Справа № 183/5211/20
№ 2/183/238/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2023 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Городецького Д. І.,

з секретарем судового засідання Пономаренко О.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

відповідача ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про встановлення факту перебування у трудових відносинах, визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу, визнання незаконним запису про звільнення з роботи, поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

21 вересня 2020 року ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про визнання незаконним запису до трудової книжки, зобов`язання провести запис до трудової книжки, визнання незаконним запису про звільнення з роботи, поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. (а.с. 1, т.1).

21 січня 2021 року ОСОБА_5 звернулася до суду з заявою про збільшення позовних вимог встановлення факту перебування у трудових відносинах, визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу, визнання незаконним запису про звільнення з роботи, поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. (а.с. 33, т.3).

1.Стислий виклад позиції позивача

В обґрунтування позову ОСОБА_5 посилалася на те, що у 20-х числах лютого 2018 року вона стала працювати на посаді менеджера зі збуту у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , за місцем здійснення господарської діяльності фізичної особи підприємця за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час співбесіди з відповідачем було обговорено її заробітну плату, яка мала б складати 6 000,00 грн. на місяць, крім того, додатково до основної заробітної плати їй було обіцяно бонуси від виконаних замовлень.

В той же час, за весь період роботи у відповідача нею не було отримано переказів на банківську картку в якості основної заробітної плати, що підтверджується випискою з банківської картки АТ КБ «ПривтаБанк».

Їй також не виплачувалася та нею не отримувалася заробітна плата у інший спосіб готівкою, поштовим переказом або на підставі видаткової касової відомості.

За період роботу у відповідача кожного місяця їй виплачувалися незначні суми у якості бонусів за роботу, суми складали близько 2 000,00 3 000,00 грн. на місяць, що надавало їй можливість продовжувати працювати.

21 серпня 2020 року нею отримано трудову книжку, в якій містився запис від 02.03.2020 року про її звільнення з посади менеджера за згодою сторін у відповідності до п.1 ст. 36 КЗпПУ та відповідно до наказу № 3 від 02.03.2020 року.

У позові ОСОБА_5 зазначає, що з наказом № 3 від 02.03.2020 року вона не була ознайомлена, їй не було відомо пр. оте, що вона звільнена у березні 2020 року, оскільки весь зазначений період вона продовжувала працювати на посаді менеджера у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , також вона не виступала ініціатором розірвання трудового договору у березні 2020 року, що підтверджується записами розмов між нею і відповідачем.

Так, у зв`язку з введенням карантину на території України, змінився режим її роботи, більшу частину часу вона та її колеги працювали відділено, а коли з`являлася робота виїздили на конкретний об`єкт.

Крім того, із запису у трудові книжки їй стало відомо, що лише 02.04.2019 року її було прийнято на роботу на посаду менеджера із збуту у відповідності до наказу від 11.11.2019 р. за № 2.

Надалі у її трудові книжці міститься запис від 02.03.2020 року про звільнення з роботи на підставі наказу від. 02.03.2020 № 3.

Зазначені вище записи закреслено та зроблено нові записи про прийом та звільнення з роботи.

Так, у відповідності до нового запису, її було прийнято на роботу 05.04.2018 року на посаду менеджера із збуту фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 у відповідності до наказу від 02.04.2020 року № 6, а звільнено з зазначеної посади менеджера за згодою сторін у відповідності до п.1 ст. 36 КЗпПУ та відповідно до наказу № 3 від 02.03.2020 року.

Весь цей час вона ходила на роботу та виконувала покладені на неї трудові обов`язки, що можуть підтвердити колеги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Таким чином, відповідач фізична особа підприємець ОСОБА_3 не внесла запис до її трудової книжки про початок її роботи

У зв`язку з наведеним, у позовній заяві в редакції від 21.01.2021 р. (а.с. 33, т.3) ОСОБА_5 , посилаючись на вимоги п.1 ч.1 ст. 36, 48, 94, 116, 235 КЗпПУ, просила суд:

-встановити факт перебування її, ОСОБА_5 у трудових відносинах на посаді менеджера із збуту з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 з 20 лютого 2018 року;

-визнати незаконним запис про прийом на роботу ОСОБА_5 від 05.04.2018 року;

-зобов`язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 зробити новий запис про прийом ОСОБА_5 на посаду менеджера з 20 лютого 2018 року;

-визнати незаконним запис від 02.03.2020 року про звільнення ОСОБА_5 з роботи з посади менеджера за згодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпПУ відповідно до наказу від. 02.03.2020 року № 3;

-поновити її, ОСОБА_5 на посаді менеджера із збуту у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ;

-зобов`язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 безоплатно видати їй, ОСОБА_5 , дублікат трудової книжки;

-стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 заборгованість по заробітній платі за період з 20.02.2018 р. по 21.08.2020 р. у розмірі 186 085,60 грн.;

-стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 24.08.2020 року та до поновлення на роботі;

-стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 судові витрати у справі.

2.Стислий виклад позиції та заперечень відповідача.

28 жовтня 2020 року представник відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 звернувся до суду з відзивом на позовну заяву, у якому позов не визнав, просив суд відмовити у задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що співбесіда з позивачкою ОСОБА_5 відбулася 02.04.2018 року за адресою розташування офісу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 . Позивачу було повідомлено, що відповідач займається переважно торгівлею текстильними виробами (продаж штор, гардин, жалюзі, тощо), також інколи надає послуги дизайну інтер`єру квартир. Позивачка погодилася на умови праці на посаді менеджера, та повідомила свій картковий рахунок у АТ КБ «ПриватБанк».

Наказом від 02.04.2018 року № 6 ОСОБА_5 була прийнята на роботу на посаду менеджера з 05.04.2018 року з окладом згідно штатного розпису.

Зазначені факти підтверджуються власноручною заявою ОСОБА_5 про прийняття на роботу з 05.04.2018 року.

Зазначені факти також підтверджуються: повідомленням ДФС про прийняття працівника на роботу, подане ФОП ОСОБА_3 від 02.04.2018 р. про прийняття на роботу позивача з 05.04.2018 р.

У відповідності до наказу від 02.03.2020 р. № 3, ОСОБА_5 звільнено з роботи за домовленістю сторін.

Таке звільнення було обумовлене тим. що фактично з кінця лютого 2020 року діяльність фізичної особи-підприємця майже не велася, а з 02.03.2020 року на території України почали діяти обмеження, що спричинені короно вірусною інфекцією COVID-19

Актом простою від 02.03.2020 р. комісія, що була створена ФОП ОСОБА_3 рекомендувала працівникам припинити трудові відносини за згодою сторін.

Актом простою № 2 від 04.05.2020 р. засвідчено, що ФОП ОСОБА_3 зупинила свою господарську діяльність і робітники працювали дистанційно.

У відзиві представник відповідача також зазначив, що у відповідності до наказів фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , затверджувався штатний розпис, відповідно до якого встановлювалася заробітна плата менеджера.

За весь період діяльності заробітна плата позивачу ОСОБА_5 сплачена у повному обсязі, будь-яка заборгованість відсутня.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог та ОСОБА_5 належить відмовити у задоволенні позову.

Стосовно судових витрат, які просить позивач стягнути на її користь, то, слід зазначити те, що зазначені суми не відповідають складності справи, співмірністю витрат адвоката з ціною позову, вартість погодинної роботи адвоката є завеликою. (а.с. 57, т.1).

3. Рух справи та процесуальні дії у справі.

21 вересня 2020 року ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про визнання незаконним запису до трудової книжки, зобов`язання провести запис до трудової книжки, визнання незаконним запису про звільнення з роботи, поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. (а.с. 1, т.1).

Ухвалою суду від 23 вересня 2020 року відкрите провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

21 січня 2021 року ОСОБА_5 звернулася до суду з заявою про збільшення позовних вимог встановлення факту перебування у трудових відносинах, визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу, визнання незаконним запису про звільнення з роботи, поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. (а.с. 33, т.3).

Ухвалою суду від 02 листопада 2022 року, у зв`язку з реєстрацією позивачкою шлюбу, уточнено анкетні дані позивача ОСОБА_1 .

4.Судовий розгляду

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник підтримали вимоги у повному обсязі, посилалися на обставини та підстави звернення до суду, викладені у позовній заяві, просили суд задовольнити позов у повному обсязі.

Відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_3 та її представник в судовому засіданні позов не визнали, посилалися на підстави заперечень, викладені у відзиві на позовну заяву, просили суд відмовити у задоволенні позову. Крім того, ОСОБА_3 зазначила, що не має заборгованості по заробітній платі перед позивачем, у них були добрі, дружні стосунки, вони разом відпочивали, відзначали свята, тому, вона довіряла ОСОБА_5 , виплачувала останній заробітну плату готівкою, при цьому, не оформлювала відомості про отримання нею заробітної плати. ОСОБА_5 подавала заяву про звільнення за домовленістю сторін, але, нажаль, вона не може знайти зазначену заяву. З наказом про звільнення вона не ознайомлювала ОСОБА_5 , у той же час, з колективом була домовленість, що у з березня 2020 року робота буде припинена, а у вересні 2020 року працівники знову розпочнуть роботу, у зв`язку з чим, ОСОБА_5 не забирала свою трудову книжку. У серпні 2020 року ОСОБА_5 повідомила, що не буде у не працювати у неї, у зв`язку з чим, наприкінці серпня вона видала позивачці трудову книжку.

5.Фактичні обставини, встановлені судом.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковську, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 . (а.с.13., т. 1).

03 червня 2022 року Київським відділом державної реєстраційної служби Центрального міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Київ) зареєстровано шлюб між ОСОБА_8 і ОСОБА_5 , актовий запис № 386, після реєстрації шлюбу ОСОБА_5 присвоєне прізвище ОСОБА_9 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб. (а.с. 151, т.3).

Встановлено, що 05.04.2018 року ОСОБА_5 звернулася до ФОП ОСОБА_3 з заявою про прийняття її на роботу з 05.04.2018 року на посаду менеджера, що підтверджується власноручною заявою ОСОБА_5 (а.с.11, 23 т.3).

У відповідності до наказу від 02.04.2018 № 6 фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , ОСОБА_5 прийнята на роботу на посаду менеджера з 05.04.2018 року з окладом згідно штатного розкладу (а.с.80,т.1).

У відповідності до трудової книжки, ОСОБА_5 :

-02.04.2019 на підставі наказу від 11.11.2019 № 2 прийнята на роботу на посаду менеджера зі збуту, роботодавець - ФОП ОСОБА_3 ;

-02.03.2020 звільнена з посади менеджера ФОП ОСОБА_3 за згодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпПУ на підставі наказу від. 02.03.2020 № 3;

Зазначені вище записи перекреслено, та проведено нові записи:

-05.04.2018 на підставі наказу від 02.04.2018 № 6 прийнята на роботу на посаду менеджера зі збуту, роботодавець - ФОП ОСОБА_3 ;

-02.03.2020 звільнена з посади менеджера ФОП ОСОБА_3 за згодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпПУ на підставі наказу від 02.03.2020 № 3. (а.с. 15-16, т.1)

Згідно витягу є Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_3 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 10.09.2016 року. (а.с.17, т.1).

Згідно до наказу від 01.05.2018 р. № 8шр затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 3 760,00 грн.

Згідно до наказу від 01.01.2019 р. № 9шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 175,00 грн.

Згідно до наказу від 01.06.2019 р. № 10шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 180,00 грн.

Згідно до наказу від 01.08.2019 р. № 11шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 200,00 грн.

Ззгідно до наказу від 01.12.2019 р. № 12шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 800,00 грн..

Згідно до наказу від 01.01.2020 р. № 13шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 5 000,00 грн. (а.с. 78-95, т.1).

На підставі виписки з банківської картки ОСОБА_10 , яка відкрита Акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк» на підставі угоди від 15.02.2018 № SAMDNWFC2, на зазначений рахунок проводилися перекази грошових коштів від ОСОБА_3 (а.с.18-28, т.1):

2018 рік:

-13.08.2018 - 500,00 грн.;

-21.08.2018 - 258,70 грн.;

-26.11.2018 - 54,70 грн.;

-26.12.2018 - 900,00 грн.;

2019 рік:

-04.01.2019 - 1 000,00 грн.;

-22.01.2019 - 4 577,14 грн.;

-24.01.2019 - 1 975,14 грн.;

-28.01.2019 - 203,57 грн.;

-18.02.2019 150,99 грн.;

-19.02.2019 401,99 грн.;

-27.02.2019 - 403,00 грн.;

-04.03.2019 346,86 грн.;

-06.03.2019 178,60 грн.;

-07.03.2019 3 062,54 грн.;

-11.03.2019 1 009,46 грн.;

-18.03.2019 3 000,00 грн.;

-29.03.2019 2 244,16 грн.;

-02.04.2019 284,16 грн.;

-05.04.2019 703,92 грн.;

-15.05.2019 50,00 грн.;

-20.05.2019 307,00 грн.;

-21.05.2019 888,46 грн.;

-23.05.2019 174,20 грн.;

-23.05.2019 214,20 грн.;

-12.06.2019 270,48 грн.;

-18.06.2019 390,20 грн.;

-11.07.2019 99,50 грн.;

-15.07.2019 620,00 грн.;

-09.08.2019 130,00 грн.;

14.08.2019 141,78 грн.;

-16.08.2019 2 000,78 грн.;

-21.08.2019 252,48 грн.;

-30.08.2019 500,00 грн.;

-25.09.2019 226,01 грн.;

-03.10.2019 300,00 грн.;

-09.10.2019 226,34 грн.;

-10.10.2019 381,34 грн.;

-25.10.2019 - 1 047,74 грн.;

-19.11.2019 106,79 грн.;

-02.12.2019 100,00 грн.;

-12.12.2019 500,00 грн.;

-27.12.2019 200,00 грн.;

-30.12.2019 120 грн.;

2020 рік:

-14.01.2020 220,00 грн.;

-19.02.2020 1 500,00 грн.;

-03.03.2020 2 000,00 грн.;

-04.04.2020 - 1 015,59 грн.;

-29.04.2020 - 1 400,00 грн.;

-14.05.2020 508,33 грн.;

-25.06.2020 1 500,00 грн.;

-13.07.2020 510,80 грн.

-12.08.2020 1 000.00 грн.

А всього, за період з серпня 2018 року по 02.03.2020 (дата винесення наказу про звільнення) ОСОБА_3 здійснено перекази грошових коштів на банківську картку позивача ОСОБА_1 у розмірі 32 222,23 грн.

За період з 02.03.2020 (дата винесення наказу про звільнення) по 12.08.2020 р. ОСОБА_3 здійснено перекази грошових коштів на банківську картку позивача ОСОБА_1 у розмірі 7 934,72 грн.

У відповідності до ч.1 ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Так, в судовому засіданні позивач та відповідач визнали той факт, що у серпні 2020 року, ФОП ОСОБА_3 сплатила ОСОБА_1 14 000,00 грн., та суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, у зв`язку з чим, зазначені обставини не підлягають доказуванню.

У відповідності до даних з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України, ФОП ОСОБА_3 подавала звіти про застраховану особу ОСОБА_5 щодо нарахованої останній заробітної плати (а.с.29-30, т.1):

-з травня 2018 по грудень 2018 (7 місяців) у розмірі 3 760,00 грн. за місяць;

-з січня 2019 по травень 2019 (5 місяців) у розмірі 4 175,00 грн. за місяць;

-з червня 2019 по липень 2019 (2 місяці) у розмірі 4 180,00 грн. за місяць;

-за серпень 2019 у розмірі 4 200,00 грн.;

-за вересень, жовтень 2019 00,00 грн. за місяць;

-листопад 2019 2 660,00 грн.;

-грудень 2019 4 800,00 грн.;

-за січень та лютий 2020 5 000,00 грн. на місяць;

-березень 150,00 грн.

Встановлено, що 01.09.2020 року ОСОБА_5 звернулася до Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції України з заявою про вчинення кримінального правопорушення, стосовно її незаконного звільнення, у якому зазначила, що трудову книжку отримала 21.08.2020, у трудовій книжці міститься запис про її звільнення з 02.03.2020 року, у той же час, наказ їй не було вручено. (а.с.32, т.1).

01.09.2020 року ОСОБА_5 також звернулася до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області з повідомленням про порушення ФОП ОСОБА_3 законодавства про працю. (а.с.33, т.1).

Судом досліджено ДВД-диск з перепискою ОСОБА_5 з ОСОБА_3 (голосові повідомлення) у мережі Viber, відповідно до яких вбачається, що до кінця серпня 2020 року позивачу ОСОБА_5 не було повідомлено про звільнення з 02.03.2020 року, відповідач ФОП ОСОБА_3 фактично не заперечувала того, що не повідомила позивача про звільнення, задавала позивачу запитання «яким чином в умовах карантину вона повинна була працювати, фактично утворювати собі борги». (а.с. 35, т.1).

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що з 2014 року працює на посаді менеджера з монтажу у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 . Позивач ОСОБА_5 працювала з 2018 року на посаді менеджера, з якої дати він не може повідомити, приблизно з початку квітня 2018 року. У березні 2020 року у зв`язку з карантином він написав заяву про звільнення, йому не відомо, чи писала таку заяву ОСОБА_5 , але з березня 2020 року офіс не працював, ОСОБА_5 також не працювала.

6. Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

6.1 Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст.ст.76-81 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Докази повинні бути належними, допустимими та достовірними. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

6.2 Як зазначалося вище, ОСОБА_5 крім інших вимог, заявлені вимоги про встановлення факту перебування її у трудових відносинах

У відповідності до статті 293 ЦПК України, окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Пунктом 5 частини 2 статті 293 ЦПК України визначено, що суд розглядає в порядку окремого провадження справи про: встановлення фактів, що мають юридичне значення;

В той же час, частиною 6 статті 294 ЦПК України, якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

У відповідності до правових висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду (справа № 205/2102/19-ц), якщо виникнення права залежить від доведення певних фактів, особа може звернутися в суд із заявою про встановлення цих фактів, яка, у разі відсутності спору, розглядається за правилами окремого провадження. Судді ВС зауважили, що у частині четвертій статті 315 ЦПК України передбачено, що суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право, а якщо спір про право буде виявлений під час розгляду справи, - залишає заяву без розгляду. Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, якщо, зокрема, згідно з законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян, встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право.

Оскільки вимога про встановлення факту, що має юридичне значення, в подальшому, може вплинути на права та обов`язки відповідача, вбачається наявність спору про право, тому, зазначені вимоги підлягають розгляду за правилами позовного провадження.

Згідно з вимогами ст. 235 КЗпПУ, при винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації (крім випадків виконання робіт чи надання послуг за гіг-контрактом у порядку та на умовах, передбачених Законом України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні"), орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

6.3 У відповідності до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Статтею ст. 21 КЗпПУ визначено, що: трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

В умовах спрощеного режиму регулювання трудових відносин, визначеного главою III-Б цього Кодексу, трудовий договір є основним засобом регулювання трудових відносин працівників та роботодавців (власників приватних підприємств), у яких кількість працівників або рівень оплати праці відповідає критеріям, встановленим статтею 49-5 цього Кодексу.

У разі застосування спрощеного режиму регулювання трудових відносин, за взаємною згодою сторін, у трудовому договорі можуть визначатися додаткові права, обов`язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови припинення або дострокового розірвання договору.

Згідно до ст. 23 КзПП України, трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпПУ визначено, що підставою припинення трудового договору є: 1) угода сторін.

6.4. Оскільки звільнення позивача відбулося 02.03.2020 року, суд застосовує норми Кодексу Законів про працю України, у редакції, що діяли у зазначений період.

Так, у відповідності до ст. 48 КЗпПУ (у редакції, станом на 02.03.2020), трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п`яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п`яти днів після початку проходження стажування.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Статтею 47 КЗпПУ визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

6.5 Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У відповідності до ст. 221 КЗпПУ, трудові спори розглядаються: 1) комісіями по трудовим спорам; 2) місцевими загальними судами.

На підставі п.2 ст. 232 КЗпПУ, безпосередньо в судах розглядаються трудові спори: працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу

Статтею 233 КЗпПУ визначено, що із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

Статтею 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно до ст. 235 КЗпПУ у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

6.6 Статтею 93 КЗпПУ визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 95 КЗпПУ передбачено, що мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці.

Мінімальна заробітна плата встановлюється одночасно в місячному та погодинному розмірах.

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов`язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.

Згідно вимог ст. 115 КЗпПУ, Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

Розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника.

В умовах спрощеного режиму розмір заробітної плати визначається трудовим договором з урахуванням встановленого законом мінімального рівня оплати праці, а заробітна плата виплачується працівнику у строки, встановлені цією статтею, та визначені трудовим договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів.

Заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується до початку відпустки, якщо інше не передбачено трудовим або колективним договором.

На підставі ст. 15 Закону України «Про оплату праці», форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами. У разі, коли колективний договір на підприємстві не укладено, роботодавець зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво органом.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються з урахуванням вимог, передбачених частиною першою цієї статті.

Оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці.

Стаття 21 Закону України «Про оплату праці» визначає, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника. Забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

6.7 Згідно п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок обчислення середньої заробітної плати), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, перелічених у підпунктах а) й), в тому числі у випадку оплати вимушеного прогулу (підпункт з) пункту 1).

В абзаці 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати закріплено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чини законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як підрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

6.8 Відповідно до п. 2.10. Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається. У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

7.Висновки суду.

7.1 Стосовно позовних вимог про встановлення факту перебування ОСОБА_5 у трудових відносинах на посаді менеджера із збуту з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 з 20 лютого 2018 року, суд приходить до нижченаведеного.

Як зазначалося вище, позивач ОСОБА_10 посилалася на те, що вона стала працювати у ФОП ОСОБА_3 з 20.02.2018 року.

Суд приходить до висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують факт, який просить встановити позивач.

Так, Верховний Суд у постанові від 14.05.2020 у справі № 640/1099/19 зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Як зазначалося вище, свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_5 працювала на посаді менеджера з початку квітня 2018 року.

Оцінюючи докази, надані сторонами, суд приходить до висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів укладення трудового договору з відповідачем саме 20.02.2018 року, не надано відповідних заяв про прийняття на роботу, не надано доказів роботи протягом всього робочого часу, доказів отримання заробітної плати за зазначений період часу, тощо.

Інші докази, надані позивачем, не спростовують висновки суду та не можуть бути прийняті судом як такі, що доводять факт роботи позивача з 20.02.2018 року.

Враховуючи наведене, у задоволенні зазначеної частини позовних вимог належить відмовити.

7.2 Вирішуючи спір стосовно поновлення ОСОБА_5 на посаді менеджера із збуту у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , суд враховує наступне.

Як зазначалося судом вище, у відповідності до наказу від 02.03.2020 р. № 3, ОСОБА_5 звільнено з роботи за домовленістю сторін.

З позовом про поновлення на роботі ОСОБА_5 звернулася 21.09.2020 року.

Статтею 233 КЗпПУ визначено, що із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

У той же час, судом встановлено, про що зазначалося вище, що ОСОБА_5 не зверталася до відповідача з заявою про її звільнення, не отримувала наказу про своє звільнення, не була з ним ознайомлена та тільки 21.08.2020 отримала трудову книжку, з якої їй стало відомо про звільнення, відповідачем не надано доказів на спростування зазначених обставин.

Враховуючи наведене, ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом у межах строку, визначеного ст. 233 КЗпПУ.

При розгляді справи встановлено, що позивач зверталася до відповідача із заявою про звільнення за згодою сторін, позивач не була ознайомлена з наказом про звільнення, трудова книжка після видання наказу про звільнення не була видана.

Зазначені факти підтверджуються, крім іншого, ДВД-диском з перепискою та записами розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_3 (у тому числі голосові повідомлення), відповідно до яких вбачається, що до кінця серпня 2020 року позивачу ОСОБА_5 не було відомо про звільнення з 02.03.2020 року, а відповідач ФОП ОСОБА_3 фактично не заперечувала того, що не повідомила позивача про звільнення (а.с. 35, т.1).

У відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Незважаючи на те, що позивачем не заявлено вимог про визнання незаконним самого наказу про звільнення, враховуючи те, що звільнення позивача ОСОБА_10 проведене без законної підстави, остання повинна бути поновленою на роботі.

У зв`язку з наведеним, позовні вимоги в частині поновлення на роботі обґрунтовані та підлягають задоволенню.

7.3 Вирішуючи питання стосовно позовних вимог позивача про:

-визнання незаконним запису про прийом на роботу ОСОБА_5 від 05.04.2018 року;

-про зобов`язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 зробити новий запис про прийом ОСОБА_5 на посаду менеджера з 20 лютого 2018 року;

-визнання незаконним запису від 02.03.2020 року про звільнення ОСОБА_5 з роботи з посади менеджера за згодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпПУ відповідно до наказу від. 02.03.2020 року № 3,

- зобов`язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 безоплатно видати ОСОБА_5 дублікат трудової книжки,

суд приходить до нижченаведеного.

Оскільки суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про встановлення факту перебування позивача у трудових відносинах з відповідачем, вимоги про визнання незаконним запису про прийом на роботу ОСОБА_5 від 05.04.2018 рокуне обґрунтовані.

Крім того, суд звертає увагу не те, що записи, у тому числі про прийняття на роботу, переведення на іншу роботу, звільнення працівника з роботи, вносяться до трудової книжки у відповідності до наказів роботодавця, у зв`язку з чим, у разі звільнення (переведення) працівника без законної підстави, належним способом захисту прав робітника є не вимоги про визнання незаконним запису до трудової книжки, а вимоги про визнання незаконним наказу про звільнення.

Крім того, відповідно до п. 2.10. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Таким чином законодавством України визначений інший, позасудовий порядок визнання недійсним запису в трудовій книжці у разі внесення неточних або неправильних записів, та визначено порядок внесення відповідних записів при поновленні робітника на роботі за рішенням органу, який розглядає трудові спори, у тому числі - видачі дублікату трудової книжки у разі поновлення робітника на роботі.

Враховуючи наведене, у задоволенні позову в частині вимог про визнання незаконним запису про прийом на роботу ОСОБА_5 від 05.04.2018 року; про зобов`язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 зробити новий запис про прийом ОСОБА_5 на посаду менеджера з 20 лютого 2018 року; визнання незаконним запису від 02.03.2020 року про звільнення ОСОБА_5 з роботи з посади менеджера за згодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпПУ відповідно до наказу від. 02.03.2020 року № 3, зобов`язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 безоплатно видати ОСОБА_5 дублікат трудової книжки - належить відмовити.

7.4. Щодо вимог позивача про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 заборгованості по заробітній платі за період з 20.02.2018 р. по 21.08.2020 р. у розмірі 186 085,60 грн., суд враховує наступне.

У позовній заяві ОСОБА_5 посилалася на те, що при прийняття на роботу була досягнута домовленість про заробітну плату у розмірі 6 000,00 грн. та також грошову винагороду (бонуси) за виконані замовлення.

У той же час, позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження зазначених обставин.

Натомість, як зазначалося вище, встановлено, що увідповідності до наказу від 02.04.2018 № 6 фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , позивач ОСОБА_5 прийнята на роботу на посаду менеджера з 05.04.2018 року з окладом згідно штатного розкладу (а.с.80,т.1).

Так, згідно наказу від 01.05.2018 р. № 8шр затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 3 760,00 грн., згідно до наказу від 01.01.2019 р. № 9шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 175,00 грн., згідно до наказу від 01.06.2019 р. № 10шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 180,00 грн.; Згідно до наказу від 01.08.2019 р. № 11шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 200,00 грн.; згідно до наказу від 01.12.2019 р. № 12шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 4 800,00 грн., згідно до наказу від 01.01.2020 р. № 13шр ФОП ОСОБА_3 затверджено штатний розпис, відповідно до якого заробітна плата менеджера становила 5 000,00 грн. (а.с. 78-95, т.1).

Таким чином, згідно проведеного судом розрахунку заробітної плати у відповідності до окладу згідно до штатного розпису, позивачу повинна була бути виплачена заробітна плата за період з 05.04.2018 по 02.03.2020 (дата звільнення) у розмірі 86 705,00 грн.

На підставі виписки з банківської картки ОСОБА_5 , яка відкрита Акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк» на підставі угоди від 15.02.2018 № SAMDNWFC2, на зазначений рахунок проводилися перекази грошових коштів від ОСОБА_3 (а.с.18-28, т.1):

За період з серпня 2018 року по 02.03.2020 (дата винесення наказу про звільнення) ОСОБА_3 здійснено перекази грошових коштів на банківську картку позивача ОСОБА_11 у розмірі 32 222,23 грн., а за період з 02.03.2020 (дата винесення наказу про звільнення) по 12.08.2020 р. ОСОБА_3 здійснено перекази грошових коштів на банківську картку позивача ОСОБА_9 ( ОСОБА_5 ) у розмірі 7 934,72 грн., а всього на загальну суму 40 156,96 грн.

Крім того, як зазначалося вище, позивач та відповідач визнали той факт, що у серпні 2020 року, ФОП ОСОБА_3 сплатила ОСОБА_1 14 000,00 грн.

Таким чином, виплачена заробітна плата становить суму 54 156,96 грн. (40 156,96 грн. + 14 000,00 грн.).

Сума заробітної плати, яка не була виплаченої позивачу складає 32 548,04 грн. (86 705,00 грн. - 54 156,96 грн.)

Суд звертає увагу на те, що відповідачем не надано належних доказів того, що нею сплачена заробітна плата у повному розмірі, не надано квитанцій, чеків, зарплатні відомості, тощо, які б підтверджували факт виплати позивачу заробітної плати у повному обсязі.

Враховуючи наведене, позивні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення заборгованості по заробітній платі підлягають частковому задоволенню, та з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 належить стягнути на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за період з 05.04.2018 по 02.03.2020 (дата звільнення) у розмірі 32 548,04 грн.

7.5 Вирішуючи спір щодо вимог про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд приходить до нижченаведеного.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 була звільнена 02.03.2020 року.

Згідно до ст. 235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу

Суд приходить до переконання, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, у зв`язку з чим, суд розраховує середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу, а саме з 02.03.2020 року (дата звільнення) по 10.10.2023 рік. (дата винесення рішення про поновлення на роботі).

Згідно абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 закріплено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чини законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки звільнення позивача відбулося 02.03.2020 року, суд при розрахунку середньоденного заробітку враховує заробітну плата за останні два місяця роботи позивача, що передували звільненню: січень 2020 р. 5 000,00 грн. та лютий 2020 р. 5 000,00 грн.

Судом встановлено, що у січні 2020 року 21 робочий день, у лютому 2020 року 20 робочих днів, а всього 41 робочий день.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становила 243,90 грн. (10 000,00 грн. : 41 роб.день).

Кількість робочих днів з 02.03.2020 року по 10.10.2023 рік становить 895 робочих днів.

Таки чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.03.2020 року (дата звільнення позивача) по 10.10.2023 рік (дата ухвалення судом рішення) становить 218 290,50 грн.

Враховуючи наведене, позовні вимоги позивача в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню та зфізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.03.2020 року по 10.10.2023 ріку розмірі 218 290,50 грн.

8.Судові витрати

8.1 Судовий збір.

Як вбачається з позовної заяви, позивачем ОСОБА_10 заявлено 2 (дві) вимоги майнового характеру (стягнення заборгованості по заробітній платі; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу) та 6 (шість) вимог немайнового характеру (встановлення факту перебування у трудових відносинах; визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу; визнання незаконним запису про звільнення з роботи; поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки).

Згідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Верховним Судом неодноразово висловлювалася правова позиція, відповідно до якої пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір", згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні та за час вимушеного прогулу та інших трудових спорів. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року по справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18).

Таким чином, позивачі мають пільги зі сплати судового збору виключно за позовними вимогами, що стосуються стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. За іншими позовними вимогами у трудових спорах позивачі від сплати судового збору не звільняються.

Таким чином, позивач при поданні позову до суду звільнена від сплати судового збору за вимогами про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

У той же час, позивач повинна була сплатити судовий збір на загальних підставах за вимогу майнового характеру (стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу) та 5 (п`ять) вимог немайнового характеру (встановлення факту перебування у трудових відносинах; визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу; визнання незаконним запису про звільнення з роботи; зобов`язання видати дублікат трудової книжки).

Позивачем при поданні позову не сплачено судовий збір у порядку та у розмірі, визначений законодавством.

У відповідності до ст. 4 Закону України «По судовий збір», за подання фізичною особою до суду позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір у розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (що на час подання позову у 2020 р. становило 840,80 грн.) та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (10 510 грн.)

У відповідності до ст. 4 Закону України «По судовий збір», за подання фізичною особою до суду позовної заяви немайнового характеру справляється судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (що на 2020 рік становило 840,80 грн.).

Частиною 3 статті 6 Закону України «По судовий збір» визначено, що за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Таким чином, позивач повинен був сплатити при поданні позову судовий збір за вимогами майнового характеру, 1% ціни позову та за 5 (п`ять) вимог немайнового характеру у розмірі 4 204,00 грн. (5х840,80 грн.).

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як зазначалося вище, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимоги позивача, а саме задоволено вимоги про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у задоволенні інших позовних вимог відмовлено,

Враховуючи наведене, з відповідача, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 належить стягнути на користь держави судові витрати у розмірі 840,80 грн. за вимогами про поновлення на роботі та 2 508,38 грн. за майновими вимогами про стягнення заборгованості по заробітній платі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (розмір стягнення 32 548,04 грн. + 218 290,50 грн. = 250 838,54 грн.), а всього у розмірі 3 349,18 грн.

В той же час, з ОСОБА_1 на користь держави належить стягнути суми судового збору, які не сплачені нею при поданні позову за 5 (п`ять) вимог немайнового характеру (встановлення факту перебування у трудових відносинах; визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу; визнання незаконним запису про звільнення з роботи; зобов`язання видати дублікат трудової книжки), що становить 4 204,00 грн. (5х840,80 грн.).

8.2 Витрати на правничу допомогу.

Встановлено, що позивач. у позовній заяві надала попередній розрахунок витрат на правничу допомогу, як того вимагають положення ст. 134 ЦПК України, а всього у розмірі 34 000,00 грн., які складаються з зустрічі, консультації, узгодження правової позиції 2 000,00 грн., збір доказів 10 000,00 грн., підготовка позовної заяви 6 000,00 грн.; участь у судових засіданнях (орієнтовно 8 годин) 16 000,00 грн.

Позивачем долучено до матеріалів справи Ордер та Договір № 28/08-20 від 28 серпня 2020 року про надання правової допомоги, який укладено між адвокатом Степановим І.В. та ОСОБА_5 . (а.с.242, т.2).

У відповідності до п. 4 Договору про надання правової допомоги, гонорар адвоката оплачується:

-при складенні процесуальних документів за 1 годину роботи 2 000,00 грн.;

-при представництві інтересів клієнта у судовому засіданні 2 000 грн.;

-при складенні адвокатського запиту 2 000,00 грн.;

-збір доказів, ознайомлення з матеріалами справи та інша робота розраховується у розмірі 2 000 грн. за годину.

Згідно акту № 2 виконаних робіт (наданих послуг до Договору № 28/08-20 від 28 серпня 2020 року про надання правової допомоги, адвокат надав, а клієнт прийняв (отримав) юридичні послуги (правову допомогу) у формі:

-підготовка та подача адвокатського запиту до Головного управління Держпрайці у Дніпропетровській області (1 година) - 2 000 грн.;

-підготовка та подача адвокатського запиту до ФОП ОСОБА_3 (1 година) - 2 000 грн.;

-підготовка та подача адвокатського запиту до Дніпровського міського центру зайнятості (1 година) - 2 000 грн.;

-представництво інтересів клієнта в судовому засіданні 01.10.2020 р. (1 година) - 2 000 грн.;

-представництво інтересів клієнта в судовому засіданні 28.10.2020 р. (1 година) - 2 000 грн. (а.с. 243, т.2)

Згідно акту № 1 виконаних робіт (наданих послуг до Договору № 28/08-20 від 28 серпня 2020 року про надання правової допомоги, адвокат надав, а клієнт прийняв (отримав) юридичні послуги (правову допомогу) у формі:

-зустрічі, консультації, узгодження правової позиції (1 год.) 2 000,00 грн.;

-отримання відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів - (1 год.) 2 000,00 грн.;

-підготовка та подача до Дніпровського відділу поліції Головного управління Міністерства внутрішніх справ заяви про вчинення злочину(1 год.) 2 000,00 грн.;

-підготовка позовної заяви (3 год) 6 000 грн.;

-а всього на суму 18 000,00 грн. (а.с.244, т.2).

На підтвердження факту оплати винагороди адвокату надані квитанції:

-від 06.11.2020 на суму 18 000,00 грн. (а.с.245, т.2);

-від 06.11.2020 на суму 4 000,00 грн. (а.с.247, т.2);

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків встановлених законом.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. 3 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно ч.4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування судових витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Пунктом 4 частини 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. За приписами ч.3 ст. 27 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який в свою чергу врегульовано Главою 63 Цивільного Кодексу України.

Зокрема, ст. 903 ЦК України передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Стаття 632 ЦК України регулює поняття ціни договору. За приписами вказаної статті ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадку і на умовах, встановлених договором або законом, а якщо ціна в договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Згідно ст. 30 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначається в договорі про надання правової допомоги.

Відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару не дає, як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару. Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Такий правовий висновок було зроблено Верховним Судом в постанові від 06.03.2019 року у справі № 922/1163/18.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №199/3939/18-ц та у постанові від 09.06.2020 року у справі № 466/9758/16-ц, у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18.

В той же час, у своїй постанові Верховний Суд КАС від 16 квітня 2020 року у справі № 727/4597/19 зробив висновок про те, що відповідно до положень статті 14 ПК України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон №5076-VI не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату. Закон №265/95-ВР, Положення №13 та Положення №148 не визначають порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом за готівку, оскільки не поширюються на осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність (пункт 35 цієї постанови). Тобто, аналіз спеціального законодавства, щодо діяльності адвоката, дає право зробити висновок, про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа (п. 36 постанови). Враховуючи наведене та той факт, що відкриття власного рахунку не є обов`язком адвоката, а тому останній може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта (п. 37 даної постанови).

Згідно ч.4 ст. 263 ЦПУ України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд дотримується позиції у постановах КГС ВС від 07.08.2018 року у справі № 916/1283/17, від 30.07.2019 у справі № 902/519/18, згідно яких у застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, однак, повинен ґрунтуватися на більш чітких критеріях, визначених у частині четвертій статті 126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка зазначає про неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності цим критеріям заявлених витрат.

Крім того, Верховний Суд у своїх рішеннях зазначив, що для визначення суми відшкодування необхідно послуговуватися критеріями реальності адвокатських витрат (установлення їхньої дійсності та необхідності) та розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін (постанови КГС ВС від 10.10.2018 у справі № 910/21570/17, від 14.11.2018 у справі № 921/2/18, додаткова постанова КГС ВС від 11.12.2018 у справі № 910/2170/18, від 10.10.2019 у справі № 909/116/19, від 18.03.2021 у справі № 910/15621/19, постанова ВП ВС від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц).

Для підтвердження наведеної позиції Верховний Суд звертається до критеріїв, які застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited проти України", заява № 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

В той же час, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, суд не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи (постанова ОП КГС ВС від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, постанови КГС ВС від 27.11.2020 у справі № 911/4242/15, від 12.11.2020 у справі № 910/3233/18).

Згідно приписів ч. 6 ст. 137 ЦПК України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з аналізу судових рішень Верховного Суду, сторона у справі, крім заяви про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, поданої відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 126 ГПК України, має право подати заперечення щодо розподілу (співмірності) судових витрат (постанова КГС ВС від 03.10.2018 у справі № 910/23017/17, додаткова постанова КГС ВС від 27.06.2018 у справі № 911/1803/17).

Зокрема з аналізу судової практики Верховного Суду (постанови КГС ВС від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17, від 19.02.2019 у справі № 917/1071/18) слідує, що якщо суд під час розгляду клопотання про зменшення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу (заперечень щодо розміру стягнення витрат на професійну правничу допомогу) визначить, що заявлені витрати є неспівмірними зі складністю справи, наданим адвокатом обсягом послуг, витраченим ним часом на надання таких послуг, не відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їх розміру та їх стягнення становить надмірний тягар для іншої сторони, що суперечить принципу розподілу таких витрат, суд має дійти висновку про зменшення заявлених до стягнення з іншої сторони судових витрат на професійну правничу допомогу.

Верховний Суд звертає увагу (постанова КГС ВС від 20.11.2018 у справі № 910/23210/17), що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд приходить до висновку, що підготовка та подача до Дніпровського відділу поліції Головного управління Міністерства внутрішніх справ заяви про вчинення стосовно позивача злочину у сфері трудових відносин не стосуються доказів на обґрунтування предмету та підстав позову, виходять за межі позову, у зв`язку з чим, понесені позивачем витрати на правничу допомоги за підготовку та подачу зазначеної заяви у розмірі 2 000,00 грн. не підлягають відшкодуванню.

Суд приходить до висновку, що позивачем надано суду належні та допустимі докази понесених витрат на правову допомогу, а саме, договір, детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, акт виконаних робіт за двома актами виконаних робіт у розмірі 22 000, 00 грн.

Суд приходить до висновку, що суми вартості правових послуг відповідають складності справи, вартість погодинної роботи адвоката не є завищеною.

Враховуючи наведене, з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 належить стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати, які складаються з витрат на правничу допомогу у розмірі 22 000, 00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 81, 82, 141, 142, 259, 263-265, 268, 272, 273, 274, 276, 354 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 встановлення факту перебування у трудових відносинах, визнання незаконним запису про прийняття на роботу, зобов`язання вчинити новий запис про прийняття на роботу, визнання незаконним запису про звільнення з роботи, поновлення на роботі, зобов`язання видати дублікат трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з 02.03.2020 року.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за період з 05.04.2018 по 02.03.2020 (дата звільнення) у розмірі 32 548,04 грн. (тридцять дві тисячі п`ятсот сорок вісім грн. 04 коп.).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.03.2020 року по 10.10.2023 ріку розмірі 218 290,50 грн. (двісті вісімнадцять тисяч двісті дев`яності грн. 50 коп.).

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати, які складаються з оплати судового збору у розмірі 4 204,00 грн. (чотири тисячі двісті чотири грн.. 00 коп.).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати, які складаються з витрат на правничу допомогу у розмірі 22 000, 00 грн. (двадцять дві тисячі 00 коп.)

Сягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь держави судові витрати, які складаються з судового збору у розмірі 3 349,18 грн. (три тисячі триста сорок дев`ять грн.. 18 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частини поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Допустити негайне виконання рішення суду в частини стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 5 000,00 грн. (п`ять тисяч грн.. 00 коп.)

Учасники справи:

- позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ;

- відповідач: фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути поданою до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення складено та проголошено 10 жовтня 2023 року.

Суддя Д.І. Городецький