Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3271/23 Головуючий у 1-й інст. Помогаєв А.В.
Категорія 80 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Бузган А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №285/3271/23 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» про стягнення середнього заробітку

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через адвоката Семенька Василя Михайловича,

на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 серпня 2023 року, яке ухвалене під головуванням судді Помогаєва А.В. в м.Звягелі,

в с т а н о в и в:

У травні 2023 року ОСОБА_1 через адвоката Семенька Василя Михайловича звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання Техна» (далі ТзОВ «Виробниче об`єднання Техна» або товариство). Просив стягнути з відповідача середній заробіток за період із 25 лютого 2022 року по 10 січня 2023 року в сумі 164 516,80 грн.

Вимоги обґрунтовані тим, що з липня 2012 року позивач ( ОСОБА_1 ) працює у ТзОВ «Виробниче об`єднання Техна» на посаді оператора фарбувально-сушильної лінії та агрегату на дільниці з виробництва систем огородження/малярійній дільниці. З 25 лютого 2022 року позивач ( ОСОБА_1 ) став членом територіальної оборони Брониківської сільської ради Звягельського району Житомирської області та виконував завдання територіальної оборони. Між ним ( ОСОБА_1 ) та добровольчим батальйоном територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 укладений ІНФОРМАЦІЯ_2 контракт добровольця територіальної оборони. За положеннями пункту третього вказаного контракту на добровольця, який уклав цей контракт поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а також гарантії, визначені ст.119 КЗпП України. Позивач ОСОБА_1 11 січня 2023 року призваний на військову службу під час загальної мобілізації у військову частину НОМЕР_1 . Із метою отримання передбачених чинним законодавством України гарантій, визначених ст.119 КЗпП України, звернувся до ТзОВ «Виробниче об`єднання Техна». Листом ТзОВ «Виробниче об`єднання Техна» повідомило його ( ОСОБА_1 ), що з наданих документів неможливо здійснити розрахунок середнього заробітку, оскільки документи не містять інформації щодо часу, щоденно витраченого для виконання поставлених командиром добровольчого формування завдань у робочі дні, а отже - належним чином не підтверджено виконання постановлених командиром добровольчого формування завдань територіальної оборони саме у робочий час. У наказі Міністерства оборони України «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони» від 07 березня 2022 року №84 зазначено, що на такого працівника поширюються гарантії, що встановлені в ст.119 КЗпП України. За працівником, який є членом добровольчого формування територіальної оборони, зберігається середній заробіток та посада за місцем роботи. 19 липня 2022 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ, який вніс низку суттєвих змін до КЗпП України, серед яких скасування збереження середнього заробітку мобілізованим. Норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» та Форма контракту добровольця територіальної оброни не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів добровольчих формувань територіальних громад, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку. Законодавчих підстав для припинення виплати середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається. Отже, за ним ( ОСОБА_1 ) зберігається середній заробіток до моменту мобілізації до лав ЗСУ, тобто до 10 січня 2023 року.

Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області, занесеною до протоколу судового засідання від 26 червня 2023 року, у зв`язку зі зміною назви замінено первісного відповідача належним - Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання Техна» на Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» (далі ТзОВ «ОДП ГРУП»).

Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 серпня 2023 року позов задоволений частково. Стягнуто з ТзОВ «ОДП ГРУП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток в сумі 42 103,04 грн за період із 06 квітня по 18 липня 2022 року. В задоволенні позову в частині стягнення решти суми середнього заробітку відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір в розмірі 274,76 грн та на користь ОСОБА_1 - у відшкодування витрат на правничу допомогу в розмірі 2 500 грн.

Позивач ОСОБА_1 , не погодившись із рішенням суду першої інстанції, через адвоката Семенька В.М. подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що суд першої інстанції неправильно тлумачить норми законодавства та не звернув увагу на подані докази, а також пояснення в судовому засіданні. У ст.24 Закону України «Про основи національного спротиву» визначено, що на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Однак, в Законі не зазначено, що на добровольців тероборони поширюються гарантії ст.119 КЗпП України, а саме, поширення на них гарантій щодо збереження середнього заробітку та посади. Вказана прогалина усунута наказом Міністерства оборони України «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони» від 07 березня 2022 року №84. У п.3 наказу передбачено, що на працівника, який перебуває у територіальній обороні, поширюються гарантії, що встановлені ст.119 КЗпП України. Крім того, 01 серпня 2022 року Міністерство економіки України на своєму офіційному веб-ресурсі виклало коментар до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-IX, у якому зазначено, що пунктом 3 форми контракту добровольця передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України. На переконання скаржника ОСОБА_1 має право на отримання від ТзОВ «ОДП ГРУП» середнього заробітку за період із 25 лютого 2022 року по 10 січня 2023 року в сумі 164 516,80 грн. Окрім того, визначена судом першої інстанції сума витрат на правничу допомогу в розмірі 2 500 грн є неспівмірною із обсягом виконаних робіт, а тому висловлено прохання задовольнити витрати на правничу допомогу в сумі 10 000 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач ТзОВ «ОДП ГРУП» просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції - скасувати та змінити, відмовивши у задоволенні позову до ТзОВ «ОДП ГРУП» щодо стягнення суми середнього заробітку за період із 25 лютого 2022 року по 10 січня 2023 року. При цьому посилається на те, що надані позивачем документи не дають можливості здійснити розрахунок середнього заробітку, приймаючи до уваги відсутність відомостей щодо виконання завдань, поставлених командиром добровольчого формування територіальної оборони у робочий час. Окрім того, сторони дійшли згоди про те, що ОСОБА_1 виконуватиме свої трудові обов`язки згідно з графіком роботи, який адаптований до графіку його чергувань у добровольчому формуванні. Разом із тим, ОСОБА_1 жодного разу не з`явився до роботодавця для корегування графіку роботи. Водночас відповідач зазначає, що суд першої інстанції помилково вказує на те, що положення частини першої ст.119 КЗпП України не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. Добровольці територіальної оборони ДФТГ не мають статусу військовослужбовців. Вони є цивільними особам у складі воєнізованих підрозділів. Частина ж третя ст.119 КЗпП України поширюється на військовослужбовців, а тому висновки суду першої інстанції про те, що до спірних правовідносин застосовуються положення частини третьої ст.119 КЗпП України не відповідають вимогам чинного законодавства України, а тому суд першої інстанції неправильно застосував норму матеріального права. Такий помилковий висновок суду першої інстанції має місце у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не розмежував різниці між добровольцями територіальної оборони ДФТГ, які не є військовослужбовцями, та членами сил територіальної оборони ЗСУ (ТРО), які проходять військову службу та є повноцінними військовослужбовцями відповідно до норм чинного законодавства. Суд першої інстанції залишив поза увагою, що на спірні правовідносини поширюються положення частини першої ст.119 КЗпП України, оскільки позивач у спірний період не був військовослужбовцем, а на добровільній основі виконував державні або громадські обов`язки і не припинив виконання своїх обов?язків за основним місцем роботи. Виплата середнього заробітку можлива за наявності наданого роботодавцеві документа (графіка чергування, табеля обліку часу виконання обов?язків тощо), який вказує на залучення добровольця ДФТГ до виконання завдань командира добровольчого формування Брониківської територіальної громади у робочі дні та містить інформацію щодо часу щоденно витраченого для виконання поставлених завдань у ДФТГ.

У судовому засіданні, проведеному в режимі відеоконференції, представник позивача адвокат Семенько В.М. апеляційну скаргу підтримав, просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився. Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» про дату, час і місце розгляду справи повідомлене належним чином. Так, судова повістка вручена юридичній особі 30 листопада 2023 року (а.с.109). Про причини неявка свого представника відповідач апеляційний суд не повідомив. У разі неповідомлення суд про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин. Отже, у матеріалах справи є відомості про вручення судової повістки відповідачу ТзОВ «ОДП ГРУП». Клопотань про відкладення розгляду справи від відповідача не надходило.

За загальним правилом явка сторін або інших учасників справи у судове засідання суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Окрім того, відповідно до положень частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи позов частково та стягуючи з ТзОВ «ОДП «ГРУП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 42 103,04 грн за період із 06 квітня по 18 липня 2022 року, суд першої інстанції виходив, зокрема, із того, що позивач набув право на збереження середнього заробітку на підприємстві відповідача у період із дня укладення контракту добровольця 06 квітня 2022 року та втратив таке право з дня набрання чинності новою редакцією частини третьої ст.119 КЗпП України 19 липня 2022 року. За висновком суду першої інстанції положення частини першої ст.119 КЗпП України не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки ця норма є загальною та регулює питання збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися працівником у робочий час. Натомість особа, яка повністю припинила виконання трудових функцій за місцем роботи, уклавши контракт добровольця територіальної оборони, фактично вибула з-під контролю роботодавця і не може вважатися такою, що виконує державні або громадські обов`язки у робочий час. Гарантія збереження місця роботи і посади, встановлена частиною третьою ст.119 КЗпП України, є спеціальною нормою, що визначає права осіб, залучених до військової служби у встановленому порядку (за призивом чи на підставі контракту). Поширення на членів добровольчих формувань територіальних громад гарантій, встановлених чинним законодавством для військовослужбовців, утворює для таких осіб спеціальний правовий режим, у межах якого обов`язки роботодавця відносно них мають той самий зміст, який визначено законом відносно військовослужбовців.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися із висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Сторонами визнається, що відповідно до трудового договору 28 травня 2019 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду оператора фарбувально-сушильної лінії та агрегату на дільниці з виробництва систем огородження/малярній ділянці Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Техна», яке в подальшому змінило назву на Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» (код суб`єкта підприємницької діяльності юридичної особи 33063942). Передбачений загальний п`ятиденний графік роботи.

Відповідно до довідки виконкому Брониківської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області від 28 березня 2022 року №306 ОСОБА_1 з 25 лютого 2022 року член територіальної оборони Брониківської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області (а.с.8).

ІНФОРМАЦІЯ_2 між ОСОБА_1 та командиром добровольчого формування Брониківської територіальної громади №1 ОСОБА_2 підписаний (укладений) контракт добровольця територіальної оборони (а.с.9-10). У п.3 цього контракту прописано, що на добровольця, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України.

Отже, з дня укладення контракту добровольця територіальної оборони, тобто з 06 квітня 2022 року, ОСОБА_1 набув правовий статус члена добровольчого формування територіальної оборони та з цього часу на нього поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України.

Довідкою від 27 березня 2023 року №2, яка видана командиром добровольчого формування №1 Брониківської ТГ ОСОБА_3 , підтверджено, що ОСОБА_1 з 25 лютого 2022 року по 10 січня 2023 року виконував поставлені командиром добровольчого формування завдання в робочий час (а.с.12). Іншими матеріалами справи не спростований факт виконання позивачем саме у робочий час наданих командиром добровольчого формування завдань із з 25 лютого 2022 року по 10 січня 2023 року. Довідка видана уповноваженим органом, підпис командира скріплений печаткою та сумніву в колегії суддів апеляційного суду не викликає, оскільки зворотного матеріалами справи не доведено. Довідка видана для пред`явлення за місцем вимоги та її дійсність належними та допустимими доказами відповідачем не спростована.

У подальшому солдат ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за призивом під час мобілізації на особливий період із 11 січня 2023 року, що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 від 20 січня 2023 року (а.с.16).

Із витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11 січня 2023 року №11 убачається, що солдат запасу ОСОБА_1 з 11 січня 2023 року зарахований до списків особового складу частини, на всі види забезпечення, призначений на посаду і вважається таким, що з 11 січня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2 470 грн на місяць, шпк «солдат» (а.с.17).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основи національного спротиву» доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

Частиною третьою ст.9 Закону України «Про основи національного спротиву» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що до складу добровольчих формувань територіальних громад зараховуються громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим Положенням про добровольчі формування територіальних громад, пройшли медичний, професійний та психологічний відбір і підписали контракт добровольця територіальної оборони.

Відповідно до частини другої ст.24 Закону України «Про основи національного спротиву» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, на членів добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з п.16 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року №1449 ,членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони.

Форма контакту добровольця територіальної оборони затверджена наказом Міністерства оборони України від 07 березня 2022 року № 84. Відповідно до пункту 3 контракту на добровольця, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України.

Згідно з частиною першою ст.119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Частиною третьою ст.119 КЗпП України, яка діяла у такій редакції на час виникнення спірних правовідносин, передбачалося, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ, яким у частині третій ст.119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 втратив право на збереження середнього заробітку в ТзОВ «ОДП ГРУП» із дня набрання чинності новою редакцією частини третьої ст.119 КЗпП України, тобто 19 липня 2022 року, виходячи з наступного.

У частині шостій ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232 визначені види військової служби, а саме: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Із вищевикладеного вбачається, що добровольчих формувань територіальних громад немає у переліку видів військової служби згідно з Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», а тому частина третя ст.119 КЗпП України до тероборонівців не застосовується. Отже, такі особи підпадають під дію частини першої ст.119 КЗпП України і за ними зберігається виплата середнього заробітку, оскільки участь у територіальній обороні вважається не військовою службою, а виконанням державних/громадських обов`язків.

Окрім того, норми Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ та Форми контракту не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів добровольчих формувань територіальних громад, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку, законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається.

Відповідно до Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою КМУ від 29 грудня 2021 року №1449, командир добровольчого формування є відповідальним за його діяльність, визначає завдання членам добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей (пункт 3 Положення). Також до функцій командира добровольчого формування територіальної громади належить контроль за додержанням умов контракту та припинення контракту у разі порушення добровольцем його умов (пункт 23 Положення).

Підтвердженням того, що член добровольчого формування територіальної громади виконує державний/громадський обов`язок, а не проходить військову службу, насамперед є підписаний контракт добровольця територіальної оборони. Саме цей документ необхідно надати роботодавцю для того, щоб зберегти за собою право щодо нарахування середнього заробітку.

Нарахування середнього заробітку буде здійснюватися протягом всього часу виконання таким працівником державних або громадських обов`язків та членства у добровольчому формуванні територіальної оборони.

Отже, враховуючи, що норми Закону №2352 та Форми контракту не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів добровольчих формувань територіальних громад, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку, законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається, а тому висновки суду першої інстанції про те, що на спірні правовідносини не поширюються положення частини першої ст.119 КЗпП України, як і те, що середній заробіток належить нарахувати лише до 18 липня 2022 року, є помилковими.

Частиною першою ст.119 КЗпП України чітко визначено збереження гарантій саме на час виконання державних та/громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час.

Як вже зазначалося вище, саме командир добровольчого формування є відповідальним за діяльність добровольчого формування територіальної оборони та саме він визначає завдання членам добровольчого формування і до його функцій належить контроль за додержанням умов контракту, а тому саме командир добровольчого формування має здійснювати на вимогу добровольця чи його роботодавця підтвердження виконання поставлених командиром завдань територіальної оборони у робочий час. Форма такого підтвердження не визначена законодавством, тож командир добровольчого формування може здійснювати підтвердження будь-яким належним чином засвідченими документами, які вказують на залучення добровольця до виконання завдань територіальної оборони в його робочі дні.

Із огляду на вищевказане, на засадах змагальності зібраними у матеріалах справи доказами доведено, що ОСОБА_1 06 квітня 2022 року уклав контракт добровольця територіальної оборони з добровольчим формуванням Брониківської територіальної громади та в період до 10 січня 2023 року виконував поставлені командиром добровольчого формування завдання в робочий час, а тому за ним зберігається право щодо нарахування середнього заробітку в ТзОВ «ОДП ГРУП» відповідно до вимог частини першої ст.119 КЗпП України.

Відповідно до розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Разом із тим, відповідно до наказу ТзОВ «Виробниче об`єднання Техна» від 01 вересня 2022 року №ТХ000000616 ОСОБА_1 із 01 по 30 вересня 2022 року перебував у основній щорічній відпустці та йому нараховано 16 285,80 грн, а тому за цей місяць середній заробіток не нараховується (а.с.23,29 зворот).

Із табелів обліку робочого часу вбачається, що ОСОБА_1 встановлений п`ятиденний робочий тиждень (з понеділка по п`ятницю) із тривалістю робочого дня 8 годин (а.с.47-48).

Середній заробіток ОСОБА_1 за останні два відпрацьованих місяці (січень-лютий 2022 року) склав 71,12 грн за годину, що зазначено відповідачем у відзиві на позов та позивачем не заперечується.

У період із 06 квітня 2022 року по 10 січня 2023 року, за виключенням місяця вересня 2022 року, було 178 робочих днів, за які ОСОБА_1 має право на збереження середнього заробітку. Отже, до стягнення позивачу підлягає середній заробіток у сумі 101 274,88 грн (178*8=1 424 годин; 1 424*71,12 грн=101 274,88 грн). Справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника. Апеляційний суд визначає загальну суму середнього заробітку без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

За положеннями ст.376 ЦПК України апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції, оскільки має місце неправильне застосування до спірних правовідносин норм ст.119 КЗпП України та ухвалює нове судове рішення про часткове задоволення вимог.

Частина перша ст.141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції ухвалює нове судове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Отже, за результатами розгляду цієї справи підлягає розподілу судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до платіжної інструкції від 27 березня 2023 року ОСОБА_1 сплатив адвокату Семеньку В.М. 10 050 грн за надання юридичних послуг (а.с.30).

Відповідно до частини другої ст.141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, до яких згідно з п.1 частини третьої ст.133 ЦПК України належать витрати на професійну правничу допомогу, покладаються у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позов у справі задовольняється частково, а тому на користь позивача стягуються із відповідача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6 000 грн, що пропорційно задоволених вимог.

Судовий збір відповідно до ст.141 ЦПК України покладається на відповідача ТзОВ «ОДП ГРУП» та стягується з роботодавця на користь держави також пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через адвоката Семенька Василя Михайловича, задовольнити частково.

Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення вимог.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 113 792 грн за період із 06 квітня 2022 року по 10 січня 2023 року. Сума нарахована без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» на користь держави судовий збір у розмірі 1 137 грн 92 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДП ГРУП» на користь ОСОБА_1 6 000 грн правничої допомоги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: