Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

06 листопада 2023 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі:

головуючого судді Попова В.В.,

при секретарі Собченко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі СП «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку», про скасування наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому позову просив суд скасувати наказ «По особовому складу» від 09.12.2021 року за №113/ОС та стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі СП «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» (далі - Відповідач) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по день ухвалення рішення суду. В обгрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працює старшим електромеханіком дільниці в структурному підрозділі «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця». У листопаді 2021 року позивач стикнувся із грубим порушенням його конституційного права на працю з боку Відповідача, яке полягало в тому, що у нього постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а також почали обмеження права працівника щодо повноцінної роботи. 09 грудня 2021 року позивача було ознайомлено з наказом «По особовому складу» від 09.12.2021 року за №113/ОС, виданим за підписом головного інженера ОСОБА_2 , яким його відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о). Відповідно до мотивувальної частини наказу відсторонення було здійснене на підставі ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153, п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236. Однак, вказане відсторонення позивач вважає протиправним, оскільки воно грубо порушує його конституційне право на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування. Вважає оскаржуваний наказ незаконний та таким, що підлягає скасуванню, так як при відстороненні позивача від роботи, Відповідачем не було враховано той факт, що станом на сьогодні вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною та роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Заочним рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені, ухвалено визнати незаконним та скасувати наказ Структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №113/ОС від 09.12.2021 року «По особовому складу» про відсторонення ОСОБА_1 , старшого електромеханіка дільниці 1 групи бригади контрольно-ремонтного пункту радіозв`язку та автоматичної локомотивної сигналізації, від роботи з 09 грудня 2021 року, стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 16 березня 2023 року, в розмірі 318972 грн. 38 коп., з відрахуванням необхідних податків і зборів, стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 908 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2023 року зазначене вище заочне рішення суду від 16.03.2023 року було скасоване, а справа призначена до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Позивач у судове засідання не з`явився, але його представник надав до суду письмову заяву, в якій позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд розглянути справу за його відсутності та за відсутності позивача.

Представник відповідача у судове засідання також не з`явився, але надав до суду письмову заяву, в якій заперечив проти задоволення позовних вимог та просив суд розглянути справу за його відсутності.

Разом з тим, матеріали справи містять наданий представником Відповідача відзив на позовну заяву з проханням відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та звернуто увагу суду на те, що позивач фактично був відсторонений від роботи з 09 грудня по 28 грудня 2021 року, тобто строк відсторонення складав 19 днів, а також на те, що Верховний Суд при розгляді справ №621/4155/21, №130/3531/21, №472/5/22 встановив, що робота на посаді електромеханіка структурних підрозділів АТ «Укрзалізниця» носить підвищений ризик інфікуватись коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню, а тому відсторонення від роботи є правомірним.

Позивачем, у свою чергу, було надано відповідь на відзив, в якій позивач не погодився з доводами викладеними у відзиві на позов та звернуто увагу суду на те, що Відповідач видав безпідставний наказ про відсторонення його від роботи, оскільки не було подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про його відсторонення, не було додержано процедуру Відповідачем щодо вивільнення його від роботи, надання вільного часу від роботи, надання направлення на позачерговий профілактичний медичний огляд з метою визначення відсутності протипоказань щодо щеплення, а також здійснено його відсторонення за відсутності факту відмови чи ухиляння від щеплення. Крім того, позивач зауважив, що він по роду своєї діяльності не контактує з іншими працівниками та громадянами, станція, на якій він працює, знаходиться відділено від населеного пункту, а зв`язок з колегами здійснюється лише по радіозв`язку.

Разом з тим, представник Відповідача надав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких не погодився з доводами викладеними у відповіді позивача на відзив.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Як убачається з матеріалів справи, позивач працює старшим електромеханіком дільниці на підприємстві Відповідача (а.с.9-18).

Згідно листа-ознайомлення №13 працівників бригади контрольно-ремонтного пункту радіозв`язку та автоматичної локомотивної сигналізації структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» без вихідного номеру та дати, повідомлено, зокрема позивача, про необхідність не пізніше 08 грудня 2021 року пред`явити документ, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, проти чого позивач висловив свою незгоду.

09 грудня 2021 року позивача було ознайомлено з наказом «По особовому складу» від 09.12.2021 року за №113/ОС, виданим за підписом головного інженера Структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Бутковського Володимира, яким відсторонено позивача від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о) (а.с.19).

Відповідно до мотивувальної частини наказу відсторонення позивача від роботи було здійснено на підставі ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153, наказу МОЗ «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01.11.2021 року №2193, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, наказу «Про виконання вимог законодавчих та нормативних актів щодо профілактичних щеплень від COVID-19» від 08.12.2021 року №Н-30/282, листа-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 08.12.2021 року №13.

