ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/509/24Головуючий по 1 інстанції
Справа № 404/2333/19 Категорія: на ухвалу ОСОБА_1 .
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 рокум. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:

Гончар Н.І., Новікова О.М., Сіренка Ю.В.

секретар Новицька Н.О.

учасники справи:

скаржник ОСОБА_2 ;

стягувач ОСОБА_3 ;

суб`єкт оскарження державний виконавець Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) Полудень Карина Анатоліївна;

особа, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_2 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2023 року у справі за скаргою ОСОБА_2 на дії та бездіяльність державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса), стягувач: ОСОБА_3 ,

в с т а н о в и в:

07 листопада 2023 року, з урахуванням скарги у новій редакції від 24 листопада 2023 року, ОСОБА_2 подала скаргу на дії та бездіяльність державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса), заінтересована особа: ОСОБА_3 .

В обґрунтування поданої скарги зазначено, що 01 листопада 2023 року заявнику стало відомо, що у Фортечному відділі ДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) (надалі за текстом Фортечний ВДВС) на виконанні перебувають виконавчі провадження № 66915631 та № 66916500 з виконання виконавчого документа № 404/2333/19, виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда.

Постановою від 21 жовтня 2022 року державним виконавцем Фортечного ВДВС відновлено виконавче провадження № 66916500 на підставі заяви стягувача ОСОБА_3 про не виконання боржником ОСОБА_2 рішення суду про побачення з дітьми.

Державним виконавцем винесено вимогу про надання ОСОБА_3 побачень з дітьми. В порушення вимог ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» на адресу ОСОБА_2 , зареєстровану у встановленому законом порядку та місця фактичного проживання, державним виконавцем копії постанови від 10 жовтня 2022 року, постанови від 21 жовтня 2022 року та вимога від 07 листопада 2022 року засобами поштового зв`язку з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення не направлялися.

01 листопада 2023 року на електронну адресу Фортечного ВДВС надіслано скаргу/заяву, у якій заявлено клопотання про вихід державного виконавця Фортечного ВДВС Полудень К.А. за адресою АДРЕСА_1 , для перевірки добровільного виконання боржником ОСОБА_2 рішення суду, складення відповідних актів та закриття виконавчих проваджень № 66915631, № 66916500 у зв`язку із добровільним виконанням рішення суду.

02 листопада 2023 року на електронну адресу Фортечного ВДВС надіслані заяви, у яких боржником заявлено клопотання про вихід державного виконавця Фортечного ВДВС Полудень К.А. за адресою АДРЕСА_1 , у встановлені рішенням суду дні побачень, для перевірки добровільного виконання боржником ОСОБА_2 рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда у ВП № 66915631, а саме, о 18:00 год. 02.11.2023, 07.11.2023, 09.11.2023, та о 10:00 год. 04.11.2023, 11.11.2023. Які отримані ВДВС, що підтверджується листами про отримання заяв.

Фортечним ВДВС проігноровані письмові звернення боржника про явку державного виконавця за адресою місця проживання дітей для перевірки добровільного виконання боржником рішення суду та складення відповідних актів.

Неявка стягувача ОСОБА_3 не є правомірною підставою для відмови боржнику у вчиненні виконавчих дій Фортечним ВДВС.

Вказано, що вона жодного разу не перешкоджала стягувачу ОСОБА_3 бачитися з дітьми та добросовісно виконувала і продовжує виконувати рішення суду.

Рішенням суду не встановлено обов`язок ОСОБА_2 забезпечувати побачення батька з дітьми шляхом доставки дітей до місця проживання (перебування, знаходження) ОСОБА_3 .

Вказані дії/бездіяльність Фортечного ВДВС є неправомірними та такими, що порушують її законні права та інтереси, як сторони виконавчого провадження, відносно якої без достатніх правових підстав повторно відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішення суду про зустрічі батька з дітьми, пред`явлено вимогу про надання ОСОБА_3 побачень з дітьми, не дивлячись на те, що вона добровільно виконує рішення суду. Також порушуються майнові права, оскільки згідно Закону України «Про виконавче провадження» за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи.

В постанові від 21 жовтня 2022 року державний виконавець Полудень К.А. посилається на ч. 5-6 ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», згідно яких у разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

Виконавцем після відкриття 21 листопада 2022 року ВП № 66915631, та 24 вересня 2021 року ВП № 66916500 жодного разу не перевірено виконання рішення суду, не складено акти та не закінчено виконавчі провадження.

Суть відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду та вчинення виконавчих дій полягає у реалізації виконавцем рішення суду та відновлені прав стягувана за цим рішенням, у даному випадку відкривши ВП № 66915631 та № 6691650, не вчинивши жодних дій для забезпечення виконання боржником рішення суду, перевірки виконання даного рішення, Фортечним ВДВС не дотримано норм діючого законодавства.

Боржник змушена у судовому порядку відновлювати свої права та законні інтереси порушені Фортечним ВДВС у м. Кропивницькому, шляхом визнання дій/бездіяльності не правомірними, усувати порушення шляхом зобов`язання вчинити дії з перевірки виконання ОСОБА_2 рішення суду та ч. 5 ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження».

Заявник зазначає, що бажає добровільно виконати рішення суду, проте Фортечним ВДВС чиняться перешкоди у реалізації цього права, шляхом ігнорування заяв про перевірку виконання рішення із забезпечення нею побачень батька з дітьми у встановлені рішенням суду дні, а саме з 18:00 год. до 20:00 год. щовівторка та четверга, та з 10:00 год. до 20:00 год. кожної неділі, та спільного відпочинку на канікулах.

Просила визнати неправомірними дії/бездіяльність державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) у виконавчих провадженнях № 66915631 та № 66916500, які полягають у перешкоджанні їй, боржнику ОСОБА_2 , у реалізації права на добровільне виконання рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року у справі № 404/2333/19, не перевірці виконання ОСОБА_2 вказаного рішення, не складені актів та не закінчені виконавчих проваджень у зв`язку із добровільним виконанням боржником; зобов`язати державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницького ПМУМЮ (м. Одеса), на виконанні якого перебувають виконавчі провадження № 66915631 та № 66916500, здійснити вихід за адресою: АДРЕСА_1 , у визначені рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року у справі № 404/2333/19 найближчі дні побачень з дітьми, перевірити виконання ОСОБА_2 рішення суду та вчинити у ВП № 66915631, № 66916500 виконавчі дії, передбачені ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження».

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2023 року в задоволенні скарги ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвалу суду першої інстанції мотивована тим, що вирішення питань щодо складання актів про перевірку виконання рішення, а також наявність чи відсутність підстав для закриття виконавчого провадження належить до виключної компетенції посадових осіб державної виконавчої служби.

Відмовляючи в задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що не має права зобов`язувати державного виконавця до вчинення тих дій, які згідно із Законом України «Про виконавче провадження» можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2023 року, задовольнити скаргу ОСОБА_2 , визнати неправомірними дії/бездіяльність державного виконавця Фортечної ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) у виконавчих провадженнях № 66915631 та № 66916500 та зобов`язати державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницького ПМУМЮ (м. Одеса) Полудень К.А. вжити заходів, необхідних для примусового виконання рішення суду у порядку та строки, передбачені ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження». Виключити з описової частини ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2023 року виклад письмових пояснень ОСОБА_2 , поданих 13.12.2023. Стягнути з Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір.

Зміст апеляційної скарги, аналогічний обставинам викладеним у скарзі ОСОБА_2 .

Крім того, скаржник в обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що прохальна частина скарги не містить вимоги про зобов`язання державного виконавця скласти акти про перевірку виконання рішення, а також встановлення наявності чи відсутності підстав для закриття виконавчого провадження.

Скарга містить дві вимоги: визнати неправомірними дії/бездіяльність державного виконавця Фортечної ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) у виконавчих провадженнях № 66915631 та № 66916500; зобов`язати державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницького ПМУМЮ (м. Одеса) здійснити виконавчі дії з примусового виконання рішення суду, передбачені ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Станом на 26.12.2023 у АСВП наявна інформація про дві постанови від 24.09.2021, відомості про вчинення усіх інших дій та прийняті рішення, в тому числі про відкладення виконавчих дій строком на 10 днів відсутні.

Державним виконавцем Полудень К.А. в порушення Правил ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями, Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, не внесено до Системи у строки, встановлені Законом України «Про виконавче провадження», відомості про проведення всіх виконавчих дій та прийняття процесуальних рішень одночасно з виготовленням документа, на підставі якого вчиняється виконавча дія, та не направлено рішення боржнику. Дана обставина судом першої інстанції взагалі не досліджувалася та їй не надавалася оцінка.

Станом на 26.12.2023 державним виконавцем не направлено боржнику ОСОБА_2 ні засобами поштового зв`язку, ні на електронну адресу вказану у заявах постанову про поновлення виконавчого провадження, постанову про перевірку матеріалів виконавчого провадження, та вимогу, чим порушено її права як сторони виконавчого провадження. Державним виконавцем в порушення вимог Закону України «Про виконавче провадження» також не надано ОСОБА_2 , на її вимогу, ідентифікатор до Системи виконавчих проваджень, чим вчинено перешкоджання у доступі до інформації щодо виконавчих проваджень.

Конверт, на який у оскаржуваній ухвалі посилається суд, направлений Фортечним ВДВС на ім`я ОСОБА_2 , повернуто відправнику з відмитою «неправильно зазначено (відсутня) адреса», не може вважатися належним і допустимим доказом, відповідно до норм ст. ст. 76-80 ЦПК України, на підтвердження факту виконання державним виконавцем вимог Закону України «Про виконавче провадження» щодо відправки усіх прийнятих рішень боржнику. Суд на вказане уваги не звернув та неправомірно взяв ксерокопію конверту, як доказ виконання ДВС вимог Закону України «Про виконавче провадження» щодо направлення ОСОБА_2 прийнятих у обох ВП рішень.

Фортечним ВДВС на вимогу суду надано копії матеріалів виконавчих проваджень № 66915631 та № 66916500, які не засвідчені відповідно до вимог ст. 95 ЦПК України, а тому судом першої інстанції неправомірно прийнято подані документи як належні, допустимі докази, та враховано при постановленні оскаржуваної ухвали.

У наданій начальником Фортечного ВДВС Яковлєвим Ю.В. 28.11.2023 інформації зазначено, що державним виконавцем Полудень К.А. винесено постанову про відкладення виконавчих дій на строк до 10 робочих днів у зв`язку з перебуванням стягувача з 25.12.2022 у складі Збройних Сил України, та дією на території України воєнного стану, а тому необхідність вчинення виконавчих дій відсутня. Поряд з тим, Закон України «Про виконавче провадження» не містить правової підстави для не вчинення державним виконавцем виконавчих дій з примусового виконання рішення суду, як дія на території України воєнного стану, так і відсутність необхідності вчинення виконавчих дій. В порушення вимог Закону України «Про виконавче провадження» копія постанови ОСОБА_2 надана не була, в Системі виконавчих проваджень відсутня, тому наявні перешкоди для ознайомленням з її змістом, та оскарження у встановлені законом строки і порядку. Вказана постанова не надана і суду першої інстанції та не долучена до матеріалів справи.

Фортечним ВДВС не надано суду жодного належного та достовірного доказу в спростування доводів скарги та про вчинення усіх необхідних виконавчих дій з перевірки виконання рішення суду у виконавчих провадження, направлення боржнику копій прийнятих рішень у строки та порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження».

Саме по собі відкриття ВП № 66915631 та поновлення ВП № 66916500 не є належними та достатніми заходами спрямованими на виконання судового рішення. Державним виконавцем в період з січня 2022 року у ВП № 66915631 та з 21.10.2022 у ВП № 66916500 не було вчинено жодних дій спрямованих на реальне виконання рішення суду, передбачених ст. ст. 18, 32, 63, 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», жодного разу не здійснено вихід по місцю проживання дітей та не зафіксовано актами виконання (не виконання) боржником рішення суду про надання побачень батька з дітьми.

Скаржник ОСОБА_2 вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є незаконною та такою, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Стверджує, що вимога скарги про зобов`язання державного виконавця вчинити виконавчі дії з примусового виконання рішення суду у строк і спосіб встановлений Законом України «Про виконавче провадження», а саме ст. 64-1, є належним та ефективним способом захисту права боржника, спрямована на поновлення права ОСОБА_2 на реальне виконання протягом розумного строку остаточного судового рішення про надання побачень батька з дітьми, та прямо передбачений частиною другою статті 451 ЦПК України.

Також звертає увагу на те, що судом першої інстанції неправомірно допущено затягування розгляду скарги та включено у описову частину оскаржуваної ухвали виклад поданих ОСОБА_2 13.12.2023 письмових пояснень і їх суть.

Фортечний ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) подав відзив на апеляційну скаргу та посилаючись на те, що станом на 12.02.2024 не можливо забезпечити виконання виконавчих документів у зв`язку з тим, що наразі триває військовий стан, а стягувач ОСОБА_3 перебуває на військовій службі в Збройних Силах України, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення першої інстанції в силі.

Від ОСОБА_3 відзив на апеляційну скаргу до Черкаського апеляційного суду не надходив.

Згідно ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду.

Сторони повідомлені належним чином про дату, час та місце судового засідання.

15 лютого 2024 року на адресу Черкаського апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшла заява про проведення розгляду справи без її участі.

У судове засідання учасники справи не з`явились, що відповідно до статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вище вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року (справа № 404/2333/19, номер провадження 2/404/577/19) позов ОСОБА_3 задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом особистих побачень, кожного вівторка та кожного четверга з 18 до 20 години та кожної неділі з 10 до 20 години спільний організований відпочинок з дітьми за попередньою домовленістю з матір`ю дітей та дітьми та станом здоров`я дітей за наявності підтверджуючих документів без присутності матері, з дотриманням режиму дня дітей. Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спосіб особистого спілкування за допомогою мобільного телефону, у будь-який день тижня без обмежень, з дотриманням режиму дня дітей. Зобов`язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (шкільного віку) та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом його особистого спілкування в зимові, весняні, літні, осінні шкільні канікули - у кількості половини часу дитини протягом канікул, відповідно до графіку навчального процесу, з урахуванням стану здоров`я дітей.

Постановою Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2021 року, рішення Кіровського районного суду м. Кропивницький від 05 березня 2021 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_3 про зобов`язання ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом особистих побачень, кожного вівторка та кожного четверга з 18 до 20 години та кожної неділі з 10 до 20 години спільний організований відпочинок з дітьми за попередньою домовленістю з матір`ю дітей та дітьми та станом здоров`я дітей за наявності підтверджуючих документів без присутності матері, з дотриманням режиму дня дітей, змінено, виключено з мотивувальної та резолютивної частини рішення посилання на «за наявності підтверджуючих документів». Виключено із резолютивної частини рішення суду абзац третій про зобов`язання ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спосіб особистого спілкування за допомогою мобільного телефону, у будь-який день тижня без обмежень, з дотриманням режиму дня дітей. Рішення суду в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судового збору в сумі 704 грн. 80 коп. скасовано. В решті рішення суду залишено без змін.

Так, положеннями статті 129-1 Конституції України передбачено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Частиною першою статті 18 ЦПК України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - за її межами.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно з частиною четвертою статті 10 ЦПК України.

Виконання судового рішення відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2013 року № 5-рп/2013 у справі № 1-7/2013 є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави; невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій, визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Примусовому виконанню підлягають рішення на підставі виконавчих листів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень (стаття 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають з відносин щодо примусового виконання судових рішень.

Під час виконання судових рішень учасники справи мають право оскаржити рішення, дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби, їх посадових осіб, виконавців чи приватних виконавців у порядку судового контролю, оскільки виконання судового рішення є завершальною стадією судового розгляду.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Згідно зі статтею 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

З матеріалів справи вбачається, що 10 серпня 2021 року Кіровським районним судом м. Кіровограда на виконання зазначеного вище рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року, з урахуванням постанови Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2021 року, було видано виконавчі листи, у яких місцем проживання боржника ОСОБА_2 зазначена адреса: АДРЕСА_2 .

У вересні 2021 року ОСОБА_3 подана заява до Фортечного ВДВС про відкриття виконавчих проваджень та оригінали виконавчих листів.

24 вересня 2021 року державним виконавцем Фортечного ВДВС було відкрито виконавче провадження № 66915631 з виконання виконавчого листа № 404/2333/19, виданого 10 серпня 2021 року Кіровським районним судом м. Кіровограда про зобов`язання ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом його особистого спілкування в зимові, весняні, літні, осінні шкільні канікули у кількості половини часу дитини протягом канікул відповідно до графіку навчального процесу, з урахуванням стану здоров`я дітей.

Також, 24 вересня 2021 року державним виконавцем Фортечного ВДВС було відкрито виконавче провадження № 66916500 з виконання виконавчого листа № 404/2333/19, виданого 10 серпня 2021 року Кіровським районним судом м. Кіровограда про зобов`язання ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом особистих побачень, кожного вівторка та кожного четверга з 18 до 20 години та кожної неділі з 10 до 20 години спільний організований відпочинок з дітьми за попередньою домовленістю з матір`ю дітей та дітьми та станом здоров`я дітей без присутності матері, з дотриманням режиму дня дітей.

05 листопада 2021 року державним виконавцем Фортечного ВДВС закінчено виконавче провадження № 66916500, оскільки при перевірці виконання боржником рішення у час та місці побачення, визначених рішенням встановлено наступне: відсутнє перешкоджання у побаченні стягувача з дітьми, згідно акту державного виконавця складеного у присутності боржника та стягувача. Вказане підтверджується постановою про закінчення виконавчого провадження від 05 листопада 2021 року.

05 жовтня 2022 року ОСОБА_3 звернувся із заявою до Фортечного ВДВС з проханням відновити виконавче провадження № 66916500, оскільки боржником рішення суду не виконується, чиняться перешкоди у побаченні з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (шкільного віку) та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також, ОСОБА_3 просив здійснити перевірку матеріалів ВП № 66915631.

Відповідно до постанови про перевірку матеріалів виконавчого провадження від 10 жовтня 2022 року, начальником Фортечного ВДВС зобов`язано старшого державного виконавця Полудень К.А. відновити матеріали ВП № 66916500 з примусового виконання виконавчого листа № 404/2333/19 від 10 серпня 2021 року Кіровського районного суду м. Кіровограда про зобов`язання ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом особистих побачень, кожного вівторка та кожного четверга з 18 до 20 години та кожної неділі з 10 до 20 години спільний організований відпочинок з дітьми за попередньою домовленістю з матір`ю дітей та дітьми та станом здоров`я дітей без присутності матері.

Згідно вищезазначеної постанови вказано, що згідно актів державного виконавця від 19 жовтня 2021 року та від 21 жовтня 2021 року виходом за адресою: АДРЕСА_1 побачення з дітьми не відбулося. 28 жовтня 2021 року, 31 листопада 2021 року та 02 листопада 2021 року виходом за адресою: АДРЕСА_1 побачення відбулось лише з донькою ОСОБА_5 , а сина ОСОБА_3 відмовлявся брати, оскільки з його слів мати налаштовує його проти батька та той висловлюється в його бік нецензурною лайкою, про що складено відповідні акти державного виконавця.

21 жовтня 2022 року старшим державним виконавцем Фортечного ВДВС Полудень К.А. відновлено ВП № 66916500, що підтверджується постановою про відновлення виконавчого провадження від 21 жовтня 2022 року.

На адресу ОСОБА_2 , яка зазначена у виконавчому листі, державним виконавцем направлено вимогу, згідно якої останній вимагав для виконання вимог виконавчого листа № 404/2333/19 від 10 серпня 2021 року виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом особистих побачень, кожного вівторка та кожного четверга з 18 до 20 години та кожної неділі з 10 до 20 години спільний організований відпочинок з дітьми за попередньою домовленістю з матір`ю дітей та дітьми та станом здоров`я дітей без присутності матері. На адресу виконавчої служби повернувся конверт від ОСОБА_2 .

Постановою від 10 жовтня 2022 року про перевірку матеріалів виконавчого провадження, начальником Фортечного ВДВС зобов`язано державного виконавця Колісник О.В. передати старшому державному виконавцю ОСОБА_6 матеріали ВП № 66915631 з примусового виконання виконавчого листа № 404/2333/19 від 10 серпня 2021 року Кіровського районного суду м. Кіровограда про зобов`язання ОСОБА_2 надавати ОСОБА_3 побачення з малолітніми дітьми сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (шкільного віку) та донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом його особистого спілкування в зимові, весняні, літні, осінні шкільні канікули у кількості половини часу дитини протягом канікул відповідно до графіку навчального процесу, з урахуванням стану здоров`я дітей. Зобов`язано старшого державного виконавця Полудень К.А. прийняти виконавче провадження та вжити заходи щодо його виконання відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Стягувачем надано документи, які свідчать про те, що починаючи з 25 грудня 2022 року ОСОБА_3 мобілізований до Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону, виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Частиною першою ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш, як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

Виконання рішень про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною регламентується спеціальними правилами статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

За правилами цієї статті виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

З копії матеріалів ВП № 66916500, які містяться у справі, вбачається, що державний виконавець після відновлення зазначеного виконавчого провадження, що підтверджується постановою про відновлення виконавчого провадження від 21 жовтня 2022 року, не вчинив всіх, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів щодо примусового виконання рішення суду, зокрема в частині виконання вимог частини шостої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», а саме не провів повторної перевірки виконання боржником рішення у час та місці побачення, визначених судовим рішенням.

Надані копії матеріалів ВП № 66915631, які містяться у справі, взагалі не містять належних та допустимих доказів на виконання державним виконавцем передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів щодо примусового виконання рішення суду в частині виконання вимог статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», хоча зазначене виконавче провадження було відкрито 24.09.2021, тобто майже два с половиною роки тому.

Згідно ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що перешкоджають проведенню виконавчих дій (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо), або з інших підстав, внаслідок виникнення яких сторони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, виконавець може відкласти проведення виконавчих дій з власної ініціативи або за заявою стягувача чи боржника на строк до 10 робочих днів. Про відкладення проведення виконавчих дій виконавець виносить відповідну постанову.

Колегія суддів зазначає, що посилання Фортечного ВДВС на ту обставину, що не можливо забезпечити виконання виконавчих документів у зв`язку з тим, що наразі триває військовий стан, а стягувач ОСОБА_3 перебуває на військовій службі в Збройних Силах України, не заслуговують на увагу, оскільки законодавцем можливість відкладення проведення виконавчих дій прямо передбачена лише на строк до 10 робочих днів, про що виконавець зобов`язаний винести відповідну постанову та закон не обмежує виконавця кількістю таких дій, однак, матеріали справи не містять відповідних постанов, а отже у державного виконавця не було підстав не проводити перевірку у ВП № 66915631 та повторну перевірку у ВП № 66916500, відповідно до вимог статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», виконання боржником рішення у час та місці побачення, визначених рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року, з урахуванням постанови Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2021 року.

Слід також звернути увагу на те, що відповідно до вимог статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Тобто, в даному випадку на боржника покладено обов`язок лише забезпечити присутність дитини у час та місці побачення, визначених рішенням, а отже неможливість стягувача бути присутнім під час відповідного побачення не може бути підставою для невиконання виконавцем вимог статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Більше того, відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» введення в Україні воєнного стану та перебування стягувача на службі в Збройних Силах України не є підставою для не виконання виконавцем вимог статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі проходження боржником строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, або якщо боржник проходить військову службу та виконує бойові завдання військової служби у бойовій обстановці чи в районі проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, якщо згідно з умовами служби проведення виконавчих дій неможливе чи на прохання стягувача, який проходить таку військову службу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично, посилаючись на перебування стягувача на службі в Збройних Силах України, у ВП № 66916500 та № 66915631, виконавець зупинив вчинення виконавчих дій, однак матеріали виконавчих проваджень не містять відповідного прохання стягувача, який проходить військову службу і постанова про зупинення вчинення виконавчих дій в порядку визначеному ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» не приймалася.

Верховний Суд в постанові від 02 червня 2021 року у справі № 186/656/14 зазначив, що вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанцій, встановивши порушення державним виконавцем положень Закону України «Про виконавче провадження», невиконання судового рішення у передбачений законом строк, невчинення дій для виконання рішення суду, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», дійшли помилкового висновку про те, що покладення на державного виконавця обов`язків вжити заходів, необхідних для примусового виконання рішення суду, не є належним способом захисту порушеного права заявника. Зазначений спосіб захисту прямо передбачений частиною другою статті 451 ЦПК України та є ефективним, оскільки спрямований на поновлення прав заявника, реальне виконання протягом розумного строку остаточного судового рішення про стягнення на користь заявника коштів з органу державної влади.

Таким чином, на переконання колегії суддів, скарга в частині визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця Фортечної ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) у виконавчих провадженнях № 66915631, № 66916500, яка полягає у не перевірці виконання ОСОБА_2 рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року у справі № 404/2333/19 та не складенні актів за результатами перевірки, є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Вимога про зобов`язання державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницького ПМУМЮ (м. Одеса) вчинити у ВП № 66915631, № 66916500 виконавчі дії, передбачені ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», є похідною від зазначеної вище, а тому також підлягає до задоволення колегією суддів.

Щодо вимоги визнати неправомірними дії державного виконавця Фортечної ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) у виконавчих провадженнях № 66915631 та № 66916500, які полягають у перешкоджанні боржнику ОСОБА_2 у реалізації права на добровільне виконання рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року у справі № 404/2333/19 та не закінчені виконавчих проваджень у зв`язку із добровільним виконанням боржником, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження перешкоджання боржнику ОСОБА_2 у реалізації права на добровільне виконання відповідного судового рішення, а прийняти рішення про закінчення або не закінчення виконавчих проваджень виконавець може лише на підставі складенні актів за результатами перевірки.

Вимога про зобов`язання державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницького ПМУМЮ (м. Одеса), на виконанні якого перебувають виконавчі провадження № 669156 № 66916500, здійснити вихід за адресою: АДРЕСА_1 , у визначені рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року у справі № 404/2333/19 найближчі дні побачень з дітьми та перевірити виконання ОСОБА_2 рішення суду також не підлягає задоволенню, оскільки порядок виконання рішень про встановлення побачення з дитиною, рішень про усунення перешкод у побаченні з дитиною визначений ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», вчинення інших дій не передбачає.

Виходячи із вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скарга в частині вчинення у виконавчому провадженні виконавчі дії передбачених ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» підлягає до задоволення.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року.

Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі статтею 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити частково, ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2023 року скасувати, а скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Відповідно до частини 13 статі 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При зверненні до суду з апеляційною скаргою, ОСОБА_2 сплачено судовий збір у розмірі 536,80 грн. та оскільки скарга задоволена частково (на 50%), то з Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) на користь ОСОБА_2 слід стягнути судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 268,40 грн.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Фортечної ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) у виконавчих провадженнях № 66915631, № 66916500, яка полягає у не перевірці виконання ОСОБА_2 рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2021 року у справі № 404/2333/19 та не складенні актів за результатами перевірки.

Зобов`язати державного виконавця Фортечного ВДВС у м. Кропивницького ПМУМЮ (м. Одеса) вчинити у ВП № 66915631, № 66916500 виконавчі дії, передбачені ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

В іншій частині скаргу залишити без задоволення.

Стягнути з Фортечного ВДВС у м. Кропивницькому ПМУМЮ (м. Одеса) на користь ОСОБА_2 судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 268,40 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції з підстав та на умовах, викладених у статті 389 ЦПК України.

Судді