Єдиний унікальний номер № 741/753/18
Номер провадження 2-з/741/6/23
УХВАЛА

іменем України

02 травня 2023 року м. Носівка

Носівський районний суд Чернігівської області у складі:

головуючого - судді Крупини А.О.,

за участю секретаря судового засідання Багмута О.С.,

представника зацікавленої особи ОСОБА_1 адвоката Орлова О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Носівка заяву представника зацікавленої особи ОСОБА_1 адвоката Орлова О.О. про забезпечення доказів шляхом їх огляду за місцезнаходженням,

УСТАНОВИВ:

У провадженні Носівського районного суду Чернігівської області перебуває цивільна справа за скаргою ОСОБА_2 , особа, дії якої оскаржуються до суду: Шевченківський відділ державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), зацікавлена особа: ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними, скасування постанов про відкриття виконавчого провадження, про накладення штрафу.

18 квітня 2023 року представник ОСОБА_1 адвокат Орлов О.О. звернувся до суду із заявою про забезпечення доказів шляхом їх огляду за місцезнаходженням, у якій просив суд забезпечити докази шляхом огляду та здійснення фото та відеофіксації Носівським районним судом Чернігівської області у залі суду за участі представника зацікавленої особи Орлова О.О. та без повідомлення інших учасників, які є учасниками у справі № 741/753/18, за місцезнаходженням за такими посиланнями:

- персональна сторінка у соціальній Інтернет-мережі « Facebook » за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; сторінка у соціальній інтернет-мережі « Facebook » за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5; публікації на сторінці у соціальній інтернет-мережі « Facebook » художньої студії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою:

ІНФОРМАЦІЯ_1

ІНФОРМАЦІЯ_6;

- на електронній пошті представника зацікавленої особи ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розділі: «Відправлені листи», електронний лист ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- на телефоні представника зацікавленої особи, в додатках-месcенджер «Viber» та «Telegram», переписка (повідомлення) між ОСОБА_4 та представником зацікавленої особи.

Представник ОСОБА_1 стверджує, що забезпечення доказів шляхом їх огляду судом виникло у зв`язку з необхідністю збереження доказів, які є суттєвими у справі № 741/753/18, можуть бути видалені, змінені або можуть бути втрачені, на підставі того, що ОСОБА_2 неодноразово вчинялися дії щодо видалення переписки з мессенджерів «Viber» та «Telegram», яка велася ним із зацікавленою особою (стягувачем аліментів) стосовно стягнення аліментів на дітей.

Орлов О.О. уважає, що вказані докази необхідні для спростування тверджень, доводів та вимог скаржника в поданій ОСОБА_2 скарзі та на підтвердження доводів та тверджень викладених в поясненнях зацікавленої особи.

У судовому засіданні представник заявника (зацікавленої особи) адвокат Орлов О.О. підтримав подану ним заяву з підстав, викладених у ній, пояснив, що ОСОБА_2 був достовірно обізнаним про відкриття щодо нього виконавчого провадження про стягнення аліментів на користь ОСОБА_1 , ця обставина підтверджується перепискою між ним, як особою, уповноваженою діяти від імені ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 у мессенджерах «Viber» та «Telegram», які встановлено як на його мобільному телефоні, так і на телефоні ОСОБА_2 , а також повідомленням щодо сплати аліментів, які надсилалися ОСОБА_2 на його електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_4 Про те, що ОСОБА_2 здійснює професійну діяльність та отримує дохід, свідчать його персональні сторінки у соціальній Інтерет-мережі «Facebook». Дані електронні докази можуть бути у будь-який час дистанційно видалені ОСОБА_2 , що призведе до їх втрати, а, отже, зацікавлена особа ОСОБА_1 не матиме змоги довести факт його обізнаності та вжиття заходів щодо одержання аліментів на утримання дитини з відповідача за минулий час.

Вислухавши пояснення представника заявника, оглянувши в судовому засіданні мобільний додаток «Viber» та «Telegram», встановлений у його телефоні, сторінку у соціальній мережі https://www.facebook., електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_3 , які указав адвокат Орлов О.О., вивчивши матеріали заяви, суд робить висновок про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, згідно зі статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.

Пунктами 4-5 ч. 1 ст. 117 ЦПК України передбачено, що у заяві про забезпечення доказів, зокрема, зазначається: докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.

За змістом наведених норм обов`язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Обов`язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення доказів.

