КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №761/3680/22 Головуючий у 1 інстанції: Пономаренко Н.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

10 жовтня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Гаращенка Д.Р., Сушко Л.П.,

при секретарі: Качалабі О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ ректора №876-32 від 05.11.2021року «Про відсторонення від роботи окремих категорій працівників з 08 листопада 2021 року», а також визнати протиправним і скасувати наказ ректора №08-4272-04 від 08.11.2021, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення позивача від роботи з 08.11.2021 року.

Також, просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час відсторонення з 08.11.2021 року до моменту скасування наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 року та відновлення трудової діяльності.

В обґрунтування позову зазначав, що він працює на посаді інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій та інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоритичних основ технологій навчально-наукового інституту високих технологій і був відсторонений від роботи з 08.11.2021 року без збереження заробітної плати на підставі вищевказаного наказу ректора.

Позивач вважав, що наказ є незаконним та порушує його права, зокрема з тих підстав, що в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст.46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо відсутності щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої цим вірусом, - не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками.

В посадовій інструкції або інструкції з охорони праці, як зазначає позивач, відсутні відомості про те, що діяльність Університету або його робота інженера може призвести до зараження, а Наказ МОЗ №2153 не містить перелік відповідних професій, що мають отримати щеплення проти відповідної інфекційної хвороби. При цьому, відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», профілактичні щеплення з метою запобігання захворювання на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковим.

Окремо зазначав, що вакцини проти СОVID-19 перебувають на стадії клінічних випробувань, а тому їх обов`язковість позивач сприймає як посягання на його життя і здоров`я.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року позов задоволеночастково.

Визнано протиправним наказ №08-4292-04 від 08.11.2021 року, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 08.11.2021 року ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій.

Стягнутоз Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 09.03.2022 року у розмірі 53 084,31 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнутоз Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь держави судовий збір в розмірі 1 523,24 грн.

В апеляційній скарзі Київського національного університету імені Тараса Шевченка з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Скарга обґрунтована тим, що перелік обов`язкових профілактичних щеплень, визначений Календарем профілактичних щеплень є невичерпним, а Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає можливість його доповнення іншими видами обов`язкових щеплень та покладає на Міністерство охорони здоров`я України, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я функцію визначення переліку категорій осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб.

Отже, вищевикладене спростовує висновок суду про те, що така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі, неспроможна, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини.

Разом з тим, COVID-19 було віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб наказом МОЗ від 05 лютого 2020 року за №521, яким розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, було доповнено пунктом 39 такого змісту: «39. COVID-19».

Всесвітня організація охорони здоров`я офіційно назвала коронавірус COVID-19 пандемією загальносвітового масштабу.

Позивач обіймає посаду інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій.

Відповідно до наказу ректора від 12.10.2021 року №783-32 «Про особливості проведення навчальних занять у період від 18.10.2021 pоку», від 25 жовтня 2021 року в Університеті заняття проводилися за змішаною формою навчання, зокрема:

- практичні та лабораторні заняття проводяться в навчальних аудиторіях Університету;

- семінарські заняття проводяться, як правило, в навчальних аудиторіях Університету.

Як вбачається з посадової інструкції ОСОБА_1 , він мав постійно особисто контактувати з групами студентів, частина з яких є неповнолітніми (1 курс). Крім того, щодня відвідуючи роботу, позивач мав контактувати і з колегами, які у свою чергу теж мали безпосередній контакт зі студентами.

Отже, небезпека наявності потенційного, неконтрольованого (невакцинованого) носія збудника особливо небезпечної інфекційної хвороби несе загрозу для оточуючої групи людей, яка превалює над інтересами однієї особи - позивача.

Як вбачається зі сфери застосування кожного із Законів, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» регулює конкретно визначене коло суспільних відносин, зокрема лише щодо запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, а тому вказаний Закон є спеціальним відносно Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

У даному випадку відбулось відсторонення позивача на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Вказана підстава є самостійною підставою для відсторонення особи від роботи.

Таким чином, положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» у тому числі щодо відсторонення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи до даних правовідносин не застосовуються.

Вказує, що відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Держава, відсторонивши працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу.

Отже, право позивача на працю в Університеті, як закладі вищої освіти, було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

Статутом Київського національного університету імені Тараса Шевченка визначено, що Університет у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України «Про освіту», «Про вищу освіту», іншими законами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Статутом.

Разом з тим, Університет не наділений повноваженнями здійснювати правову експертизу чи іншу оціночну діяльність щодо нормативно-правових актів (як законів, так і підзаконних).

Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Отже, за своєю правовою природою відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID - 19 є простоєм з вини працівника.

Згідно з частиною 4 статті 113 КЗпП України час простою з вини працівника не оплачується.

Крім того, рішенням Шевченківського районного суду у цій справі не скасовано наказ ректора №08-4292-04 від 08.11.2021 року, отже він є діючим, а тому відсутні підстави вчиняти дії, які могли б бути наслідками скасування наказу.

ОСОБА_2 - представник ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення та стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу, пов`язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Вказує, що з огляду на те, що позивача було відсторонено саме на підставі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказу МОЗ України №2153, який також виданий на підставі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», то цілком логічною та правомірною є вимога дотримання ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині того, що порядок відсторонення має здійснюватися саме на підставі закону, як це передбачено ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а не на підставі постанови КМУ, як на цьому безпідставно наполягає відповідач.

Таким чином, доводи відповідача про дотримання процедури відсторонення лише шляхом посилання на ст.46 КЗпП України не спростовують протиправності наказу та порушення прав позивача, оскільки навіть норму ст.46 КЗпП України не було дотримано в частині забезпечення відсторонення, в порядку, передбаченому законом, тобто було порушено принцип законності.

Вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, бо ні ст.46 КЗпП України, ні ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19; норма п.41-6 постанови КМУ №1236, яка містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ; норма ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом. Постанова КМУ №1236 законом не є та не може собою його підмінювати; Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти СОVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10- р/2020 від 28.08.2020 року.

Верховний Суд в даному висновку перш за все акцентує увагу на тому, що відмова та ухилення від щеплення - це різні фактичні обставини, при цьому кожна з них має бути належним чином підтвердження, тобто має бути підтвердженим саме факт відмови чи ухилення від щеплення, а не факт ненадання документів про щеплення, в даній справі відсутні докази належного підтвердження саме факту відмови чи ухилення позивача від здійснення щеплення.

Крім того, враховуючи норми законодавства та позицію Великої Палати Верховного Суду про те, що відсутність доказів, які б підтверджували відсутність згоди позивача саме після його повного та об`єктивного інформування про щеплення та наслідки відмови, а також відсутність належних доказів, які б підтверджували саме факт відмови чи ухилення від щеплення, а не факт не надання документів про щеплення, свідчать про невиправдане втручання в права людини та протиправність відсторонення.

Таким чином, оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст.46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення. Така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин

Вказує, що ОСОБА_1 працює на посаді інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

04 жовтня 2021 року на сайті МОЗ України було опубліковано прийнятий Наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» за №2153.

08 листопада 2021 року Наказом №08-4292-04 Київського національного університету імені Тараса Шевченка Позивача було відсторонено від роботи з 08 листопада2021 року на час відсутності документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки (медичного висновку закладу охорони здоров`я) про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595 без збереження заробітної плати.

Однак, в наказі про відсторонення не було враховано можливість здійснення дистанційної (надомної) роботи.

Так, 25 жовтня 2021 року відповідачем було видано Наказ №824-32 «Про режим роботи персоналу університету у зв`язку із запровадженням заходів щодо запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19 від 18 жовтня до 21 листопада 2021 року», пунктом 1 якого від 18 жовтня до 12 листопада 2021 року в університеті встановлено гнучкий режим роботи, у тому числі дистанційно (копія наказу додається).

Наказом Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 12 листопада 2021 року за №911-32 дію Наказу №824-32 від 25 жовтня 2021 року продовжено до окремого рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (копія наказу додається).

Із викладеного вбачається, що для працівників університету було встановлено гнучкий, у тому числі дистанційний (надомний) режим роботи та позивач мав змогу проводити навчання студентів з використанням технологій дистанційного навчання.

Даним обставинам не було надано оцінку при винесенні наказу про відсторонення позивача. Відповідачем не обґрунтовувано необхідності саме відсторонення позивача та не доведено, що позивач, працюючи віддалено із використанням технологій дистанційного навчання, міг би створювати загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Проте, відповідачем в апеляційній скарзі не доведено обставин, які б підтверджували нагальність потреби саме у відстороненні позивача від роботи.

Відповідач не довів, що, обіймаючи посаду інженера (з урахуванням положень Наказу №824-32 від 25 жовтня 2021 року), позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників та студентів. ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку лише тому, що він працював у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств, установ, організацій багатьох інших галузей таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Таким чином, видання наказу про відсторонення позивача не було найменш обтяжливим засобом із усіх можливих, а отже, призвело до незаконного та непропорційного втручання у права позивача.

Тобто, по відношенню до позивача було порушено принцип пропорційності, що підтверджує протиправність його відсторонення відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду з цього приводу.

Аналогічні висновки Верховний Суд зробив у подальших своїх постановах у справах №613/1947/21, №565/1559/21, №607/20853/21, №279/6558/21, №295/17426/21, №130/3550/21, №688/51/22, №464/9030/21, №144/1793/21.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції виходив з того, що достатньо ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є визнання протиправним наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 року, виданого Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 08.11.2021 року ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій та інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу від 08.11. 2021 року до 09.03.2022 року.

Ухвалене судом рішення зазначеним вимогам відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, за змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28.08.2020 у справі за №1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в Київському національному університеті імені Тараса Шевченка на посаді інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики Навчально-наукового інституту високих технологій та на посаді інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій.

08 листопада 2021 року позивача було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, однак ставити підпис про ознайомлення з повідомленням позивач відмовився, про що було складено 08.11.2023 року відповідний акт.

Наказом №08-4272-04 від 08.11.2021 року, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 09.11.2021 року:

ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій, - відсторонено від роботи з 08.11.2021 у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю, - без збереження заробітної плати;

ОСОБА_1 - інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоритичних основ технологій навчально-наукового інституту високих технологій - відсторонено від роботи з 08.11.2021 у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю, - без збереження заробітної плати;

Підставою для вказаного наказу слугувало подання керівництва підрозділу, а сам зміст наказу містить посилання на положення ст.46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (у тому числі зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096) та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», а також наказу ректора від 04.11.2021 №868-32 та від 05.11.2021 року №876-32.

Передував вказаному наказу наказ №876-32 від 05.11.2021 року, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи окремих категорій працівників з 08 листопада 2021 року, відповідно до якого деканам факультетів, директорам навчально-наукових інститутів, керівникам структурних підрозділів з 08.11.2021 відсторонити від роботи працівників, які не дали підтвердження про щеплення або виданого медичним закладом висновку(довідки) про наявність протипоказань від вакцинації згідно списків, підготовлених на виконання п.2 наказу від 04.11.2021 року №838-32. Термін відсторонення від роботи - до надання підтвердження про щеплення проти СОVID-19 або виданого закладом охорони здоров`я медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 працівників. У разі надання працівниками, відстороненими від роботи, документів про підтвердження щеплення від СОVID-19 або медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації, спільно з відділом кадрів вжити заходів щодо допуску таких працівників до роботи з дня надання зазначених документів. А бухгалтерії провести відповідні розрахунки заробітної плати для відсторонених від роботи працівників за час такого відсторонення з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці».

При цьому, судом встановлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п.8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно цього Переліку до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за №595, в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 року за №551, зареєстрований в Міністерстві юстиції України з останніми змінами від 03.07.2020 року.

При цьому, календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Проте, як вбачається зі змісту вказаного Календаря, Календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Так, відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і до якого органу.

Тому особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із оскаржуваного наказу не вбачається, що діяльність позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Так само наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі, може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб.

Така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі є помилковою, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

За змістом ст.8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Відповідно до ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Положеннями ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані, серед іншого, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Крім того, відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Отже, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Таким чином, іншою підставою для визнання наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 року протиправним є факт недотримання відповідачем процедури відсторонення позивача від роботи, адже в даному випадку, відсторонення позивача від роботи за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення).

В даному випадку слід окремо зазначити, що в матеріалах справи такого документа не міститься, стороною відповідача воно також не було долучено до відзиву, тому судом вірно зроблено висновок про відсутність вищенаведеного подання, як необхідної передумови для відсторонення працівника від роботи.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Отже, прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 року №12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Норми ст.19 Конституції України передбачають, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Нормами ст.19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначає, що користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Згідно зі ст.22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 43 Конституції гарантовано, зокрема, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовувана роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього.

До того ж відсторонення від роботи не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

За змістом ст.28 Конституції жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Згідно з п.3 ст.281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

За резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021року за №2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст.7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст.42,43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Таким чином, виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права наявні правові підстави для висновку, що право працівника на працю домінує над вакцинацією, яка в даному випадку є необов`язковою і підстави для відсторонення позивача від роботи в розумінні статті 46 КЗпП України відсутні, оскільки невакцинація особи від ГРВІ COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою - не передбачена чинним трудовим законодавством.

Відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від щеплення проти COVID-19 на підставі статті 46 КЗпП України.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин судом вірно враховано висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст. 263 ЦПК України).

Так, у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що «…нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Також у даній постанові вказано, що «…застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи 08 листопада 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Судом встановлено, що на даний час позивач ОСОБА_1 працює в Київському національному університеті імені Тараса Шевченка на посаді інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики Навчально-наукового інституту високих технологій та на посаді інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій.

Згідно наданих стороною відповідача функціональних обов`язків позивача як інженера інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики Навчально-наукового інституту високих технологій, на його покладені обов`язки виконувати доручення завідувача кафедри відповідно планів роботи, приймати участь у розробленні відповідної документації щодо діяльності кафедри, формувати звіти, вести облікову та довідкову документацію в межах своєї компетенції, своєчасно перевіряти лабораторії, зберіганням та наявністю матеріальних цінностей, здійснювати технічне забезпечування навчального процесу на науково-дослідної роботи кафедри.

Тому, суд вірно вважав, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих).

Відповідачем надано наказ від 12.10.2021 року №783-32, відповідно до якого, зокрема, з 25.10.2021 року практичні і лабораторні заняття проводяться в навчальних аудиторіях Університету.

Однак, стороною відповідача не було надано жодних доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Суд прийшов до вірного висновку про безпідставність тверджень роботодавця, що, обіймаючи займані посади, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників університету, адже не було надано розклад зайнять, до яких позивач повинен був своєчасно перевіряти лабораторії, тощо, враховуючи, що посади позивача не передбачають прямого контактування зі студентами та іншими працівниками.

Встановлено, що зупинено дію оспорюваного наказу від 05.11.2021 року №876-32 до завершення воєнного стану в Україні і позивача допущено до роботи з 09.03.2022 року.

В даному випадку, суд вірно вважав, що оскільки згідно наказу ректора КНУ імені Тараса Шевченка від 04.03.2022 року №635 позивача допущено до роботи з 09.03.2022 року і він вважається таким, що приступив до виконання посадових обов`язків, тому підстави для скасування наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 року, - наразі відсутні, враховуючи і ту обставину, що скасування/видання наказів щодо трудових правовідносин є прерогативою роботодавця.

При цьому, відсутні підстави і для визнання протиправним та скасування наказу ректора №876-32 від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи окремих категорій працівників з 08 листопада 2021 року», оскільки такий наказ не носить персональний характер індивідуальної дії виключно щодо позивача ОСОБА_1 , а інші працівники кого він стосується, - не надавали право позивачу оспорювати цей наказ та звертатись із вказаними позовними вимогами до суду в їх інтересах.

При цьому, суд звертав увагу, що позивач звернувся до суду з вказаним позовом 01.02.2022 року з вимогою і про визнання протиправним та скасування наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 року, копію якого долучив до матеріалів позову. Таким чином, суд дійшов вірного висновку, що станом на час звернення до суду позивач був обізнаний з текстом оспорюваного наказу і фактично був відсторонений від роботи саме від 08.11.2021 року.

Сторона відповідача надала під час розгляду справи в суді відповідний акт про відмову позивача 10.12.2021 року ознайомитись з вказаним наказом, та, враховуючи той факт, що ОСОБА_1 , на думку відповідача, ознайомлений з наказом про відсторонення лише 10.12.2021 року, тому Університет вніс зміни до наказу від 08.11.2021 року №08-4272-04 в частині дати відсторонення - з 11.12.2021 року.

Проте, Університет тільки 04.07.2022 року вніс зміни до наказу щодо дати відсторонення від роботи позивача (замість 08.11.2021 року - на 11.12.2021 року) відповідним наказом №08-1996-04 від 04.07.2022 року, тобто, через півроку після звернення 01.02.2022 року ОСОБА_1 до суду з вказаним позовом за захистом своїх трудових прав під час, коли він вже був фактично відсторонений від роботи без збереження заробітної плати, а тому саме з вказаного часу йому належать виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується і апеляційний суд, що оскільки достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є визнання протиправним наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 року, виданого Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 08.11.2021 року ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій та інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій.

Щодо вимоги стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд вірно зазначав, що згідно постанови Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, то суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Судом під час розгляду справи встановлено, що позивача допущено до роботи з 10.03.2022 року, при цьому, як вже зазначалось, суд прийшов до висновку, що позивач від 08.11.2021 року був позбавлений можливості працювати з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

За ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі №815/5976/14, і яка згідно з ч.4 ст.263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч.1 ст.94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи відповідача №143 від 18.01.2022 року, середньоденна заробітна плата позивача, з врахуванням нарахованої заробітної плати за вересень 2021 року - 13430,89 грн. за 22 робочі дні та жовтень 2021 року - 13430,89 грн. за 20 робочих днів, - становить 639,57 грн. в день.

Отже, сума загального середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу в період від 08.11.2021 року до 09.03.2022 року становить 639,57 х 83 дні вимушеного прогулу = 53084 грн. 31 коп.

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального і процесуального права безпідставні, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційна скарга не містить.

Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих пояснень сторін та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.263, 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Київського національного університету імені Тараса Шевченка залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 18 жовтня 2023 року.

Головуючий:

Судді: