Унікальний номер справи 824/143/23
Номер апеляційного провадження 22-вк/824/16/2024
Головуючий у суді першої інстанції Л. Д. Поливач
У Х В А Л А

Іменем України

15 березня 2024 року місто Київ

Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Поливач Л. Д., за участю секретаря судового засідання Авєліна А. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві заяву Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) про визнання і надання дозволу на виконання Остаточного Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року, ухваленого у складі арбітрів Пана Паскаль Холландер, Пана Паоло Марцоліні , Пані Селін Грінберг , у справі № за позовом Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) до ОСОБА_6 про стягнення сум,

у с т а н о в и в:

У жовтні 2023 року Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) звернулися до суду із заявою про визнання і надання дозволу на виконання Остаточного Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року у справі № за позовом Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) до ОСОБА_6 про стягнення сум.

В обґрунтування заяви зазначено, що 3 листопада 2017 року Ансіл Інвестмент Кампані та Ансіл Сек`юрітіз Кампані уклали Договір Істісна щодо придбання товару (товарів) переробки яблук Договір №: FRCO1-SYIST/2017/053 (надалі - «Договір Істісна») як «Фінансуюча сторона» та «Довірчий керуючий» відповідно, з: ТОВ «Яблуневий Дар» («Яблуневий»), компанія, зареєстрована в Україні, та Т.Б. Фрут Польска сп з.о.о. с.к.а. [Т.В: Fruit Polska sp z.o.o. s.k.a.] («TB Fruit Polska»), компанія, зареєстрована в Польщі, як «Вигодонабувач(і)»; Франкозо Корпорейшн Лімітед [Francoso Corporation Limited] («Francoso») та Авантіка Консалтінг Лімітед [Avantika Consulting Limited] («Avantika»), компанії, зареєстровані за законодавством Кіпру, та паном ОСОБА_7 (громадянином України, як «Гарантор(и)»). Також 3 листопада 2017 року Гарантори за Договором Істісни, а саме: Francoso та Avantika та ОСОБА_8 , іменовані як «Гарантор» уклали Гарантію на Першу Вимогу (надалі - «Гарантія») на користь Стягувачів («Вигодонабувачів Гарантії»).

Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані (Ancile Securities Company) виконали умови Договору Істісна належним чином та у повному обсязі, поставило товар для переробки яблук в термін відповідно до умов договору.

ОСОБА_6 не здійснив виплати за поставлений товар, чим порушив умови Договору Істісна щодо придбання товару (товарів) переробки яблук Договір №: FRCO1-SYIST/2017/053 та основоположні принципи міжнародної торгівлі.

Врегулювати спір щодо сплати заборгованості у досудовому порядку сторонам не вдалося.

Оскільки боржник не виконав своїх зобов`язань, у зв`язку з цим стягувачі ініціювали арбітражний розгляд відповідно до Швейцарського Регламенту міжнародного арбітражу у редакції 2012 року.

Остаточним Рішенням Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року, ухваленого у складі арбітрів Пана Паскаль Холландер , Пана Паоло Марцоліні , Пані Селін Грінберг , у справі № за позовом Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) до ОСОБА_6 стягнуто певні грошові суми. Рішення набрало чинності 24 липня 2023 року, є остаточним і підлягає виконанню.

Правовою підставою розгляду даної справи у міжнародному комерційному арбітражному суді є арбітражне застереження, що міститься у статті 5.4.1. гарантії (Гарантія на першу вимогу від 03.11.2017) та статті 18.2 Договору Істісна (Договір Істісна щодо придбання товару (товарів) переробки яблук від 03.11.2017.

Оскільки Боржник не виконав Остаточне Рішення добровільно, Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) звернулися до суду із заявою про визнання та надання дозволу на виконання Остаточного Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року, ухваленого у складі арбітрів Пана Паскаль Холландер , Пана Паоло Марцоліні , Пані Селін Грінберг , у справі № , у порядку передбаченому Главою 3 Розділу IX Цивільного процесуального кодексу України та Конвенцією про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень («Нью-Йоркська Конвенція»).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року відкрито провадження у справі та роз`яснено право на подання заперечень на заяву у місячний строк.

Ухвалою Київського апеляційного суду 06 грудня 2023 року справу призначено до судового розгляду з викликом учасників справи.

21 лютого 2024 року на адресу Київського апеляційного суду надішли заперечення представника ОСОБА_6 на заяву Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) про визнання і надання дозволу на виконання Остаточного Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року у справі № , у яких боржник зазначив про те, що не визнає заявлених вимог та просить відмовити у визнанні та наданні дозволу на виконання рішення міжнародного арбітражного суду.

Як на підставу для відмови у задоволенні заяви представник відповідача посилався на порушення правил підсудності щодо розгляду даної заяви, одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною, крім того представник вказувала на те, що визнання та виконання арбітражного рішення суперечить публічному порядку України. Також представник вказала, що чинним законодавством України не допускається можливість укладення договору гарантії, за яким гарантом виступає фізична особа. Гарантами можуть виступати лише фінансові установи, які на підставі відповідної ліцензії мають право здійснювати діяльність з надання такого виду фінансових послуг як надання гарантій. Виконання рішення арбітражу призведе до ухилення від приписів закону з метою уникнення застосування до відповідних правовідносин імперативної норми національного законодавства України, яка забороняє укладення договорів гарантії, як різновиду договорів про надання фінансових послуг суб`єктами, які не мають права надавати фінансові послуги згідно закону.

У судовому засіданні представники заявників (позивачів арбітражного розгляду) Метель О. Д. та Жовтян Л. Є. підтримали подану заяву та просять її задовольнити з викладених у ній підстав.

Представники ОСОБА_6 (відповідача арбітражного розгляду) ОСОБА_1., ОСОБА_12 , ОСОБА_13 заперечували проти задоволення заяви з підстав викладених у запереченнях на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін (учасників арбітражного розгляду), дослідивши матеріали справи, суд дійшов таких висновків.

Судом установлено, що Остаточним Рішенням Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року у справі № за позовом Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) до ОСОБА_6 про стягнення сум, наказано стягнути з ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company) (ідентифікаційний код юридичної особи: WK-168956, місцезнаходження: Кайманові острови, о. Великий Кайман, KY I-1106, Елджин Авеню, а/с 448, для вручення через Highvern Cayman Limited), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) (ідентифікаційний код юридичної особи: WK-169534, місцезнаходження: Кайманові острови, о. Великий Кайман, KY I-1106, Елджин Авеню, а/с 448, для вручення через Highvern Cayman Limited) наступні суми: 40 371 780, 89 євро як основну суму боргу, 1 720 898,13 євро як Надбавки, 6 303 111,24 євро як Плату за несвоєчасну поставку, 292 296,34 дол. США як Інспекційних витрат, 7 900,00 євро та 108 000,75 дол. США та 39 000,00 польських злотих як Витрат на обслуговування, 552 740,93 євро та 219 336,40 швейцарських франків як (не пов`язані з арбітражем) витрати на юридичні послуги, 619 798,17 євро як Комісії за структурування. Наказано стягнути з ОСОБА_6 на користь Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані (Ancile Securities Company) відсотки за ставкою 5% до їх повного погашення: з 1 травня 2021: на основну суму боргу 40 371 780,89 євро, на суму 1 720 898,13 євро (Надбавка),на суму 6 303 111,24 євро (Плата за несвоєчасну поставку), на суми, зазначені для позицій SERV №№029, 032, 033, 036 та 040 у таблиці на ¶ 299 вище (Витрати на обслуговування), на суми, зазначені для позицій LGL №№ 050.051. 052. 053. 054. 055. 056. 057. 058 у таблиці в п. 307 вище (витрати на юридичні послуги), на суму 619 98,17 євро (Комісія за структурування).Починаючи з відповідної дати оплати (як зазначено в таблицях на 293, 299 і 307 вище): на всі суми, зазначені в таблиці у 293 вище (Інспекційні витрати) на суми, зазначені для позицій SERV №№ 042-050 у таблиці у 299 вище (Витрати на обслуговування) на суми, зазначених для позицій LGL №№ 060-125 у таблиці, наведеній у пункті 307 вище (витрати на юридичні послуги). Наказано стягнути з ОСОБА_6 на користь Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) суму у розмірі 679 960,27 швейцарських франків як відшкодування арбітражних витрат, авансованих позивачами (після вирахування часткового повернення авансу, сплаченого позивачами). Наказано стягнути з ОСОБА_6 на користь Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані (Ancile Securities Company) 122 236,75 швейцарських франків, 75 544,89 євро та 27 000,00 доларів США як відшкодування їхніх витрат сторони на участь у справі.

Остаточне Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року у справі № ухвалено у складі арбітрів Пана Паскаль Холландер, Пана Паоло Марцоліні , Пані Селін Грінберг .

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов`язковим і при поданні до компетентного суду письмового клопотання виконується з урахуванням положень цієї статті та статті 36.

Порядок розгляду і вирішення заяви про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу визначені в Главі 3 Розділу ІХ ЦПК України «Визнання та виконання рішень іноземних судів, міжнародних комерційних арбітражів в Україні, надання дозволу на примусове виконання рішень третейських судів».

Згідно з ч. 3 ст. 475 ЦПК України заява про визнання і надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу подається до апеляційного суду, юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом трьох років з дня прийняття рішення міжнародним комерційним арбітражем.

Згідно зі статтею VНью-Йоркської конвенції у визнанні і приведенні у виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямовано, лише у разі, якщо ця сторона надасть компетентній владі за місцем порушеного клопотання про визнання і приведення рішення у виконання докази того, що: a) сторони в арбітражній угоді, за принципами застосовуваного до них закону, в будь-якій мірі були недієздатними або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутності вказівки про таке підпорядкування, згідно із законом країни, де рішення було винесено, або b) сторона, проти якої винесено рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд або з інших причин не могла подати свої пояснення, або c) вказане рішення винесено у спорі, не передбаченому або не підпадаючому під дію положень арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі, або містить висновки з питань, що виходять за межі арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що у разі, якщо висновки з питань, охоплених арбітражною угодою або застереженням, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою або застереженням, то та частина арбітражного рішення, яка містить висновки з питань, охоплених арбітражною угодою або арбітражним застереженням в договорі, може бути визнана і виконана, або d) склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж, або е) рішення ще не стало остаточним для сторін або було скасовано або призупинено його виконання компетентною владою країни, де воно було винесено, або країни, закон якої застосовувався. У визнанні та приведенні у виконання арбітражного рішення може бути також відмовлено, якщо компетентна влада країни, в якій порушується клопотання про визнання і приведення у виконання рішення, дійде висновку, що: a) об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами цієї країни, або b) визнання і приведення у виконання цього рішення суперечать публічному порядку цієї країни.

Згідно статті 478 ЦПК України суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, якщо: 1) на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть суду доказ того, що: а) одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення було винесено; або б) сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або в) рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана; або г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж; або ґ) рішення ще не стало обов`язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято; або 2) якщо суд визнає, що: а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або б) визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

Вирішуючи питання про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, суд не може оцінювати його правильність по суті чи вносити будь-які зміни до його змісту, а перевіряє лише дотримання строків звернення з клопотанням, дотримання вимог процесуального закону щодо його форми і змісту та наявність обставин, які можуть бути підставою для відмови в задоволенні заяви.

Тягар доведення наявності підстав для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення покладається на сторону, яка заперечує проти заяви стягувача.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 14 січня 2021 року у справі № 824/178/19, від 13 січня 2022 року у справі № 824/87/21.

Стаття 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» також передбачає, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено лише: 1) на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть компетентному суду, у якого просить визнання або виконання, доказ того, що: - одна із сторін в арбітражній угоді, зазначеній у статті 7, була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення було винесено; або - сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або - рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте, якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана; або - склад третейського суду або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж; або - рішення ще не стало обов`язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято; або 2) якщо суд визнає, що: - об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України; або - визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

Наведений перелік підстав для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу є аналогічним, зазначеному у ст. 478 ЦПК України.

Отже, відповідно до вищенаведених правових норм, обов`язок доведення наявності підстав для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення покладається на сторону, яка заперечує проти заяви стягувача.

