№ апеляційного провадження: 22-ц/824/2058/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Сенюта В.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Крижанівська Г.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Крижанівської Г.В.,

суддів Матвієнко Ю.О., Шебуєвої В.А.,

при секретарі Шпирук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 08 липня 2022 року, ухвалене у складі судді Сенюти В.О., у цивільній справі № 754/18052/21 за позовом ОСОБА_1 до Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі. Зазначала, що вона працює вихователем групи подовженого дня в Школі І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва. У листопаді 2021 року за місцем її роботи в неї вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 08 листопада 2021 року їй було вручено наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вважає, що наказ про відсторонення її від роботи через відсутність відповідного щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним та таким, що протирічить нормам чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню. З урахуванням вкладеного, просила визнати незаконним та скасувати наказ Початкової школи № 311 Деснянського району м. Києва № 106-К від 08 листопада 2021 року про її відсторонення від роботи, стягнути з Початкової школи №311 Деснянського району м. Києва на її користь середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по час поновлення її на роботі із розрахунку днів вимушеного прогулу та середньої заробітної плати - 12 281,19 грн. на місяць.

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 08 липня 2022 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Посилається на те, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що ухвалюючи рішення, судом не була надана оцінка правомірності застосування норм трудового законодавства про врегулювання питання відсторонення її від роботи. Звертає увагу на те, що перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений ст. 46 КЗпП України, не є виключним, положення вказаної статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України. Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав. Посилаючись на норми міжнародного законодавства щодо протидії пандемії, суд не дослідив той факт, що згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року за № 2361 «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України щеплення проти Covid-19 не є обов`язковим.

20 жовтня 2022 року адвокат Колчанов О.С., який діє в інтересах Початкової школи № 311 Деснянського району м. Києва, подав відзив на апеляційну скаргу. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Заперечує проти доводів позивачки ОСОБА_1 , вважає їх необґрунтованими, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

В судовому засіданні адвокат Садаклієва Е.В. апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити з наведених у ній підстав.

Адвокат Колчанов О.С., який діє в інтересах Початкової школи № 311 Деснянського району м. Києва, проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив скаргу залишити без задоволення з огляду на її безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, заслухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працювала вихователем групи продовженого дня в Школі І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва за строковим договором з 01 вересня 2020 року по 31 серпня 2021 року (т.1, а.с. 23).

01 вересня 2021 року ОСОБА_1 продовжено дію строкового договору по 31 серпня 2022 року (т.1, а.с. 24).

Повідомленням від 01 листопада 2021 року № 203 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19» ОСОБА_1 було проінформовано про необхідність надання документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16вересня 2011 року № 595 (т.1, а.с. 88).

08 листопада 2021 року наказом директора Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва за № 106-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » остання відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року на час карантину у «червоній» зоні та на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Підставами видання наказу зазначено: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01 листопада 2021 року №203 (т.1, а.с. 7).

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . При цьому, ухвалюючи рішення, суд виходив з того, що відсторонення від роботи позивачки є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків, при цьому на період відсторонення від роботи ОСОБА_1 , робоче місце за нею зберігається. Відтак, відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу №106к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », та стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час відсторонення її від роботи

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Відповідно до пункту «б» частини першої статті 10 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи викладене, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України № 4004-XII «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 «Про затвердження Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності».

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 отримала Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01 листопада 2021 року № 203. В подальшому, 08 листопада 2021 року директором Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва видано наказ №106-к, відповідно до якого ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з підстав нездійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Підставами зазначено: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 від 01 листопада 2021 року № 203.

Разом з тим, у вказаному повідомленні від 01 листопада 2021 року № 203 та в наказі від 08 листопада 2021 року №106-к не було зазначено обставин, які вказують на необхідність відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Заперечуючи проти позову, Школа І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва не надала будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебувала ОСОБА_1 і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, а також на підтвердження неможливості встановлення для ОСОБА_1 дистанційної форми роботи.

Застосування до позивачки ОСОБА_1 таких заходів, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, з наявних у матеріалах справи документів убачається, що вона була відсторонена від роботи та позбавлена заробітку, лише тому, що вона на той час працювала в Школі І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва, всі працівники якої підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

При цьому колегія суддів також ураховує, що існувала практика переведення працівників освіти на дистанційну форму роботи з урахуванням запровадження дистанційної форми навчання.

Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 було повідомлено лише 01 листопада 2021 року на підставі відповідного повідомлення №203 від 01 листопада 2021 року, тобто за сім днів до її відсторонення згідно наказу директора Потіївського НВО «ЗОШ І-ІІІ ступенів - дитячий садок» №106-к від 08 листопада 2021 року. Разом з тим, враховуючи необхідність проходження обов`язкового медичного огляду з метою виявлення відсутності відповідних медичних протипоказань перед проведенням профілактичного щеплення, що передбачено ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», колегія суддів вважає, що термін між повідомленням позивачки про обов`язкове профілактичне щеплення та її відстороненням є недостатнім.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 та визнання протиправним, та скасування наказу керівника Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва №106-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 .

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п. 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що в порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 21, ст. 22 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

Як вбачається з матеріалів справи, через зупинення дії наказу № 2153 від 04 жовтня 2021 року, наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року, який набрав чинності 01 березня 2022 року, наказом Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва № 08-к від 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 відновлено на роботі з 25 лютого 2022 року (т.1, а.с. 114).

Відповідно до довідки Початкової школи № 311 Деснянського району м. Києва № 11 від 12 січня 2022 року середньомісяцна заробітна плата ОСОБА_1 складає 12 281,19 грн. (т.1, а.с. 67).

Відповідно до довідки Початкової школи № 311 Деснянського району м. Києва № 11 від 14 квітня 2023 року, наданої представником відповідача, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 476,98 грн.

Відповідно недоотриманий ОСОБА_1 середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року, виходячи із середньоденної заробітної плати, зазначеної у вказаній довідці, склав 36 250,48 грн.

Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва № 106-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року, та стягнення зі Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час відсторонення її від роботи в період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року у сумі 36 250,48 грн. з вирахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, рішення Деснянського районного суду міста Києва від 08 липня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 до Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва про визнання незаконними дій щодо відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України зі Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва в дохід держави підлягає стягненню 908,00 грн. судового збору.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 08 липня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва № 106-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути зі Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення її від роботи з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року в сумі 36 250,48 грн. з вирахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Стягнути зі Школи І ступеня № 311 Деснянського району м. Києва в дохід держави судовий збір в розмірі 908,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повне судове рішення складено 27 квітня 2023 року.

Суддя-доповідач:

Судді: