КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №22-ц/824/1489/2023 Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

судді-доповідача Голуб С.А.,

суддів: Писаної Т.О., Таргоній Д.О.,

за участі секретаря судового засідання Шаламая Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства України з управління зоною відчуження про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, скасування наказу та оплати за час відсторонення від роботи,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, посилаючись на те, що вона працює у Державному агентстві України з управління зоною відчуження на посаді головного спеціаліста з питань внутрішнього аудиту за умовами праці у м. Чорнобиль Київської області.

Відповідно до доручення т.в.о. Голови Державного агентства України з управління зоною відчуження Крамаренка Є.Г. № Д-52-21 від 04 листопада 2021 року керівників структурних підрозділів зобовʼязали подати у термін до 05 листопада 2021 року інформацію про державних службовців, які не надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 та відмовляються від проведення обовʼязкових профілактичних щеплень. Між тим у цьому дорученні не визначено зобовʼязань для надання такої інформації головними спеціалістами з окремих напрямів діяльності, які не входять до складу структурних підрозділів, з числа яких є позивачка.

3 04 листопада 2021 року по 25 листопада 2021 року ОСОБА_1 знаходилась у відпустці.

29 листопада 2021 року позивачка особисто під підпис не була ознайомлена з дорученням № Д-52-21 від 04 листопада 2021 року.

Крім цього, ОСОБА_1 не надавала відповідачу інформації про відмову від проведення профілактичних щеплень.

29 листопада 2021 року начальником відділу радіаційної безпеки, охорони праці та цивільного захисту, який є головою первинної профспілкової організації ДАЗВ, Гавриленком О.В. позивачу передана копія наказу від 29 листопада 2021 року № 188-ос «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1.» разом з копією доручення №Д-52-21 від 04 листопада 2021 року.

В наказі зазначено, що ОСОБА_1. відсторонено від роботи (виконання робіт) з 29 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, підставою такого рішення є доручення № Д-52-21 від 04 листопада 2021 року та акт ухилення або відмови працівника від проходження щеплення від 29 листопада 2021 року № 1. При цьому стосовно причин відсторонення від роботи її не проінформовано.

На підставі викладеного, позивачка просила суд першої інстанції визнати незаконним та скасувати наказ № 188-ос від 29 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1.» та поновити її на роботі, зобов'язати виплатити заробітну плату за час відсторонення від виконання посадових обов'язків.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що Акт випадку ухилення або відмови працівника від проходження щеплення від 29 листопада 2021 року №1, який був підставою для її відстороненні від роботи, складений не у повноважному складі, без створення комісії і без залучення свідків, а одноосібно Гавриленком О.В.

Таким чином вказаний акт, оформлений з порушенням встановленого порядку, а тому не може вважатись допустимим доказом.

Крім того, зазначає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в силу положень п. 1 ст. 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно Законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України та наказ Міністерства охорони здоров'я України.

Також зазначає, що позивачці було по суті пред'явлено вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від Covid-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних показань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Разом з тим, забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання конфіденційну інформацію про діагноз лікування та методи лікування фізичної особи. Таким чином вимога відповідача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак неправомірним є наказ про відсторонення від роботи за ненадання скаржницею конфіденційної інформації.

Вказує, що рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймає головний державний санітарний лікар України, а не МОЗ України, яке згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов'язкових щеплень як таких.

Разом з тим, апелянт звертає увагу, що щеплення від короновірусної інфекції не передбачене календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16 вересня 2011 року,який визначає перелік обов'язкових щеплень.

Зазначає, що ані ст. 46 КЗпП, ані ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містять порядку відсторонення, а лише вказують на умови, за яких таке відсторонення можливе. Так, неправомірним є відсторонення працівника на підставі постанови Кабінету Міністрів України №1236, яка законом не являється та не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав, які можуть бути захищені тільки законом.

В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України на адресу суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДАЗВ, в якому зазначає, що наведені доводи є необґрунтованими, а сама апеляційна скарга є такою, що не підлягає задоволенню.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до доводів, які були викладені у запереченнях на позовну заяву.

На підставі викладеного, ДАЗВ просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

ОСОБА_1 в судовому засіданні просила апеляційну скаргу задовольнити. Пояснила, що по роду своєї діяльності вона взагалі не контактує з іншими працівниками підприємства, у зв'язку із скороченням штату підприємства і звільненням працівників в її розпорядженні було три робочих кабінети, в яких не було інших працівників. Крім того, вона мала право працювати дистанційно, оскільки про це відповідачем був виданий відповідний наказ № 09/20. Отже підстав для її відсторонення від роботи у відповідача не було.

Представник ДАЗВ Горбач О.С. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення враховуючи таке.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 є працівником центрального органу виконавчої влади, при її відстороненні від роботи (виконання робіт) відповідач діяв на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені законом, у наказі про відсторонення зазначені підстави та строки такого відсторонення. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції враховуючи таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює у ДАЗВ на посаді головного спеціаліста з питань внутрішнього аудиту за умовами праці у м. Чорнобиль Київської області. Відповідно до доручення т.в.о. Голови Державного агентства України з управління зоною відчуження Крамаренка Є.Г. № Д52-21 від 04 листопада 2021 року керівники структурних підрозділів зобов'язали подати у термін до 05 листопада 2021 року інформацію про державних службовців, які не надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 та відмовляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень.

Позивачкою не було надано відповідачу документу щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Наказом № 188-ос від 29 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1.» з метою виконання положень статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційний хвороб», з урахуванням норм частини першої статті 94 КЗпП України та частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, з 29 листопада 2021 року позивачка відсторонена від роботи (виконання робіт) головного спеціаліста з питань внутрішнього аудиту; означеним наказом ОСОБА_1. відсторонено від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення; підстава: доручення Д-52-21 від 04 листопада 2021 року, акт випадку ухилення або відмови працівника від проходження щеплення від 29 листопада 2021 року № 1.(а.с. 39-42)

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Відтак, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Суд першої інстанції не міг враховувати висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року при ухваленні оскаржуваного рішення 18 травня 2022 року, оскільки таких висновків на той час не існувало. Проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню судом апеляйної інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1. в частині визнання незаконним відсторонення, суд першої інстанції не встановив, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду головного спеціаліста з питань внутрішнього аудиту, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Державного агентства України з управління зоною відчуження. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в Державному агентстві України з управління зоною відчуження, де всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). На час відсторонення будь - які питання щодо можливості забезпечення виконання позивачкою трудових обов`язків дистанційно не обговорювалися. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про правомірність Наказу № 188-ос від 29 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1.»

Таким чином, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 29 листопада 2021 року №188-ос «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Як вбачається із змісту позовної заяви ОСОБА_1 також просила зобов'язати відповідача виплатити їй середній заробіток за час відсторонення від роботи. Позовних вимог про стягнення середнього заробітку з відповідача позивачкою не заявлялось і на цьому позивачка наголосила в суді при розгляді апеляційної скарги. Оскільки саме позивачка обирає спосіб захисту порушеного права, заявлені нею позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача виплатити заробітну плату підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про поновлення її на посаді, то такі вимоги не підлягають до задоволення, оскільки поновлений на роботі може бути лише звільнений працівник. Однак позивачка була лише відсторонена від роботи, однак з 01 березня 2022 року знову була допущена до роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення суду постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, що зазначені в апеляційних скаргах, таким чином, апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове судове рішення яким позов ОСОБА_1. задовольнити частково.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Стягнути з Державного агентства України з управління зоною відчуження на користь ОСОБА_1 судовий збір за звернення до суду з позов та апеляційної скаргою у розмірі 3632 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 369, 374, 376 України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2022 року у даній справі скасувати і ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного агентства України з управління зоною відчуження № 188-ос від 29 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1.».

Зобов'язати Державне агентство України управління зоною відчуження оплатити ОСОБА_1 час відсторонення від виконання посадових обов'язків у розмірі середньої заробітної плати.

В задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі відмовити.

Стягнути з Державного агентства України з управління зоною відчуження на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3632 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 квітня 2023 року.

Реквізити сторін:

позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1;

відповідач: Державне агентство України з управління зоною відчуження, зареєстроване місце знаходження: бульв. Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133, .

Суддя-доповідач

Судді: