ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024року м.Херсон

справа №766/1594/20

провадження №22ц/819/69/24

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий: Бездрабко В.О.,

судді: Базіль Л.В.,

Приходько Л.А.,

секретар судового засідання: Доброва К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу акціонерного товариства «Херсонгаз» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021року, ухвалене під головуванням судді Ус О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживача,

встановив:

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до АТ «Херсонгаз», в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення оператора ГРМ АТ «Херсонгаз» від 17 січня 2020 року про задоволення акту про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 88311,80грн. та суму супутніх витрат у розмірі 884,33грн.; стягнути на її користь понесені судові витрати.

Позов мотивований тим, що позивач є споживачем послуг АТ "Херсонгаз" щодо постачання природного газу до належного їй житлового будинку АДРЕСА_1 .

24 січня 2020 року нею отриманий лист АТ "Херсонгаз" від 17 січня 2020 р. про компенсацію вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019р. у розмірі 89196,13грн.

В листі, серед іншого, зазначено, що 03 вересня 2019 року за адресою: м. Херсон, вул. 11 Текстильна, 3 представниками AT «Херсонгаз» було виявлено порушення, передбачене п.3 гл.1 р.2 XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2494, а саме щодо втручання споживача в роботу ЗВТ.

У зазначений день працівниками АТ «Херсонгаз» газовий лічильник був демонтований та направлений до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення експертного дослідження, згідно висновку №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019 року якого встановлено, що відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованій на кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №0053251 не відповідає зразку відбитку тавра державного повірника «14 Н РЧ» на наданій відповідачем для порівняння металевій пластині.

За результатами експертного дослідження, на засіданні комісії, проведеної 27 грудня 2019 р. спільно із споживачем, був складений акт про порушення №219091/1165.

У зв`язку з тим, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника проведено шляхом прихованих заходів, згідно абз. З п. 1 гл. З p. XI Кодексу ГРМ, відповідач здійснив нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати виявлення та усунення порушення 03 вересня 2019р. з урахуванням 30% в неопалювальний період. Згідно акту розрахунку, який складено товариством у відповідності до абз. 2 п. 8 гл. З р. XI Кодексу ГРМ відшкодування (граничний об`єм необлікованого природного газу) складає 7685 м3, що в грошовому еквіваленті становить 88311,80 грн. з ПДВ-20%. Сума інших супутніх витрат склала 884,33грн. з ПДВ-20%, а всього 89196,13 грн. з ПДВ-20%.

З вимогою АТ «Херсонгаз» про відшкодування шкоди позивач не згодна та вважає її необґрунтованою, оскільки не вчиняла дій щодо необлікованого споживання природного газу та втручання в роботу ЗВТ.

Зазначила, що виявлена невідповідність відбитку пломбіру в мастичній пломбі лічильника зразку відбитку пломбіру не є пошкодженням пломби у розумінні п.4 гл.1 р.I Кодексу ГРМ, а тому не може вважатися несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ.

Послалася на те, що під час останньої повірки лічильника у 2014році, в акті про пломбування була зазначена лише одна пломба №С13333246, претензій до якої працівники відповідача не висловлювали.

Експертне дослідження №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019 року, на яке відповідач послався при складанні акту про порушення, не містить висновків про втручання споживача в роботу газового пристрою обліку. Також позивач вважала недоведеним, що наданий відповідачем для експертного дослідження зразок відбитку пломбіру у вигляді вдавлених літер та цифр «14 Н РЧ» є автентичним тому пломбіру, який був проставленим у 2014році на газовому лічильнику встановленому в належному їй будинку.

Також вказала, що відповідач порушив строки, пов`язані з періодичністю проведення повірки приладу ЗВТ, останній строк якої сплив 13 травня 2019року (з урахуванням 5-річного міжповірочного інтервалу згідно технічного паспорта лічильника) та допустив помилку щодо нарахування об`єму необлікованого газу, провівши розрахунок необлікованого споживання за 12 місяців (за період з 03 вересня 2018року по 31 серпня 2019року), замість правильного періоду у 6 місяців з моменту останнього контрольного зняття показань лічильника представниками АТ «Херсонгаз», яке мало місце 01 лютого 2019року.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021року позов ОСОБА_1 про захист прав споживача задоволений частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії оператора ГРМ акціонерного товариства «Херсонгаз» від 17 січня 2020 року, викладене в протоколі № 2 від 17 січня 2020 року про задоволення акту про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019 року до споживача ОСОБА_1 про здійснення нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців з дати виявлення та усунення порушення 03 вересня 2019 р., з урахуванням 30% у неопалювальний період у розмірі 88311,80 грн., а також суму супутніх витрат в розмірі 884,33 грн.

В задоволені решти вимог відмовлено.

Стягнуто з АТ "Херсонгаз" на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн. та на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7000,00 грн.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що єдиним доказом, на якому ґрунтується твердження АТ «Херсонгаз» про наявність факту несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу газового лічильника є висновок експертного дослідження №69-ТР/Д. Проте, цей висновок суд не прийняв до уваги як належний та допустимий доказ, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та цей висновок не містив посилань, що він підготовлений для подання до суду.

Суд вважав, що відповідач не довів, що пломба на кришці лічильного механізму з відбитками пломбіру у вигляді вдавлених літер «14 Н РЧ» та зображенням тризубця встановлювалися під час повірки лічильника споживача.

Використовуючи свої повноваження щодо нарахування ОСОБА_1 об`єму не облікованого природного газу, відповідач, для доведення правомірності таких дій, повинен був довести як факт несанкціонованого втручання, так і вчинення їх позивачем, що в ході розгляду справи не було зроблено.

Суд прийняв до уваги доводи представника позивача про те, що в переданому акті про монтаж газового лічильника ОСОБА_1 03 вересня 2019 р. вказано лише одну пломбу №С13333246, претензій по якій у сторін не виникло. Оскільки суду не було надано акту про пломбування ЗВТ тавром зразка «14 Н РЧ» та передачу позивачу на збереження лічильника газу з цим тавром держповірника, то відсутні підстави стверджувати, що відмінність відбитку могло бути наслідком незаконних дій позивача.

Суд першої інстанції зробив висновок, що оскільки відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ саме позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, суд дійшов висновку про правомірність позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасувати рішення комісії оператора ГРМ АТ «Херсонгаз» від 17 січня 2020 року.

Не погодившись із рішенням суду від 27 січня 2021 року, АТ «Херсонгаз» подало апеляційну скаргу, в якій, пославшись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просило оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти у справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Апеляційна скарга мотивована тим, що згідно з п. 5 гл. 5, п. 4 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ (вузлів обліку газу), пломб (номерних та відбитків їх тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та винтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" суб?єкти ринку природного газу (яким був споживач на момент виявлення порушення), які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є самовільне під?єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (п.8 ч. 2 ст. 59 Закону)

Типовим договором розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30 вересня 2015року, закріплено обов?язок споживача не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Правовою позицією суду касаційної інстанції у справі №915/106/16, висловленою у постанові від 19 вересня 2017року визначено, що споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, в тому числі заміну пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов.

Судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано вищезазначені норми матеріального права та специфіку роботи АТ "Херсонгаз", як Оператора ГРМ.

Втручання в лічильник газу, в тому числі зупинка лічильного механізму чи відмотування показників у сторону зменшення, переважно не залишає механічних пошкоджень (слідів) ні зовні, ні зсередини лічильника, в зв?язку з чим тільки підробка тавра державного повірника (пломби) вказує на втручання в роботу ЗВТ, оскільки вона здійснюється споживачем виключно з метою корисливого несанкціонованого газоспоживання.

Оператор ГРМ не зобов?язаний доводити наслідок втручання в роботу ЗВТ, оскільки єдиною метою незаконного переопломбудання пломб (тавр), розташованих на вузлі обліку природного газу, є втручання та вплив на показники лічильника в сторону їх зменшення, внаслідок наявності достатнього доступу до лічильного механізму.

Факт підробки споживачем ОСОБА_1 тавра державного повірника достовірно встановлений висновком незалежного експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019 року, який суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги.

Це експертне дослідження проводилося для подальшого використання на засіданні комісії товариства на замовлення АТ «Херсонгаз», яке на час його проведення не було стороною у судовій справі, а тому у висновку відсутнє посилання, що дослідження проводилося для подальшого подання до суду.

Згідно абзацу 3 пункту 6 розділу VI Інструкції з організації проведення та оформлення проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України, затвердженої наказом МВС України №591 від 17 липня 2017року визначено особливості оформлення експертного дослідження, серед яких, відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до КК України не зазначаються. За наведених обставин посилання суду про те, що експерт не повідомлявся про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а відтак цей висновок є неналежним доказом у справі, позбавлені правового обґрунтування.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача адвокат Крамчанін О.В., вказав про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 27 січня 2021року, та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін, пославшись на ті ж обставини справи, які викладені у позовній заяві.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник АТ «Херсонгаз» просив апеляційну скаргу задовольнити.

ОСОБА_1 та її адвокат повторно у призначене судове засідання не з`явилися, надали заяву про розгляд апеляційної скарги у їх відсутність, вказавши, що у справі відсутні докази про втручання в роботу газового лічильника саме позивача.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Згідно договору купівлі-продажу від 25 липня 2005року ОСОБА_1 на праві власності належить домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 (а.с.8).

ОСОБА_1 , як споживач послуг з газопостачання, приєдналася до газорозподільної мережі, оператором якої є АТ «Херсонгаз».

Облік природного газу на об`єкті споживача організовано з використанням побутового лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128.

03 вересня 2019року представниками АТ «Херсонгаз», під час контрольного огляду вузла обліку газу за адресою проживання позивача, була виявлена невідповідність тавра державного повірника еталонному та можливість втручання у роботу приладу обліку, з приводу чого газовий лічильник у присутності споживача був демонтований, опечатаний та направлений до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення експертизи (а.с.12).

Відповідно до висновку експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019року, відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованій на кришці лічильного механізму побутового лічильника природного газу не відповідає зразку відбитку тавра державного повірника "14 Н РЧ" на наданій металевій пластині.

Мастична пломба, яка розташована в поглиблені на кришці лічильного пристрою, та металева пломба, яка знаходиться на одному з восьми гвинтів побутового лічильника природного газу №2305128 не перепломбувалися (не піддавались несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) (а.с. 13-15).

27 грудня 2019 року представниками АТ «Херсонгаз», за участі споживача ОСОБА_1 , складено акт про порушення №219091/1165, згідно якого за місцем проживання споживача за адресою: АДРЕСА_2 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, у вигляді несанкціонованого вручання в роботу ЗВТ (пп.3 п.1 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРМ), а саме відбиток пломбіра в мастичній пломбі, розташованій на кришці лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2305128 не відповідав зразку відбитку пломбіра тавра державного повірника "14 Н РЧ" на наданій до Херсонського НДЕКЦ металевій пластині. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання Акта становили 27119; ОСОБА_1 була запрошена на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 17 січня 2020року (а.с. 9).

У зв`язку із несанкціонованим втручання споживача в роботу лічильника, проведеного шляхом прихованих заходів відповідно до абз.3 п.1 гл.3 р.XI Кодексу ГРМ, 17 січня 2020 року АТ "Херсонгаз" направило позивачу претензію про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення у загальному розмірі 89196,13грн., з яких 88311,80грн. вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу та обсягу природного газу; 884,33грн. сума інших супутніх витрат, пов`язаних з усуненням порушення вимог Кодексу ГРМ. Нарахування здійснено за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати виявлення та усунення порушення 03 вересня 2019року, з урахуванням 30% в неопалювальний період (а.с.10,11).

Розрахунок вартості необлікованого об`єму природного газу здійснений на підставі рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Херсонгаз», викладеного у пункті 11 протоколу № 2 від 17 січня 2020 року.

З метою повного та всебічного з`ясування дійсних обставин справи ухвалами Херсонського апеляційного суду від 27 травня 2021року та 21 жовтня 2021року у справі була призначена судова комплексна технічно-трасологічна експертиза та судовому експерту наданий дозвіл на розкриття лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128 та встановлених на ньому пломб.

Згідно висновку експерта №15807 судової трасологічної експертизи від 19 жовтня 2023року, проведеної Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса», відбиток тавра повірника на пломбі, що на момент дослідження встановлена на відліковому пристрої лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128, не відповідає відбитку тавра повірника, наданому в якості зразка.

На внутрішній поверхні кришки відлікового пристрою лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128, в місці встановлення пломби державного повірника, є сліди, які характерні для слідів переустановлення пломби.

Демонтаж пломби повірника з місця її встановлення в отворі кришки відлікового пристрою лічильника газу Премагаз G6 дає можливість здійснювати втручання в його роботу.

На деталях (шестернях) відлікового пристрою лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128, є сліди втручання в його роботу.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції і застосовані норми права

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу X Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника. Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або в протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника газу.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац вісімнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).

Виявлення факту порушення пломби, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування законодавчо визначених наслідків, у тому числі донарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Згідно абзацу 3 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Відповідно до положень статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, серед іншого роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).

Аналіз встановлених у справі фактичних обставин та зібрані докази дають суду апеляційної інстанції підстави вважати, що заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги про захист прав споживачів шляхом визнання протиправним та скасування рішення оператора ГРМ АТ «Херсонгаз» від 17 січня 2020 року про задоволення акту про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості у загальному розмірі 89196,13 грн., є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Так, встановлено, що у відповідності до вищенаведених норм права, які регулюють виниклі між сторонами правовідносини, оператором ГРМ в особі АТ «Херсонгаз», в межах наданих йому повноважень, було ініційовано проведення експертизи ЗВТ (лічильника газу) встановленого за місцем проживання позивача.

03 вересня 2019року представниками АТ «Херсонгаз» лічильник був демонтований, про що складено протокол про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу.

Тобто, працівниками товариства при складенні акта виконано вимоги, визначені пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

За результатами проведеної експертизи (висновк експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019року), виявлена невідповідність відбитку пломбіру в мастичній пломбі, встановленій на газовому лічильнику, відбитку тавра державного повірника «14 Н РЧ». В мотивувальній частині дослідження експерт послався на встановлення розбіжністей окремих ознак порівнювальних відбитків (форма, розміри та взаємне розташування на кришці лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2305128 та відбитку тавра державного повірника "14 Н РЧ" на наданій металевій пластині), зокрема інший кут розташування, вигин та викривлення зображення тризубця, розташування бокових елементів тризуба відносно один одного, розмір горизонтальної палички букви "Н".

На підставі висновку проведеної експертизи Оператор ГРМ вважав підтвердженим факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу засобу вимірювальної техніки (пп.3 пункт 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ), з приводу чого був складений акт про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019року та на засіданні комісії АТ «Херсонгаз» 17 січня 2020року прийнято рішення про задоволення акту про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019 року та донарахування позивачу об`єму природного газу та його вартості у загальному розмірі 89196,13 грн.

На думку колегії суддів, в ході розгляду справи суд першої інстанції безпідставно не надав належної оцінки висновку експертизи №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019року, помилково визнавши цей висновок неприйнятним з огляду на те, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та цей висновок не містив посилань, що він підготовлений для подання до суду.

Відповідно до ч.5 ст.106 ЦПК України у висновку експерта, проведеного на замовлення учасника справи, має бути зазначено, що висновок підготовлений для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом із цим, згідно абзацу 3 пункту 6 розділу VI Інструкції з організації проведення та оформлення проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України, затвердженої наказом МВС України №591 від 17 липня 2017року визначено особливості оформлення експертного дослідження, серед яких, відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до КК України не зазначаються. Враховуючи, що висновок експертизи №69-ТР/Д від 16 жовтня 2019року проведений підрозділом експертної служби МВС України, то відсутність у висновку відповідного запису не спростовує факт попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Як встановлено з матеріалів справи, експертне дослідження проводилося не на замовлення учасника цивільної справи, проте у розумінні ст.76 ЦПК України висновок експертизи слід вважати доказом у справі, який підтвердив доводи відповідача про невідповідність відбитку пломбіру, встановленого на приладі обліку природного газу споживача, зразку відбитку пломбіра тавра державного повірника. Чинність акту експертизи ОСОБА_1 не спростувала.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повірка засобів вимірювальної техніки це сукупність операцій, що включає перевірку та маркування та/або видачу документа про повірку засобу вимірювальної техніки, які встановлюють і підтверджують, що зазначений засіб відповідає встановленим вимогам. Всі засоби вимірювальної техніки, зокрема, і побутові лічильники газу, підлягають періодичній повірці (Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Кодекс ГРС) та можуть використовуватись лишень за умови її проходження.

Колегія суддів критично оцінює посилання позивача та висновки місцевого суду про те, що АТ «Херсонгаз» не довело факт пломбування ЗВТ тавром державного повірника зразка «14 Н РЧ», оскільки вперше таке тавро проставляється виробником приладу обліку та органом,уповноваженим на проведення метрологічних робіт, що відображається в паспорті газового лічильника. Відповідна позначка з тавром «14 Н РЧ» та зображенням тризуба проставлена ДП «Херсонстандартметрологія» 14 травня 2014року та міститься в паспорті лічильника газу, заводський номер 2305128 - а.с.16. Також в паспорті визначена періодичність повірки приладу 1 раз на 5 років.

Як зазначалося вище, в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції була призначена судова трасологічна експертиза, згідно висновку якої були підтверджені доводи АТ «Херсонгаз» про невідповідність відбитку тавра державного повірника на пломбі, що на момент дослідження встановлена на відліковому пристрої лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128, відбитку тавра державного повірника, наданому в якості зразка.

Також експертом встановлено, що на внутрішній поверхні кришки відлікового пристрою лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128, в місті встановлення пломби державного повірника, є сліди, які характерні для слідів переустановлення пломби. Демонтаж пломби повірника з місця її встановлення в отворі кришки відлікового пристрою лічильника газу Премагаз G6 дав можливість здійснювати втручання в його роботу. На деталях (шестернях) відлікового пристрою лічильника газу Премагаз G6, заводський номер 2305128, є сліди втручання в його роботу.

Наведене свідчить, що в діях споживача природного газу, на якого покладено обов`язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки та /або пломб (номерних, з відбитками тавр) наявні ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, що призвело до необлікованого споживання природного газу.

Подальше складання представниками АТ «Херсонгаз» акту про порушення №219091/1165 від 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_1 за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та прийняття оператором ГРМ рішення від 17 січня 2020 року про донарахування об`єму природного газу та його вартості за період з 03 вересня 2019року по 31 серпня 2019року на підставі абзацу 3 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС, відповідає вимогам діючого законодавства.

Доводи позивача про те, що за умови прострочення періодичної повірки ЗВТ з вини оператора ГРМ, донарахування об`єму природного газу та його вартості має обраховуватися лише за фактичними даними лічильника газу (абзац 3 пункту 3 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС), без донарахування об`єму природнього газу, є неспроможними. Прострочення оператором ГРМ проведення періодичної повірки ЗВТ не звільняє споживача від відповідальності у разі встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, оскільки факт прострочення повірки не має обов`язковим наслідком порушення обліку природного газу, проте як, для несанкціонованого втручання такий юридичний наслідок як некоректний облік природного газу засобом ЗВТ є обов`язковим.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги АТ «Херсонгаз» та скасування в порядку ст.376 ЦПК України рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021року, як такого, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з прийняттям у справі нової постанови про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Херсонгаз» про захист прав споживачів.

Щодо розподілу судових витрат

Згідно з ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За положеннями ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких, серед іншого, віднесено витрати, пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи.

Частиною 2 ст.141 ЦПК України визначено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

З матеріалів справи встановлено, що в ході розгляду справи АТ «Херсонгаз» сплатило вартість проведеної судової трасологічної експертизи у розмірі 12012,70грн., яка підлягають стягненню з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача АТ «Херсонгаз».

Керуючись ст. ст. 141, 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

постановив :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Херсонгаз» задовольнити.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021року скасувати та прийняти у справі нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживача відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Херсонгаз» судові витрати у загальному розмірі 12012,70грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередно до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 29 січня 2024 року.

Головуючий: В.О. Бездрабко

Судді: Л.В. Базіль

Л.А. Приходько