Аналізуючи положення ЦПК України у зіставленні з вимогами заявника, насамперед слід зауважити, що процесуальний механізм огляду судом електронних доказів, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено або збирання або подання останніх стане згодом неможливим чи утрудненим.

Тобто забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, а й насамперед запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 9901/845/18

При цьому відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Також, відповідно до ч. 7 ст. 85 ЦПК України у порядку, передбаченому цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста.

Представник заявника у заяві про забезпечення доказів та в судовому засіданні зазначив про те, що забезпечення доказів шляхом огляду судом персональної сторінки в соціальній Інтернет-мережі «Facebook», електронної пошти, додатків: мессенджерів «Viber», «Telegram» зі сторінок ОСОБА_2 виникло у зв`язку з необхідністю збереження доказів, які є основними по справі та можуть бути видалені, змінені або відповідний доказ буде втрачено, оскільки скаржником ОСОБА_2 неодноразово вчинялися дії щодо видалення переписки з мессенджерів «Viber», «Telegram», яка велася ним із ОСОБА_1 стосовно стягнення аліментів на дітей.

Орлов О.О. зазначає, що інформація про місце роботи, місце проживання та діяльність поширена відповідачем у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», а інформація щодо точної дати, коли скаржник ОСОБА_2 дізнався про існування виконавчого провадження знаходиться в застосунках: мессенджер «Viber» та «Telegram», а також електронній пошті представника зацікавленої особи ІНФОРМАЦІЯ_3

На підтвердження своїх вимог представник заявника надав засвідчені копії скріншотів (фото) з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 , додатків: мессенджерів «Viber», «Telegram», зі сторінок ОСОБА_2 та художньої студії «Art-Time Studio» у соціальній Інтернет-мережі «Facebook».

Суд частково погоджується з доводами заявника про ризик втрати засобів доказування, проте звертає увагу на ту обставину, що обов`язок подання доказів та доказування покладається процесуальним законом на сторони.

Зокрема, аналізуючи зміст ст. 116 ЦПК України, можна зробити висновок про те, що дана норма дійсно передбачає обов`язок суду забезпечити докази за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача. Проте таке забезпечення здійснюється лише щодо тих доказів, в силу специфіки яких, учасник справи позбавлений можливості самостійно здійснити таке забезпечення (огляд, фіксація, збереження).

Крім цього, слід звернути увагу заявника на те, що відповідно до ст. 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України „Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Того, що заявник використав наявні у нього можливості для формування та збереження доказів, проте такі дії не мали позитивного результату, заява про забезпечення доказів не містить.

Суд акцентує, що в соціальній мережі «Facebook» може зареєструватися будь-хто та під будь-яким іменем, а, отже, достовірно з`ясувати належність сторінки у цій мережі конкретній людині неможливо, а тому заява про огляд та здійснення фото та відео-фіксації Носівським районним судом Чернігівської області доказів за їх місцезнаходженням, і зокрема, персональних сторінок ОСОБА_2 у соціальній Інтерет-мережі «Facebook» за адресою: https://www.facebook.com/art.grinyov, https://www.facebook.com/art.grinyov/about задоволенню не підлягає, а скріншоти із зображенням змісту таких сторінок є неналежним доказом (близькі за змістом висновки містяться у Постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 667/266/15-ц).

Вирішуючи вимогу заяви у частині забезпечення доказів шляхом огляду та здійснення фото та відео-фіксації Носівським районним судом Чернігівської області за їх місцезнаходженням, а саме в електронній пошті, суд виходить з того, що листування шляхом надіслання електронних листів уже давно стало частиною ділових звичаїв в Україні, а здійснення електронної переписки як усталеного звичаю ділового обороту в Україні, що не вимагає договірного врегулювання, визнається цивільним звичаєм за ст. 7 ЦК України (постанова Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі N 914/2505/17).

Разом з цим, роздруківка електронного листування не може вважатися електронним документом (копією електронного документа) в розумінні положень частини 1 статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто не може вважатися доказом, бо не містить електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, оскільки у такому разі неможливо ідентифікувати відправника повідомлення і зміст такого документа не захищений від внесення правок і викривлення. (указаний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11 червня 2019 року у справі № 904/2882/18, від 24 вересня 2019 року у справі № 922/1151/18, від 28 грудня 2019 року у справі № 922/788/19, від 16 березня 2020 року у справі № 910/1162/19). При цьому, матеріали справи не містять належних доказів того, на електронній пошті ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розділі «відправлені листи», електронний лист на адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 містить ЕЦП, унаслідок чого була можливість з достатнім ступенем вірогідності ідентифікувати відправника такого листа, а зміст такого листа захищений від внесення до нього будь-яких правок. У судовому засіданні представник заявника не заперечував того, що відправлений електронний лист з вкладеним повідомленням КЕП підписаним не був.

Отже, у викладеній вище частині представником заявника не наведено достатнє обґрунтування необхідності огляду доказу за місцезнаходженням, не вказано причини, з яких неможливо доставити докази до суду, а саме, що він та/або зацікавлена особа ОСОБА_1 не мали можливості самостійно здійснити огляд веб-сторінки із залученням спеціаліста, зафіксувати це відповідним протоколом; скористатись правом наданим п. 7. ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; або скористатись послугами компаній, які проводять фіксацію і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків, на підставі звернень будь-яких осіб, в тому числі і окремих громадян.

Що стосується переписки (повідомлень) на телефоні представника зацікавленої особи, яка міститься в додатках: мессенджерах «Viber» та «Telegram», між ОСОБА_2 та представником зацікавленої особи, про забезпечення доказу шляхом огляду якої порушена вимога суд виходить з наступного.

Так, Верховний Суд у своїх постановах від 27 листопада 2018 року в справі №914/2505/17, від 13 жовтня 2021 року в справі № 923/1379/20 надані сторонами в справах скрін-шоти повідомлень з телефону та планшету, роздруківки з Viber у розглянутих справах визнав належними та допустимими доказами.

Крім того, у постановах від 17 квітня 2020 року в справі № 905/2319/17, від 25 березня 2020 у справі № 570/1369/17, від 13 липня 2020 у справі № 753/10840/19, від 27 листопада 2019 у справі № 1540/3778/18 Верховний Суд дійшов висновку, що переписка у Viber, Skype та інших месенджерах, включно з голосовими повідомленнями та іншим, є належним електронним доказом у судових справах.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає за можливе оглянути в судовому засіданні надані представником скаржника паперові копії електронного доказу для порівняння їх із відомостями мобільних додатків: месенджера «Viber» та «Telegram», які встановлено на телефоні НОМЕР_1 , що містяться у чаті-листуванні з абонентом « ОСОБА_5 » за номером телефону НОМЕР_2 , зважаючи на загальновідомі особливості функціонування мобільних додатків «Viber» та «Telegram», відповідно до яких абонент в будь-який час може видалити написане ним текстове та мультимедійне повідомлення, після чого воно буде недоступне для дальшого перегляду іншому абоненту.

Згідно з ч. 5 ст. 118 Цивільного процесуального кодексу України за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

Виходячи з наведеного, обставин, на яких ґрунтується заява, доданих матеріалів, суд приходить до висновку, що заяву представника зацікавленої особи ОСОБА_1 адвоката Орлова О.О. про забезпечення доказів слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 76, 85, 116-118 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Заяву представника зацікавленої особи ОСОБА_1 адвоката Орлова О.О. про забезпечення доказів задовольнити частково.

Забезпечити електронний доказ у справі № 741/753/18 за скаргою ОСОБА_2 , особа, дії якої оскаржуються до суду: Шевченківський відділ державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), зацікавлена особа: ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними, скасування постанов про відкриття виконавчого провадження, про накладення штрафу, шляхом огляду в судовому засіданні тексту переписки у мобільних додатках «Vіbеr» та «Telegram» між абонентом за номером телефону НОМЕР_1 «Oleksandr Orlov», та абонентом за номером телефону НОМЕР_2 « ОСОБА_5 », що містяться у чаті-листуванні з абонентом за номером телефону НОМЕР_2 .

Подані представником зацікавленої особи ОСОБА_1 адвокатом Орловим О.О. роздруковані тексти переписки, які долучені до заяви про забезпечення електронного доказу, ідентичні оригіналам електронних доказів в електронній (цифровій) формі у мобільному додатку «Vіbеr» на шести аркушах та «Telegram» на п`ятнадцяти аркушах переписки з абонентом номер НОМЕР_2 «ОСОБА_2», які збережені на мобільному телефоні за номером НОМЕР_1 «Oleksandr Orlov».

В іншій частині заявлених вимог відмовити.

Ухвала про забезпечення доказів підлягає негайному виконанню.

Ухвалу може бути оскаржено в апеляційному порядку безпосередньо до Чернігівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в п`ятнадцятиденний строк з дня її проголошення. Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження відповідно до ст. 354 ЦПК України.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання та не перешкоджає розгляду справи.

Суддя Анатолій КРУПИНА