Справа № 758/3835/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2023 року Подільський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді - Головчака М. М.,

за участю секретаря судового засідання - Пальчак Р. Р.,

представника позивача - Пилипця А.Ю.,

представника відповідача - Куртмоллаєва А.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України «Національний президентський оркестр», третя особа: Військова частина НОМЕР_1 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

У травні 2022 року ОСОБА_1 в особі свого представника - адвоката Пилипця А.Ю. звернувся до Подільського районного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України «Національний президентський оркестр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що 19.12.2019 ОСОБА_1 на підставі наказу № 142 від 18.12.2019 прийнятий на посаду водія автотранспортного засобу на умовах трудового договору до Національного президентського оркестр.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено проведення загальної мобілізації населення.

18.03.2022 позивача під час проведення загальної мобілізації в особливий період відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 мобілізовано до Збройних Сил України.

Отже вказує, що з цього моменту на ОСОБА_1 , з метою захисту його трудових прав та забезпечення виконання та дотримання наданих державою гарантій, розповсюджується дія ст. 119 КЗпП України, за якою за ним під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації.

18.03.2022 відповідач прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортного засобу на підставі наказу про звільнення № 33 у зв`язку із призовом на військову службу на підставі п. 3. ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

04.04.2022 позивача у телефонному режимі повідомлення про факт його звільнення.

Керуючись вказаним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав, передбачених Конституцією України та Кодексом законів про працю України, оскільки вважає своє звільнення незаконним, таким, що суперечить положенням (гарантіям) ч. 3 ст. 119 КЗпП України, оскільки на момент звільнення діяв особливий період, введений Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та запроваджено Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 загальну мобілізацію під час особливого періоду, а також правовим висновка Верховного Суду у подібних правовідносинах (постанова ВП ВС від 26 серпня 2020 року у справі N 813/402/17, постанова КЦС/ВС у справі № 355/1218/17).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2022 головуючим суддею у справі обрано суддю Лещенко О.В.

Ухвалою суду від 03.06.2022 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження.

02.08.2022 до суду надійшли додаткові пояснення позивача, в яких він просив задовольнити позов у наступному обсязі:

- визнати незаконним та скасувати наказ Національного президентського оркестру від 18.03.2022 № 33 в частині звільнення ОСОБА_1 , водія автотранспортного засобу від роботи на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку із призовом на строкову військову службу;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Національному президентському оркестру на посаді водія автотранспортного засобу з 18.03.2022;

- стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 по 18.07.2022 у розмірі 73 842,07 грн.;

- стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу внаслідок затримки видачі трудової книжки за період з 21.03.2022 по 13.05.2022 у розмірі 35 162,89 грн.;

- стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 судові витрати, що пов`язані із наданням професійної правової допомоги у розмірі 13 000,00 грн.

24.11.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову оскільки позивач до звільнення будучи працівником Збройних Сил України займав посаду водія автотранспортних засобів та не підлягав призову на військову службу під час мобілізації. Повістка чи припис про призов позивача від територіального центру комплектування та соціальної підтримки до Національного президентського оркестру не надходило. Позивач також не сповістив свого роботодавця про призов шляхом подання/направлення заяви про увільнення від роботи.

Крім того, представник відповідача вказав на пропуск позивачем місячного строку звернення до суду з дня видачі трудової книжки про оскарження звільнення працівника.

23.12.2022 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача, серед іншого, зазначає, що за приписами ч. 1 ст. 233 КЗпП строк звернення до суду з заявою про вирішення трудового спору рахується з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, яке ОСОБА_1 отримав 13.05.2023, а з позовом до суду звернувся 25.05.2023, а тому визначений законом строк звернення до суду не пропущено.

26.06.2023 на адресу суд повторно надійшов відзив на позовну заяву, до якого долучено докази направлення його позивачу.

14.07.2023 на адресу суду надійшов відзив на зміну предмету позову.

Згідно наказу № 18/02-02 від 01.08.2023 «Про відрахування зі штату Подільського районного суду м. Києва судді Новомиргородського районного суду Кіровоградської області Лещенко О.В.», на підставі розпорядження керівника апарату Подільського районного суду м. Києва від 02.08.2023, здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого головуючим суддею у справі обрано суддю Головчака М.М.

Ухвалою суду від 03.08.2023 справу прийнято до провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено до судового розгляду.

Ухвалою суду від 04.09.2023 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військову частину НОМЕР_1 .

У судовому засіданні представник позивача Пилипець А.Ю. позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача Куртмоллаєв А.Е. у судовому засіданні заперечував проти позову та просив відмовити з підстав, викладених у відзиві.

Представник третьої особи Військової частини НОМЕР_1 у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи, про причини неявки суду не повідомив.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Судом встановлено, що 19.12.2019 ОСОБА_1 на підставі наказу № 142 від 18.12.2019 прийнятий на посаду водія автотранспортного засобу на умовах трудового договору до Національного президентського оркестр.

18.03.2022 позивача під час проведення загальної мобілізації в особливий період відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 мобілізовано до Збройних Сил України.

Наказом Національного президентського оркестру від 18.03.2022 № 33 ОСОБА_1 звільнено з посади водія автотранспортного засобу на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на строкову військову службу.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Закон «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

За приписами частин другої, третьої статті 1 Закону № 2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

1 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 27 березня 2014 року № 1169-VII«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 частини другої якого статтю 39Закону № 2232-XII, що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту: «2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».

8 лютого 2015 року Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції: «2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».

1 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Визначення «особливого періоду» наведено у Законі України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, відповідно до статті 1 якого:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до статті 1 Закону України від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В Україні воєнний стан визначається як особливий правовий режим, що вводиться у разі загрози національній безпеці.

Аналіз наведених вище положень свідчить про те, що навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Отже, громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Таких правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено режим воєнного стану.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 р. № 65/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних сил України та інших військових формувань 24.02.2022 року було оголошено загальну мобілізація на всій території України. Вона проводилася протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом, в подальшому на підставі Указу Президента України воєнний стан продовжувався та на час розгляду справи до сих пір діє.

Згідно ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII (в редакції, чинній на момент звільнення позивача), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».

Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що ОСОБА_1 , як такий, що призваний на військову службу в період дії особливого періоду, вправі користуватися гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП, а тому його звільнення з роботи є незаконним.

При цьому, Закон не пов`язує виникнення у особи права на такі гарантії з порядком організації мобілізаційної підготовки, який визначений Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі по тексту - Закон № 3543-XIІ), зокрема, статтею 22 цього Закону, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині є помилковими.

Також, не можуть бути підставою для відмови у позові й посилання відповідача на положення статті 23 Закону № 3543-XII, згідно якої не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, … та те, що ОСОБА_1 не підлягав призову, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження тієї обставини, що сам ОСОБА_1 або відповідач звертались до територіального центру комплектування та соціальної підтримки із відповідними заявами.

Більш того, законність або незаконність призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації не є і не було предметом судового розгляду, а тому не звільняє роботодавця від обов`язку зберегти місце роботи (посаду) працівника, якого призвано на військову службу в період дії особливого періоду.

Щодо пропуску строку на звернення до суду із вказаним позовом суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

Встановлений статтею 233 КЗпП України строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Згідно з пунктом 1 глави ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу «COVID-19» визначено, що з 12 березня 2020 року на усій території України установлено карантин, який скасовано на всій території України з 01 липня 2023 року.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не пропущено строк, встановлений ч. 2 ст. 233 КЗпП України.

Отже, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу Національного президентського оркестру від 18.03.2022 № 33 в частині звільнення ОСОБА_1 водія автотранспортного засобу від роботи на підставі пункту З статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку із призовом на строкову військову службу та поновлення його на роботі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ (далі - Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Вказаним Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни у ч.3 ст.119 КЗпП та викладено вказану частину в наступній редакції:

«За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»».

Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювала особа на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18.07.2022 включно, тобто, до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 21 березня 2022 року по 18 липня 2022 року.

Статтею 27 Закону № 108/95-ВР передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Якщо середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки № 182 заробітна плата за останні два місяці ОСОБА_1 до моменту звільнення склала: січень 2022 - 17899,00 грн, лютий 2022 - 16 384,82 грн.

Отже середньомісячні заробітна плата позивача складала 17 141,91 грн., тобто середньоденна заробітна плата складає 879,07 грн.

Тому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 по 18.07.2022 становить 73 842,07 грн. (879,07 грн х 84 робочих дні).

Тому, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.03.2022 по 18.07.2022 включно в сумі 73 842,07 грн з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу за весь час вимушеного прогулу колегія суддів відмічає наступне.

Як відомо, відповідно до ст. 117 КЗпП у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП (тобто в день звільнення) за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до ч. 5 статті 235 КЗпП у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Однак, за порушення трудових прав працівника при звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України, так і за статтею 235 КЗпП України, тобто, подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

У положеннях статей 117, 235 КЗпП країни йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування, тому застосуванню підлягає положення тієї норми, яка регулює більш тривале порушення трудових прав позивача.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суду України від 18 січня 2017 року у справі № 6-2912цс16.

У постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі № 761/1812/16-ц зазначено, що за положеннями статті 117 КЗпП України обов`язковими умовами для покладення на підприємство відповідальності за невиплату належних працівникові сум є обставини звільнення працівника та непроведення з ним розрахунку при звільненні. Якщо особу поновлено на роботі, то він не має статусу звільненого працівника, а тому підстави покладення на роботодавця відповідальності за статтею 117 КЗпП України не виникли. Нормами закону не передбачено відповідальності роботодавця за затримку термінів виплати заробітної плати у вигляді сплати на користь працівника (що продовжує працювати на підприємстві) середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні.

Зазначені висновки Верховного Суду України та Верховного Суду підтримані Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19.

З огляду на те, що позовні вимоги про ОСОБА_1 про поновлення на роботі є обґрунтовані та задоволені судом, відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності за статтею 117 КЗпП України та стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки у розмірі 35 162,89 грн.

Згідно ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК Українирозмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

У розумінні положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі, чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Згідно позиції Верховного Суду висловленої у постанові від 12 лютого 2020 року у справі№ 648/1102/19, витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).

Як убачається із матеріалів справи, 14.04.2022 року між АО «Пі.ЕС.Лоєрс» та ОСОБА_1 укладено договір про надання правової допомоги.

На підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування у судовому процесі, позивач долучив до позовної заяви копії ордеру, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 140422-2 від 14.04.2022 року, акту приймання-передачі наданих послуг від 18.05.2022, платіжне доручення про сплату на суму 13 000 грн. У прохальній частині позову позивач просив суд стягнути на свою користь судові витрати на правничу допомогу у розмірі 13 000 грн.

При цьому, слід відмітити, що відповідач, отримавши ухвалу про відкриття провадження у справі та копію позовної заяви з додатками, не скористався правом на подання клопотання про зменшення розміру судових витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Поданий відповідачем відзив на позовну заяву не містить жодних заперечень щодо заявленого позивачем розміру судових витрат на правничу допомогу.

Водночас відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеної у додатковій постанові від 05.09.2019 по справі № 826/841/17 (провадження № К/9901/5157/19), суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, за наявності заперечень іншої сторони, з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої постановлено рішення, всі її витрати на правничу допомогу, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документа, витрачений адвокатом час тощо, є неспівмірними у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 по справі №755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказано, що при визначенні суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

Враховуючи вищевикладене, складність справи, тривалість затраченого представником позивача часу, пропорційність витрат до предмету спору та обсягу фактично наданих послуг і результатів розгляду справи, враховуючи той факт, що заявлені фактичні витрати позивача на професійну правничу допомогу є занадто високими та не співмірними, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 141 ЦПК України, суд дійшов висновку про стягнення з відповідачів на користь позивача витрат на правничу допомогу у розмірі 7 000,00 грн.

Також, згідно ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2 977,20 грн, який визначений у відповідності до вимог Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 116, 117, 119, 235 КЗпП України, ст.ст. 23, 39 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст. ст. 2, 7, 10-13, 18, 43, 44, 49, 76-83, 133, 137, 141, 174, 175, 179, 187, 206, 258, 263, 265, 268 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України «Національний президентський оркестр», третя особа: Військова частина НОМЕР_1 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Національного президентського оркестру від 18.03.2022 № 33 в частині звільнення ОСОБА_1 водія автотранспортного засобу від роботи на підставі пункту З статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку із призовом на строкову військову службу.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Національному президентському оркестру на посаді водія автотранспортного засобу з 18.03.2022.

Стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 по 18.07.2022 у розмірі 73 842,07 грн.

Стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 судові витрати, що пов`язані із наданням професійної правової допомоги у розмірі 7 000,00 грн.

В іншій частині - залишити без задоволення.

Стягнути з Національного президентського оркестру на користь держави судовий збір у розмірі 2 977,20 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 358 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Сторони у справі:

позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ;

відповідач - Міністерство оборони України «Національний президентський оркестр», , адреса: вул. Костянтинівська, 5, м. Київ;

третя особа - Військова частина НОМЕР_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_3, адреса: АДРЕСА_2 .

Суддя М. М. Головчак