, а саме на: нежиле приміщення, підвалу літ. А-3 загальною площею 104,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підстав оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2023 року, у зв`язку із зміною АТ «Альфа-Банк» на АТ «Сенс Банк» визначено вважати правильним найменування позивача Акціонерне товариство «Сенс Банк» (т.2 а.с.65).

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 серпня 2023 року позовні вимоги Акціонерного товариства «Сенс Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на корить Акціонерного товариства «Сенс Банк» заборгованість за кредитним договором № 84/08 від 14.08.2008 в розмірі 16 674,04 доларів США, яка складається із заборгованості: за кредитом - 16 007,82 доларів США, по відсотках 637,78 доларів США, пеня 28,44 доларів США.

Стягнуто з ОСОБА_1 на корить Акціонерного товариства «Сенс Банк» судовий збір у розмірі 2 659 грн. 94 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 на корить Акціонерного товариства «Сенс Банк» судовий збір у розмірі 2 659 грн. 94 коп.

Позовні вимоги Акціонерного товариства «Сенс Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 84/08 від 14 серпня 2008 року, яка станом на 08 жовтня 2015 року становить 16 645,60 доларів США та складається з заборгованості: а саме:

- за кредитом - 16007,82 доларів США;

- по відсотках 637,78 доларів США,

звернуто стягнення на предмети іпотеки, а саме на: нежиле приміщення, підвалу літ. А-3 загальною площею 104,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

В задоволенні решти позовних вимог про визначення заборгованості станом на 01 квітня 2016 року відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на корить Акціонерного товариства «Сенс Банк» судовий збір у розмірі 5 310,81 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 в особі представника, адвоката Карпенко В`ячеслава Юрійовича подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовів АТ «Сенс-Банк».

26 січня 2024 року до Запорізького апеляційного суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Карпенка В.Ю. про призначення судово-економічної експертизи. Обгрунтовуючи клопотання зазначив, що він не погоджується з розрахунком заборгованості наданого банком. Під час розгляду іншої справи №335/736/17 за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Неос Банк», ПАТ «Альфа-Банк», третя особа: ТОВ «Кредитні ініціативи», про визнання недійсним кредитного договору №84/08 від 14 серпня 2008 року підписаний ОСОБА_1 та АБ «АвтоЗАЗбанк», за його клопотанням було проведено судово-економічну експертизу №4/04-17 від 30 червня 2017 року та за клопотанням Банку було проведено додаткову експертизу №72/73-18 від 24 грудня 2020 року. За результатами обох експертиз було отримано висновки де експерти не підтвердили наявність заборгованості у ОСОБА_1 за кредитним договором №84/08 від 14 серпня 2008 року. Необхідність проведення зазначеної експертизи адвокат Карпенко В.Ю. обґрунтовує тим, що в результаті проведення експертизи, висновки експерта встановлять обставини та вплинуть на збирання і оцінку доказів у даній справі, які не можуть бути встановлені судом самостійно.

На вирішення судово-технічної експертизи пропонує поставити наступні питання:

- Чи підтверджується надання (видача) кредитних коштів ОСОБА_1 з каси банку відповідно до кредитного договору №84/08 від 14 серпня 2008 року? Якщо так, то якими первинними санкціонованими видатковими бухгалтерськими документами, це підтверджується?

- Чи підтверджується документально операції зі сплати кредиту та відсотків ОСОБА_1 за кредитним договором №84/08 від 14 серпня 2008 року?

- Чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості (та контр-розрахунок) умовам кредитного договору №84/08 від 14 серпня 2008 року та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за даним кредитним договором? Чи підтверджується сума заборгованості, зазначена у позовах станом на 08 жовтня 2015 року та станом на 01 квітня 2016 року? Якщо так, то якій сумі?

Проведення експертизи просить доручити Запорізькому відділенню Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (69063, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 13).

Оплату за проведення експертизи просив покласти на ОСОБА_1 ..

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Карпенко В.Ю., підтримав клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи.

Учасники справи АТ «Сенс Банк», ОСОБА_2 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до вимог процесуального законодавства (т. 3 а.с. 173-174) до апеляційного суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, будь яких клопотань про відкладення розгляду справи не надали.

Заслухавши учасників судового процесу та дослідивши матеріали справи суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання представника ОСОБА_1 , адвокат Карпенко В.Ю. про призначення судово-економічної експертизине підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу (ч. 2 ст. 103 ЦПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1 ст. 104 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

За приписами ч. ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчинення нею процесуальних дій.

Виходячи зі змісту вказаних норм ст. ст. 12, 367 ЦПК України призначення судової експертизи за відсутності об`єктивних перешкод у особи подати заяву про призначення такої судової експертизи в суді першої інстанції є порушенням принципу рівності сторін та диспозитивності, що не дозволяє в суді апеляційної інстанції прийняти такий новий доказ.

Відповідно до положень ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Як вбачається з клопотання, представник ОСОБА_1 , адвокат Карпенко В.Ю. не погоджується з розрахунком банку про наявність заборгованості ОСОБА_1 перед Банком за кредитним договором від 14 серпня 2008 року № 84/08, оскільки, на його думку, відповідно до висновків експертів за проведеними експертизами у іншій справі №335/736/17 у останнього відсутня така заборгованість перед Банком. Тому, щоб не порушувати права відповідача на захист своїх інтересів у суді та для сприяння в отриманні доказів, вважає за необхідне призначити судово-економічну експертизу, посилаючись на те, що суд провів судове засідання без участі представника відповідача у зв`язку з чим він не міг звернутися до суду першої інстанції з відповідним клопотанням.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, оскільки в справі № 335/736/17 Запорізький апеляційний суд своєю постановою від 16 серпня 2022 року скасовуючи рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2022 року про задоволення позову ОСОБА_1 про визнання недійсним кредитного договору, залишена в силі постановою Верховного Суду від 06 січня 2023 року, критично віднісся до висновків зазначених експертиз № 4/04-17 та № 72/73-18 , оскільки вони не є єдиним доказом без оцінки інших наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності (обізнаності позивача з усіма умовами договору та погодження із ними, не відкликання своєї згоди на укладення кредитного договору, не звернення до банку з вимогою про виконання умов договору та надання кредитних коштів або з заявою про роз`яснення умов договору і отримання кредитних коштів, укладення ним у 2009 році та у 2015 році додаткових угод до спірного кредитного договору, звернення до банку у 2010 році та 2013 році із заявами щодо зміни умов кредитного договору, наявність відкритого поточного рахунку в іноземній валюті, докази зарахування кредитних коштів на особовий рахунок позивача). Суд також не прийняв до уваги вищезазначені висновки, як належний, допустимий, достатній доказ в обгрунтування позову у цій справі, оскільки останні є неповними, виконані лише в об`ємі наданих на дослідження документів експертам, не узгоджуються з наявними у справі належними письмовими доказами в їх сукупності, суперечать останнім.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був повідомлений про перебування на розгляді цієї справи в суді першої інстанції з листопада 2015 року і до часу її розгляду (02 серпня 2023 року), який подавав до суду зустрічну позовну заяву та уточнену позовну заяву (т.1 а.с. 52-59,133-135), клопотання про об`єднання в одне провадження цивільних справ від 14.06.2016 (т.1 а.с.136-137), отримував особисто направлені судом першої інстанції рекомендованим повідомленням судові документи, зокрема судові повістки про призначення судових засідань призначених на 08.12.2015, на 29.12.2015, на 18.01.2017, на 18.07.2016 (т.1 а.с.48,50,179,т.2 а.с.68), також судом направлялась ухвала про поновлення провадження після проведення експертизи від 05.09.2022 із зазначенням наступної дати судового засідання на 17.10.2022, а також направлені судом ОСОБА_1 рекомендованим повідомленням на його останню відому адресу місця реєстрації судові повістки на 22.11.2022, 21.12.2022, 30.01.2023, 24.05.2023, 02.08.2023 (судове засідання в якому ухвалене оскаржуване рішення) повернулася до суду першої інстанції із поштовою відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» (т.1 а.с.222,225,231, т.3 а.с.2,4,20,61,72). Судові документи ОСОБА_1 направлялися на адресу його місця реєстрації з 10.03.2010 по 05.04.2016 ( АДРЕСА_2 ), яка також була зазначена ним в зустрічній позовній заяві та уточненій зустрічній позовній заяві, а також у клопотання про об`єднання в одне провадження цивільних справ від 14.06.2016 (т.1 а.с. 24,52-59,133-135, 136-137), а також на адресу його місця реєстрації з 05.04.2016 ( АДРЕСА_3 ) (т.3 а.с.50-51).

Крім того, інтереси ОСОБА_1 у справі представляв з початку розгляду справи, та наразі представляє адвокат Карпенко В.Ю. з 09 грудня 2015 року на підставі договору про надання правової допомоги від 09 грудня 2015 року (т.1 а.с.68-69), який надавав заяву про долучення доказів від 17.07.2016 (т.1 а.с.127), заяву про витребування доказів від 13.10.2016 (т.1 а.с.155-157), клопотання про зупинення провадження у справі від 07.03.2017 (т.1 а.с.187-188). Крім того, адвокат особисто приймав участь у судових засіданнях від 25.07.2016, від 06.12.2016, від 18.01.2017 (т.1 а.с. 174, 182, т.3 а.с.140), особисто отримував судові повістки про виклик до суду в судові засідання на 05.10.2016, на 21.10.2016, на 06.12.2016 (т.1 а.с.146,151,169). Адвокатом, також 26.12.2022 була подана до суду заявка на отримання судової повістки про виклик до суду (т.3 а.с.15) на підставі якої суд повідомляв адвоката про судові засідання смс-повідомлення на 30.01.2023, на 15.03.2023, на 17.04.2023, на 24.05.2023, 02.08.2023 (судове засідання в якому ухвалене оскаржуване рішення) (т.3 а.с.16,27,33,57,68). Надав заяву про проведення судового засідання без його участі від 13.10.2016 (т.1 а.с.154). Також про проведення судового засідання на 24.05.2023 адвоката було повідомлено помічником судді засобами телефонного зв`язку (т.3 а.с.52).

Таким чином, ОСОБА_1 як особисто, так і через свого представника не погоджуючись з розрахунком заборгованості наданого банком мав можливість з дотриманням вимог ЦПК України в частині щодо надання доказів та клопотань скористатися процесуальними права та заявити клопотання в суді першої інстанції про проведення судово-економічної експертизи.

В суді першої інстанції ОСОБА_1 як особисто, так і через свого представника адвоката Карпенка В.Ю. не заявляв клопотання про призначення у справі судово-екомічної експертизи, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Крім того, колегія суддів наголошує, що справа перебувала в провадженні Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з 04 листопада 2015 року по 02 серпня 2023 року (дата ухвалення оскаржуваного судового рішення), тобто 7 років 8 місяців 29 днів.

Отже, звертаючись до Запорізького апеляційного суду з клопотанням, представник ОСОБА_1 адвокат Карпенко В.Ю. не зазначив обставини об`єктивного характеру, які унеможливили подання до суду першої інстанції відповідного клопотання..

Слід також зауважити, що відповідно до положень ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що представник ОСОБА_1 адвокат Карпенко В.Ю. не дотримано визначений процесуальним законом порядок заявлення клопотання про призначення судово-економічної експертизи, не надано доказів наявності об`єктивно незалежних від неї причин, які унеможливили подання такого клопотання в суді першої інстанції, а тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення клопотання про призначення судово-економічної експертизив суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 103, 104, 113, 367 ЦПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 , представника, адвоката Карпенка В`ячеслава Юрійовича про призначення судово-економічної експертизи у цій справі - відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повна ухвала складена 15 лютого 2024 року.

Головуючий, суддя СуддяСуддя
Подліянова Г.С.Гончар М.С. Маловічко С.В.