Аналізуючи заперечення надані відповідачем про визнання і надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, можна дійти висновку, що заперечуючи проти заяви стягувачів як на підставу для відмови у задоволенні заяви, божник зазначив, що чинним законодавством України не допускається можливість укладення договору гарантії, за яким гарантом виступає фізична особа, оскількигарантами можуть виступати лише фінансові установи, які на підставі відповідної ліцензії мають право здійснювати діяльність з надання такого виду фінансових послуг як надання гарантій. А визнання та виконання рішення міжнародного арбітражу суперечить публічному порядку України. ОСОБА_6 вважає, що виконання рішення арбітражу призведе до ухилення від приписів законуз метою уникнення застосування до відповідних правовідносин імперативної норми національного законодавства України, яка забороняє укладення договорів гарантії як різновиду договорів про надання фінансових послуг суб`єктами, які не мають права надавати фінансові послуги згідно закону.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалюючи рішення, Арбітраж обґрунтував існування заборгованості у ОСОБА_6 , як фізичної особи, яа виникла на підставі Договору Істісна щодо придбання товару (товарів) переробки яблук №FRCO1-SYIST/2017/053 від 03.11.2017, укладеного між Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), як фінансуючою стороною, Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ), як Довірчим управителем забезпечення, ТОВ «Яблуневий Дар» як Вигодонабувачем, та Франкозо Корпорейшн Лімітед, Авантіка Косалтінг Лімітед та ОСОБА_7 як Гарантами. А також суд послався на Гарантію на першу вимогу від 03.11.2017, за змістом якої Франкозо Корпорейшн Лімітед, Авантіка Косалтінг Лімітед та ОСОБА_8 (Гаранти) видали гарантію на користь Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані (Ancile Securities Company) за виконання зобов`язань за Договором Істісна.

Так, вирішуючи питання про те чи суперечить визнання та виконання цього арбітражного рішення публічному порядку України, суд аналізує зміст правочину Гарантії та приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до законодавства України, а саме ч. 1 ст. 546 ЦК України гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов`язань.

Зміст договору гарантії врегульовано статтями 560-569 ЦК України, за якими гарантією визнається письмове зобов`язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта), яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за яким гарант зобов`язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов`язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.

Змістом гарантійного зобов`язання є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов`язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії.

Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Згідно із ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Відповідно до ч. 3 ст. 565 ЦК України якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

При цьому, згідно із ч. 1 ст. 566 ЦК України, обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано.

Згідно із ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

При цьому визначено, що до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій ГК України, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Змістовний аналіз правочину Гарантії, що слугував правовою підставою для пред`явлення вимог позивачами Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані (Ancile Securities Company) до ОСОБА_6 , свідчить про те, що вказаний правочин згідно законодавства України слід кваліфікувати саме як гарантію, а не як інший вид правочину щодо забезпечення виконання зобов`язань, до яких зокрема належить порука.

Аналіз норм Цивільного кодексу України дає підстави відокремити основні ознаки, що дозволяють розмежувати правочини гарантії та поруки, до яких зокрема належать такі: незалежність гарантії від дійсності основного зобов`язання на противагу похідному характеру зобов`язань за порукою; незалежність зобов`язань гаранта перед бенефіціаром, на відміну від солідарного або субсидіарного обов`язку поручителя перед кредитором; визначена сторонами форма вимоги за правочином гарантії та відсутність такої вимоги до правовідносин поруки; спеціальні вимоги до суб`єктів, що можуть виступати гарантами - банк, інша фінансова установа (ст. 560 ЦК України).

Отже, системний аналіз змісту Гарантії від 03.11.2017, на яку Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані (Ancile Securities Company) посилалися як на підставу своїх вимог в межах спірних правовідносин у справі № , дає підстави дійти висновку про кваліфікацію цього правочину саме як гарантії, а не поруки. Зазначене підтверджується, зокрема тим, що відповідно до умов гарантії передбачено, що гарант безвідклично та безумовно гарантує належну та своєчасну оплату всіх сум, що підлягають сплаті Бенефіціару згідно з Гарантією (пункт 1.1. Гарантії).

Аналогічні за змістом положення щодо статусу гаранта як основного боржника, зобов`язання якого є окремими та безумовними відносно основного зобов`язання, містяться також в пункті 1.2. та 1.4. Гарантії.

Також, умовами гарантії передбачено фактичну незалежність гарантії від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), про що свідчить зміст зокрема підпункту «а» та «в» пункту 1.4. Договору гарантії, відповідно до якого будь-яка сума або суми, які є предметом вимог за цією гарантією, повинні бути негайно сплачені гарантом без будь-яких взаємозаліків, відрахувань або зустрічних вимог, незважаючи на існування будь-яких розбіжностей або спорів щодо будь-якої суми, належної до сплати за договором істісна. Гарантор не звільняється від виконання зобов`язання за цією гарантією на першу вимогу з огляду на відстрочку, що надається вигодонабувачеві або на будь-яке інше відстрочення або поступку для вигодонабувача з боку вигодонабувача гарантії.

Тобто, наявність таких умов догорів, що визначають автономність гарантії від дійсності основного зобов`язання, встановлюють обсяг відповідальності гаранта саме як основного боржника (а не як солідарного боржника, що притаманно договорам поруки), зумовлюють необхідність юридичної кваліфікації згаданих договорів саме як договорів гарантії, а не як договорів поруки.

Договір же поруки, на відміну від гарантії, передбачає солідарну або субсидіарну відповідальність основного боржника та поручителя (ч. 1 ст. 554 ЦК України), а також передбачає похідний, залежний характер поруки відносно основного зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Важливим для цілей розмежування правовідносин поруки та гарантії є також і те, що поручителем може виступати будь-яка юридична або дієздатна фізична особа. Гарантами же можуть виступати лише фінансові установи, які у встановленому законом порядку володіють ліцензією на здійснення такого виду діяльності фінансової компанії.

Згідно із ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послу» надання гарантій вважається фінансовою послугою.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - підприємцями.

З урахуванням наведеного, надання фінансових послуг, як вид підприємницької діяльності, потребує відповідного статусу особи, що таку підприємницьку діяльність здійснює, а у протилежному - така підприємницька діяльність заборонена законом.

Визнання надання гарантій як фінансової послуги дозволяє державі регулювати цю діяльність, забезпечуючи захист прав споживачів і зменшуючи ризик фінансових шахрайств або неплатоспроможності.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

Однак, реалізація принципу автономії волі сторін та можливості вибору права, що підлягає застосовуванню до правовідносин з іноземним елементом, може бути обмежена дією застереження про публічний порядок.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв`язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

З урахуванням наведеного вище, укладення договору гарантії фізичною особою як гарантом, із посиланням на норми права іноземної держави, порушує вимоги основи правопорядку (публічного порядку) України, оскільки зумовлює можливість уникнення в такий спосіб дотримання імперативних норм національного законодавства, що регулюють особливості здійснення окремого виду підприємницької діяльності - надання фінансових послуг спеціальними суб`єктами та згідно встановлених державою правил.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про міжнародне приватне право» правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв`язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

Оскільки право України визначає обов`язкові (імперативні) вимоги до здійснення такого виду діяльності, як надання гарантій, в даному випадку принцип автономії волі сторін не може переважати необхідності дотримання основ національного правопорядку.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України», під публічним порядком розуміється правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканості, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).

При визначенні змісту цього поняття варто ураховувати рекомендації Асоціації міжнародного права щодо публічного порядку, прийняті у місті Нью-Делі у 2002 році, у яких зазначено, що остаточність арбітражних рішень у міжнародному комерційному арбітражі повинна поважатися за винятком надзвичайних обставин.

Такі надзвичайні обставини існують, якщо визнання або примусове виконання арбітражного рішення буде суперечити міжнародному публічному порядку.

Згідно з пунктом 1 (d) цих рекомендацій, міжнародний публічний порядок будь-якої держави включає в себе: (I) фундаментальні принципи, що стосуються справедливості або моралі, які держава бажає захищати, навіть якщо вона не була безпосередньо залучена до участі у спорі; (Ii) правила, призначені для обслуговування основних політичних, соціальних або економічних інтересів держави, відомі як lois de polis або «правила громадського порядку»; і (Iii) обов`язок держави дотримуватися своїх зобов`язань перед іншими державами або міжнародними організаціями.

