Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1739/23 Головуючий у 1-й інст. Євген Татуйко
Категорія 36 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Бузган А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №296/1739/23 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про скасування рішення комісії та акта-розрахунку

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через адвоката Білоуса Романа Андрійовича,

на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2023 року, яке ухвалене під головуванням судді Татуйка Є.О. у м.Житомирі,

в с т а н о в и в:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі АТ «Житомиргаз»). Просила визнати неправомірним рішення засідання комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» із розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 21 грудня 2022 року, зафіксоване в пункті 2.14 протоколу №99 стосовно неї, та скасувати його; скасувати акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі) від 21 грудня 2022 року, на підставі якого їй донараховано 1 930,52 м3 природного газу на суму 76 354,58 грн.

Позов обґрунтований тим, що вона є власницею будинку АДРЕСА_1 . 24 листопада 2022 року представниками відповідача складений акт про порушення №ZT003337, в якому зазначено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, на рамці ліч.мех. із правої сторони зверху нечіткий відтиск держ.повірки виробника, унизу відсутній фрагмент фарби з правої сторони, розділ ХІ глава 2 п.1 п.п.3 Кодексу газорозподільчих систем. Також представниками відповідача складений протокол направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку, експертизу. 29 листопада 2022 року представниками відповідача складено ще один (повторний) акт про порушення №ZT001466, у якому зазначено: «Опис порушень та висновок про втручання і роботу ЗВТ викладено в акті експертизи від 29 листопада 2022 року №408». У акті експертизи ЗВТ та/або пломб зазначено, що підтверджено несанкціоноване втручання і роботу ЗВТ. При зовнішньому огляді лічильника газу встановлено, що лічильник 2011 року випуску. Пломба заводу виробника та тавро державного повірника 2012 року. На реверсі пломби відсутня позначка кварталу виробництва, металева дужка кріпленні облікового механізму має нестандартну вгнутість та подряпини. Все вищевикладене призводило до несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, із метою викривлення результатів вимірювання. Абонент та його адвокат відмовилися від відкриття облікового механізму та відмовилися від присутності при повірці лічильника на повірочному стенді. Лічильник опломбований в сейф-пакет №10085510 та переданий споживачу. У подальшому, поштою вона отримала акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природнього газу і його вартості споживачу (фізичній особі) від 21 грудня 2022 року, а також витяг з протоколу №99 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 21 грудня 2022 року. В акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) природнього газу і його вартості споживачу (фізичній особі) здійснено нарахування з 20 вересня по 23 листопада 2022 року в сумі 76 354,58 грн, із розрахунку об`єму 1 930,52 м3, у тому числі: 18,3 м3 за газову плиту; 23,6 м3за газову плиту та водонагрівач; 11 м3 за індивідуальне опалення за 1 кв.м опалювальної площі з розрахунку опалювальної площі: 120,9+8,4 м2 (129,3 м2). Вважає, що діями відповідача грубо порушені її права як споживача. З моменту встановлення лічильника до часу складання акта про порушення, представники відповідача неодноразово знімали показники лічильника газу, ніяких зауважень щодо пломб та тавра виробника не висували, вона сплачувала рахунки за спожитий газ, які виставлялися відповідачем. За вказаний період жодного разу не проводилася повірка лічильника, а рішення відповідача ґрунтуються на недоведеному факті вчинення позивачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. Донарахування здійснені відповідачем на опалювальну площу, яка не відповідає дійсності, оскільки житлова площа будинку не перевищує 85,7 кв.м. Посилається на те, що вона не несе відповідальність за втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу, шляхом пошкодження на ньому заводської пломби, адже за цілісність такої пломби/тавра вона не розписувалася. При складені акта-розрахунку відповідач не надає доказів закупівлі газу за цінами, які він застосував у розрахунках, а надана інформація від ТзОВ «ГК «Нафтогаз України» суперечить цінам відповідача за проведеним нарахуванням. Відповідачем не встановлено наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що вузлом обліку газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, а отже не підтверджується факт викривлення даних обліку. В актах про порушення від 24 листопада 2022 року та від 29 листопада 2022 року, а також в акті експертизи ЗВТ та/або пломб від 29 листопада 2022 року №ЖТ0000408 зазначено про нібито підтвердження несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Однак у вказаних документах зазначено, що при зовнішньому огляді лічильника газу встановлено, що лічильник 2011 року випуску, а пломба заводу виробника та тавро державного повірника 2012 року, що нібито вказує на підробку самого тавра (замість 2011 року 2012 рік). Відповідачем не надано доказів проведення повірки лічильника станом на дату його встановлення. Лічильник був встановлений 13 червня 2012 року і у випадку, якщо на ньому і була пломба про проходження повірки, лічильник міг проходити повірку після року виготовлення самого лічильника. Окрім того, сам відповідач у акті експертизи ЗВТ та/або пломб від 29 листопада 2022 року №ЖТ0000408 вказує, що лічильник завод.№ , 01-01-2012, що свідчить про те, що якщо повірка лічильника 2011 року випуску здійснювалася, то це могло бути здійснено у 2012 році. Проте, в акті на приймання встановленого газового лічильника від 13 червня 2012 року чітко вказано, що встановлено газовий лічильник Гросс 4 № 2012. У даному акті також зазначено, що дата проходження лічильником вхідного контролю - 1 1 2012 (п.2), що повністю відповідає даним акта №ЖТ0000408 експертизи ЗВТ та/або пломб від 29 листопада 2022 року в частині цього ж позначення: 01-01-2012. За таких обставин, відповідач в акті №ЖТ0000408 експертизи ЗВТ та/або пломб від 29 листопада 2022 року допустив помилку, коли вважав, що пломба заводу виробника не відповідає року виготовлення лічильника. Вказані відповідачем порушення як: «металева дужка кріплення облікового механізму має нестандартну вигнутість та подряпини» є вигадкою, адже такі доводи не ґрунтуються на жодних технічних положеннях, вимогах та дослідженнях, а працівники відповідача за своїми фізичними можливостями, без застосування жодного визначеного законодавством методологічного підходу, не мають алгоритму дій щодо візуального визначення питання: стандартна вигнутість чи нестандартна. При цьому, слід звернути увагу, що відповідач не залучив виробника лічильників до питання вигнутості металевої дужки кріплення облікового механізму. Те питання, що: «на реверсі пломби відсутня позначка кварталу виробництва» є непідтвердженим фактом, адже вона не розписувалася і не приймала пломбу під свою відповідальність, не оглядала її до або під час встановлення лічильника, не мала змоги перевірити відомості реверсу цієї пломби, а тому відповідальності за неї не несе. Вважає, що вказані висновки відповідача не можуть бути об`єктивними доказами вчиненого нею правопорушення.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 через представника адвоката Білоуса Р.А. подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що станом на час пломбування лічильника пломба заводу виробника та тавро державного повірника були чи 2011 року, чи 2012 року, на реверсі пломби була наявна позначка кварталу виробництва, а металева дужка кріплення облікового механізму мала вгнутість чи то стандартну, чи то нестандартну, та подряпини. Жодного документа, яким було б оформлено наявність спірної пломби на час складання такого документа в матеріалах справи немає. У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того факту, що обсяги домоволодіння змінювалися самим власником за відповідним зверненням, про що зазначає суд першої інстанції у своєму рішенні. В проектній та виконавчо-технічній документації системи газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 не міститься жодної інформації про опалювальну площу, а тому доводи відповідача, що розмір опалювальної площі встановлено на підставі вказаної документації є безпідставними. Відповідач самостійно, без жодних підписаних двосторонніх документів здійснив фіксацію опалювальної площі в особовому рахунку, не керуючись при цьому жодним документом чи актом законодавства. У матеріалах справи відсутні докази наявності у позивача опалювальної площі у розмірі 129,3 м2, а тому і правомірності проведених розрахунків. Судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки всім іншим підставам позову, зокрема: у розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) природнього газу відповідач вказав, що позивач у вересні місяці 2022 року та до 15 жовтня 2022 року використовувала у неопалювальний період опалювальні прилади, та застосував до такого уявного споживання газу для опалення 30% від граничного обсягу споживання. Однак, доказів використання нею в неопалювальний період опалювальних приладів, а отже і підстав для такого нарахування відповідач не надав. Судом не надано оцінки правомірності чи неправомірності проведення донарахування із зазначенням неіснуючого у позивача газоспоживаючого обладнання, оскільки нарахування здійснено за плиту газову та водонагрівач; індивідуальне опалення в будинках, окрім будинків, де встановлено опалювально-варильну піч. Не враховані доводи щодо невідповідності нарахувань ціні закупівлі газу, оскільки позивачу донарахування обсягів проведено за ціною 76,605744 грн за 1 м3, у той час як ціна газу за цей період згідно з відповіді ТзОВ «ГК «Нафтогаз України» становила 63,714163 грн. Не наведено доводів щодо того, що між документами, складеними відповідачем, існують суттєві розбіжності щодо пломб. Так, в акті на приймання встановленого газового лічильника 13 червня 2012 року вказано, що лічильник було опломбовано за вхідну і вихідну гайку пломбою АС9456724. Про наявність чи відсутність жодних інших пломб, у тому числі - пломбу заводу виробника/тавро державного повірника у вказаному акті не зазначено. Суд не надав оцінки тому, чи є правомірними дії відповідача щодо маніпуляцій з пломбами у період: 24 листопада - 29 листопада 2022 року. У матеріалах справи жодного акта про пломбування чи іншого подібного документу, де б позивач прийняла на себе відповідальність за збереження пломби заводу виробник чи тавра державного повірника, немає. Суд при цьому безпідставно ухвалою від 10 травня 2023 року відмовив у задоволенні клопотання про витребування доказів закупівлі природного газу, зокрема, первинних документів бухгалтерського обліку за ціною донарахованого позивачу природного газу за період із 20 вересня по 23 листопада 2022 року з огляду на те, що ці докази не стосуються предмета доказування у цій цивільній справі. Однак, ці докази мають безпосереднє значення для встановлення арифметичної правильності розрахунку, здійсненого відповідачем. Суд не врахував ту обставину, що відповідно до п.1,3 глави 8 розділу X Кодексу газорозподільних систем періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ. У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки. Відповідачем повірка лічильника не здійснювалася, починаючи з дати його встановлення, а доказів того, що вузол обліку та його складові були опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника відповідач до справи не надав. У будь-якому випадку, об`єм природного газу має визначатися за фактичними даними лічильника газу. Суд прийняв рішення з відступленням від правових висновків Верховного Суду в даній категорії справ, за якими слід доводити не лише факт наявності порушення як такого, але й факт викривлення даних обліку природного газу. Окрім того, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення: дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузлу обліку; спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Житомиргаз» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Посилається зокрема на те, що позивач під час проведення експертизи паспорт на лічильник газу не надала, при цьому від відкриття облікового механізму відмовилася, посилавшись на необхідність проведення незалежної експертизи, яку не провела. У свою чергу, при встановленні невідповідності пломб зверталася увага на зразки, які встановлені на лічильниках аналогічного типу та виробника, що виготовлені у 2011-2012 роках. Обставини, які виявлені під час обстеження об`єкта позивача, в подальшому підтверджені висновками експертизи та повірки, що підтверджує факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу позивача. Висновки, викладені в акті експертизи ЗВТ та/або пломб від 29 листопада 2022 року №0000408, не спростовані жодним іншим висновком експертного дослідження, хоча позивач повідомляла, що буде проводити незалежну експертизу та при цьому не дозволила здійснити відкриття облікового механізму лічильника газу.

У судовому засіданні представник позивача адвокат Білоус Р.А. апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_2 просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС визначено, що повірка лічильника газу, це встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до пунктів 1-3 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування, монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ. Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу. У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під`їзду), оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об`яву в доступному для споживачів місці. У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з пунктом 6 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, до демонтажу лічильника газу на повірку або до його повірки на місці встановлення оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному цією главою, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному цією главою. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам оператора ГРМ (разом із їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до лічильника газу.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що в разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ(лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх)невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначено, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Главою 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано три основних групи порушень: 1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI); 2) порушення, внаслідок яких оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI); 3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення оператором ГРМ газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід проведений шляхом прихованих заходів або фізичною особою, яка є несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (фізичною особою) права власності/користування на житлові (підсобні) приміщення, але не більше двох років, що передували дню виявлення порушення.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що 13 червня 2012 року в будинку АДРЕСА_1 встановлений газовий лічильник Гросс 4 № 2012 (а.с.9).

24 листопада 2022 року за участю споживача ОСОБА_1 представники АТ «Житомиргаз» за адресою: АДРЕСА_1 , склали акт про порушення №ZT003337, яким встановили порушення пп.3 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Лічильник був демонтований та замінений на інший. Водночас споживач була повідомлена про необхідність провести експертизу та з`явитися на засідання комісії. Споживач копію акта отримала, при цьому зауважень не мала (а.с.10).

Також 24 листопада 2022 року був складений протокол №ZT003537 щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку, експертизу ЗВТ Gross MGM-UА G4, заводський номер (а.с.11).

Із акта №ЖТ0000408 експертизи ЗВТ та/або пломб від 29 листопада 2022 року, складеного комісією АТ «Житомиргаз», убачається, що експертиза лічильника газу проводилася в присутності споживача ОСОБА_1 та її адвоката Білоуса Р.А. Комісія провела експертизу лічильника газу Gross MGM-UА G4 G-G 4 зав.№, 01-01-2012, покази 24 066,5 м3, який знятий відповідно до протоколу направлення ЗВТ на експертизу від 24 листопада 2022 року №003337. Цілісність пломби на пакувальній тарі не порушена. За наслідками експертної повірки: підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При зовнішньому огляді лічильника газу встановлено, що лічильник 2011 року випуску. Пломба заводу виробника та тавро державного повірника 2012 року. На реверсі пломби відсутня позначка кварталу виробництва, металева дужка кріплення облікового механізму має нестандартну вигнутість та подряпини. Вищевикладене призводило до несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ з метою викривлення результатів вимірювання. Абонент та його адвокат відмовилися від відкриття облікового механізму та відмовилися від присутності при повірці лічильника на повірочному стенді. Лічильник опломбованого в сейф-пакет №10085510 та передано споживачу. ОСОБА_1 у акті зазначила, що даний лічильник нею не купувався, а був встановлений працівниками газової контори згідно проведених робіт та проекту. Крім того, були огляди контролерів, які не знаходили порушення (а.с.13).

29 листопада 2022 року працівниками АТ «Житомиргаз» складений акт про порушення №ZT001466, яким встановлені порушення п.п.3 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Акт підписаний споживачем без зауважень. До акта про порушення додані акт демонтажу, протокол направлення, акт про порушення первинний, акт експертизи (а.с.12).

Із витягу з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, засідання відповідної комісії проведено 21 грудня 2022 року без споживача за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 , комісія вирішила задовольнити акти від 24 листопада 2022 року №ZT003337 та від 29 листопада 2022 року №ZT001466. Комісія вирішила провести нарахування відповідно до абзацу першого п.1 гл.3 розд.ХІ Кодексу ГРС, споживачу надати результати проведення незалежної експертизи або повідомити про терміни її проведення (а.с.17).

Відповідно до акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21 грудня 2022 року споживач ОСОБА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 , на підставі абзацу першого п.1 гл.3 розд.ХІ Кодексу газорозподільних систем за період із 20 вересня по 23 листопада 2022 року необлікований (донарахований) об`єм природного газу становить 1 930,52 м3 на суму 76 354,58 грн (вартість необлікованого (донарахованого) природного газу до сплати) (а.с.15).

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність документів, якими було б оформлено наявність спірної пломби на лічильнику газу, необхідно зазначити наступне.

Пунктом 3 частини першої ст.1 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» передбачено, що лічильник газу - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму газу, що проходить через нього.

Згідно з п.27 додатку №1 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №163, компонент засобу вимірювальної техніки, який впливає на метрологічні характеристики, повинен бути сконструйований з урахуванням вимог безпеки. Передбачені заходи безпеки повинні забезпечувати підтвердження про несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки.

При цьому, п.49 додатку №1 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки передбачає, що виробник визначає місце нанесення пломб і маркувань на засіб вимірювальної техніки.

Відповідно до частини першої гл.5 розд.10 Кодексу газорозподільних систем, комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника. Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Отже, питання розміщення пломб заводу-виробника та відбиток тавра органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, зазначається в паспорті на лічильник газу, що є власністю споживача.

Окрім того, згідно з аб.1-2 ч.2 гл.5 розд.10 Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу. Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Тобто, оператор газорозподільної системи володіє правом лише встановити свою додаткову пломбу на лічильнику газу, щоб додатково унеможливити несанкціонований відбір природного газу (як правило така пломба встановлюється місцях кріплення лічильника газу з газопроводом, щоб унеможливити несанкціоноване зняття лічильника газу споживачем для можливості та під`єднання патрубку з метою безоблікового споживання природного газу).

При цьому, оператор газорозподільної системи об`єктивно не здійснює пломбування інших захисних елементів, що вже передбачені конструкцією лічильника, зокрема пломб заводу-виробника та відбитків тавра органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, а відтак і не зазначає їх у акті на приймання встановленого газового лічильника (оскільки вони вже зазначені у паспорті на лічильник газу).

За таких обставин, інформація про пломбу не дублюється у акті на приймання встановленого лічильника газу чи в будь-якому іншому документі, який складається оператором газорозподільної системи, оскільки умови Кодексу газорозподільних систем такого обов`язку відповідача не зазначають.

Актом на приймання встановленого газового лічильника від 13 червня 2012 року підтверджується, що лічильник газу № був встановлений у домоволодінні позивача. У пункті 1 даного акта вказано, що лічильник газу встановлений під відповідальність квартиронаймача (власника квартири) за адресою: АДРЕСА_1 . Жодних зауважень чи заперечень даний акт не містить, що вказує на прийняття позивачем лічильника газу на зберігання (а.с.9).

У п.4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем прописано, що за збереження та цілісність комерційних та дублюючих вузлу обліку природного газу та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач) на території або у приміщенні якого вони встановлені. Лічильник природного газу Gross MGM-UА G4 був встановлений в домоволодінні ОСОБА_1 , а тому вона мала забезпечити збереження цілісності комерційних та дублюючих вузлу обліку природного газу та пломб (відбитків їх тавр).

Некоректне зазначення позивача власником квартири, а не власником будинку не звільнило останню від відповідального збереження.

Окрім того, після проведення експертизи газовий лічильник був поміщений у пакет, опломбований та переданий споживачу. Перешкод у зверненні до незалежної експертної установи для проведення експертизи у позивача не було. Однак таких дій позивач також не вчинила, лише висловила свої заперечення в акті експертизи, а тому не спростовувала висновків, викладених у акті проведення експертизи лічильника газу від 29 листопада 2022 року №ЖТ0000408.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо площі домоволодіння позивача, то відповідно до відомостей, зазначених в фінансовому стані, опалювальна площа домоволодіння становить 120,9 м2 та додаткова площа 8,4 м2, що зафіксовано в особовому рахунку № НОМЕР_1 . Матеріали справи не містять доказів того, що позивач зверталася до відповідача з заявою про зміну розміру опалювальної площі домоволодіння. Не надано і суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що опалювальна площа є іншою ніж та, що відображена у фінансовому стані за особовим рахунком позивача.

Щодо періоду здійснення відповідачем нарахування за споживання ОСОБА_1 природного газу та використання опалювальних приладів у неопалювальний період слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до п.1 гл.3 розд.3 Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. При цьому, норми закону не містять обов`язку оператора газорозподільної системи встановлювати, чи мало місце фактичне використання газових приладів, оскільки розрахунок здійснюється за самим фактом їх наявності.

Відповідно до показників лічильника, відображених у фінансовому стані за особовим рахунком ОСОБА_1 , убачається, що позивач здійснила споживання газу в наступних обсягах: за вересень 2022 року зафіксовано фактичне споживання 100 м3; за жовтень 2022 року зафіксовано фактичне споживання 143 м3; за листопад 2022 року зафіксовано фактичне споживання 231,10 м3 (а.с.83), що підтверджує використання позивачем опалювальних приладів в неопалювальний період.

Щодо проведення донарахування з зазначенням неіснуючого у позивача газоспоживаючого обладнання. До газової мережі підключено дві газові плити та двухконтурний котел, що відображено в акті про порушення від 24 листопада 2022 року (а.с.10). Двухконтурний котел виконує дві функції - опалення та водонагрівання, а тому відповідно до додатку №19 Кодексу газорозподільних систем відповідачем обгрунтовано застосована гранична норма для обладнання «Плита газова та водонагрівач» у розмірі 23,6 м3 на людино-місяць та гранична норма для обладнання «Індивідуальне опалення в будинках, крім будинків, де встановлено опалювально-варильну піч (кухонне вогнище) (на 1 м2 опалювальної площі)» у розмірі 11,0 м3 на м2 на місяць у опалювальний період.

Щодо ціни газу, яка використана у акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості та надання первинних документів закупівлі газу.

Відповідно до п.п.1 аб.3 п.11 гл.5 розд.11 Кодексу газорозподільних систем, вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу, при цьому ця ціна включає усі витрати, які включаються у таку ціну закупівлі, у тому числі податок на додатку вартість та витрати пов`язані з отримання послуг транспортування оператором ГРМ від оператора ГТС природного газу, який був придбаний.

У відповіді ТзОВ «ГК «Нафтогаз України» від 10 січня 2023 року №119/4.1-21024-2023 зазначено, що ціна не враховує ПДВ (податок на додану вартість) (а.с.22), а тому вказана ціна не може бути використана за основу в акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Крім того, позивач не позбавлена права зробити контррозрахунок вартості обсягу природного газу, але такого у матеріалах справи немає.

Натомість у матеріалах справи міститься договір купівлі-продажу природного газу від 21 червня 2022 року №101/ПГ-3265-ОГРМ, укладений між ТзОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», щодо купівлі-продажу, передачі та прийому природного газу (а.с.86-98), на підставі якого відповідач здійснює закупівлю природного газу, а тому доводи апеляційної скарги щодо ненадання первинних документів закупівлі газу спростовуються матеріалами справи.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що у разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки, не змінюють висновків суду, оскільки нарахування об`єму спожитого природного газу здійснено на підставі абз.1 п.1 гл.3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та не залежить від періодичності повірки лічильника газу.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при розгляді цього спору не взяв до уваги правових висновків Верхового Суду в подібних справах не можуть бути прийнятті судом апеляційної інстанції, оскільки встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин у зазначених справах і у справі, яка переглядається, є різними, хоча й за схожого правового регулювання спірних правовідносин, але за іншої фактично-доказової бази. Крім того, у матеріалах справи міститься довідка Державного підприємства «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації від 29 листопада 2022 року №14253 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки лічильника газу G4 із заводським номером . Так, максимально допустима похибка не може перевищувати -6% в діапазоні Qmin, тоді як лічильник позивача має похибку -93,81%, що свідчить про недостовірний облік природного газу цим лічильником (а.с.58).

Решта доводів апеляційної скарги з огляду на вищевикладене додаткового правового обґрунтування не потребує. Рішення судом першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують. За приписами норм ст.375 ЦПК України рішення суду першої інстанції залишається без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374-375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через адвоката Білоуса Романа Андрійовича, залишити без задоволення.

Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 25 вересня 2023 року.