Номер провадження: 22-ц/813/1255/24
Справа № 509/6245/19
Головуючий у першій інстанції Кочко В. К.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Воронюка Максима Олександровича на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 березня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Чорноморського управління експлуатації газового господарства АТ «Одесагаз» про скасування протоколу та акту розрахунку, визнання дій неправомірними, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Овідіопольського районного суду Одеської області з позовом до АТ «Одесагаз» в особі Чорноморського УЕГГ АТ «Одесагаз» про скасування протоколу, акту-розрахунку та визнання неправомірними дій.

Позов мотивований тим, що позивач є власником будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Між позивачем та відповідачем, як оператором газорозподільної системи, укладено публічний типовий договір розподілу природного газу, у зв`язку з чим у позивача відкритий особовий рахунок № НОМЕР_1 на постачання побутового газу, встановлений газовий лічильник «Газдевайс», типорозміру G-4, зав. №2697930, 2008 року випуску.

19 червня 2019 року до будинку позивача завітали невідомі особи, які в подальшому представились працівниками АТ «Одесагаз» для перевірки показників газового лічильника. У вказаний час в будинку сама позивач присутня не була, а працівників відповідача до будинку впустила мати позивача, яка тяжко хворіє, у зв`язку з чим вона залишилась в кімнаті, коли працівники позивача спустились у підвал будинку, де знаходиться лічильник. Через деякий час працівники відповідача повідомили матір споживача про наявність підозри про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та необхідність опечатати лічильник та підписати акт про порушення побутовим споживачем, який було підписано матір`ю споживача.

Згідно акту про порушення побутовим споживачем №193 від 19.06.2019 року встановлено порушення у вигляді підозри на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Пунктом 4 акту №193, визначено, що лічильник опломбовано в пакет пл. №R19633482. В акті вказано участь під час його складення позивача, хоча позивача в будинку не було.

В подальшому позивачу у телефонному режимі повідомлено про необхідність прибуття до будинку з метою зняття лічильника газу та направлення його на експертизу. 03 липня 2019 року у відсутність позивача актом демонтажу побутового лічильника газу оформлено демонтаж лічильника газу марки «Газдевайс», зав. №2697930, який опломбовано в пакет, пломба №R19633482. Відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 03.07.2019 року, ЗВТ демонтовано представником оператора ГРМ, ЗВТ запаковано в пакет, опломбовано пломбою оператора ГРМ №А0044159 та додатково опломбовано вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний № НОМЕР_2 , вихідний №8678790), ЗВТ та/або пломбу направлено на експертизу до ПАТ «Одесагаз».

Позивач вказувала, що згідно п.3 протоколу її було запрошено 10.07.2019 року о 09:20 год. в ПАТ «Одесагаз» для проведення експертизи, але, так, як вона не була присутня під час складання протоколу та його не підписувала, про експертизу повідомлена не була. 03.07.2019 року оформлено монтаж іншого лічильника газу марки «Самгаз», зав. №2288392 та/або пломба №8202280, під час монтажу позивач присутня не була.

За результатами експертизи засобу обліку, на якій був присутній батько позивача, комісією складено акт №404 експертизи ЗВТ та пломб від 10.07.2019 року, встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ; порушення цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ, згідно висновку комісії встановлено: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; порушено цілісність заводського тавра та лічильного механізму, відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. Лічильник газу типу Газдевайс G-4 завод. №2697930 визнано непридатним до подальшої експлуатації. В акті №404, вказано про відсутність позивача під час проведення експертизи, також відсутній її підпис.

Наприкінці жовтня 2019 року в будинку, який належить позивачу, зник газ, в подальшому позивача у телефонній розмові повідомлено про відключення газу відповідачем, у зв`язку з несплатою позивачем штрафних санкцій.

07.11.2019 року позивач у будівлі відповідача отримала та ознайомилася з вищевказаними документами та отримала рахунок на оплату №12625 від 24.07.2019 року за експертизу та позачергову повірку газового лічильника.

З акту-розрахунку №193 від 26.07.2019 року, комісією ЧУЕГ АТ «Одесагаз» прийнято рішення про задоволення акту про порушення №193 від 19.06.2019 року. Вартість не облікованого обсягу природного газу відповідно рішення комісії складає 146 543,26 грн.

Вважаючи, що протокол №193 та акт-розрахунок №193 від 26.07.2019 року прийняті з численними порушеннями, у зв`язку з чим підлягають скасуванню, а дії відповідача щодо припинення газопостачання неправомірними, позивач звернулася до суду з цим позовом, в якому просила суд: скасувати протокол №193 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 26.07.2019 року, прийнятий Чорноморським УЕГГ АТ «Одесагаз»; скасувати акт-розрахунок №193 від 26.07.2019 року Чорноморського УЕГГ «Одесагаз», стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 березня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Воронюк Максим Олександрович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 березня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

У частині першій статті 130 ЦПК України зазначено, що у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.

Аналіз частини шостої статті 128, частини першої статті 130 ЦПК України дає підстави для висновку, що судова повістка надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи лише у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси (Постанова Верховного Суду від 08.05.2023 року у справі № 201/9898/19).

У постанові Верховного Суду від 20 січня 2023 року у справі № 465/6147/18 сформульовано висновок про те, що якщо учасник надав суду електронну адресу (хоча міг цього і не робити), зазначивши її у заяві (скарзі), то потрібно припустити, що учасник справи бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них. З огляду на це, суд, який комунікує з учасником за допомогою повідомлених ним засобів, діє правомірно і добросовісно. Тому потрібно виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись в інтересах ОСОБА_1 , яка постійно проживає в республіці Білорусь в м. Мінськ, до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою на рішення суду, адвокат Воронюк М.О. зазначив в якості засобу комунікації адресу електронної пошти, на яку 10.01.2024 року о 11-30-55 г. до електронної скриньки доставлено судову повістку повідомлення про судове засідання на 06.02.2024 року на 15-00 г., а на зазначений в апеляційній скарзі адвокатом Воронюком М.О. номер телефону мобільного зв`язку НОМЕР_3 доставлено смс - повідомлення про дату, час і місце розгляду справи в Одеському апеляційному суді 15-00 г. 06.02.2024 року.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання, призначене на 06.02.2024 року на 15-00 г. представник позивача не з`явився, подав заяву про відкладення розгляду справи через свою зайнятість в цей день в іншому судовому засіданні в Київському апеляційному суді.

Однак доказів, які підтверджують зайнятість адвоката в цей день в іншому судовому процесі, останній не представив, що унеможливлює в такому випадку, перевірити поважність причин неявки адвоката до Одеського апеляційного суду.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача АТ «Одесагаз» проти розгляду справи за відсутності позивача ОСОБА_1 в особі її представника адвоката Воронюка М.О. не заперечувала.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Оскільки поважність причин відсутності представника позивача ОСОБА_1 адвоката Воронюка М.О. в судовому засіданні 06.02.2024 року о 15-00 г. судом апеляційної інстанції не встановлено, апелянт-позивач реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі, і наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі № 361/8331/18.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.1 п.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду зазначеним вимогам відповідає.

Відмовляючи у позові ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Чорноморського управління експлуатації газового господарства АТ «Одесагаз» про скасування протоколу та акту розрахунку, суд першої інстанції виходив з того, що:

- позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не довів неправомірність дій представників АТ «Одесагаз» в особі ЧУЕЕГ АТ «Одесагаз» щодо складання протоколу №193 від 26.07.2019 року та акту-розрахунку №193 від 26.07.2019 року, які є лише фіксацією виявленого порушення, тому оскарження факту їхнього складення, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав;

