КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/3475/2024
справа №753/2262/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Мережко М.В., Соколової В.В.

за участю секретарів судового засідання Крисіної В.О., Чепур Н.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Маркєлової В.М.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа: Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивує тим, що ОСОБА_1 з 16 липня 2020 року перебував у трудових відносинах з ДП "Адміністрація морських портів України", а з 19 березня 2021 року працює на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ".

Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані із введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «Адміністрація морських портів України», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні.

Незважаючи на зазначене, на підставі пункту 1 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 238-к "Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 " припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами).

Згідно пункту 2 Наказу ДП «АМПУ» № 238-к з 30 серпня 2022 року призупинено дію трудового договору, укладеного між позивачем та ДП «АМПУ», до відновлення можливості виконувати ОСОБА_1 роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні. Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 65/10 введено в дію організаційну структуру апарату управління ДП «АМПУ», а відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09 січня 2023 року № 18-к «Про звільнення» позивача, аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками, 10 січня 2023 року звільнено у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників.

Вказує, що не погоджується із звільненням, уважає його незаконним, та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

В обґрунтування позову вказує, що прийняття рішення про скорочення штату або чисельності працівників хоч і є правом роботодавця, однак таке право не є абсолютним.

Вказує, що роботодавцем порушено вимоги частини 3 статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Вказує, що в.о. Голови ДП "АМПУ" Востріковим О. в порушення вимог частини 3 статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" не надано жодній з первинних профспілкових організацій інформацію щодо причин наступних звільнень, щодо проведення консультацій про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Зазначає, що в наказі ДП "АМПУ" від 09 вересня 2022 року №65/10 "Про проведення в дію організаційної структури ДП "АМПУ", наказі ДП "АМПУ" від 09 вересня 2022 року №66/10 "Про запровадження змін в організації виробництва і праці" та наказі ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року №374-к "Про скорочення штату працівників апарату управління ДП "АМПУ" жодним чином не розкрито зміст змін в організації виробництва та праці, які відбулися в службі аналізу та управління ризиками апарату управління, що мали призвести до скорочення штату та чисельності працівників.

Посилається на порушення норм статті 49-2 КЗпП України та частини 3 статті 49-2 КЗпП України, оскільки лише після звільнення позивачу стало відомо про те, що в.о. Голови Востріковим О. видано наказ ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року №374-к "Про скорочення штату працівників апарату управління ДП "АМПУ" і посада, яку обіймав позивач, підлягає скороченню.

Вказує, що відповідачем не дотримано процедури персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше, ніж за два місяці.

Посилається на протиправність скорочення, оскільки будь-якої реорганізації підприємства чи зміни його власника або інших підстав для прийняття рішення про скорочення штату або чисельності працівників підприємства не існувало на момент видачі наказу.

Вказує, що всі листи, що надсилались позивачу (наказ про звільнення, перелік вакантних посад в ДП "АПМУ"), отримані позивачем вже після його звільнення. Звертає увагу, що листи надсилались позивачу за місцем попередньої реєстрації.

Посилається на неможливість розірвання трудового договору під час припинення його дії. Вказує, що законодавцем одночасно із введенням такого нового поняття як призупинення дії трудового договору, покладено і нові зобов`язання на роботодавця, які полягають у відновленні дії трудового договору після відновлення можливості виконувати працівником роботу, але не пізніше для після припинення або скасування воєнного стану в Україні.

Вказує, що оскільки позивач є членом виборчого органу (профспілки) відповідач мав отримати згоду первинної профспілкової організації працівників ДП "АМПУ" на звільнення позивача, проте звільнення відбулось в порушення статті 252 КЗпП та статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" без отримання згоди первинної профспілкової організації працівників ДП "АМПУ".

Посилається на невірний розрахунок відповідачем вихідної допомоги при звільненні.

Мотивуючи наведеним, просить суд поновити ОСОБА_1 на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "Адміністрація морських портів України" з дати звільнення, а саме з 10 січня 2023 року.

Стягнути з ДП "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення норм процесуального права та не надання належної оцінки істотним обставинам у справі.

