ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Мамая Артура Сергійовича, представника ОСОБА_1 ,

на рішення Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2021 року (час ухвалення судового рішення з 09:49:06 год до 10:05.20 год, дата виготовлення повного тексту судового рішення - 24 червня 2021 року)

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Управління служб у справах дітей Департаменту праці та соціальної політики Харківської міської ради,

та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Департамент служб у справах дітей Харківської міської ради,

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

установив:

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини, просив визначити місце проживання доньки, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позову вказував, що між сторонами шлюб розірвано, їх донька проживає з матір`ю (відповідачем) та перешкоджає йому у спілкуванні з власною дитину, створюючи перешкоди. Відповідач зловживає спиртними напоями, не працює і не займається вихованням доньки, тому він запропонував відповідачу передати йому доньку на виховання, на що отримав відмову, яку вважає безпідставною, оскільки позивач має роботу, постійне місце проживання, спиртними напоями не зловживає, а тому дитині, на його думку, краще проживати з батьком дитини, а не з матір`ю.

У грудні 2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_3 ..

В обґрунтування зустрічного позову посилалася на те, що вона піклується про дитину, про її духовний та інтелектуальний розвиток, піклується про стан здоров`я дитини, утримує її, а тому постійне проживання дитини разом з матір`ю буде відповідати найкращим інтересам дитини.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2021 року відмовлено в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 та задоволено зустрічний позов ОСОБА_3 .

Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_5 ..

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрати по оплаті судового збору в розмірі 768 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі адвокат Мамай А.С., представник ОСОБА_1 , просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове яким зустрічний позов ОСОБА_3 залишити без задоволення, а позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі. Вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджується, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення взяв до уваги висновок Департаменту служб у справах дітей ХМР від 04.05.2020 за № 265 та висновки психолога, однак зазначені документи є недопустимими і неналежними доказами, оскільки з приводу психологічного стану дитини питання може вирішити лише експерт при проведенні експертизи, а висновок служби у справах дітей ґрунтується виключно на поясненнях матері дитини.

Звертається увага, що суд не залучив до участі у справі орган опіки та піклування за місцем проживання ОСОБА_1 .

Зазначав, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_1 працевлаштований, має хороший дохід, має у власності житло, тоді як ОСОБА_3 не працевлаштована, житла не має.

Наголошується на порушенні порядку допиту свідків, оскільки свідки повинні допитуватись в судовому засіданні в режимі відеоконференції чи наживо, а письмові показання, засвідчені нотаріусом, не сприяють всебічному забезпеченню права учасників справи ставити питання свідкам стосовно обставин справи.

Зазначається, що суд, визначивши місце проживання дитини з матір`ю, не вказав конкретної адреси її проживання. До апеляційної скарги долучений новий доказ - рапорт ПОГ СВГ ВП Харківського РУП №2 ГУНП в Харківській області від 16.07.2021, згідно якого малолітня донька ОСОБА_4 проживає разом з дідом та бабою у селі Циркуни у садовому товаристві АДРЕСА_6 , а не з матір`ю за адресою: АДРЕСА_2 , що не відповідає найкращим інтересам дитини.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2021 року справу передано в провадження колегії суддів Харківського апеляційного суду.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.08.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21.09.2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено до розгляду в апеляційній інстанції у судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовженого строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

Указом Президента України 18.04.2022 №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 05.08.2022 року справу передано до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду справу прийнято до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М. та призначено до слухання.

У відзиві ОСОБА_2 , посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Стверджується, що доводи ОСОБА_1 стосовно поведінки і способу життя ОСОБА_2 були перевірені судом першої інстанції і не знайшли свого підтвердження.

Посилання в апеляційній скарзі на неналежність і недопустимість доказів, які були досліджені і взяті до уваги судом, ґрунтуються на власному розумінні приписів закону щодо доказування, при цьому ОСОБА_1 упродовж розгляду справи не був позбавлений можливостей подавати свої докази, але цим правом не скористався.

26 липня 2023 року адвокат Мамай А.С., представник ОСОБА_1 , подав суду клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із його зайнятістю в іншому судовому процесі.

Оцінюючи заяву адвоката Мамая А.С., апеляційний суд керується такими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 01 жовтня 2020 року (справа № 361/8331/18).

«Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд виходить з того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Виходячи з доводів касаційної скарги, причиною неявки до суду апеляційної інстанції представника відповідача є надання переваги участі у розгляді іншої справи.

Отже, оскільки поважність причин неявки представника відповідача судом апеляційної інстанції не встановлена, заявник реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), розгляд апеляційним судом справи у відсутності відповідача та його представника не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.»

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції.

03 квітня 2023 року ОСОБА_1 та його представник адвокат Мамай А.С. приймали участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції (т.2 а.с.163-167), давали пояснення по суті справи. підтримуючи доводи апеляційної скарги.

Судове засідання 05 червня 2023 року відкладено за обґрунтованою заявою ОСОБА_3 (т.2 а.с.176,178), у цей же день адвокат Мамай А.С. був повідомлений про даті у час наступного судового засідання (т.2 а.с.183), проте заяву про відкладення судового розгляду подав суду лише 25 липня 2023 року.

Надання адвокатом Мамаєм А.С. переваги участі у розгляді іншої справи апеляційний суд не визнає як поважну причину для неявки у судове засідання, тому, враховуючи, що ОСОБА_1 та його представник реалізували своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі і подання доказів, відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

Перевіривши матеріали справи у межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України апеляційний суд за результатами розгляду має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що з 23.02.2015 ОСОБА_1 та ОСОБА_5 перебували в шлюбі, який розірвано рішенням Московського районного суду м.Харкова від 26.10.2018 року (т.1 а.с.8, 38, 86, 122)

Від шлюбу сторони мають доньку - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.7, 37, 85, 121).

27 грудня 2019 року ОСОБА_5 зареєструвала шлюб із ОСОБА_6 , змінила прізвище на « ОСОБА_7 ».

ІНФОРМАЦІЯ_2 У ОСОБА_8 народилася дитина - син ОСОБА_9 .

Як вбачається з результатів оцінки психологічного стану дитини, виготовленого психологом Центру логопедії та психології к.с.н., доцентом ОСОБА_10 , встановлена найбільша емоційна прихильність дитини ОСОБА_11 до матері, дитина висловлює негативне ставлення до біологічного батька ОСОБА_1 , та відверто боїться батька, не хоче його бачити і отримувати від нього подарунки. За словами ОСОБА_11 , остання стала свідком неодноразових проявів фізичної агресії з боку ОСОБА_1 щодо матері, та рекомендовано з метою психологічного травмування дитини зустрічі з біологічним батьком ОСОБА_1 , та проводити обов`язково в присутності матері та соціального працівника або психолога. (т.1 а.с.91, 126)

Згідно висновку психолога про емоційний стан дитини та структуру сімейних відносин, виготовленого Психологічним центром розвитку «Тривиум», дитина негативно ставиться до тата, не хоче його бачити, спілкуватись з ним, отримувати від нього подарунки. Доволі жива та весела дівчинка стала сумною, коли мова йде про тата: ця тема помітно погіршує її настрій. При цьому дівчинка дуже позитивно відноситься до мами, любить її, говорить про неї з радістю (т.1 а.с.92,127).

Як вбачається з довідки «Центру психології Анастасії Горецької» б/н, 19.11.2019 ОСОБА_5 (мати) та ОСОБА_12 (бабуся) звернулись за консультацією до дитячого психолога з приводу психологічного стану дитини - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

Як підставу звернення пояснили, що дитина без її згоди, два тижні утримувалась у свого батька ОСОБА_1 .. Після цього дитина повернулася у стресовому стані додому та скаржилась на біль та дискомфорт в районі статевих органів. Бабусі дитина розповіла, що батько торкався її під трусиками.

На прийому ОСОБА_11 про свою сім`ю розказувала швидко, часто переключалась на іншу тему, розмов про батька уникала, казала, що «тато бив маму, не хочу до тата». На собі змогла показати, що тато торкався її тіла, і це було їй дуже неприємно.

Після проведених методик психолог центру прийшов до висновку, що є підстави припустити, що дитина знаходиться у стресовому стані та блокує свої негативні емоції. Стиль малюнку який намалювала ОСОБА_11 може свідчити про страх та тривожний стан дитини який концентрований на відчуттях свого тіла.

Рекомендовано звернутись до дитячого лікаря-гінеколога та продовжити корекційну роботу з психологом. З метою відновлення психологічного стану та запобігання повторного травмування дитини важливо максимізувати час знаходження дитини з мамою у психологічно безпечному та надійному просторі.(т.1 а.с.139)

Відповідно довідки ГО «Харківська молодіжна федерація черліденгу», ОСОБА_4 з листопада 2018 року займається у групі черліденгу та художньою гімнастикою три рази на неділю. На зайняття приводить мама - ОСОБА_5 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.94, 129).

Згідно листа ГО «Міжнародний сімейний клуб Центр раннього розвитку», ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є неасоційованими членами центру розвитку з 14.11.2019. (т.1 а.с.128)

Відповідно листа КНП «Міська дитяча поліклініка № 23» Харківської міської ради, № 1594 від 16.12.2019, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 та перебуває під наглядом фахівців поліклініки. Декларація про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу підписана матір`ю дівчинки. За інформацією лікаря-педіатра вихованням неповнолітньої ОСОБА_11 та забезпеченням їй належного догляду, в т.ч. і під час хвороби, займається мати - ОСОБА_5 .. Амбулаторні прийоми лікаря дівчинки відвідує також у супроводі матері (т.1 а.с.138).

Як вбачається з пояснення головному лікарю КНП «Міська дитяча поліклініка» № 23 від дільничого лікаря-педіатра ОСОБА_13 від 11.12.2019, на дільниці №11 за адресою: АДРЕСА_3 з народження до серпня 2018 року спостерігалась ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , потім вибула до Московського району за адресою: АДРЕСА_4 .

22 листопада 2019 року укладена декларація з лікарем ОСОБА_13 . Дівчинка на диспансерному обліку не перебувала. Діагноз: Здорова. Частковий огляд дитини 10.12.2019 у зв`язку з профоглядом та отриманням довідки на зайняття гімнастикою. На теперішній час мешкає за адресою: АДРЕСА_5 . До досягнення одного року до поліклініки приходили обидва з батьків і на викликах лікаря була присутня лише мати. ОСОБА_5 займається вихованням та доглядом дочки, виконує обов`язки матері відносно здоров`я своєї дитини (т.1 а.с.102).

Відповідно висновку Департаменту служби у справах дітей Харківської міської ради № 265 від 04.05.2020, враховуючи надані документи, ставлення дитини до кожного з батьків, відсутність самостійного доходу у ОСОБА_1 , рекомендації комісії керуючись ст. 19, 161 СК України, в інтересах дитини, Департамент служб, як представник органу опіки та піклування, вважає за доцільне визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю, ОСОБА_5 ( т.1 а.с.175-176)

Як вбачається з довідки «Центру психології Анастасії Горецької» б/н, ОСОБА_5 повторно звернулась за консультацією дитячого психолога 27.02.2020. Причиною звернення став тривожний стан її доньки - ОСОБА_4 після намагання батька 31.01.2020 зустрітись з дочкою під час занять дівчинки на художній гімнастиці. Цей інцидент спровокував появу нових страхів у дівчинки. Зі слів мами, ОСОБА_11 почала боятись виходити з квартири, відмовилась від відвідування дошкільних занять та гімнастики (т.1 а.с.192-193)

Згідно довідки КНП ХОР «Обласного наркологічного диспансера» № 1144 від 05.11.2019 ОСОБА_5 на диспансерному (профілактичному) обліку не перебуває. На час огляду ознак наркотичної паталогії не виявлено (т.1 а.с.90).

Відповідно довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб № fab98e9a-5e2e-4f09-b200-548d00c2aaa0 від 02.12.2019 ОСОБА_5 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.87, 125)

З виписки з ЄДРЮО, ФОП та громадських організацій від 04.11.2019, ОСОБА_5 зареєстрована як ФОП, основний вид діяльності: роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу інтернет (т.1 а.с.88, 123).

Згідно довідки МВС України серія ААА № 0658329 ОСОБА_5 станом на 12.11.2019 до кримінальної відповідальності не притягувалась, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (т.1 а.с.95, 130).

Згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно ОСОБА_14 та ОСОБА_1 на підставі спільної часткової власності належить квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.11, 43).

Відповідно медичної довідки серія 4НТН № 175112 від 25.05.2022 про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричного оглядів у ОСОБА_1 психічних протипоказань до виконання: обов`язків дільничного немає (т.1 а.с.12, 44).

Згідно сертифікату серія 4ТТА № 162663 від 25.05.2019 про проходження профілактичного наркотичного огляду у ОСОБА_1 наркологічних протипоказань до виконання обов`язків дільничного немає (т.1 а.с.13,45).

Як вбачається зі скарги про домашнє насильство на ім`я заступника директора департаменту Служби у справах дітей по Київському району Харківської міської ради від 10.12.2019, ОСОБА_3 зверталась до департаменту зі скаргою на проявлення фізичної агресії на очах дитини відносно неї ОСОБА_1 , що дуже лякало малолітню дочку і завдало дитині психологічної травми (т.1 а.с.105-106).

Відмовляючи у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний, суд першої інстанції виходив з того, що у обох батьків наявні всі необхідні умови для проживання та розвитку дитини, проте малолітня ОСОБА_11 бажає проживати з матір`ю, тож, враховуючи інтереси самої дитини, сталі соціальні зв`язки дитини, оскільки дитина з народження проживає з матір`ю в м.Харкові, а позивач просить в позові змінити її місце проживання поза межами м. Харкова, вподобання дитини, психологічний стан, зокрема прихильність до матері, проживання з нею в атмосфері любові, турботи, захисту, та відсутністю на час розгляду справи порозуміння з батьком.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та перевіряючи доводи апеляційної скарги, виходить з такого.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року (справа № 377/128/18) викладений такий висновок щодо застосування норми права у спірних правовідносинах: «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».

У постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 звернута увага на те, «що питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства».

«Верховний Суд зауважує, що сім`я є цінною для розвитку дитини, і коли вона руйнується, батьки, які почали проживати окремо, мають віднайти способи захистити дитину і забезпечити те, що їй потрібно, щоб дитина зростала у благополучній атмосфері, повноцінно розвивалася та не зазнавала негативного впливу. Ситуація, в якій батьки не в змозі віднайти такі способи за взаємним погодженням, потребує втручання органів державної влади, зокрема суду, з метою забезпечення належних стосунків між дитиною й батьками, які є фундаментальними для благополуччя дитини. Дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків. Дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів.»

За змістом положень ст.12, ст.13, ст.81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності і диспозитивності. Кожна із сторін зобов`язана довести належними і допустимими доказами ті, обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог та заперечень. Суд розглядає цивільні справи у межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Суд не може збирати докази, що стосуються спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судоми у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійснені учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Докази мають бути належними, допустимими, достовірними і достатніми (ст.77 - 80 ЦПК України).

Перевіривши надані суду докази, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції виконав вимоги ст.89, ст.264, ст.265 ЦПК України, дав належну оцінку встановленим фактам, які підтверджені відповідними доказами, зробив правильні по суті висновки по заявленим вимогам і у рішенні навів мотивовані оцінки аргументів кожної із сторін, а також мотиви прийняття і відхилення наданих у справу доказів.

В апеляційній скарзі висловлена незгода із наданими суду висновками фахівців-психологів, стверджується про неналежність цих доказів.

Відповідно до ст.105 ЦПК України для визначення психологічного стану дитини призначення експертизи не є обов`язковим.

Надані у справу висновки фахівців-психологів не є висновками експертів у розумінні ч.1 ст.102 ЦПК України, проте зазначені висновки містять дані, на підставі яких суд може встановити наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, тобто відповідають критеріям доказів у цивільному судочинстві (ст.76 ЦПК України).

Апеляційний суд зауважує, що цивільне судочинство здійснюється, зокрема, на засадах диспозитивності (ст.13 ЦПК України), а доводи апеляційної скарги, по суті, зводяться до незгоди із доказами, які надані відповідачем за первісним позовом (матір`ю дитини), при цьому позивач за первісним позовом (батько дитини) приймав участь у розгляді справи особисто і через свого представника (спеціаліста у галузі права), проте не надав суду своїх доказів, у тому числі і тих, які б свідчили про більшу прихильність дитини до спілкування із батьком, про існування інших обставин, які б переконливо свідчили про те, що проживання дитини із батьком сприяло б найкращим інтересам самої дитини.

З наведених мотивів не можна визнати обґрунтованими і доводи апеляційної скарги про незалучення органу опіки та піклування за місцем проживання батька.

Надані у справу нотаріально завірені пояснення свідків не стали вирішальними для суду при вирішенні спору, принаймі у рішенні суду такі висновки відсутні.

Що стосується долученого до апеляційної скарги нового доказу - копії рапорта на адвокатський запит (т.2 а.с.50), то слід зауважити, що він датований 16 липням 2021 року, тобто після ухвалення рішення у справі (11 червня 2021).

В апеляційній скарзі відсутні обґрунтовані доводи про неможливість подання такого доказу суду першої інстанції (ст.367 ЦПК України); суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, не може посилатися на обставини, що виникли після ухвалення рішення судом. У зв`язку з наведеним зазначений доказ апеляційним судом до уваги не приймається.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що обидва батьки мають приблизно рівні можливості щодо забезпечення належного утримання та виховання своєї дитини, у справі не встановлено обставин, які б категорично унеможливлювали проживання дитини з батьком чи з матір`ю, проте вирішальною обставиною у розв`язанні цього конкретного спору є більша прихильність дитини до матері, її постійне проживання з матір`ю, тоді як зміна місця її проживання (разом з батьком) з великою вірогідністю може стати чинником, який спровокує негативні наслідки для цієї дитини у разі її примусового переміщення до іншого місця проживання.

Встановлені факти у сукупності з іншими обставинами, зокрема відсутність у батьків бажання вирішити спір щодо дитини у позасудовому порядку, ступінь гостроти неприязнених відносин між ними, дають підстави для висновку, що задля забезпечення найкращих інтересів дитини, принаймі як тимчасовий захід, буде правильним визначити її місце проживання з матір`ю, тобто у звичному для неї соціальному середовищі.

Інші доводи апеляційної скарги, враховуючи предмет спору і встановлені фактичні обставини, не є істотними і такими, що потребують детальних відповідей, у розумінні сталої практики Європейського суд з прав людини щодо застосування пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).

В апеляційній скарзі відсутні посилання на істотні обставини та відповідні докази, з якими процесуальне законодавство пов`язує обов`язковість скасування судового рішення.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Відповідно п.2 ч.2 ст.141 ЦПК України судові витрати пов`язані з розглядом справи в разі відмови в задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Сталою судовою практикою Верховного Суду сформована правова позиція про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13 червня 2018 року (справа № 757/47925/15-ц), від 20 червня 2018 року (справа № 127/1284/14-ц), від 27 червня 2018 року (справа №554/9348/15-ц), від 25 липня 2018 року (справа № 522/4198/17-ц), від 15 квітня 2020 року (справа № 199/3939/18-ц), від 09 червня 2020 року (справа № 466/9758/16-ц).

Отже, сторона по справі у підтвердження понесених витрат на правничу допомогу має надати суду в обов`язковому порядку документ, що посвідчує сплату коштів за надані послуги.

Як вбачається з матеріалів справи, професійна правнича допомога у справі надавалася ОСОБА_3 на підставі договору про надання правничої допомоги № 20/06/23 ЦС від 20 червня 2023 року.

У підтвердження витрат на правничу допомогу суду надано: копію договору про надання правничої допомоги, копію додатку № 1 до договору, квитанцію про оплату послуг з надання правової допомоги, копію ордера, розрахунок витрат/звіт.

Таким чином, ОСОБА_3 має право на відшкодування понесених нею витрат за послуги адвоката у розмірі 7 000 грн.

Керуючись ст.367, ст.374, ст.375, ст.382, ст.384, ЦПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу адвоката Мамая Артура Сергійовича, представника ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2021 року залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрати на правову допомогу у розмірі 7 000 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено 27 липня 2023 року.

Головуючий суддя О.А.Лобов

Судді А.І.Дорош

В.М.Триголов