- позивачем не надано доказів, якими б спростовувалась правильність результатів розгляду комісією Акту про порушення № 193 від 19.06.2019 року;

- при пред`явленні позову позивач скористався неналежним способом захисту прав, виходячи зі змісту ст. 16 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- згідно з договором купівлі-продажу від 08.11.2011 року ОСОБА_2 продав, а ОСОБА_1 купила будинок АДРЕСА_1 . Право власності ОСОБА_1 на будинок АДРЕСА_1 зареєстроване в КП «Овідопольське районне БТІ» у книзі 7 № 221 06.12.2011 року (а. с. 25-26);

- згідно з актом про розподіл балансової належності та експлуатації між споживачем ОСОБА_1 та УЕГГ ПАТ «Одесагаз» від 29.10.2018 року розмежовано балансову належність та експлуатаційну відповідальність сторін щодо газових мереж (а. с. 30);

- газопостачання у будинку АДРЕСА_1 обліковується газовим лічильником «Газдевайс» , відповідно паспорту і свідоцтва про повірку якого відбиток клейма повірений у жовтні 2008 року з датою чергової повірки жовтень 2018 року (а. с. 84);

- 19.06.2019 року складено акт про порушення побутовим споживачем №193, встановлено порушення у вигляді підозри на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Пунктом 4 акту №193, визначено, що лічильник опломбовано в пакет пл. №R19633482;

- 03.07.2019 року актом демонтажу побутового лічильника газу оформлено демонтаж лічильника газу марки «Газдевайс», зав. №2697930, який опломбовано в пакет пл. №R19633482. Відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 03.07.2019 року, ЗВТ демонтовано представником оператора ГРМ, ЗВТ запаковано в пакет, опломбовано пломбою оператора ГРМ №А0044159 та додатково опломбовано вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний № НОМЕР_2 , вихідний №8678790), ЗВТ та/або пломбу направлено на експертизу до ПАТ «Одесагаз»;

- 03.07.2019 року оформлено монтаж іншого лічильника газу марки «Самгаз», зав. №2288392 та/або пломба №8202280, під час монтажу позивач присутня не була;

- за результатами експертизи засобу обліку, комісією складено акт №404 експертизи ЗВТ та пломб від 10.07.2019 року, встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ; порушення цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ, згідно висновку комісії встановлено: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; порушено цілісність заводського тавра та лічильного механізму, відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. Лічильник газу типу Газдевайс G-4 завод. №2697930 визнано непридатним до подальшої експлуатації;

- 16.07.2019 року Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» Міністерства економічного розвитку і торгівлі України» видано довідку № 355/тг, що побутовий лічильник газу заводський № 2697930 має відносну похибку, яка перевищує допустимі значення, внаслідок чого він є непридатним для використання (а. с. 85);

- 26.07.2019 року складено акт-розрахунок №193, відповідно до якого вартість не облікованого обсягу природного газу з урахуванням сплати склала 146 543,26 грн., рекомендовано сплатити позивачу протягом 15-ти днів з дня отримання.

Колегія суддів виходить з наступного.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З матеріалів справи, що переглядається убачається, що оскаржуваним протоколом № 193 засідання комісії від 26 липня 2019 року, комісією УЕГГ АТ «Одесагаз» фактично прийнято рішення про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту АТ «Одесагаз» ОСОБА_1 , та вартість не облікованого об`єму природного газу відповідно до акта-розрахунку № 193 від 26 липня 2019 року складає 146 543 грн. 26 коп. (а. с. 45-46).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення від 26.07.2019 року та акту-розрахунку фактично стосуються оскарження рішення комісії ПАТ «Одесагаз» про нарахування вартості не облікованого обсягу газу (яке оформлено протоколом та актом-розрахунком), з огляду на те, що зазначеними протоколом встановлено порушення кодексу газорозподільчих систем та вирішено про складання акту-розрахунку з визначенням вартості не облікованого обсягу газу.

Отже заявлений позов про визнання протиправним та скасування протоколів та актів-розрахунків є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії ПАТ «Одесагаз» (які фактично оформлені протоколами) та акти-розрахунки (якими визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

03.07.2019 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з Актом про порушення № 193 від 19.06.2019 року, ЗВТ та/або пломба споживача - газовий лічильник Газдевайс заводський номер 2697930 рік виготовлення - 2008 рік демонтується представником Оператора ГРМ та в присутності батька споживача ОСОБА_1 ОСОБА_3 встановлюється інший ЗВТ типу Самгаз заводський № 0 року випуску та пломба№8202280 (а. с. 38-40).

Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою оператора ГРМ № А 0044159 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ 8320436 вхідний; 86787790 вихідний). ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи представником оператора ГРМ. Місце проведення експертизи: м. Одеса, вул. Одарія 1 о 09-20 10.07.2019 року. Протокол підписаний представником АТ «Одесагаз» та батьком споживача ОСОБА_3 (а. с. 40-41).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до ч. 2 п.2 глави 10 Кодексу ГРМ під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У зазначений час - 09-20 годин 10.07.2019 року, батько побутового споживача ОСОБА_1 ОСОБА_3 був присутній на засіданні комісії, що не заперечувалось і позивачем.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений:

оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться;

споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

У справі, яка переглядається вбачається, що представник оператора ГРМ та батько споживача ОСОБА_1 ОСОБА_3 під час демонтажу лічильника газу і направлення його на експертизу, погодили місце проведення експертизи: АДРЕСА_2 та час її проведення - 09-20 10.07.2019 року, а також, що упакований в пакувальний пакет та опломбований представником оператора ГРМ мав доставити на експертизу сам оператор ГРМ, що і було зроблено.

Позивачем не заперечувалось, що її батько був присутнім під час проведення експертизи 10.07.2019 року в АТ «Одесагаз».

Будь-яких зауважень від присутнього ОСОБА_3 щодо факту пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тар) в якої було запакована і в якій доставлено оператором ГРМ демонтований у присутності ОСОБА_3 газовий лічильник Газдевайс заводський номер 2697930 в акті експертизи ЗВТ та пломб від 10.07.2019 року не зафіксовано.

Доказів про наявність письмової заяви ОСОБА_3 із зауваженнями на експертизу лічильника, викладеними на окремому аркуші, яка подана ним до оператора ГРМ, але не додані останнім до акту експертизи від 10.07.2019 року, до позову і матеріалів справи не додані.

Тобто позивачем не спростовано, що при демонтажі ЗВТ та опломбовуванні його в пакувальний пакет, було визначено, що експертизу буде проводити комісія з проведення експертизи ЗВТ та пломб АТ «Одесагаз» 09-20 10.07.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Одарія 1, куди в означений час пакет з ЗВТ доставлений оператором ГРМ і який був присутній на засіданні комісії, якою проведено експертизу газового лічильника позивача.

До складу комісії з проведення експертизи газового лічильника позивача ОСОБА_1 входили представник Юридичної служби Кураніна К.С., представник Служби економічної безпеки Ніколаєв М.М. та представник Метрологічної лабораторії Коробченко В.С.

За наслідками проведеної експертизи комісією встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра та лічильникового механізму. Сліди механічного втручання на корпусі суматора лічильного механізму, відбитки тавра встановленої пломби ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. Лічильник газу типу Газдевайс заводський № 2697930 визнано непридатним до подальшої експлуатації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Будучи незгодним з протоколом №193 та актом-розрахунком №193 від 26.07.2019 року та звернувшись до суду з вимогами про скасування зазначених рішень оператора ГРМ, позивач в особі свого представника просила призначити судово-трасологічну експертизу, яка за клопотанням в інтересах позивача була призначена ухвалою суду першої інстанції з покладенням зобов`язання щодо оплати за проведення експертизи на позивача.

Проте клопотання експерта про здійснення оплати за проведення судово-трасологічної експертизи засобу обліку газу, позивачем не виконано і матеріали повернуті експертом до суду першої інстанції без проведення експертизи.

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції набув в цілому правильного висновку про недоведеність позивачем неправомірності протоколу №193 від 26.07.2019 року та акту-розрахунку №193 від 26.07.2019 року та не спростування правильності результатів розгляду комісією Акту про порушення № 193 від 19.06.2019 року.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності доказів про те, що виявлені порушення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ призвели до викривлення показників обліку газу є неспроможними, виходячи з такого.

Згідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

З матеріалів справи вбачається, що при проведенні експертизи газового лічильника 10.07.2019 року у складі комісії, яка проводила експертизу, був залучений працівник Метрологічної лабораторії, яким підписано висновок про виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ у вигляді порушення цілісності заводського тавра та лічильного механізму, слідів механічного втручання на корпусі суматора лічильного механізму, невідповідності відбитків тавра встановленої пломби ЗВТ відбиткам тавра заводу-виробника та що лічильник газу типу Газдевайс заводський № 2697930 є непридатним до подальшої експлуатації.

Крім того, про непридатність лічильника газу типу Газдевайс заводський № 2697930 до експлуатації через наявність відносної похибки, яка перевищує допустиме значення, свідить довідка Державного підприємства «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» Міністерства економічного розвитку і торгівлі України» за № 355/тг від 16.07.2019 року.

Оскільки сліди механічного втручання на корпусі суматора лічильного механізму, невідповідності відбитків тавра встановленої пломби ЗВТ відбиткам тавра заводу-виробника виявлені одночасно з непридатністю лічильника до подальшої експлуатації через наявність відносної похибки, яка перевищує допустиме значення, що підтверджено також метрологічною повіркою ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації», і позивач будучи незгодним з такими висновками, під час розгляду справи в суді першої інстанції не спростував належними доказами висновки експертизи та метрологічного дослідження:

- або про відсутність штучного несанкціонованого механічного втручання в роботу ЗВТ;

- або про не перевищення допустимого значення відносної похибки лічильника газу типу Газдевайс заводський № 2697930;

- або про відсутність причинного зв`язку між слідами механічного втручання та виявленою непридатністю газового лічильника до експлуатації наявність відносної похибки, яка перевищує допустиме значення,

висновок суду першої інстанції про відмову у позові є вірним.

Відносно доводів апеляційної скарги про те, що судом набуто невірного висновку про неналежність обраного позивачем способу захисту прав у вигляді позовних вимог про скасування протоколу та акту розрахунку, колегія суддів звертає увагу на таке.

В розумінні висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Тобто, заявлений позов про скасування протоколів та актів-розрахунків є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії АТ «Одесагаз» (яке фактично оформлено протоколом) та акт-розрахунок (яким визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача.

Проте, як вже зазначалося, відмовляючи у позові, суд виходив як з недоведеності позивачем обставин, на які вона посилалася в обрунтування заявлених вимог по суті, так і з неналежності обраного способу захисту прав.

Оскільки кожна з наведених районним судом в оскаржуваному рішенні підстав відмови у позові - недоведеність заявлених вимог та належність обраного позивачем способу захисту прав є самостійними підставами для відмови у задоволенні позову, набутий судом помилковий висновок про неналежність обраного позивачем способу судового захисту у вигляді скасування протоколу та акту розрахунку, в контексті правомірності висновку про відмову у позові про недоведеність позивачем заявлених вимог і остаточний висновок про відмову у позові, не призвів до неправильного вирішення справи в цілому, підстав для скасування рішення першої інстанції не має.

Оскільки правильне по суті рішення не може скасовуватись з одних лише формальних підстав, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування судового рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Воронюка Максима Олександровича - залишити без задоволення.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 21.02.2024 року.

Головуючий: О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова