Номер провадження: 22-ц/813/2106/23
Головуючий у першій інстанції Дяченко В. Г.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 523/15688/21

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/2106/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Зєйналової А.Ф.к.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідач Акціонерне товариство «Одесагаз»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірними дій та скасування рішення, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Дяченка В.Г. 05 жовтня 2021 року, повний текст рішення складений 06 жовтня 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати протиправними та дії АТ «Одесагаз» по донарахуванню ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 об`ємів необлікованого природного газу на суму в розмірі 56 027,53грн.; 2) скасувати рішення комісії АТ «Одесагаз» №00693 від 08.07.2021 року про затвердження акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року.

ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що вона є побутовим споживачем послуг з газопостачання, здійснює споживання природного газу у домоволодінні, розташованому за адресою - АДРЕСА_1 . На її ім`я у АТ «Одесагаз» відкрито особовий рахунок № НОМЕР_2 .

28 лютого 2020 року за адресою - АДРЕСА_1 , представниками АТ «Одесагаз» було проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення - «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)». За результатами огляду складено акт № 00693 про порушення побутовим споживачем від 28.02.2020 року.

На засіданні комісії АТ «Одесагаз» з розгляду акту про порушення побутовим споживачем, яке відбулося 08.07.2021 року, відповідач прийняв рішення №00693, яким визнав правомірним акт про порушення №00693 від 28.02.2021 року та провів донарахування позивачці необлікованого об`єму природного газу в сумі 56 027,53 грн..

Із зазначеним рішення позивачка не погоджується оскільки вважає, що воно прийнято з порушенням встановлених законом строків для його прийняття, при однобічному та упередженому дослідженні обставин, за відсутності доказів факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за відсутності порушення. Крім того вказує на протиправність дій відповідача при затвердженні акту про порушення та здійсненні донарахування об`єму необлікованого газу за період з 28.02.2019 року по 28.02.2020 року, оскільки за приписами п. 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем максимальний період, за яким може здійснюватися донарахування, складає 6 місяців (а. с. 1 - 12).

Позиція сторін в суді першої інстанції

АТ «Одесагаз» у відзиві на позовну заяву заперечує проти задоволення позову.

Відповідач зазначає, що факт пошкодження пломби або не доставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі. Твердження позивачки про те, що актом про порушення не було зафіксовано вчинення передбаченого Кодексом ГРМ порушення є безпідставні та суперечать вимогам чинного законодавства. Визначення виконавця з проведення експертизи визначає ініціатор проведення експертизи. Факт втручання в роботу лічильника газу був підтверджений автоматично внаслідок ненадання позивачкою лічильника на експертизу до АТ «ОДЕСАГАЗ». Складений за результатами експертизи висновок експерта, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, до розгляду судом не повинен прийматися. Позивачка навмисно намагалася знищити докази або приховати пошкодження заводської пломби та уникнути відповідальності (а. с. 49 - 58).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Суворовського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2021 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 .

Визнано протиправними дії Акціонерного товариства «Одесагаз» по донарахуванню ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`ємів необлікованого природного газу на суму уврозмірі - 56027,53 грн..

Скасовано рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №00693 від 08 липня 2021 року про затвердження акту про порушення №00693 від 28 лютого 2020 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі - 908 грн..

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що засідання комісії АТ «Одесагаз» було проведено у нерозумні строки - після сплину 1 року 2 місяців та 16 днів з дня отримання АТ «Одесагаз» висновку експертного дослідження №20-1602 від 17.03.2020 року. Внаслідок цього, за відсутності протягом тривалого часу заперечень з боку АТ «Одесагаз» щодо висновків експертного дослідження, зробленого на замовлення позивачки, станом на день проведення засідання комісії відповідача позивачка була позбавлена можливості надати лічильник газу до АТ «Одесагаз» для проведення додаткової експертизи. Таким чином суд визнав слушними доводи позивачки про порушення АТ «Одесагаз» строків розгляду акту про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року, що спричинили для неї негативні наслідки у вигляді висновку комісії про відмову надати лічильник для проведення додаткової експертизи ЗВТ і, як наслідок, прийняття рішення про проведення донарахування об`єму необлікованого природного газу на суму 56 027,53 грн..

Судом також встановлено, що під час проведення свого засідання по розгляду акта, комісія відповідача не враховувала висновок експертного дослідження, який надавався позивачкою. Це вбачається з тексту оспорюваного рішення, відповідно до якого документами, що додаються до рішення є: - акт про порушення №00693 від 28.02.2020 року, складений спеціалістами АТ «Одесагаз»; - акт про демонтаж ЗВТ для проведення експертизи від 03.03.2020 року, складений представником газопостачальної організації; - акт експертизи №54 від 11.03.2020 року, підписаний представником юридичної служби, представником служби економічної безпеки АТ «Одесагаз» та представником метрологічної лабораторії.

Згідно акту експертизи ЗВТ та пломб №54 від 11.03.2020 року лічильник газу типу Elster типу ВКG4T, зав. №8098048, не був пред`явлений відповідальною особою на експертизу згідно протоколу направлення на експертизу від 03.03.2020 року.

Відповідачем не підтверджено ні наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, ні наявність факту того, що таке порушення призвело до викривлення даних обліку природнього газу, що виключає можливість проведення донарахування об`єму природного газу.

Підставою для донарахування обсягу природного газу, відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, є факт експлуатації ЗВТ/лічильника газу з порушенням правил застосування такого засобу вимірювальної техніки всупереч вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність, оскільки згідно з наведеними положеннями Кодексу ГРМ підставою для донарахування обсягу природного газу є несанкціоноване втручання споживачем у роботу ЗВТ/лічильника газу, яке не було доведене відповідачем при розгляді даної справи.

Ані в акті про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року, ані в акті №54 експертизи ЗВТ та пломб від 11.03.2020 року конкретно не зазначено, що наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ призвело до викривлення даних обліку природнього газу, відповідно, що такого викривлення представники АТ «Одесагаз» та комісія не виявили, а отже, і такого складу порушення побутовим споживачем правил Кодексу газорозподільчих систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ не має. Тому здійсненим відповідачем розрахунок об`єму необлікованого природного газу є протиправним, а рішення відповідача підлягає скасуванню.

Відповідачем протиправно проведено розрахунок об`єму необлікованого природного газу за період з 28.02.2019 року по 28.02.2020 року, тобто за рік, в той час як за правилами п.1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Водночас суд відхилив доводи позивачки про те, що комісія АТ «Одесагаз» на своєму засіданні розглянула акт, який ніколи не існував, оскільки із ретельного дослідження рішення комісії вбачається, що в графі «рішення комісії» зроблено технічну помилку в зазначенні року складання акту про порушення та замість 2020 року помилково вказано 2021 рік. Про це свідчить графа «документи, що додаються», згідно якої додається акт про порушення саме від 2020 року (а. с. 63 - 73).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги АТ «Одесагаз»

В апеляційні скарзі адвокат Єгоров Олександр Олександрович, діючий від імені ПАТ «Одесагаз», просить рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що: 1) судом не було враховано, що правом визначати суб`єкта експертизи було саме у АТ «Одесагаз». Надавши без жодного погодження з відповідачем лічильник газу на експертизу, позивачка порушила приписи Кодексу ГРМ; 2) суд не прийняв до уваги твердження відповідача про необхідність відхилення висновку експертного дослідження Одеського НДІСЕ від 17.03.2020 року №20-1602, оскільки його складено та надано із порушеннями. Його висновки не стосуються предмета доказування; 3) судом не правильно встановлено обставини правомірності рішення комісії АТ «Одесагаз»; 4) апелянт не погоджується з висновками суду щодо порушення комісією строків розгляду Акту про порушення від 28.02.2020 року, оскільки карантині обмеження спричинили обмеження роботи підприємства; 5) щодо проведення розрахунку, апелянт зазначає, що останній проведений на підставі п. 1 гл. 3 розділу ХІ КГС, тому помилковими є висновки суду про протиправність розрахунку об`єму необлікованого природного газу; 6) хибними є висновки суду щодо недоведеності факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника через недоведеність факту викривлення даних обліку (а. с. 78 - 94).

Позиція позивачки в апеляційному суді

Адвокат Кожухар В.А., діючий від імені ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Представник позивачки зазначає, що відповідачем було порушено процедуру складання акта про порушення. В акті про порушення було визначено час, дату та місце проведення засідання комісії. Судом вірно було прийнято до уваги наданий позивачкою висновок експертизи. Відповідач після отримання вказаного висновку незгоди із вказаним висновком не висловлювався та вимогу про надання лічильника для проведення додаткової експертизи не заявляв. Вірними є висновки суду про порушення відповідачем строків проведення засідання комісії. Відповідачем не було визначено наявності конкретних ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яке призвело до викривлення даних обліку природнього газу (а. с. 135 -143).

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.01.2022 року апеляційну скаргу АТ «Одесагаз» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року залишено без руху (а. с. 104 - 104 зворотна сторона).

На виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху апелянтом надано заяву, якою усунуто недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.02.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року (а. с. 113 - 113 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.2022 року призначено справу до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 115).

Згідно Рішення Вищої ради правосуддя від 21.02.2023 року № 126/0/15-23 суддю ОСОБА_2 звільнено у відставку з посади судді Одеського апеляційного суду.

На підставі цього, керуючись Положенням про АСДС, було здійснено повторний автоматизований розподіл. 20.03.2023 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, суддею-доповідачем було обрано суддю Склярську І.В..

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.05.2023 року вказану цивільну справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду (а. с. 127 - 127 зворотна сторона).

05.06.2023 року від адвоката Кожухар В.А., діючого від імені ОСОБА_1 , надійшли письмові пояснення по справі, які за своєю суттю є відзивом на апеляційну скаргу (а. с. 135 - 143).

Згідно Рішення Вищої ради правосуддя від 30.05.2023 року № 567/0/15-23 суддя Склярська І.В. достроково закінчила відрядження в Одеському апеляційному суді.

На підставі цього, керуючись Положенням про АСДС, було здійснено повторний автоматизований розподіл.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.06.2023 року вказану цивільну справу прийнято до провадження іншої колегії суддів. Справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження, з повідомленням учасників справи (а. с. 149 - 149 зворотна сторона).

У судовому засіданні адвокат Кожухар В.А., діючий від імені ОСОБА_1 , просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, час знаходження справи на розгляді апеляційного суду, багаторазове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами своєї правової позиції у заявах по суті справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність завчасно поданих клопотань про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, відкладення справи, колегія суддів вважає за можливе справу розглянути за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга АТ «Одесагаз» підлягає задоволенню частково.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

ОСОБА_1 є споживачем природнього газу. На ім`я ОСОБА_1 у АТ «Одесагаз» відкрито особовий рахунок № НОМЕР_2 , за адресою - АДРЕСА_1 .

28 лютого 2020 року за адресою - АДРЕСА_1 , представниками АТ «Одесагаз» у складі спеціалістів СЄБ Коротнян Е.С. та ОСОБА_3 проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення, про що складено акт про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року.

Відповідно до вказаного акту працівниками АТ «Одесагаз» зафіксовано наступне порушення Кодексу газорозподільчих систем - «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)». Запрошено ОСОБА_1 на засідання комісії оператора ГРМ для вирішення питання про здійснення розрахунку необлікованого об`єму газу та задоволення акту або відмови у його задоволенні, призначене на 27.03.2020 року о 10:00.

З вказаним актом було ознайомлено ОСОБА_4 , чий підпис стоїть в графі - «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)».

В акті про порушення №00693 від 28.02.2020 року зазначено, що він складений у присутності споживача ОСОБА_1 , однак нею не підписаний, а підписаний іншою особою - ОСОБА_4 . Відомості про те, чи посвідчувалась особа ОСОБА_4 та яким документом, або про те, що ОСОБА_1 відмовилась від підписання акту, в акті про порушення відсутні.

03 березня 2020 року представником газопостачальної організації ОСОБА_5 демонтовано лічильник споживача ОСОБА_1 , складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення незалежної експертизи лічильника газу типу ВКG4T, зав. №8098048, з показаннями 02811 куб. м., який встановлено за адресою - АДРЕСА_1 .

Згідно акту лічильник газу типу ВКG4T, зав. №8098048, направляється на експертизу в метрологічну лабораторію. Замість демонтованого лічильнику споживачу встановлено інший лічильник газу типу GALLUS G4, зав. №00341351, з показаннями - 00832 куб. м..

Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної (газотранспортної) організації ОСОБА_5 додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки лічильника типу ВКG4T, зав. №8098048, та пакет пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації вихідний пл. №29632760, вих. пл. №29632765, пакет пл. №А0006029.

Водночас 03.03.2020 року представником оператора ГРМ було складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення незалежної експертизи та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно якого ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником оператора ГМР сл. 4-го розряду ОСОБА_5 , замість нього встановлюється інший ЗВТ. ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи абонентом.

Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу підписано споживачем - ОСОБА_1 , яка у графі «зауваження та доповнення осіб, які склали акт» зазначила наступне: «Категорично проти проведення експертизи лічильника експертом Одесагаз, так як він залежить від ОСОБА_6 (знаходиться в трудових або договірних відносинах з Одесагаз). Наполягаю на проведенні незалежної експертизи, яку готова оплатити за власний рахунок».

Як зазначала позивачка після складання вказаних документів їй було передано опломбований лічильник та повідомлено про необхідність з`явитися на засідання комісії по розгляду акту про порушення на 27.03.2020 року о 10:00.

Згідно акту експертизи ЗВТ та пломб №54 від 11.03.2020 року лічильник газу типу Elster типу ВКG4T, зав. №8098048, не був пред`явлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно протоколу направлення на експертизу від 03.03.2020 року.

Сторонами не заперечувався факт того, що у призначений день та час - 27.03.2020 року о 10:00 відповідач не проводив засідання комісії по розгляду акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року.

Засідання комісії по розгляду акту про порушення було проведено - 08.07.2021 року.

04.03.2020 року ОСОБА_1 звернулась до директора Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз із заявою про проведення експертного дослідження лічильника газу ВК-G4T, заводський №8098048. На вирішення експертизи позивачкою поставлено наступні питання: 1. Чи пошкоджена цілісність свинцевої пломби та чи вскривалась пломба, що встановлена на лічильнику газу? 2. Чи маються сліди розборки представленого газового лічильника? 3. Чи наявні в корпусі лічильника сторонні предмети? 4. Чи наявні сліди заміни деталей розрахункового механізму? 5. Чи наявне втручання в роботу розрахункового механізму з метою зміни показань?

За результатами розгляду заяви позивачки, супровідним листом №20-1602 від 17.03.2020 року на адресу ОСОБА_1 , в.о. директора Одеського НДІСЕ Курильова О.Ф. направила висновок експертного дослідження №20-1602 пломби та лічильнику газу від 17.03.2020 року та об`єкт дослідження.

З висновку експертного дослідження №20-1602 від 17.03.2020 року встановлено, що 04.03.2020 року в Одеський НДІ судових експертиз МЮ України при заяві від 04.03.2020 року ОСОБА_1 надійшов сейф-пакет А0006029 з лічильником газу. Пакет доставлений до інституту замовником. Верхня частина упаковки додатково опломбована двома одноразовими полімерними контрольними пломбами з реквізитами: «29632765 АТ «Одесагаз 29632765» та «29632760 АТ «Одесагаз 29632760». Цілісність упаковки не порушена. Наданий об`єкт дослідження відповідає об`єкту, зазначеному у заяві замовника.

Проведення експертного дослідження доручено завідуючому сектором трасологічних, балістичних та інших досліджень ЛКД №1, судовому експерту вищого класу ОСОБА_7 , який має вищу технічну освіту та вищу юридичну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліст, експертну кваліфікацію за спеціальністю 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів та залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами» (свідоцтво №77, видане ЕКК ОНДІСЕ 15.12.2017 року, терміном до 15.12.2022 року) та стаж роботи за фахом з 2007 року.

Відповідно до висновку експертного дослідження №20-1602: - Цілісність досліджуваної свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, немає. В корпусі наданого на дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І відсутні будь-які сторонні предмети. Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, не виявлено. Будь-яких трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, немає.

19.03.2020 року ОСОБА_1 направила до АТ «Одесагаз» заяву від 18.03.2020 року, до якої долучила копію висновку експертного дослідження від 17.03.2020 року №20-1602 на чотирьох аркушах, що підтверджується описом вкладення до цінного листа від 19.03.2020 року.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення зі штрих кодом №689 ПАТ «Укрпошта» заява позивачки із долученими до неї документами була одержана у АТ «Одесагаз» - 22.04.2020 року.

Після отримання відповідачем висновку експертного дослідження, виготовленого на замовлення позивачки, жодної незгоди із зазначеним висновком з боку АТ «Одесагаз» висловлено не було та жодної вимоги про надання лічильника для проведення додаткової експертизи не заявлено.

08.07.2021 року відбулося засідання комісії АТ «Одесагаз», на якому розглядався акт про порушення №00693 від 28.02.2020 року.

ОСОБА_1 з`явилась за викликом на засідання комісії АТ «Одесагаз», яке відбувалося 08.07.2021 року та надавала свої пояснення. На засіданні комісії позивачка не визнавала допущення нею втручання в роботу ЗВТ Elster ВК-G4T № 8098048, що було зафіксоване в акті про порушення №00693 від 28.02.2020 року. Пояснила, що нею було замовлено проведення незалежного експертного дослідження вказаного лічильника, згідно якого встановлено відсутність будь-якого несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Повідомила членам комісії, що копія вказаного експертного дослідження нею надсилалась на адресу АТ «Одесагаз», а тому просила врахувати його при прийнятті рішення та прийняти рішення про скасування акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року, відповідно до п.11 розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільчих систем. Крім того позивачка наголосила, що станом на дату проведення засідання в неї не зберігся газовий лічильник Elster ВК-G4T № 8098048, оскільки з моменту його демонтажу минув 1 рік та 4 місяці, протягом цього часу жодної вимоги про надання лічильника для проведення додаткової експертизи їй не висувалося.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги його висновків не спростовують.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).

У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог. Однак колегія суддів не у повній мірі погоджується з мотивами задоволення позову.

Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття/відхилення аргументів викладених у відзиві на апеляційну скаргу

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

28 лютого 2020 року за адресою - АДРЕСА_1 , представниками АТ «Одесагаз» у складі спеціалістів СЄБ Коротнян Е.С. та ОСОБА_3 проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення, про що складено акт про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року.

Відповідно до вказаного акту працівниками АТ «Одесагаз» зафіксовано наступне порушення Кодексу газорозподільчих систем - «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)». Запрошено ОСОБА_1 на засідання комісії оператора ГРМ для вирішення питання про здійснення розрахунку необлікованого об`єму газу та задоволення акту або відмови у його задоволенні, призначене на 27.03.2020 року о 10:00.

З вказаним актом було ознайомлено ОСОБА_4 , чий підпис стоїть в графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)»

Однак, як встановлено зі змісту акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року зазначено, що він складений у присутності споживача ОСОБА_1 , однак нею не підписаний, а підписаний іншою особою - ОСОБА_4 . Відомості про те, чи посвідчувалась особа ОСОБА_4 та яким документом, або про те, що ОСОБА_1 відмовилась від підписання акту, в акті про порушення відсутні.

У свою чергу в акті про порушення зазначено, що фото та відео фіксація до нього додається. З фото та відеозйомки можливо встановити, чи посвідчувалась особа ОСОБА_4 , чи роз`яснювалось ОСОБА_1 її право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення та, чи не відмовлялась ОСОБА_1 від підписання акту. Однак такий доказ відповідачем суду не надано.

За відсутності належних доказів посвідчення особи ОСОБА_4 та доказів роз`яснення співробітниками АТ «Одесагаз» ОСОБА_1 права на внесення зауважень чи заперечень до акту про порушення, суд приходить до висновку, що в порушення п.2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем особа ОСОБА_4 працівниками АТ «Одесагаз» не посвідчувалась, що свідчить про невиконання працівниками АТ «Одесагаз» приписів пунктів 1-4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем та дозволяє погодитися з доводами позивачки про те, що їй не роз`яснювалось право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, що потягло за собою порушення права ОСОБА_1 на висловлення своєї позиції під час фіксацій порушення і свідчить про протиправність дій відповідача.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

03.03.2020 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно Акта про порушення №00693 від 28.02.2020 року, ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником оператора ГРМ та в присутності споживача ОСОБА_1 встановлюється інший ЗВТ типу Gallus G4 заводський №00841351 та пломба №29632780. Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою оператора ГРМ № A0006029 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (29632780 вхідний; 29632765 вихідний). ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи абонентом ( ОСОБА_1 ). Місце проведення експертизи - м. Одеса, вул. Одарія 1 о 10: 40 год 11.03.2020 року. Протокол підписаний представником АТ «Одесагаз» та споживачем ОСОБА_1 .

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до ч. 2 п.2 глави 10 Кодексу ГРМ під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Проте у зазначений час, о 10:40 11.03.2020 року, ОСОБА_1 на засідання комісії не прибула, ЗВТ у пакувальному пакеті опломбованому пломбою оператора ГРМ не доставила.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Представник оператора під час демонтажу лічильника газу визначив місце проведення експертизи - м. Одеса, вул. Одарія 1 та час її проведення - 10-40 11.03.2020 року, а також, що упакований в пакувальний пакет та опломбований пломбою оператора ГРМ ЗВТ мала доставити на місце проведення експертизи саме ОСОБА_1 , яка однак таку доставку не здійснила.

04.03.2020 року ОСОБА_1 звернулась до Директора Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз із заявою про проведення експертного дослідження лічильника газу ВК-G4T, заводський №8098048. На вирішення експертизи позивачем поставлено наступні питання: 1. Чи пошкоджена цілісність свинцевої пломби та чи вскривалась пломба, що встановлена на лічильнику газу? 2. Чи маються сліди розборки представленого газового лічильника? 3. Чи наявні в корпусі лічильника сторонні предмети? 4. Чи наявні сліди заміни деталей розрахункового механізму? 5. Чи наявне втручання в роботу розрахункового механізму з метою зміни показань?

За результатами розгляду заяви позивача супровідним листом №20-1602 від 17.03.2020 року на адресу ОСОБА_1 в.о. директора Одеського НДІСЕ Курильова О.Ф. направила висновок експертного дослідження №20-1602 пломби та лічильнику газу від 17.03.2020 року та об`єкт дослідження.

З висновку експертного дослідження №20-1602 від 17.03.2020 року встановлено, що 04.03.2020 року в Одеський НДІ судових експертиз МЮ України при заяві від 04.03.2020 року ОСОБА_1 надійшов сейф-пакет А0006029 з лічильником газу. Пакет доставлений до інституту замовником. Верхня частина упаковки додатково опломбована двома одноразовими полімерними контрольними пломбами з реквізитами: « НОМЕР_4 АТ «Одесагаз 29632765» та «29632760 АТ «Одесагаз 29632760». Цілісність упаковки не порушена. Наданий об`єкт дослідження відповідає об`єкту, зазначеному у заяві замовника.

Відповідно до висновку експертного дослідження №20-1602: Цілісність досліджуваної свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, немає. В корпусі наданого на дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І відсутні будь-які сторонні предмети. Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, не виявлено. Будь-яких трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, немає.

19.03.2020 року ОСОБА_1 направила до АТ «Одесагаз» заяву від 18.03.2020 року до якої долучила копію висновку експертного дослідження від 17.03.2020 року №20-1602 на чотирьох аркушах, що підтверджується описом вкладення до цінного листа від 19.03.2020 року. Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення зі штрих кодом №689 ПАТ «Укрпошта» заява позивача із долученими до неї документами була одержана у АТ «Одесагаз» 22.04.2020 року.

Однак колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що вказана експертиза не може бути прийнята до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до положень ст. 106 ЦПК України :

1. Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

2. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

3. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування.

4. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта.

5. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

З наданого позивачкою висновку експерта вбачається, що останній не був підготовлений для подачі до суду та, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність.

Крім того, позивачкою не спростовано, що при демонтажі ЗВТ та опломбовуванні його в пакувальний пакет, було визначено, що експертизу буде проводити комісія з проведення експертизи ЗВТ та пломб АТ «Одесагаз» 10-40 11.03.2020 року за адресою: м. Одеса, вул. Одарія 1, куди в означений час пакет з ЗВТ мала доставити ОСОБА_1 ..

Самовільна ініціатива споживача щодо зміни суб`єкта проведення експертизи та місця її проведення і не доставка ЗВТ в обумовлене місце і час для проведення експертизи комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб АТ «Одесагаз», в силу закону є підставою для прийняття оператором ГРМ рішення про підтвердження факту (підозри) несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) Elster BK G-4T, заводський №8098048 і донарахування об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільчих систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З аналізу відповідних норм Кодексу газорозподільчих систем випливає, що порушення у сфері споживання природного газу побутовим споживачем може мати місце за одночасної наявності декількох складових: умисних дій з втручання в роботу, або конструкцію, чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу); наявності факту того, що ЗВТ не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

В акті про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року зазначено, що за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільчих систем: ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

На підставі зазначеного акту складено акт розрахунок №00693 від 08.07.2021 року, згідно якого позивачу до сплати нараховано 56027,53грн.

Відповідно до п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, Кодексом газорозподільчих систем встановлений вичерпний перелік порушень, внаслідок яких здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, який не підлягає розширеному тлумаченню.

Судом встановлено, що в акті про порушення № 00693 від 28.02.2020 року не було зафіксовано жодне з передбачених Кодексом газорозподільчих систем порушень.

Згідно пп.3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем порушенням є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), в той час як в акті про порушення зафіксовано - «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)».

Поняття «Ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)» неможливо кваліфікувати як порушення, встановлене пп.3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)» та неможливо ототожнити.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що оскільки актом про порушення не було зафіксованого вчинення ОСОБА_1 передбаченого Кодексом газорозподільчих систем порушення, яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, то у комісії по розгляду такого акту були відсутні підстави для прийняття рішення про його задоволення та акту розрахунку №00693 від 08.07.2021 року.

Зазначення відповідачем в акті про порушення такого порушення як - «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)». Яке не передбачене пп.3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем призвело до порушення прав споживача, а саме - протиправного нарахування обліку газу за один рік.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми процесуального права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Одесагаз» є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «РуїзТорія проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burgandothers v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення мотивувальної частини рішення суду першої інстанції в редакції даної постанови апеляційного суду.

В решті рішення суду необхідно залишити без змін.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» - задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2021 року змінити. Викласти мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в редакції мотивувальної частини даної постанови.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 17 листопада 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе