ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/80/24 Доповідач - Храпак Н.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Храпак Н.М.

суддів - Гірський Б. О., Хома М. В.,

за участі секретаря Дідух М.Є.

та сторін: представників позивача адвоката Теслі О.С., адвоката Вітіва В.А., представника відповідача адвоката Опейди А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, цивільну справу № 607/10353/23 за апеляційною скаргою представника акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» адвоката Опейди Антона Валерійовича на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2023 року та на додаткове рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ощадбанк», третя особа філія-Тернопільське обласне управління Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

у червні 2023 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Акціонерного товариства «Ощадбанк» (далі за текстом АТ «Ощадбанк»), третя особа філія-Тернопільське обласне управління Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в якому просить: визнати незаконним та скасувати наказ за №53-К від 27 лютого 2023 року «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника головного бухгалтера філії начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк»; поновити її на посаді заступника головного бухгалтера філії начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк»; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 10.01.1994 працювала в Тернопільському обласному управлінні «Ощадного банку України» на посаді бухгалтера. Володіє повною вищою освітою за напрямком «економічне і соціальне планування», кваліфікація: «спеціаліст-економіст» та в різний час працювала на різних посадах.

З 16.06.1998 її переведено на посаду заступника головного бухгалтера філії - начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії - Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк».

23.12.2022 відповідач попередив її про заплановане звільнення у зв`язку із зміною в організації роботи філії (наказ №497-к від 22.12.2022) з 01.03.2023 у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

24.01.2023 на її робочу електронну пошту надійшло повідомлення від ОСОБА_2 (головний фахівець сектору західного регіону відділу регіонального підбору персоналу управління підбору та адаптації персоналу департаменту по роботі з персоналом) з темою «Централізація посади Відповідь ЦА» з пропозицією їй зайняти посаду начальника відділу обліку внутрішньобанківських операцій Тернопільського регіонального управління обліку внутрішньо банківських операцій регіональних управлінь банку департаменту бухгалтерського обліку з віддаленим робочим місцем за місцем знаходженням філії - Тернопільське обласне управління AT «Державний ощадний банк України», копії особистих документів та диплому.

У відповідь на вказаний лист, 25.01.2023 ОСОБА_1 надіслала скановані документи: резюме, заповнену анкету, згоду на перевірку відомостей та копії відповідних документів на електронну пошту працівника відповідального за підбір персоналу. Оригінал документів 5 додатками надіслано листом на адресу керівника з описом. Разом з тим, відповідач не повідомив її про результат розгляду заяви.

27 лютого 2023 року їй надано для ознайомлення «Звіт про вакансії AT «Ощадбанк» станом на 06 лютого 2023 року, в якому пронумеровано близько 1597 вакансій з пропусками нумерації (наприклад 1 і одразу 8,20,22,23,30 і т.д.).

В звіті про вакансії станом на 06.02.2023 відсутня вакансія начальника відділу обліку внутрішньобанківських операцій Тернопільського регіонального управління Управління обліку внутрішньобанківських операцій регіональних управлінь банку департаменту бухгалтерського обліку з віддаленим робочим місцем за місцем знаходженням філії - Тернопільське обласне управління AT «Державний ощадний банк /країни». Інших пропозицій їй не надходило.

Під час звільнення їй не було запропоновано усі вакантні посади, які відповідають її освіті, кваліфікації і досвіду, що існували на день звільнення (28.02.2023), в тому числі посада провідного економіста.

Наказом №53-к від 27.02.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » її звільнено з посади заступника начальника у зв`язку із скороченням відповідно пункту 1 статті 40 КЗпП України.

До пред`явлення позову в суд відповіді (згоди чи відмови) на переведення на іншу посаду надано не було. Таким чином, роботодавцем не було запропоновано усіх вільних посад, які існували по 28.02.2023 (на момент звільнення), що унеможливило їй погодитись на реально існуючі вакансії.

Крім того, вказала, що її звільнення відбулося 27 лютого 2023 року, відтак для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу беруться виплати за січень та лютий 2023 року. Таким чином, для розрахунку її середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на кількість робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2023 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ощадбанк», третя особа філія-Тернопільське обласне управління Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Скасовано наказ начальника філії Тернопільського обласного управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» від 27 лютого 2023 року №53-К про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника головного бухгалтера філії начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії Тернопільського обласного управління Акціонерного товариства «Ощадбанк».

Стягнуто з Акціонерного товариства «Ощадбанк» на користь ОСОБА_1 200510,40 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Ощадбанк» в користь держави 3078 гривень 70 копійок судового збору.

Також додатковим рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2023 року стягнуто з Акціонерного товариства «Ощадбанк» в користь ОСОБА_1 26000 гривень витрат на правову допомогу.

В апеляційній скарзі представник АТ «Державний ощадний банк України» адвокат Опейда А.В. просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2023 року та додаткове рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2023 року у справі № 607/10353/23 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, а судові витрати у справі залишити за позивачем.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що прийняті Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області рішення від 21.09.2023 та додаткове рішення від 10.10.2023 є незаконними, необґрунтованими, які ухвалені з грубим порушенням місцевим судом норм процесуального права та внаслідок невірного застосування норм матеріального права, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, за невідповідності висновків, викладених у рішеннях суду, дійсним обставинам справи, з порушенням основоположних принципів судочинства, (справедливості, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості тощо), а відтак рішення від 21.09.2023 та додаткове рішення від 10.10.2023 є такими, то підлягають скасуванню судом апеляційної інстанції, з наступних підстав.

Роботодавець протягом усього часу попередження про наступне вивільнення пропонував позивачу наявні на підприємстві вакансії, крім того в повідомленні від 27.02.2023 позивачу запропоновано також перелік посад в структурі Департаменту бухгалтерського обліку.

Однак, позивачем згоди на переведення на жодну із запропонованих вакансій не надано і матеріали справи не містять доказів того, що позивач повідомив роботодавця про згоду на переведення на якусь із вакантних посад.

Отримання всіх вказаних повідомлень про запропоновані вакансії позивачем не заперечується та підтверджується її особистим підписом та доказами наданими відповідачем до суду першої інстанції.

При цьому, будь-яких причин чи мотивів ненадання згоди на переведення на жодну із вакантних посад позивач не повідомила ні роботодавцю, ні суду, однак Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області на вищенаведені доводи та обґрунтування АТ «Ощадбанк» уваги не звернув та їх безпідставно проігнорував.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що відповідач належним чином виконав вимоги частини другої статті 40 КЗпП України, статті 49-2 КЗпП України та сприяв працевлаштуванню позивача шляхом неодноразового надання пропозицій щодо вакантних посад.

Викладене в сукупності дає підстави для висновку про те, що звільнення позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України проведено з дотриманням норм КЗпП України, що підтверджується вищенаведеними доводами та обґрунтуваннями Банку із долученими відповідними доказами, на що суд першої інстанції увагу не звернув, в оскаржуваному рішенні жодного належного обґрунтування щодо причин відхилення вищенаведених аргументів АТ «Ощадбанк» судом не наведено.

Щодо прийнятого судом додаткового рішення від 10.10.2023, заявник зазначає те, що стороною позивача не було дотримано умов для подання доказів щодо розміру витрат на правничу допомогу, сума понесених витрат про надання правничої допомоги є явно завищеними та не відповідають критеріям розумності їхнього розміру, дійсності та необхідності, а відтак судом при розгляді справи не було належним чином досліджені всі обставини справи та долучені докази, проігноровані доводи та обґрунтування АТ «Ощадбанк», в результаті чого винесено необґрунтоване та незаконне додаткове рішення у справі № 607/10353/23, яке підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції.

У судовому засіданні представник відповідача адвокат Опейда А.В. апеляційну скаргу підтримав, з мотивів, викладених в ній та просив її задовольнити.

Представники позивача ОСОБА_1 адвокат Тесля О.С. та адвокат Вітів В.А. у судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Третя особа Тернопільське обласне управління Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа до електронного кабінету.

Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України cудова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки до електронного кабінету особи

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника процесу за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників процесу.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01 червня 2017 року працювала на посаді заступника головного бухгалтера філії - начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії - Тернопільського обласного управління АТ «ОЩАДБАНК» (наказ №331-П від 01.06.2017).

Згідно попередження АТ «Державний Ощадний банк України», отриманого позивачем 23 грудня 2022 року, відповідач попередив позивача про те, що на підставі рішення правління АТ «Ощадбанк» від 25 жовтня 2022 року №8 «Про централізацію функцій підрозділів організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю та зміни в організації виробництва і праці в АТ «Ощадбанк» (протокол від 30 листопада 2022 №71) та наказу філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» №497-к від 22 грудня 2022 року «Про попередження працівників відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю - філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк», 01 березня 2023 року скорочується посада заступника головного бухгалтера філії начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю.

23 грудня 2022 року відповідачем було ознайомлено позивача ОСОБА_1 з повідомленням, згідно з яким у зв`язку із скороченням посади позивача з 01 березня 2023 року, на підставі наказу начальника філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» №497-к від 22 грудня 2022 року «Про попередження працівників відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю - філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк», про наступне їх вивільнення, відповідачем повідомлено позивачку про вакантні посади в АТ «Ощадбанк», перелік яких міститься в Додатку №1 повідомлення.

З додатку №1 до вказаного повідомлення вбачається, що у ньому викладено актуальну інформацію про вакансії АТ «Ощадбанк» станом на 12 грудня 2022 року.

27 лютого 2023 року відповідачем було ознайомлено позивача ОСОБА_1 з повідомленням, згідно з яким у зв`язку із скороченням посади позивача з 01 березня 2023 року, на підставі рішення правління АТ «Ощадбанк» від 25 жовтня 2022 року №8 «Про централізацію функцій підрозділів організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю та зміни в організації виробництва і праці в АТ «Ощадбанк» (протокол від 30 листопада 2022 №71) та наказу філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» №497-к від 22 грудня 2022 року «Про попередження працівників відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю - філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк», відповідачем повідомлено позивачку про вакантні посади в АТ «Ощадбанк», перелік яких міститься в Додатку №1 повідомлення.

З додатку №1 до вказаного повідомлення вбачається, що у ньому викладено актуальну інформацію про вакансії АТ «Ощадбанк» станом на 06 лютого 2023 року.

Наказом начальника філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» №53-к від 27 лютого 2023 року «Про звільнення ОСОБА_1 », звільнено позивача з посади головного бухгалтера філії начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» 28 лютого 2023 року у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників, пункту 1 статті 40 КЗпП України. Підставою для винесення вказаного наказу зазначено: наказ від 22 грудня 2022 року №497-к «Про попередження працівників відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» про наступне їх вивільнення, персональне попередження від 23 грудня 2022 року, повідомлення про вакансії 23 грудня 2022 року, повідомлення про вакансії від 27 лютого 2023 року.

Як вбачається з відомостей про вакансії АТ «Ощадбанк» станом на 28 лютого 2023 року, у вказаних відомостях міститься інформація про наявність станом на 28 лютого 2023 року в АТ «Ощадбанк» близько 1653 вакансій, в тому числі про наявність 19 вакансій в Тернопільському обласному управлінні АТ «Ощадбанк», зокрема відомості про вакансії: начальника відділу електронної комерції; провідного економіста сектору роздрібного бізнесу; провідного економіста служби макро -, малого та середнього бізнесу тощо.

Як слідує з відомостей про трудові відносини та період проходження військової служби, філії-Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» за період з 06 лютого 2023 року по 28 лютого 2023 року, що є інформація про 22 вільні вакансії, в тому числі: бухгалтерів, головного бухгалтера, економіста та завідувача сектору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників. Роботодавцем своєчасно та належним чином повідомлено позивача про наступне вивільнення, проте на порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, ним не виконано обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, на яких працівник може працювати з урахуванням свого кваліфікаційного рівня та професійного досвіду.

Колегія суддів, з даним висновком суду першої інстанції погоджується, виходячи із наступного.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприйняття у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої, частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частин першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.

Положеннями статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 міститься правовий висновок про те, що «за положеннями частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, що в АТ «Державний ощадний банк України» дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників. Про зміни організації праці позивач була вчасно та належним чином повідомлена, що також не заперечуються сторонами.

Досліджуючи виконання роботодавцем вимоги, передбачені положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України, судом першої інстанції встановлено, що в акціонерному товаристві «Ощадбанк» були вакантні посади, які могла би обійняти позивач у відповідності до її освіти, кваліфікації. Вакантні посади були і в Тернопільському обласному управлінні, про що свідчить відомості про вакансії АТ «Ощадбанк» за період з 06 лютого по 28 лютого 2023 року, зокрема посада провідного економіста служби роздрібного бізнесу (а.с.43,т.3), посада бухгалтера, проте відповідачем вказані посади позивачу взагалі не було запропоновано.

Крім того, позивачці на день звільнення запропоновано вакантні посади, які були в товаристві станом на 06 лютого 2023 року, перелік яких є меншим, від вакантних посад (більше як на 100 посад), які зазначені у відомостях про вакансії АТ «Ощадбанк» станом на 28 лютого 2023 року, зокрема, окрім вищезазначених, наявні посади начальника відділу електронної комерції; провідного економіста сектору роздрібного бізнесу; провідного економіста служби марко -, малого та середнього бізнесу тощо.

Отже, станом на день звільнення позивач не була ознайомлена з повним переліком вакантних посад АТ «Ощадбанк», як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Відповідач не виконав вищезазначеного обов`язку, незважаючи на відсутність вакантних посад та намір позивача працювати на них.

Щодо доводів представника відповідача в апеляцій скарзі про те, що ОСОБА_1 не пропонувалися вакантні посади, оскільки вона не мала відповідної освіти, кваліфікації, досвіду, тощо, то слід зазначити наступне.

У випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України. У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - гармонізована з Міжнародною стандартною класифікацією освіти широка предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей; спеціальність - гармонізована з Міжнародною стандартною класифікацією освіти предметна область освіти і науки, яка об`єднує споріднені освітні програми, що передбачають спільні вимоги до компетентностей і результатів навчання випускників; спеціалізація - складова спеціальності, що може визначатися закладом вищої освіти та передбачає одну або декілька профільних спеціалізованих освітніх програм вищої або післядипломної освіти.

Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові ВС від 21.09.2021 у справі № 452/2056/18

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанцій, відповідачем, при проведенні процедури скорочення, не було здійснено порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації позивача за критеріями освіти, загального стажу роботи, досвіду роботи, функціональних повноважень на останній займаній посаді, наявності стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації, щорічної оцінки, атестації, також не має, відповідним чином оформленого висновку, рішення, атестаційних комісій чи іншого органу роботодавця, яким би було встановлено невідповідність кваліфікації, освіти або досвіду позивача для переведення на наявні вакантні посади.

У постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) зазначено, що процедура визначення кваліфікації та продуктивності праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець. Разом з тим, як правильно зазначив у рішенні суд першої інстанції, жодних належних доказів на підтвердження неспроможності позивача, який до цього часу займав керівну посаду, обіймати наведені посади в силу відсутності відповідної кваліфікації, відповідачем не надано.

Колегія суддів нагадує, що, як було зазначено вище, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

Матеріалами справи підтверджено наявність у ОСОБА_1 вищої економічної освіти за напрямком «економічне і соціальне планування» з кваліфікацією «спеціаліст-економіст», що підтверджується дипломом спеціаліста серії КК №013533 від 25 травня 1993 року, виданим Тернопільським інститутом народного господарства. Водночас, відповідачем не спростовано відсутності жодної посади, що була запропонована позивачу, яка б не містила вимоги щодо повної економічної освіти, а відтак - відповідала її кваліфікації.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не дотримався вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України в частині забезпечення права позивача залишитись на роботі шляхом пропозиції останній усіх наявних вакансій, на яких працівник може працювати з урахуванням свого кваліфікаційного рівня та професійного досвіду, а під час вивільнення позивача у зв`язку із скороченням штату відповідач порушив процедуру такого вивільнення, у зв`язку з чим наказ № 53-К від 27.02.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » є незаконним та підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді заступника головного бухгалтера філії начальника відділу організації бухгалтерського обліку, звітності та контролю філії Тернопільського обласного управління Акціонерного товариства «Ощадбанк».

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Враховуючи незаконне звільнення позивача із займаної посади, суд першої інстанції із урахуванням положень статті 235 КЗпП України, обґрунтовано виходив із того, що вона підлягає поновленню на роботі, із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи положення статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при винесенні судового рішення про задоволення позовних вимог були належним чином оцінені наведені сторонами доводи й подані докази, об`єктивно встановлені обставини справи та правильно застосовані норми матеріального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи по суті, у значній мірі зводяться до переоцінки доказів.

Щодо доводів заявника про безпідставне стягнення з АТ «Державний ощадний банк України» судових витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, в тому числі, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Право учасників справи користуватися правничою допомогою передбачено статті 15 ЦПК України.

Відповідно до частини першої, пункту 3 частини другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною другою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України, враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною п`ятою статті 137 ЦПК встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Зазначені критерії застосовує і Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

За положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2022 року в справі №910/12876/19 суд зауважив, що розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Разом з тим, чинне процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу. Відповідно, суд зазначив, що процесуальним законодавством передбачено такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.

Відповідно до правової позиції, висловленої об`єднаною палатою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі №922/445/19 та підтвердженої Верховним Судом у постановах від 12 лютого 2020 року у справі №648/1102/19 і від 11 листопада 2020 року у справі №673/1123/15-ц, витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (п.1 ч.2 ст.137 ЦПК України).

На підтвердження витрат на правову допомогу адвокатом Вітівом В.А. надано такі докази:

- договір про надання правової допомоги від 03.03.2023, в якому адвокат Вітів В. взяв на себе зобов`язання надавати необхідну правничу допомогу Клієнту ОСОБА_1 в всіх органах, установах та організаціях незалежно від форм власності у справах щодо оскарження незаконного звільнення Клієнта, поновлення на роботі та стягнення заробітної пати за час вимушеного прогулу (п.1.1) Гонорар становить фіксований розмір 5000 гривень за складення позовної заяви та 1500 гривень за представництво в судовому засіданні (п.4.2).

- акт приймання-передачі виконаних робіт від 25.09.2023, відповідно до якого ОСОБА_1 прийняла виконані роботи на суму 11000 грн, в тому числі за підготовку позовної заяви 5000 грн та представництво в суді (26.07.2023, 30.08.2023, 19.09.2023 та 20.09.2023) 6000 грн.

- квитанція до прибуткового касового ордера №84 від 25 вересня 2023, адвокат Вітів В. прийняв від ОСОБА_1 11000 грн.

На підтвердження витрат на правову допомогу адвокатом Тесля О.С. надано такі докази:

- договір про надання правової допомоги від 10 липня 2023 року , яким передбачено зобов`язання адвоката надавати професійну правничу допомогу клієнту у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області у справі №607/10353/23 (п.1.1). Розмір гонорару визначається сторонами окремо в Акті здачі-приймання виконаних робіт (п.4.1); Клієнт оплачує узгоджений в акті гонорар протягом 5-ти днів після підписання Акту.

- акт здачі приймання виконаних робіт від 22 вересня 2023 року, в якому зазначено перелік наданих послуг на суму 15000 гривень:

- детальний опис виконаних робіт по справі, який включає ознайомлення із матеріалами справи, підготовка відповіді на відзив, аналіз таблиць щодо актуальних вакансій, які надані відповідачем, підготовка письмових пояснень, участь в п`яти судових засіданнях.

Таким чином, витрати представників позивача на професійну правничу (правову) допомогу у суді апеляційної інстанції підтверджені належними та допустимими доказами.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції вірно виходив з того, що заявлений розмір витрат на професійну правничу допомогу є обґрунтованим та співмірним зі складністю справи, часом, витраченим адвокатами на виконання відповідних робіт та обсягом наданих адвокатами послуг, виконаних робіт, а тому підлягає стягненню з позивача на користь відповідача АТ «Державний ощадний банк України» в повному обсязі.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Рішення суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України» слід залишити без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2023 року та додаткове рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2023 року без змін, оскільки висновки місцевого суду відповідають обставинам справи, узгоджуються з нормами процесуального права, які судом застосовані правильно, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає.

У силу ст.141 ЦПК України судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за розгляд справи в апеляційному суді покласти на АТ «Державний ощадний банк України», а решта судових витрат покласти на сторони в межах сум ними понесених.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» Опейди Антона Валерійовича залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2023 року та додаткове рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2023 року залишити без змін.

Судові витрати покласти на сторони в межах сум ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 29 лютого 2024 року.

Головуючий: Н. М. Храпак

Судді: Б.О. Гірський

М.В. Хома