Так, на момент видачі оскаржуваного наказу, постанова Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS Cov-2», визначала, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України установлено карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211, від 20.05.2020 року №392 та від 22.07.2020 року №641.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-III, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відстороняються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», де зазначено, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Так, із зазначеного вбачається, що щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не входить до календарю обов`язкових профілактичних щеплень.

Крім того, згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 року за №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні а практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим.

При цьому, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 року №551).

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 року №551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27.12.2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26.09.2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Питання ж відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66.

Так, відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30.08.2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з п.п. 1.2.5 п. 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16.09.2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Згідно з п. 2.7 Інструкції №66 термін, на який відстороняється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком №2 до цієї Інструкції.

При цьому, положення абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення, зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19, не викликає сумнівів.

Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Судом установлено, що у спірному наказі як на одну із підстав відсторонення позивача від роботи Відповідач посилається на Наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153.

Так, Наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595.

Наказом МОЗ від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року та на який Відповідач також посилається у спірному наказі, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням було доповнено, зокрема п. 6, згідно з яким з 09 грудня 2021 року обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягали, серед інших, працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Між тим, сам наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153, з послідуючими змінами, не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153 не визначена.

Таким чином, з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось.

Разом з тим, як убачається зі змісту положення ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», викладеної вище, обов`язковою умовою для відсторонення працівників від виконання зазначених видів робіт є можливість зараження та (або) поширення ними інфекційних хвороб, але із оскаржуваного наказу не вбачаєтеся, що позивач, як працівник несе загрозу зараження чи поширення інфекційних хвороб, зокрема і COVID-19.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд повинен враховувати висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що «Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Разом з тим, у цій же постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 вказано, що: «Застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Таким чином, видаючи спірний наказ Відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи старшим електромеханіком, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Окрім того, посилання в оспорюваному наказі на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, згідно з яким керівникам державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій слід забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення від роботи, визначену п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (підприємства, установи і організації зобов`язані: усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.), оскільки дана постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку, що незважаючи на те, що посада позивача, хоч і віднесена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак саме щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових, при цьому при видачі спірного наказу Відповідачем не було дотримано вищевказаних вимог чинного законодавства щодо процедури відсторонення працівника від роботи, у зв`язку з відмовою або ухиленням від профілактичного щеплення та застосовано до позивача, встановлені Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходи без індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими працівниками та без обґрунтування необхідності відсторонення позивача тим, що він створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку, а відтак, зважаючи на вищевикладене, оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи підлягає скасуванню.

Стосовно вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 грудня 2021 року і по день ухвалення рішення суду, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п. 5 Порядку №100).

Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Як убачається із довідки про середню зарплату за 2 місяці, долучену до матеріалів справи, нарахована заробітна плата позивача за останні два місяці, які передували дню його відсторонення, склала 37110 грн. 43 коп. (19460 грн. 81 коп. за жовтень 2021 року та 17649 грн. 62 коп. за листопад 2021 року). У вказаний період кількість робочих днів складала 42 дні, отже середньоденна заробітна плата становить 883 грн. 58 коп., виходячи з наступного розрахунку: 37110 грн. 43 коп. / 42 дні.

Судом установлено, що вимушений прогул позивача становить 12 робочих днів: за період із 09 грудня 2021 року по 28 грудня 2021 року, позаяк наказом «По особовому складу» від 28.12.2021 року за №130/ОС, виданим за підписом начальника дистанції Структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Миколи Решетняка, позивача було допущено до роботи з 28 грудня 2021 року.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, який підлягає стягненню з Відповідача на його користь, за період з 09 грудня 2021 року по 28 грудня 2021 року, за 12 робочих днів складає 10602 грн. 96 коп., виходячи з наступного розрахунку: 883 грн. 58 коп. (середньоденна заробітна плата) х 12 (кількість робочих днів за час вимушеного прогулу).

Відтак, зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України, з Відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп. (за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп. (за позовну вимогу про скасування наказу) (а.с.28).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 13, 19, 23, 77, 78, 141, 263-265, 268, 273, 280-284, 354-355 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №113/ОС від 09.12.2021 року «По особовому складу» про відсторонення ОСОБА_1 , старшого електромеханіка дільниці 1 групи бригади контрольно-ремонтного пункту радіозв`язку та автоматичної локомотивної сигналізації, від роботи з 09 грудня 2021 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (, юридична адреса: 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 28 грудня 2021 року, в розмірі 10602 грн. 96 коп., з відрахуванням необхідних податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (, юридична адреса: 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) 908 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (, юридична адреса: 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5) в дохід держави судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Дніпровського апеляційного суду протягом 30-ти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.В. Попов.