При цьому, якщо такі норми спрямовані на захист соціальних та економічних інтересів держави та суспільства, у тому числі й тих, що забезпечують захист окремих видів економічної діяльності та додатковий захист учасників цих видів діяльності, то укладення договорів із прямим порушенням таких норм слід визнати порушенням публічного порядку.

Публічний порядок як перешкода для виконання арбітражного рішення пов`язується з визначенням міжнародного публічного порядку, який слід розуміти як сукупність визнаних державою принципів і правил, які можуть перешкоджати визнанню та виконанню арбітражних рішень, винесених міжнародним комерційним арбітражем, якщо визнання та виконання призведе до порушення цих принципів або у процесуальному плані, або в частині змісту самого рішення. Міжнародний публічний порядок будь-якої країни включає, зокрема, правила, які забезпечують фундаментальні політичні, соціальні та економічні інтереси держави (правила про публічний порядок).

Положення частини другої статті V Нью-Йоркської конвенції 1958 року слід розглядати як обов`язок компетентної влади (суду) держави перевіряти арбітражне рішення, визнання та виконання якого запитуються у цій державі, на предмет його відповідності вимогам цієї норми Конвенції. При чому цей обов`язок діє незалежно від того, чи посилається сторона, яка заперечує проти визнання і виконання арбітражного рішення, на предмет існування названої перешкоди у визнанні.

Офіційне визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного арбітражного суду, яким передбачено примусове виконання обов`язку, що виник на підставі та у відповідності до умов договорів, укладених всупереч імперативних норм закону України, означало би нівелювання суті, значення та регулятивного впливу таких норм закону, та призводило би порушення публічного порядку, що не є припустимим.

Таким чином, визнання рішення Арбітражного суду не може відбутись на території України, оскільки така легалізація порушує публічний порядок України з огляду на той факт, що стягнення за рішенням Арбітражного суду має відбутись з фізичної особи як з Гаранта - надавача фінансових послуг, а національне законодавство не наділяє фізичну особу правом надавати такі послуги. Положення законодавства України, на які посилається відповідач, за своїм правовим змістом, є надімперативними нормами в розумінні міжнародного приватного права. При цьому надімперативний характер положень українського законодавства, який встановлює спеціальні вимоги до особи гаранта - банку чи фінансової установи зумовлений політикою держави Україна щодо регулювання фінансового сектору економіки в частині забезпечення стабільності ринку фінансових послуг та захисту прав споживачів фінансових послуг. Натомість, у випадку ж допущення державою Україна ситуації, коли у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом, фізична особа громадянин України зможе надавати фінансові послуги, а держава Україна буде визнавати такі правовідносини, буде нівельовано правові засади регулювання усього ринку фінансових послуг.

Суд звертає увагу, що для вирішення справи важливою є оцінка того, чи є відмова у задоволенні заяви про визнання та надання згоди на примусове виконання на території України рішення арбітражу пропорційною легітимній меті втручання у право мирного володіння майном.

Принцип пропорційності передбачає, що втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законом і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка його зазнала. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між передбачуваною метою та засобами, які використовуються для її досягнення. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар.

У даному випадку, відмова у визнанні рішення арбітражного суду має легітимну мету - забезпечення обов`язковості тих норм національного законодавства, що покликані дисциплінувати учасників цивільного обороту в частині дотримання вимог до діяльності, що підпадає під визначення фінансових послуг.

Принцип свободи договору та інтереси заявників щодо виконання рішення міжнародного арбітражного суду не можуть переважати над інтересом щодо дотримання імперативних вимог національного закону в тому разі, якщо норми такого закону спрямовані на захист суспільних відносин у сфері фінансових послуг від можливих зловживань та прямо передбачають недійсність правочинів, які укладені всупереч таких норм та які слугували підставою для пред`явлення відповідних вимог до міжнародного арбітражу.

Також варто звернути увагу на те, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надання гарантій вважається фінансовою послугою.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - підприємцями.

Зокрема слід відзначити, що зміст статтей 4 та 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» відсилає до ст. 42 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

У свою чергу, надання фінансових послуг, як вид підприємницької діяльності, потребує відповідного статусу особи, що таку підприємницьку діяльність здійснює, а у протилежному - така підприємницька діяльність заборонена законом, у тому числі Основним законом України - Конституцією.

3 одного боку, визнання законодавцем права на підприємницьку діяльність є визнанням ваги та ролі приватного інтересу, приватної мотивації, що спонукає до підприємницької діяльності. В свою чергу, право на підприємницьку діяльність з позиції пріоритету приватного інтересу реалізується через ключовий приватно-правовий феномен - свободу договору, як право укладати або не укладати угоду, самостійно обирати контрагента, визначати вид зобов`язання та параметри його окремих умов тощо. З іншого боку, підприємницька, економічна діяльність є лише частиною суспільного життя і її здійснення супроводжується впливом багатьох інших, зокрема, публічних інтересів. Тому завданням забезпечення публічних інтересів з точки зору їх впливу на свободу підприємництва, свободу договору є необхідність обмеження можливостей реалізації вказаних свобод. Отже, забезпечення можливості підприємництва є водночас і приватним і публічним інтересом в тому сенсі, що в умовах ринкової економіки підприємницька діяльність є головним чинником економічної життєдіяльності суспільства. Підприємницька діяльність є підґрунтями появи всіх інших публічних інтересів, що виникають у цій сфері.

Держава Україна обмежує надання фінансових послуг, включаючи гарантії, лише фінансовими установами з кількох причин, зокрема: захист споживачів, стабільність фінансової системи, прозорість та відповідальність, запобігання відмиванню грошей та фінансування тероризму, забезпечення дотримання міжнародних стандартів, тощо.

Відповідно до науково - правового висновку №001/2024 щодо договірних відносин гарантії як забезпечувального зобов`язування від 12 січня 2024 року, виконаного Науково - дослідним інститутом правотворчості та науково - правових експертиз Національної академії правових наук України, чинним законодавством України не допускається можливість укладення договору про надання гарантії, за яким гарантом виступає фізична особа. Гарантами можуть виступати лише фінансові установи, які на підставі відповідної ліцензії мають право здійснювати діяльність з надання такого виду фінансових послуг як надання гарантій.

Аналіз норм чинного законодавства України дає підстави кваліфіквати підпорядкування стронами договірних відносин гарантії, у яких гарантом виступає фізична особа, іноземному праву, яке допускає укладення таких договорів, як обхід закону з метою уникнення застосування до відповідних правовідносин імперативної норми національного законодавства України, яка не відповідає інтересам сторін. Такою імперативною нормою національного законодавства України у сфері гарантійного забезпечувального зобов`язання є положення статті 560 ЦК України та статті 29 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» відповідно до яких гарантія не може бути надана фізичною особою.

Правовими наслідами обходу закону, у відповідності до статті 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», є те, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж ті, що підлягає застосуванню, в обхід його положень, є нікчемними.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 10 листопада 2011 року (Справа № 1-26/2011) зазначав, що для споживача існує ризик помилково чи навіть унаслідок уведення його в оману придбати не потрібні йому кредитні послуги. Тому держава забезпечує особливий захист більш слабкого суб`єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах, шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження дії принципу свободи цивільного договору. Це здійснюється через встановлення особливого порядку укладення цивільних договорів споживчого кредиту, їх оспорювання, контролю за змістом та розподілу відповідальності між сторонами договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії», який замінив собою Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та діє на даний час, метою державного регулювання та нагляду за діяльністю з надання фінансових та супровідних послуг є забезпечення захисту законних інтересів клієнтів, сталого розвитку і стабільності фінансового ринку, а також створення сприятливих умов для розвитку економіки України і належного конкурентного середовища на фінансовому ринку.

Держава Україна, встановлюючи обмеження щодо суб`єкта надання фінансових послуг, ставить за завдання забезпечити єдині та уніфіковані правила на ринку фінансових послуг, що є легітимною метою, покликаною забезпечити стабільність ринку фінансових послуг та економічну безпеку України, у тому числі й економічну безпеку громадян.

Крім цього, встановлення зазначених обмежень слугує захисту громадян, як більш слабких суб`єктів економічних відносин та менш досвідчених в питаннях фінансових послуг від банкрутств та «боргового рабства».

Більше того, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 08 листопада 2023 року по справі № 206/4841/20 наголосила на сформульованій правовій позиції, що фізична особа у будь-якому статусі не наділена правом надавати фінансові послуги, зокрема за кредитним договором, оскільки такі надаються лише спеціалізованими установами, якими є банки, або інші установи, які мають право на здійснення фінансових операцій та внесені до реєстру фінансових установ.

Разом із цим, суд критично ставиться до доводів відповідача щодо порушення вимог територіальної юрисдикції щодо розгляду заяви, з огляду на таке.

Як вбачається, в обґрунтування своїх заперечень представники ОСОБА_6 посилались на те, що немає на території України місця проживання відповідача, зокрема зареєстрованого згідно закону, а також немає на території України його майна.

У судовому засіданні представники відповідача зазначили, що термін місцезнаходження може бути застосований виключно щодо юридичної особи, а не фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 .

Однак, суд не бере до уваги вказані доводи, оскільки стаття 475 ЦПК України, якою визначено правила територіальної підсудності заяв про визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу, не містить припису про застосування терміна місцезнаходження виключно до юридичних осіб та про нерелевантність терміну місцезнаходження для фізичних осіб-підприємців.

Із матераліалів справи вбачається, що відповідач ОСОБА_6 , як фізична особа-підприємець, має на території України місцезнаходження, що внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а тому, у даному випадку, відсутні підстави для закриття провадження у справі, про що ставить питання боржник у поданих запереченнях на заяву позивачів, оскільки обставини на які посилається заявник встановлені та доведені судом, повністю узгоджуються із наявними у матеріалах справи доказами.

Також, суд не бере до уваги посилання представників відповідача на те, що стороною угоди про передачу спору на розгляд міжнародного арбітражу може бути виключно суб`єкт господарювання - юридична особа або фізична-особа підприємець. Таке твердження прямо суперечить правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постанові від 30.05.2019 у справі №415/2376/15-ц та від 22.06.2023 у справі №824/103/22, за змістом якої стороною у спорах, що передаються на розгляд арбітражних судів, можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи.

Таким чином обставини, зазначені представниками ОСОБА_6 у поданих до суду запереченнях, які відповідно до вимог статті 478 ЦПК України є самостійною підставою для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, встановлено судом під час розгляду даної справи. Ураховуючи наявність визначених міжнародними актами й національним законодавством підстав для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, суд вважає відсутніми підстави для визнання і надання дозволу на виконання Остаточного Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року у справі № з наведених вище підстав.

Питання щодо розподілу судових витрат суд вирішує відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України. Оскільки суд відмовляє позивачам арбітражного розгляду у задоволенні заяви про визнання і надання дозволу на виконання рішення міжнародногокомерційноо арбітражу, тому понесені ними витрати по сплаті судового збору за подання заяви не підлягають відшкодуванню відповідачем арбітражного розгляду.

Керуючись статтями 477, 478 ЦПК України, суд

у х в а л и в :

Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) відмовити у задоволенні заяви про визнання і надання дозволу на виконання Остаточного Рішення Арбітражного суду Швейцарського арбітражного центру від 24 липня 2023 року, ухваленого у складі арбітрів Пана Паскаль Холландер , Пана Паоло Марцоліні , Пані Селін Грінберг , у справі № за позовом Ансіл Інвестмент Кампані (Ancile Investmen Company), Ансіл Сек`юрітіз Кампані ( Ancile Securities Company ) до ОСОБА_6 про стягнення сум.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної ухвали шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції - Київський апеляційний суд.

Ухвала, якщо вона не буде оскаржена в апеляційному порядку, набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. У разі подання апеляційної скарги ухвала набирає законної сили після розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Повна ухвала складена 26 березня 2024 року.

Суддя Л. Д. Поливач