Справа № 950/1537/22
Номер провадження 2/950/68/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2023 року Лебединський районний суд Сумської області

в складі: головуючого судді Чхайло О. В.,

при секретарі судового засідання Сивоконь А.І.,

розглянувши матеріали цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, в особі свого представника, звернувся до суду з даним позовом до відповідача, в якому просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 76699, вчинений 09.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., в якому запропоновано звернути стягнення з нього невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС»; стягнути з відповідача усі понесені ним судові витрати, а саме: 6488 грн., 60 коп., на відшкодування судових витрат.

Позовні вимоги сторона позивача обґрунтовує тим, що спірним виконавчим написом порушено права ОСОБА_1 , оскільки нотаріус не перевірив факт безспірності суми заборгованості, пред`явленої до стягнення, та стягувачем для вчинення виконавчого напису нотаріусу було пред`явлено договір, який нотаріально не посвідчений. Тому виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися.

Представниця позивача в наданій заяві просила справу розглянути без її участі та без участі ОСОБА_1 . Позовні вимоги підтримує повністю.

Представник відповідача у своїх письмових запереченнях просив відмовити у задоволенні вимог ОСОБА_1 .

Треті особи про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, але в судове засідання не з`явилися з невідомих причин.

Беручи до уваги, що розгляд справи здійснюється судом за відсутності всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 2 ст. 247 ЦПК України).

Дослідивши письмові докази у справі, суд дійшов наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що 09.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вчинено виконавчий напис № 76699 про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів на користь ТОВ ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС»; а позивачем заявлено вимогу про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення з відповідача усі понесені ним судові витрати, а саме: 6488 грн., 60 коп., на відшкодування судових витрат.

За даним виконавчим написом приватним виконавцем виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. 09.02.2021 відкрито виконавче провадження ВП № 65088619.

Не погодившись з вчиненням вказаної нотаріальної дії, позивач звернувся до суду, так як вважає, що виконавчий напис є незаконним і таким, що не підлягає виконанню.

Суд повністю погоджується з такими доводами ОСОБА_1 і його представниці та при ухваленні рішення зважає на наступне.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № 3425-XII встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до приписів якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення

права вимоги минуло небільше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Верховний суд України у своїй постанові від 05.07.2017 (справа №754/9711/14-ц) зазначив, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Згідно з положеннями п. 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Сторона позивача обґрунтовує свої вимоги тим, що суму заборгованості, на стягнення якої видано виконавчий напис, не можна вважати безспірною, оскільки відповідно до кредитного договору № 347992854 від 21.06.2019 граничний строк кредиту становить 30 днів, тобто 21.07.2019. Крім цього, за змістом п. 1.1. зазначеного договору загальна вартість кредиту становить 3405,20 грн., з якої відсотки - 4637,66 грн., пеня, штрафи 4467,50 грн., але приватний нотаріус стягує заборгованість за виконавчим написом в загальному розмірі 13 710,36 грн.

Разом з цим стягувач не звертався до ОСОБА_1 з приводу наявності підстав для безспірного списання заборгованості та погодження суми заборгованості, а нотаріусом не було перевірено та не встановлено йому позицію щодо заборгованості, на стягнення якої видано виконавчий напис.

На підтвердження протилежного матеріали справи не містять відповідних доказів, а тому суд вважає, що позивач був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості оспорити вимоги відповідача, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Не врахувавши та не перевіривши факту наявності чи відсутності між сторонами спору щодо заборгованості, нотаріус порушив положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Крім цього, суд також враховує, що 26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Відтак нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 в перегляді ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 відмовлено.

Пункт 1 зазначеного Переліку в редакції, чинній на день вчинення виконавчого напису, визначає, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Отже, станом на дату вчинення спірного виконавчого напису чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання нотаріусу оригіналу нотаріально посвідченого договору, чого відповідачем зроблено не було. ТОВ ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» у своїх запереченнях на позовну заяву вказаний факт не спростовує та не надали в цій частині жодних доказів.

Разом з цим, суд зважає на положення ст. 12 ЦПК України, згідно з якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом за відсутності нотаріально посвідченого договору суперечить вимогам закону (ст. 87 Закону України «Про нотаріат», приписам Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999).

Така ж правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження №12-5гс21).

Тому, виходячи із встановлених обставин справи, положень чинного законодавства, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог ОСОБА_1 про визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує наступне.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (частина перша статті 15 ЦПК України).

Відповідно до частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з частинами першою - четвертою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України).

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19).

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На підтвердження судових витрат представником позивачки подано договір про надання правничої (правової) допомоги № б/н від 29.08.2022, акт приймання-передачі наданої правничої допомоги б/н від 29.08.2022 до даного договору та детальний опис робіт (наданих послуг), з яких вбачається, що представник позивачки адвокат Мотальова-Кравець В.Ю. надавала у даній справі правничу допомогу і її вартість у фіксованому розмірі склала:

- надання усної консультації 500 грн.;

- підготовка та написання позовної заяви від 05.09.2022 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню 3500 грн.;

- підготовка та написання заяви про забезпечення позову 1000 грн.;

Всього витрати склали 5000 грн.

Факт сплати позивачем коштів за надані адвокатом послуги доводиться квитанцією б/н від 05.09.2022.

Посилаючись на зазначене, сторона позивача просить стягнути з відповідача зазначену суму витрат, оскільки доказами підтверджено надання професійної правничої допомоги у погодженому між адвокатом та клієнтами розмірі, а також здійснено їх реальну оплату.

Враховуючи характер виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності, виходячи з конкретних обставин справи, її складності, значимості вчинених адвокатом дій (надання послуг), суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в цій частині кошти у розмірі 5000 грн., а саме за надання усної консультації 500 грн.; підготовка та написання позовної заяви від 05.09.2022 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню 3500 грн.; підготовка та написання заяви про забезпечення позову 1000 грн.

Окрім цього, суд вирішує й долю понесених позивачем та документально підтверджених витрат зі сплати судового збору в розмірі 1488,60 грн. за пред`явлення позовної заяви та заяви про забезпечення позову, які покладає на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2-5, 76-80, 258-259, 263-265 ЦПК України;

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 76699, вчинений 09.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, яким стягнуто з ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК ФІНАНС» місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, буд. 12, офіс 177, , заборгованість за кредитним договором № 347992854 від 21.06.2019.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК ФІНАНС» (місцезнаходження юридичної особи: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, буд. 12, офіс 177, ), на користь ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , понесені ним судові витрати, а саме кошти в розмірі 6488 грн. 60 коп. на відшкодування понесених судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сумського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Олександр ЧХАЙЛО