КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/7569/21
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1905/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Слюсар Т.А.,

суддів: Коцюрби О.П., Білич І.М.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Губіна Олександра Тимофійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року у складі судді Бабко В.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання,-

В С Т А Н О В И В :

У травні 2021 року ОСОБА_3 звернувся у суд з позовом до відповідачки про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання.

Позов обґрунтовано тим, що сторони познайомилися в місті Торонто, Канада у квітні 2017 року, зустрічалися до вересня 2017 року. Шлюб не реєстрували, а ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась спільна дитина - дочка ОСОБА_4 . Дитина з моменту народження до незаконного переміщення в Україну - 26.02.2021, постійно проживала на території Канади з матір`ю, яка не працювала і отримувала соціальні виплати та фінансову допомогу на утримання дитини від батька.

Однак у серпні 2018 року мати дитини змінила свій контактний номер мобільного телефону, про це не повідомила позивача, що унеможливлювало дізнатися про дитину та домовитися про побачення з нею. Тому позивач був змушений звернутися до місцевого канадського суду Онтаріо з заявою про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини, за результатами якої було видано наказ про задоволення вимог позивача. Відповідачка постійно ухилялася від виконання судового наказу, тому позивач знову звернувся до місцевого канадського суду Онтаріо про встановлення рівних прав опіки над дитиною, остаточний розгляд справи було призначення на квітень 2021 року.

27.02.2021 позивач мав, як встановлено судовим наказом побачення з дочкою, але отримав повідомлення від відповідачки, що вона разом з дочкою терміново виїжджають з Канади, як встановлено місцевою поліцією відповідачка з дитиною перетнули державний кордон Канади 25.02.2021 та перебувають на території України.

Позивач вважає, що відповідачка здійснила протиправне переміщення та продовжує незаконно утримувати дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, та просить суд: визнати незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітню ОСОБА_5 , до місця постійного проживання - Канаду; у разі відмови добровільно повернути дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язати ОСОБА_2 передати дитину батькові ОСОБА_7 для забезпечення повернення дитини на територію Канади; покласти понесені судові витрати на позивача; допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Канади.

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі адвокат Губін О.Т. в інтересах ОСОБА_1 зазначає, що позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням та вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає завданням цивільного судочинства, чинному матеріальному та процесуальному законодавству. Більше того, позивач впевнений, що рішення протирічить найкращим інтересам дитини. Просив скасувати оскаржуване рішення, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що Деснянський районний суд м. Києва неправильно витлумачив положення Конвенції 1980 року, застосував її положення, які не підлягали застосуванню та відповідно не застосував належні положення Конвенції. Крім цього, суд першої інстанції безпідставно послався на Принцип 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року.

Крім того, зазначено, що відповідачкою не було надано до суду першої інстанції жодного доказу на підтвердження того, що позивач неефективно або взагалі не здійснював права піклування до м моменту переміщення дитини на територію України.

Також вказується на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, застосувавши положення пункту «а» абзацу 1 статті 13 Конвенції 1980 року, який не підлягає застосуванню, що також свідчить про невідповідність висновків, викладених у оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

Апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції, про те, що дитина вже прижилася в Україні, а тому її повернення до Канади поставить здоров`я дитини під загрозу заподіяння психічно-емоційної шкоди, що створить для неї нетерпиму обстановку, не відповідають обставинам справи і не знаходять свого підтвердження у матеріалах справи.

Скаржник вказує, що суд першої інстанції не мав права застосовувати положення пункту «b» частини 1 статті 13 Конвенції 1980 року, а також не застосування судом ст. 14 Конвенції 1980 року - є свідченням неправильного застосування норм матеріального права. Таким чином, має місце вибірковий підхід суду до прийняття одних доказів та необґрунтованого нехтування іншими, що також додатково свідчить про порушення принципу неупередженості.

Позивач переконаний, що суд першої інстанції протиправно вийшов за межі судового розгляду цієї справи, порушивши не тільки положення Конвенції 1980 року, фактично вдавшись до вирішення по суті питання про піклування, а й статті 13 ЦПК України, яка містить відсилку до фундаментального принципу диспозитивності цивільного судочинства.

У відзиві на апеляційну скаргу, поданому адвокатом Ковбасюком В.А. в інтересах ОСОБА_2 вказано, що відповідач не погоджується з вимогами апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року - без змін.

Колегія суддів вислухавши ОСОБА_1 та його представників адвокатів Губіна О.Т. та адвоката Сібірцеву О.С., які просили апеляційну скаргу задовольнити, адвоката Ковбасюка В.А., який просив залишити без задоволення, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає рішення районного суду таким, що не підлягає скасуванню з огляду на наступне.

У судове засідання третя особа не з`явилася, про дату розгляду справи судом повідомлялася у встановленому законом порядку, тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 223 ЦПК України вважає за можливе розглядати справу у їх відсутність.

Відповідно до справи, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є громадянами Канади, у шлюбі не перебували (а.с. 22-26 т.1).

Познайомилися сторони у квітні 2017 року у місті Торонто, підтримували шлюбні відносини, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася донька ОСОБА_5 .

Згідно наявної у свідоцтві про народження дитини інформації, батьками ОСОБА_5 є ОСОБА_8 та ОСОБА_3 , яка народилася у ОСОБА_9 (Канада) (а.с.170-173 т.1).

Відповідно до довідки від 26 вересня 2019 року, виданої лікарем ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою 3024 Гуронтаріо-Стріт, офіс 310 Міссіоссога, Онтаріо за наслідками огляду 18 липня 2019року пацієнта ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зазначено, що пацієнт є здоровою дитиною (а.с. 53-54 т.1).

За наслідком проведеного 20 листопада 2019 року у Канаді ДНК-тесту, підтверджено, що ОСОБА_3 є батьком дитини (а.с.183-186 т.1)

Відповідно до справи, 25 лютого 2021 року ОСОБА_2 разом з дитиною перетнула державний кордон Канади й повернулася в Україну та проживає з донькою у квартирі АДРЕСА_1 на умовах договору оренди житла від 23.10.2021 (а.с. 28, 205,206 т.1, 199, 200 т.4).

Установлено, що ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , 40/100 частин якої належить їй на праві власності (а.с. 232, 234 т.4).

Відповідно до висновку №10223-2565 від 06.08.2022 про умови проживання малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затвердженого начальником служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації та складеного на підставі акту обстеження житлово-побутових умов проживання дитини від 18.08.2022, інформації приватної клініки «VIVA», інформації відділення педіатрії ТОВ «Дитячий медичний центр «МІНІМЕД» дитина сторін прижилася та соціалізована в Україні, проживає в належних умовах (а.с.232 т.4).

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (Гаазька Конвенція).

Статтею 9 Конституції України та статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Положеннями Гаазької Конвенції урегульовані правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання.

Виходячи з преамбули Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та її положень, головними цілями Конвенції є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від шкідливих наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримування. Суть Конвенції полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини та, зокрема, вивозити її в іншу державу. А у випадку виникнення такої ситуації дитина має бути негайно повернута в державу свого постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави як держави постійного місця проживання дитини прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).

Згідно з правилами ст.3 Гаазької Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;

та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Відповідно до статей 1, 2 Гаазької Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

У статтях 3, 12, 13, 20 Гаазької Конвенції міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

- заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13);

- заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13);

- існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «в» ч. 1 ст. 13);

- дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

- повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);

-з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);

- країна, з якої дитину вивезено, не є країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Таким чином, при розгляді справ щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд має встановити юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підставі для відмови в такому поверненні.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях дав тлумачення наведених вище положень Конвенції та критеріїв їх застосування судами.

Так, у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року, який зазначав, що Європейський Суд вправі перевіряти процедуру, застосовану національними судами, зокрема, впевнитись в тому, що ці суди, застосовуючи та надаючи тлумачення положенням Гаазької конвенції, додержуються гарантій Конвенції и особливо статті 8 (див. в цьому відношенні Постанову Європейського Суду у справі «Бьянки проти Швейцарії» (Bianchi v. Switzerland) від 22 червня 2006 року, скарга № 7548/04, § 92, та Постанова Європейського Суду у справі «Карлсон проти Швейцарії» (Carlson v. Switzerland) від 06 листопада 2008 року, скарга № 49492/06, § 73).

У цій сфері головне питання полягає в тому, чи встановлено справедливу рівновагу між конкуруючими інтересами - дитини, двох батьків та и публічного порядку - в межах розсуду, якими користуються держави в таких питаннях, однак з врахуванням того, що найкращі інтереси дитини повинні бути пріоритетним міркуванням (див. Постанову Європейського Суду у справі «Гнаоре проти Франції», § 59).

«Інтересами дитини», перш за все, є наступні два: збереження зв`язків з родиною, якщо не встановлено, що ці зв`язки є небажаними, та можливість розвитку у здоровому середовищі (як приклад Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 50, ECHR 2000-VIII, і Постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04 квітня 2006 року, скарга № 8153/04, § 71). Найкращі інтереси дитини з точки зору перспективи особистого розвитку залежать від багатьох індивідуальних обставин, зокрема, його віку та рівня зрілості, присутності або відсутності його батьків, оточуючого середовища та вражень.

Рішення про повернення дитини не може прийматися автоматично або механічно із застосуванням Гаазької конвенції, як про те свідчить наявність в цьому акті ряду виключень з зобов`язання повернення дитини ( див. зокрема статті 12, 13 и 20), заснованих на розумінні відносно дійсної особистості дитини та його оточення, що показує необхідність застосування судом, який розглядає справу, конкретного підходу до нього (див. Постанову Європейського Суду у справі «Мамуссо і Вашингтон проти Франції», § 72).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Отже, матеріалами справи доведено, що ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 у ОСОБА_12 й батьками якої є сторони у справі.

Відповідно до справи, дитина сторін проживала разом з матір`ю за адресою АДРЕСА_3 .

Матеріали справи свідчать, що у провадженні Суду Онтаріо, муніципалітет Торонто (Канада) на розгляді перебувала справа за заявою позивача до ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та участі батьків у її вихованні.

Тимчасовим наказом Суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, а саме: у понеділок та середу з 18.00 до 20.00 та кожної суботи з 17.00 до 20.00 (а.с. 58-61 т.1).

Згідно наказу Суду Онтаріо від 23 жовтня 2019 року у порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з внесено зміни та зазначено, що ОСОБА_3 може бачитися з ОСОБА_13 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 у понеділок та середу з 18.00 до 20.00, а також кожні вихідні у суботу з 09.00 до 14.00 (а.с. 64 т.1).

27 лютого 2021 року позивач звернувся до Суду Онтаріо із заявою про видачу судового наказу, що супроводжувалася його афідевітом від 27 лютого 2021 року, у якій просив суд невідкладно розглянути справу, остільки вважав, що відповідач (мати) викрала їх дочку, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і вивезла у іншу державу (а.с. 84-88 т.1).

Відповідно до термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року ОСОБА_2 зобов`язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання адвокату позивача - ОСОБА_14 та не вивозити дитину за межі Великого Торонто без рішення суду, а також дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі 02 березня 2021 року.

Цим судовим наказом усім підрозділам канадської поліції були надані відповідні повноваження розшуку дитини, у тому числі, з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня 2021 року (а.с.106-109 т.1).

Наказом від 02 березня 2021 року Суду Онтаріо постановлено передати ОСОБА_7 тимчасову одноосібну опіку над дитиною, до винесення подальшого рішення, а також підтвердив резолютивну частину попереднього судового наказу від 27 лютого 2021 року, яким заборонено відповідачці вивозити дитину із Великого Торонто без рішення суду та зобов`язано передати на відповідне зберігання паспорт свідоцтво про народження дитини, а також канадським поліцейським підрозділам надано повноваження щодо пошуку, вилучення та доставки дитини з правом входження до будь-яких приміщень, в будь-який час без додаткового дозволу (а.с.161-164 т.1).

Сторонами спору підтверджено, що постановою Суду Онтаріо від 03 грудня 2021 року остаточно вирішено спір, який перебував на вирішенні суду з серпня 2019 року щодо дитини та постановлено, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є батьками неповнолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 й ОСОБА_15 несе одноосібну відповідальність за прийняття рішень стосовно неповнолітньої дитини.

Цією ж постановою окрім іншого, заборонено ОСОБА_2 вивозити Евеліну з Великого Торонто без письмової згоди або ухвали суду;

Поліція Торонто, поліція провінції Онтаріо, поліція регіону Йорк, поліція регіону Піл, Канадська кінна поліція та будь-який інший підрозділ поліції в Онтаріо повинні знайти, затримати та доставити Евеліну згідно з указаною постановою;

Онтаріо Канада призначається постійним місцем проживання Евеліни відповідно до розділу 22(2) Закону про реформу прав неповнолітніх та згідно з положеннями Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення неповнолітніх осіб (а.с. 235-245 т.4).

Отже, ОСОБА_2 , у порушення наказу суду Онтаріо та батьківських прав ОСОБА_1 , достовірно знаючи про перебування на розгляді цього суду справи щодо місця проживання дитини та участі батьків у її вихованні, самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні, чим також порушила право дитини на належне виховання обома батьками.

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини.

Посилання суду на згоду батька дитини на її вивезення за межі Канади апеляційний суд визнає поспішним, остільки направлення відповідної інформації у формі СМС - повідомлення відповідачкою на номер телефону позивача не свідчить про згоду на це ОСОБА_1 , який категорично оспорював цю обставину.

