Справа № 689/2467/22
РІШЕННЯ

Іменем України

01.05.2023 року Ярмолинецький районний суд Хмельницької області -

головуючий-суддя Баськов М. М.

за участю

секретаря судового засідання Грановської Д. А.

представника позивачки ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Ярмолинці цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Ярмолинецький відділ державної виконавчої служби у Хмельницькому районі Хмельницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У грудні 2022 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" (далі - АТ КБ "ПриватБанк") про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого 11 грудня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., зареєстрованого в реєстрі за № 2129, про звернення стягнення на нерухоме майно - домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , згідно договору іпотеки № HMJ0GA від 21.07.2008.

На обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначила, що 11 грудня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. було вчинено вказаний виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарськими будівлями по АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 , і за рахунок коштів, отриманих від реалізації даного нерухомого майна, задовольнити вимоги АТ КБ "ПриватБанк" на загальну суму 249333,78 грн., з яких: 33685,52 грн. - заборгованість за кредитом, 33278,47 грн. - заборгованість за відсотками, 7889,91 грн. - комісія, 162606,84 грн. - пеня, 11873,04 грн. - штраф.

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки № HMJ0GA, посвідченого 21.07.2008 приватним нотаріусом Ярмолинецького районного нотаріального округу Стожик Н. В. за № 2337, передане в іпотеку АТ КБ "ПриватБанк", яке є правонаступником ЗАТ КБ "ПриватБанк". Заборгованість стягується за період 10 років 1 місяць 1 день, а саме: за період з 21.07.2008 по 22.08.2018.

За вказаним виконавчим написом 29.11.2021 державним виконавцем Ярмолинецького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області було відкрито виконавче провадження ВП № 67696708.

Позивачка ствердила, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства. Зокрема, вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Згідно виконавчого напису від 11.12.2018 до суми заборгованості за кредитним договором входить пеня в розмірі 162606,84 грн., при цьому позовна давність до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) становить один рік.

З огляду на викладене, позивачка вважає, що наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивачки в судовому засіданні заявлені вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, на підтвердження наявності спору щодо заборгованості за кредитним договором надав суду копію рішення Ярмолинецького районного суду від 23.09.2015 по справі № 689/1368/15-ц за позовом ПАТ КБ "ПриватБанк" до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Представник відповідача, який у встановленому порядку був оповіщений про час, день і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, подав до суду відзив на позов, в якому проти задоволення позову заперечив та вказав, що у позовній заяві ОСОБА_2 визнає факти укладення з АТ КБ "ПриватБанк" кредитного договору та договору іпотеки, отримання кредитних коштів, часткове виконання зобов`язань та не заперечує проти наявності заборгованості за кредитним договором. Оскільки фактично отримані та використані позичальником кошти у добровільному порядку банку не повернуті, кредитор вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів, а також шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису. Крім того, у позові жодним чином не обґрунтовано, з яких підстав відповідачем є АТ КБ "ПриватБанк". Видача виконавчого напису не входить до видів діяльності банку, а отже банк не може бути відповідачем у позові про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Крім того, представник відповідача зазначив, що оскільки цей спір стосується оскарження дій органу владних повноважень, то дана справа не підвідомча загальним судам. Також, звернув увагу на те, що згідно постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. В той же час, позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису. Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Факти, які підтверджують відсутність боргу або невідповідність суми боргу у позові відсутні. З приводу відсутності безспірності представник відповідача зазначив, що для вчинення виконавчого напису банком нотаріусу було надано всі необхідні документи згідно з Переліком документів, затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи, які підтверджують заборгованість. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права і обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Щодо пропуску строку давності представник позивача пояснив, що подією для початку перебігу цього строку має бути дата припинення дії договору. Кредитний договір і договір іпотеки не були припинені, оскільки є дійсними до повного виконання сторонами зобов`язань. ОСОБА_2 на сьогоднішній день зобов`язання не виконано, а тому на момент вчинення виконавчого напису банк мав право на звернення.

З огляду на викладене представник відповідача вважає, що виконавчий напис вчинений з дотриманням вимог законодавства і є правомірним.

Треті особи - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. і представник Ярмолинецького відділу державної виконавчої служби у Хмельницькому районі Хмельницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), які у встановленому порядку оповіщені про час, день та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, подали до суду заяви про розгляд справи у їх відсутності.

Заслухавши представника позивачки, дослідивши докази по справі, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 21 липня 2008 року між АТ КБ "ПриватБанк", яке є правонаступником ЗАТ КБ "ПриватБанк", і ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № HMJ0GA, за умовами якого /п. 2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 8.1, 8.1.1, 8.1.2/ банк надав ОСОБА_2 кредит на строк з 21.07.2008 по 21.07.2016 у вигляді не поновлювальної лінії у розмірі 39875 грн. на споживчі цілі, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 1,67% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, винагороди за резервування ресурсів у розмірі 5,04% річних від суми зарезервованих ресурсів та винагороди за проведення додаткового моніторингу, шляхом сплати щомісячно 892,09 грн. згідно графіку погашення кредиту. Повне погашення кредиту повинно бути проведено в останній день строку, вказаного в абз. 1 п. 8.1. даного договору. У разі порушення термінів оплати на 120 календарних днів, сторони дійшли згоди вважати строком повернення кредиту (залишку заборгованості по кредиту), відсотків, винагороди, пені (в повному обсязі) - в останній день місяця, в якому відбулося порушення термінів оплати на 120 календарних днів.

Крім того, 21 липня 2008 року між АТ КБ "ПриватБанк" і ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, який був посвідчений приватним нотаріусом Ярмолинецькго районного нотаріального округу Стожик Н. В., згідно якого ОСОБА_2 в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № HMJ0GA від 21.07.2008 надала в іпотеку АТ КБ "ПриватБанк" нерухоме майно - домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить їй на праві власності /п. 1, 2, 35.1, 35.2, 35.3 договору/.

ОСОБА_2 не виконувала грошові зобов`язання у строки, визначені кредитним договором.

Рішенням Ярмолинецького районного суду від 28.09.2012 у справі № 2221/11484/12-ц позов АТ КБ "ПриватБанк" до ОСОБА_2 задоволено частково, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № HMJ0GA від 21.07.2008 в сумі 89161,17 грн. звернуто стягнення на предмет іпотеки (домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 ) по вказаному договору та вирішено виселити відповідачку з даного будинку (а.с. 129).

Рішенням Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23.09.2015 у справі № 689/1368/15-ц позов АТ КБ "ПриватБанк" задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ КБ "ПриватБанк" 112456,42 грн. заборгованості за кредитним договором станом на 26.05.2015, в тому числі: 34612,33 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 31787,41 грн. - заборгованість за відсотками за користування кредитом; 7499,40 грн. - заборгованість за комісією за користування кредитом; 34612,33 грн. - пеня за несвоєчасне виконання зобов`язання за договором; 250,00 грн. - штраф (фіксована частина) та 3694,95 грн. - штраф (процентна складова). В решті позовних вимог відмовлено.

11 грудня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2129, про звернення стягнення на нерухоме майно - домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 і на підставі договору іпотеки № HMJ0GA, посвідченого 21.07.2008 приватним нотаріусом Ярмолинецького районного нотаріального округу Стожик Н. В. за реєстровим номером 2337, передане в іпотеку АТ КБ "ПриватБанк", яке є правонаступником ЗАТ КБ "ПриватБанк".

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ "ПриватБанк" в розмірі: 33685,52 грн. - заборгованість за кредитом, 33278,47 грн. - заборгованість за відсотками, 7889,91 грн. - комісія, 162606,84 грн. - пеня, 11873,04 грн. - штраф, а всього 249333,78 грн., а також 3500 грн. витрат, пов"язаних із вчиненням виконавчого напису. Загальна сума до стягнення, з урахуванням витрат, пов"язаних із вчиненням виконавчого напису - 252833,78 грн. Строк, за який провадиться стягнення - десять років один місяць один день, а саме з 21.07.2008 по 22.08.2018.

За зазначеним виконавчим написом на підставі заяви АТ КБ "ПриватБанк" від 09.11.2021 заступником начальника Ярмолинецького відділу державної виконавчої служби у Хмельницькому районі Хмельницької області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Загурою О. М. було відкрито виконавче провадження ВП №67696708.

Дані обставини підтверджуються: кредитним договором № HMJ0GA від 21.07.2008 з додатками (а.с. 39-51), договором іпотеки від 21.07.2008 (а.с. 52-57), виконавчим написом приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. від 11.12.2018 (а.с. 11), рішенням Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23.09.2015 у справі №689/1368/15-ц (а.с. 111), заявою АТ КБ "ПриватБанк" про відкриття виконавчого провадження від 09.11.2021 за №9 (а.с. 10), постановою заступника начальника Ярмолинецького відділу державної виконавчої служби у Хмельницькому районі Хмельницької області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Загури О. М. від 29.11.2021 про відкриття виконавчого провадження ВП №67696708 (а.с. 9).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

В силу ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес одним із способів, визначених вказаною статтею, або іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із частиною першої статті 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат").

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат").

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Проте, безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлений інший строк давності, - не минув цей строк.

Контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

У відповідності до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно із ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У вказаній справі ОСОБА_2 посилається на те, що розмір заборгованості є спірним, оскільки він не відповідає дійсній сумі заборгованості, основну суму заборгованості складає пеня, яку банк безпідставно нараховував вже після рішень судів про звернення стягнення на вказане домоволодіння як на предмет іпотеки та про стягнення з неї всієї суми заборгованості за вказаним кредитним договором № HMJ0GA від 21.07.2008.

Згідно виконавчого напису звернено стягнення на нерухоме майно - домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 , і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ "ПриватБанк" в розмірі: 33685,52 грн. - заборгованість за кредитом, 33278,47 грн. - заборгованість за відсотками, 7889,91 грн. - комісія, 162606,84 грн. - пеня, 11873,04 грн. - штраф, а всього 249333,78 грн. Заборгованість стягується за період 10 років 1 місяць 1 день, а саме за період з 21.07.2008 по 22.08.2018 (а.с. 11).

При цьому відповідачем не надано суду документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 2129, в тому числі виписки за кредитним договором, яка підтверджує розмір заборгованості та період, за який її нараховано.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19) зазначено, що "вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172."

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, зокрема неповідомлення боржника про вимогу кредитора, так і необґрунтованість вимог до боржника (постанова Верховного Суду від 29.01.2021 у справі №757/16983/18-ц).

У постанові Верховного Суду від 07.02.2018 у справі №204/4071/14 (провадження №61-360св18) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: "11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу", п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості". Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви ПАТ "Комерційний банк "ПриватБанк" про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

Установлені обставини свідчать про те, що виконавчий напис від 11.12.2018 було видано приватним нотаріусом на підставі п. 2 Переліку, який станом на час видачі виконавчого напису був виключений на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14.

У постанові від 13.10.2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, доказів отримання боржником відповідного повідомлення відповідачем не надано.

Крім того, оскільки позивачці не було відомо про вчинення виконавчого напису, то вона не могла повідомити нотаріуса про наявність спору щодо заборгованості.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, нотаріусом не було взято до уваги, що за рішенням Ярмолинецького районного суду від 28.09.2012 за позовом ПАТ КБ "ПриватБанк" до ОСОБА_2 вже було звернуто стягнення на вказане домоволодіння як на предмет іпотеки.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

В силу ст. 141 ЦПК України з АТ КБ "ПриватБанк" на користь ОСОБА_2 підлягають стягненню судові витрати по справі в сумі 992,40 грн.

На підставі ст. 39, 87-91 Закону України "Про нотаріат", ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження", керуючись ст. 12, 76-80, 81, 109, 141, 247, 259, 263-265, 354 ЦПК, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 11 грудня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., зареєстрований в реєстрі за № 2129, про звернення стягнення на нерухоме майно - домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 і за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги АТ КБ "ПриватБанк" в розмірі: 33685,52 грн. - заборгованість за кредитом, 33278,47 грн. - заборгованість за відсотками, 7889,91 грн. - комісія, 162606,84 грн. - пеня, 11873,04 грн. - штраф, а всього 249333,78 грн., а також 3500 грн. витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису, загальна сума до стягнення, з урахуванням витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису - 252833,78 грн., строк, за який провадиться стягнення - десять років один місяць один день, а саме з 21.07.2008 по 22.08.2018.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1 Д, адреса для листування: 49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 50, ) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає по АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати в сумі 992,40 грн. (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу до Хмельницького апеляційного суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя М. М. Баськов