Вказує, що позивача жодним чином не попереджено про скорочення штату та вивільнення працівників ДП "АМПУ", не ознайомлено із наказом №374-к "Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП "АПМУ".

Відтак відповідачем порушено положення статі 49-2 КЗпП України та пункту 2 наказу ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року, оскільки не ознайомлено позивача під особистий підпис з персональним попередженням про наступне вивільнення.

З посиланням на Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» вказує, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Відтак, діюче законодавство України не забороняло роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації.

Проте такий альтернативний спосіб обміну кадровими документами, як застосунок WhatsApp, не погоджений між позивачем та ДП «АМПУ» та не оформлений належний чином, зокрема позивачем не подавалась заява про направлення кадрових документів на застосунок WhatsApp, так і з боку ДП «АМПУ» не направлено жодної пропозиції про можливість направлення кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.

Зауважує, що процедура обміну документами має бути чітко врегульована відповідними актами підприємства, установи, організації.

Вказує, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували право ДП «АМПУ» повідомляти працівників підприємства про їх звільнення шляхом надіслання копій документів на застосунок WhatsApp.

Звертає увагу, що не надавав жодної згоди своєму роботодавцеві на обмін офіційними документами, а тим більше такими документами, які б стосувалися звільнення (накази, повідомлення тощо) через будь-які засоби телекомунікаційного зв`язку, а надані докази електронного листування, скріншоти, копії документів, є не належними доказами.

Посилається на порушення статті 49-2 КЗпП України. Зазначає, що якщо з моменту повідомлення працівника про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню, а не повідомляти лише про ті вакансії які є станом на понеділок кожного тижня.

Вказує, що роздруківки (скріншоти з екрану телефону), надані відповідачем до суду не можуть вважатися належним доказом, оскільки не можливо ідентифікувати чи справді під вказаним отримувачем повідомлення «ОСОБА_1» є саме позивач, оскільки під будь-який номер телефону можна записати будь-яку назву отримувача.

Посилається на помилковість висновків суду першої інстанції в частині відсутності у позивача переважного права залишення на роботі, оскільки відповідачем не визначено працівників (комісію), які визначатимуть переважне право, не надано порівняльної таблиці з аналізом продуктивності праці та кваліфікації за професійними критеріями.

Посилається на порушення строків подачі відповідачем відзиву на позовну заяву, відтак такий мав бути залишений без розгляду.

Мотивуючи наведеним, просить суд рішення Дарницького районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.

27 вересня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив ДП "Адміністрація морських портів України" на апеляційну скаргу.

Вказує, що відповідно до пункту 42 Статуту ДП «АМПУ» Голова підприємства у межах своєї компетенції видає накази, розпорядження, інструкції та інші акти (рішення, доручення тощо) і дає вказівки, обов`язкові до виконання для всіх працівників, у тому числі структурних та відокремлених підрозділів Підприємства.

Відтак, ДП «АМПУ» виключно на законних підставах, у межах та у спосіб, встановлений чинним законодавством України, самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників та штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом.

Зазначає, що проведення роботодавцем заходів щодо зміни організації виробництва і праці - законне повноваження роботодавця.

Вказує, що попередженням про наступне вивільнення від 24 жовтня 2022 року позивач повідомлений про скорочення його посади з 11 січня 2023 року та йому запропоновано переведення на одну із вакантних посад ДП «АМПУ» згідно переліку.

Листом ДП «АМПУ» № 2528/10-01-16/Вих від 28 жовтня 2022 року ОСОБА_1 надіслано наказ ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», наказ ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», попередження про наступне вивільнення від 24 жовтня 2022 року та перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 24 жовтня 2022 року. Зазначені накази ДП «АМПУ», попередження про наступне звільнення та перелік вакантних посад надіслані позивачу також в месенджері WhatsApp та поштовим зв`язком на адресу: АДРЕСА_1 та зазначено номер телефону позивача: НОМЕР_1 .

Стверджує, що виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу засобами поштового зв`язку надсилались перелік вакантних посад: станом на 31 жовтня 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 01 листопада 2022 року, станом на 07 листопада 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 07 листопада 2022 року; станом на 14 листопада 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 14 листопада 2022 року; станом на 21 листопада 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 21 листопада 2022 року; станом на 28 листопада 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 30 листопада 2022 року; станом на 05 грудня 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 06 грудня 2022 року; станом на 12 грудня 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 12 грудня 2022 року; станом на 20 грудня 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 20 грудня 2022 року; станом на 26 грудня 2022 року, який надсилався поштою позивачу листом від 26 грудня 2022 року; станом на 02 січня 2023 року, який надсилався поштою позивачу листом від 02 січня 2023 року; станом на 09 січня 2023 року, який надсилався поштою позивачу листом від 09 січня 2023 року.

Вказані листи направлялись на адресу позивача, зазначену самим позивачем у особовому листі по обліку кадрів працівника від 14 липня 2020 року. При цьому, за весь час трудової діяльності позивача на адресу ДП «АМПУ» від позивача не надходили заяви щодо зміни даних позивача.

Вказує, що фактично з 01 березня 2022 року позивач не знаходився на робочому місці в апараті управління ДП «АМПУ» за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, оскільки перебував в простої, далі з позивачем призупинено трудовий договір.

Отже, єдиним можливим засобом комунікації роботодавця з позивачем була поштова адреса та номер телефону, які зазначені самим позивачем в особистому листку по обліку кадрів працівника від 14 липня 2020 року.

Вказує, що чинне законодавство України передбачає необхідність персонального повідомлення, але не визначає форму та зміст персонального повідомлення, а також алгоритм доведення його змісту до працівника.

Законодавство України не забороняє роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації.

Уважає, що ДП «АМПУ», діючи добросовісно в умовах дії воєнного стану в Україні, використало всі можливі засоби комунікації з працівником, з метою повідомлення його про наступне вивільнення та про вакантні посади на підприємстві.

Зазначає, що у цьому випадку не підлягає застосуванню частини 1 статті 42 КЗпП України в частині переважного права залишення на роботі, оскільки згідно наказу ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року №374-к "Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП "АМПУ" скороченню підлягала посада аналітика консолідованої інформації 1 категорії, яка була єдиною.

Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Глухенький С.О. доводи апеляційної скарги підтримали.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд ухвалив розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовивши у задоволенні позову, суд першої інстанції вказав, що роботодавець виконав свій обов`язок щодо надсилання позивачу у встановлений законом строк переліку вакантних посад за допомогою месенджера WhatsAрр, яким, як повідомив суду сам позивач, він з роботодавцем користувався за домовленістю раніше, на офіційний номер телефону НОМЕР_2 , зазначений у особовій справі ОСОБА_1 , а також засобами поштового зв`язку, яку роботодавцю повідомив позивач.

Щодо доводів позивача в частині того, що він є членом профспілки суд вказав, що відповідно до частини 2 статті 5 Законів України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» норми статті 43 КЗпП України у період дії воєнного стану до нього не застосовуються, оскільки він не обирався до профспілкових органів Первинної профспілкової організації працівників ДП «Адміністрація морських портів України».

Суд зробив висновок, що під час звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідачем дотримано вимоги трудового законодавства: позивач був належним чином повідомлений про наступне звільнення за два місяці; з метою продовження трудових відносин позивачу було запропоновано переведення на вакантні посади відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи, на які останній не реагував; - позивач не обирався до профспілкових органів та не мав переважного права на залишення на роботі.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вони не в повній мірі відповідають вимогам закону і обставинам справи, та зазначає про таке.

З даних трудової книжки позивача установлено, що згідно наказу №112-к від 19 березня 2021 року позивача переведено на посаду аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ" (том 1 а.с.18-22).

Згідно даних наказу ДП «АМПУ» № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » з 30 серпня 2022 року припинено простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), та призупинено дію трудового договору, укладеного між позивачем та ДП «АМПУ», до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (том 1 а.с. 24-25).

Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників (том 1 а.с. 23).

Наказом ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» з 11 січня 2023 скорочено працівників відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками у складі: начальника відділу - 1 штатна одиниця; аналітика консолідованої інформації 1 категорії - 1 штатна одиниця; та працівників департаменту кадрової політики: професіонала з розвитку персоналу 2 категорії - 1 штатна одиниця; фахівець - 1 штатна одиниця (том 1 а.с. 27-28).

Наказом ДП «АМПУ» від 09 січня 2023 року № 18-к «Про звільнення» позивача 10 січня 2023 року звільнено з посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників - за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників) (том 1 а.с. 32).

З даних особового листка по обліку кадрів на ім`я ОСОБА_1 убачається, що в ньому заповнена особиста інформація про працівника ОСОБА_1 . Зокрема, ОСОБА_1 вказав домашню адресу АДРЕСА_1 , контактний номер вказано НОМЕР_1 (том 1 а.с. 112-113).

Згідно пункту 1 Статуту ДП "Адміністрація морських портів України", затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 17 травня 2013 року № 301 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 14 січня 2022 року № 14), ДП "АМПУ" є державним унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04 березня 2013 року №133 "Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту" та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.

Згідно пункту 41 Статуту голова Підприємства самостійно в межах своєї компетенції, вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені законодавством України та/або цим Статутом до компетенції наглядової ради Підприємства та/або Уповноваженого органу управління.

Пунктом 42 Статуту визначено повноваження голови підприємства. Голова Підприємства, серед іншого: затверджує штатний розпис, положення про відокремлені та структурні підрозділи підприємства. Штатний розпис в частині керівного складу підприємства затверджується за погодженням з Уповноваженим органом управління; затверджує організаційну структуру підприємства за погодженням з уповноваженим органом управління; призначає на посаду та звільняє з посади працівників підприємства відповідно до штатного розпису підприємства (том 1 а.с.140-169).

27 жовтня 2022 року начальником служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Катериною Якимович, директором юридичного департаменту Денисом Мельниковим , провідним спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Елеонорою Котовою, економістом 1 категорії сектору організації праці та заробітної плати служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Тетяною Сеніч, спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналу апарату управління ДП "АМПУ" Романом Петровським, заступником начальника служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ" Володимиром Межньовим складено акт, відповідно до змісту якого 27 жовтня 2022 року (11 год 00 хв.) з використанням дзвінка з номеру ( НОМЕР_3 ) та ( НОМЕР_4 ), із застосуванням месенджеру WhatsApp працівники апарату управління ДП "АПМУ" виходили на зв`язок з ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), аналітиком консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління персоналом апарату управління ДП "АПМУ", Якимович К.І. хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні та зазначити, що відповідно до наказу ДП "АМПУ" від 09 вересня 2022 року №66/10 "Про запровадження змін в організації виробництві праці", у зв`язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ", яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року №374-к "Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП "АПМУ", у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП "АМПУ" згідно з додатком (перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП "АМПУ" станом на 24 жовтня 2022 року). ОСОБА_1 на зв`язок не вийшов. Працівниками апарату управління прийнято рішення щодо направлення попередження, копій наказів та переліку вакантних посад на ознайомлення ОСОБА_1 поштою та з використанням месенджеру WhatsApp на номер телефону ( НОМЕР_2 ) (том 1 а.с. 170).

20 грудня 2022 року начальником служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Катериною Якимович, провідним спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Елеонорою Котовою, економістом 1 категорії сектору організації праці та заробітної плати служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Тетяною Сеніч, спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналу апарату управління ДП "АМПУ" Романом Петровським складено акт про те, що 20 грудня 2022 року (14 год 34 хв) з використанням дзвінка з номеру ( НОМЕР_3 ) працівники апарату управління ДП "АПМУ" виходили на зв`язок з ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), аналітиком консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління персоналом апарату управління ДП "АПМУ", Якимович К.І. хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні та зазначити, що відповідно до наказу ДП "АМПУ" від 09 вересня 2022 року №66/10 "Про запровадження змін в організації виробництві праці", у зв`язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ", яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу державного підприємства "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року №374-к "Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП "АПМУ", у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП "АМПУ". ОСОБА_1 на зв`язок не вийшов (том 1 а.с. 172).

09 січня 2023 року начальником служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Катериною Якимович, провідним спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналом апарату управління ДП "АМПУ" Елеонорою Котовою, спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналу апарату управління ДП "АМПУ" Романом Петровським складено акт про те, що 09 січня 2023 року (16 год 17 хв) з використанням дзвінка з номеру ( НОМЕР_3 ) працівники апарату управління ДП "АПМУ" виходили на зв`язок з ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), аналітиком консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління персоналом апарату управління ДП "АПМУ", Якимович К.І. хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні та зазначити, що відповідно до наказу ДП "АМПУ" від 09 вересня 2022 року №66/10 "Про запровадження змін в організації виробництві праці", у зв`язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ", яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу державного підприємства "АМПУ" від 24 жовтня 2022 року №374-к "Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП "АПМУ", у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 09 січня 2023 року. ОСОБА_1 на зв`язок не вийшов (том 1 а.с. 177).

Згідно даних накладних про направлення поштового відправлення убачається, що відповідачем на адресу позивача: АДРЕСА_1 , направлялись листи з переліком вакантних посад , зокрема, згідно даних опису вкладення відповідачем направлялись:

лист ДП "АПМУ" від 09 січня 2023 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 09 січня 2023 року (том 1 а.с. 211-212, 262-269);

лист ДП "АПМУ" від 02 січня 2023 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 02 січня 2023 року (том 1 а.с. 188-189, 245-252);

Лист ДП "АПМУ" від 20 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 20 грудня 2022 року (том 1 а.с. 192-193, 221-228);

лист ДП "АПМУ" від 12 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 12 грудня 2022 року (том 1 а.с. 194-195, 270-278);

лист ДП "АПМУ" від 26 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 26 грудня 2022 року (том 1 а.с. 196-197, 254-261);

лист ДП "АПМУ" від 06 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 05 грудня 2022 року (том 1 а.с. 198-199);

лист ДП "АПМУ" від 07 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 07 листопада 2022 року (том 1 а.с. 200-201, 213-220);

лист ДП "АПМУ" від 14 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 14 листопада 2023 року (том 1 а.с. 202-203, 237-244);

лист ДП "АПМУ" від 01 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 31 жовтня 2022 року (том 1 а.с. 205-206, 286-298);

лист ДП "АПМУ" від 30 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 28 листопада 2022 року (том 1 а.с. 207-208, 278-285);

лист ДП "АПМУ" від 21 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП "АМПУ" станом на 21 листопада 2022 року (том 1 а.с. 209-210, 229-236).

Дані про вручення адресату перелічених вище поштових відправлень матеріали справи не містять.

Відповідно до статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат;

11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівника у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Згідно частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику). У разі наявності кількох первинних профспілкових організацій повідомлення надсилається спільному представницькому органу, утвореному ними на засадах пропорційного представництва, а за відсутності такого органу - виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику), що об`єднує більшість працівників цього підприємства (установи, організації).

Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці з одночасною пропозицією іншої роботи в розумінні статті 49-2 КЗпП України є надання працівникові можливості завчасно визначитися з майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в тій частині, що відповідачем не виконано обов`язок щодо персонального попередження про наступне вивільнення, а також не запропоновано вакантні посади у визначений законом строк.

Аргументи відповідача про те, що позивачу направлено попередження про наступне вивільнення листом ДП «АМПУ» № 2528/10-01-16/Вих від 28 жовтня 2022 року відхиляються апеляційним судом, оскільки на стадії розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем не було надано вказаний лист з додатками, а також не надано відомостей про направлення/вручення таких документів позивачу.

Посилання відповідача на дані переписки з використанням месенджеру WhatsApp колегією суддів відхиляються, оскільки долучені до матеріалів справи скріншоти не відповідають вимогам належності та допустимості доказів, відтак не мають доказового навантаження (том 1 а.с. 178-186).

На стадії апеляційного перегляду з метою повного і всебічного з`ясування обставин справи та перевірки доводів сторін судом прийнято надані відповідачем копію листа ДП «АМПУ» № 2528/10-01-16/Вих від 28 жовтня 2022 року із додатками, серед яких наказ ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», наказ ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», попередження про наступне вивільнення від 24 жовтня 2022 року та перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 24 жовтня 2022 року.

Разом з тим, оскільки відповідачем не надано підтвердження направлення в будь-який спосіб та вручення позивачу цих документів, у тому числі попередження про наступне вивільнення, колегія суддів відхиляє доводи відповідача з посиланням на ці докази.

Згідно частини 2 статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Колегія суддів погоджується з доводами скаржника в тій частині, що між ним та роботодавцем не була узгоджена процедура документообігу у спосіб, відмінний від особистого вручення, та матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивачу повідомлено про організацію документообігу з працівником шляхом застосування засобів електронного, поштового, телефонного зв`язку тощо.

При цьому, з матеріалів справи убачається, що засобами телефонного зв`язку позивач не був ознайомлений із кадровими документами, що його стосуються, поштові відправлення з переліком вакантних посад адресату не вручені.

Відтак, з урахуванням того, що відповідачем не доведено вручення позивачу у будь-який визначений законом спосіб особистого попередження про звільнення, а також переліку вакантних посад, колегія суддів констатує про порушення відповідачем процедури звільнення, а протилежні висновки суду першої інстанції в цій частині є помилковими.

Колегія суддів уважає помилковим посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що відповідачем всупереч статті 42 КЗпП України не було розглянуто питання щодо переважного права на залишення позивача на роботі, зокрема не виконано порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації, оскільки передбачене частиною другою статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі враховується лише у випадку скорочення на підприємстві рівнозначних посад. Проте, матеріали справи не містять відомостей щодо наявності на підприємстві посади рівнозначної тій посаді, яку займав позивач та яка скорочувалась.

Окрім того, апеляційний суд зазначає, що само по собі прийняття судом першої інстанції відзиву на позовну заяву понад установлені законодавством строки не є підставою для скасування рішення суду, відтак такі твердження скаржника апеляційним судом не враховуються.

Оскільки відповідачем не дотримано вимог законодавства в частині персонального повідомлення позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до наступного вивільнення, а також роботодавцем не виконано обов`язку щодо пропозиції іншої роботи на підприємстві у визначений законом спосіб, апеляційний суд робить висновок про обґрунтованість позову ОСОБА_1 .

Відповідно до положень статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з відповідними змінами та доповненнями, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 4 вказаного вище Порядку обчислення середньої заробітної плати якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до даних довідки щодо розрахунку середньоденного заробітку №10-04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року, підписаної заступником голови АМПУ та головним бухгалтером ДП "Адміністрація морських портів України", середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована згідно Постанови КМУ №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", становить 1 214,55 гривень.

Відтак, колегія суддів приймає в основу розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу дані довідки №10-04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року, підписаної заступником голови АМПУ та головним бухгалтером ДП "Адміністрація морських портів України".

Установлено, що позивача звільнено 10 січня 2023 року, період вимушеного прогулу становить 277 днів. Відтак, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 277 днів * 1 214,55 гривень = 336 430,35 гривень.

Відповідно до пунктів 2, 4 частини 1 статті 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає обов`язковому негайному виконанню.

Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Установлено, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір".

За таких обставин, з відповідача на користь Держави підлягає стягненню судовий збір у суді першої інстанції у розмірі 4 437,90 гривень, з яких 1 073,60 гривень (вимога поновлення на роботі) 3 364,30 гривень (вимога про стягнення середнього заробітку) та 6 656,85 гривень судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення такого змісту.

Позов задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" з дати звільнення, а саме з 10 січня 2023 року.

Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 336 430,35 гривень, що визначено без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає обов`язковому негайному виконанню.

Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Держави судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в суді першої інстанції, 4 437,90 гривень.

Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Держави судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в суді апеляційної інстанції, 6 656,85 гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повну постанову складено 23 лютого 2024 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді М.В. Мережко

В.В. Соколова