На спростування зазначеного підлягає врахуванню характер дій позивача після вивезення ОСОБА_17 за межі Канади, пов`язані з негайним зверненням у суд Онтаріо з афідевітом від 27 лютого 2021 року про викрадення їх дитини і вивезення у іншу державу, а також зміст термінового наказу Суду Онтаріо від 27 лютого 2021 року, яким заборонено відповідачці вивозити дитину за межі Великого Торонто без згоди суду, а також надано повноваження усім підрозділам канадської поліції вжити заходів щодо розшуку дитини (а.с. 84-88 т.1).

Відповідно до справи, на підставі виданих Судом Торонто наказів, ОСОБА_3 постійно, у відповідності до судових рішень, приймав участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею та клопотав перед судом про визначення місця проживання з ним, а також указував про добровільне надання матеріальної допомоги на утримання дитини.

Наведеним спростовується також висновок суду, зроблений у відповідності до п.а ч.1 ст.13 Гаазької Конвенції про те, що позивач не здійснював права піклування дитини на момент переміщення або утримання.

Не ґрунтуються на долучених до справи матеріалах посилання суду про існування серйозного ризику повернення дитини, остільки поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпиму обстановку, що виключало наявність підстав до застосування п.б ч.1 ст.13 Гаазької Конвенції.

Належні та допустимі докази на підтвердження указаних висновків матеріали справи не містять.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції проігнорував ту обставину, що з моменту незаконного переміщення дитини (26 лютого 2021 року), позов у суд про її повернення пред`явлено у травні 2021 року, проте з 01 березня 2021 року ОСОБА_18 вживались визначені Гаазькою Конвенцією дії щодо повернення незаконно переміщеної дитини (зокрема, звернення до адміністративного органу України як договірної держави (а.с.47-49, 61,62 т.2), а тому суд невиправдано застосував ч.2 ст. 12 Гаазької Конвенції.

Ураховуючи, що після незаконного переміщення з Канади до початку звернення у суд з позовом про повернення дитини до країни постійного проживання, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в Україні проживала менше одного року, положення ч.1 ст.12 Гаазької Конвенції районний суд помилково не застосував.

У справі, що розглядається, відповідні процедури, в межах яких ініційовано повернення дитини до Канади, розпочаті заявником до спливу одного року з дати незаконного переміщення або утримування дитини.

Посилання суду на положення ч. 2 ст. 12 Гаазької Конвенції є необґрунтованими, оскільки, як зазначено вище, з дати незаконного переміщення дитини до початку процедури у державному органі України як держави, де знаходиться дитина та звернення у суд з позовом, минуло менше одного року.

Таких же висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 05 лютого 2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження № 61-5573св19), від 15 жовтня 2020 року у справі № 161/6458/19 (провадження № 61-23047св19).

Апеляційний суд звертає увагу, що предметом даного позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань.

Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину. По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якої дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (статті 16, 19 Гаазької Конвенції).

За таких обставин, апеляційний суд ураховує наявність постанови Суду Онтаріо від 03 грудня 2021 року, якою місце проживання дитини визначено з батьком та зазначено, щоОСОБА_19 є постійним місцем проживання ОСОБА_17 (а.с.240-245 т.5), проте під час вирішення справи вважає визначальним дотримання сторонами спору вимог Гаазької Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», у відповідності до положень якої заявлено позов.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції вдався до з`ясування обставин, які не є предметом доказування у справах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції, зокрема питання тісного психологічного зв`язку з матір`ю, реалізації матір`ю батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвалене по справі рішення постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про задоволення позову.

Отже, слід визнати незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , повернути малолітню доньку, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до місця її постійного проживання у Канаді.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , передати малолітню доньку, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батькові ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , для забезпечення повернення дитини на територію Канади.

Відповідно до вимог ст.384 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та в силу положень ст. 352 ЦПК України постановлена в апеляційному порядку за наслідками перегляду рішення районного суду, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги про розгляд справи протягом шести тижнів з дати отримання позовної заяви та допустити негайне виконання рішення суду.

За таких обставин, подана по справі апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно положень ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Матеріали справи свідчать, що поніс витрати, пов`язані з оплатою судовим збором позовної заяви, в сумі 908 (а.с. 12 т.1), а також апеляційної скарги у сумі 1362 грн (а.с. 64 т. 5) у зв`язку з чим з відповідачки на користь ОСОБА_1 підягають стягненню понесені по справі судові витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в сумі 2270 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Губіна Олександра Тимофійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання задовольнити.

Визнати незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , повернути малолітню доньку, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до місця її постійного проживання у Канаді.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , передати малолітню доньку, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батькові ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , для забезпечення повернення дитини на територію Канади.

Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 судові витрати понесені під час розгляду справи у розмірі 2 270 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дати складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 січня 2023 року.

Суддя-доповідач:

Судді: