Дата документу 19.07.2023 Справа № 336/5265/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/5265/22 Головуючий у 1-й інстанції: Карабак Л.Г.
Провадження № 22-ц/807/1116/23 Суддя-доповідач: Трофимова Д.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Трофимової Д.А.

суддів: Бєлки В.Ю.,

Онищенка Е.А.

при секретарі: Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району, про визнання незаконним утримання на території України малолітньої дитини та зобов`язання передати дитину для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2022 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в обґрунтування якого зазначав, що 25.11.2011 року між ним та відповідачкою було зареєстровано шлюб. ІНФОРМАЦІЯ_1 у подружжя народилась донька - ОСОБА_3 . ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 отримала громадянство Королівства Данії за народженням відповідно до розділу І Закону про громадянство Данії, що підтверджується свідоцтвом про громадянство у справі № 2018-81 17.

Згідно повідомлення Міністерства Юстиції України та Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України стало відомо, що ОСОБА_3 19.01.2022 року о 8:16 покинула територію України. Після чого подружжя постійно проживало на території Королівства Данії за адресою АДРЕСА_4 .

06.04.2022 року відповідачка повідомила позивача про те, що вона хоче виїхати до Німеччини, де мешкають деякі члени її родини. Позивач не був проти виїзду дружини до Німеччини, але був проти виїзду доньки.

09.04.2022 року об 11:00 дружина з дитиною вирушили за покупками. Позивач відігнав машину на ремонт. Приблизно о 13:00 позивач, повернувшись додому за адресою: АДРЕСА_1 , виявив, що дружина та донька не повернулися. Оскільки зазвичай сімейний похід в магазин займав небагато часу, позивач занепокоївся зникненням родини. Занепокоєння позивача було викликане ще й тим, що відповідачці було важко доглядати дитину через стан здоров`я. Позивач шукав дружину та доньку протягом двох годин, після чого звернувся з заявою про зникнення родини в поліцію Східної Ютландії в м. Орхус, Данія. Приблизно о 15:20 год. 09.04.2022 року з повідомлення поліції він дізнався, що ОСОБА_3 та відповідачку бачили на вокзалі м. Орхус. Поліція Східної Ютландії надала позивачеві реєстраційний номер 4200-61605-03759-22 заяви про підозру у викраденні дитини. У подальшому позивач отримав реєстраційний номер 4200-83979-0010222 у зв`язку з незаконним перевезенням дитини та розшуку відповідачки. Позивачеві стало відомо, що о 20:49 годині 15.04.2022 року ОСОБА_3 перетнула пункт пропуску Вилок, в`їхала на територію України як громадянка України, виїзду з території України зафіксовано не було.

Позивач зазначає, що відповідач без згоди батька ОСОБА_3 ОСОБА_2 незаконно вивезла останню та змінила місце проживання малолітньої дитини, всупереч положенням СК України та Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Відповідно до положень Конвенції позивач звертався до центрального органу державної влади, яким визначено Міністерство Юстиції України відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».

Також позивач звернувся до Сімейного суду у Данії, який визнав право тимчасової одноособової опіки над ОСОБА_3 у зв`язку з викраденням дитини відповідачем. Це підтверджує, що право позивача як піклувальника було порушене незаконним вивезенням дитини. Згода полягає в усній, письмовій або мовчазній формі. Жодного з вище вказаних форм надання згоди на перевезення отримано не було.

На території України діє воєнний стан, наявні масові ракетні удари, порушення правил гуманітарного права, низки міжнародних договорів щодо правил ведення війни, численні терористичні акти та прояви геноциду по відношенню до всіх представників українського народу. Вказані обставини не спонукають розвиток особистості та не забезпечують право дитини на дитинство, адже можливість всебічного розвитку та вибору дозвілля порушується та обмежується повітряними тривогами, необхідністю в постійному відвідуванні укриття, обмеженням масового скупчення та проведення офіційних розважальних заходів. Також існують дійсні підстави вважати, що життю та здоров`ю дитини загрожує небезпека. Все це дає підстави вважати, що рішення відповідача про перевезення дитини на територію України не відповідає інтересам дитини.

У зв`язку з неефективністю вирішення питання про повернення дитини Міністерством Юстиції України позивач вимушений звернутися до суду для захисту своїх законних прав та інтересів відповідно до положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Вважає, що в інтересах дитини буде її повернення на територію її постійного місця проживання.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач просив суд: визнати незаконним утримання ОСОБА_1 на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 ; зобов`язати ОСОБА_1 передати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , її батькові - ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано незаконним утримання ОСОБА_1 на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 .

Зобов`язано ОСОБА_1 передати дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , її батькові - ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання Королівства Данії.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирішуючи позов про повернення дитини на підставі Гаа зької конвенції 1980 року, суд має з`ясувати звичайне місце проживання дитини. З оскаржуваного рішення вбачається, що суд взагалі не досліджував обставин справи на предмет встановлення постійного місця проживання ОСОБА_2 . Ця обставина має визначальне значення для розгляду цієї справи. Відповідач стверджує, що звичайним (постійним) місцем проживання ОСОБА_2 була і є Україна.

Поняття «місце постійного проживання» не визначене Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Під звичайним місцем проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою потрібно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі. Саме такої позиції в аналогічних правовідносинах дотримується Верховний Суд в постанові від 01.11.2022 року по справі № 201/1577/21, постанові від 17.08.2022 року у справі № 613/1185/19.

В обґрунтування того, що звичайним (постійним) місцем проживання дитини є Україна, відповідач вказувала наступне:

- шлюб між сторонами був укладений 25 листопада 2011 року, а/з № 368, реєстрація шлюбу відбулась в Україні;

- в матеріалах справи знаходиться копія паспорта, яка свідчить, що відповідач є громадянкою України, та з 23.02.2010 року зареєстрована та проживаю за адресою: АДРЕСА_2 . Крім того, в матеріалах справи є довідка №3151-7/04-28 від 22.12.2022 року про реєстрацію місця проживання за вказаною адресою з 23.02.2010 року по теперішній час;

- відповідач є співвласником квартири за адресою: АДРЕСА_2 , про що свідчить копія свідоцтва про право на спадщину за законом від 10.03.2021 року та копія витягу від 10.03.2021 року. Отже, житлом відповідач та її донька на території України забезпечені;

- згідно посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 ОСОБА_2 постійно проживав в Україні, крім того, місце проживання позивача з 2013 року до вересня 2022 року, тобто протягом 9-ти років, було зареєстроване на території України за адресою: АДРЕСА_3 ;

- увесь час, як з моменту одруження, так і потім з народженням дитини, подружжя проживало на території України у м. Запоріжжі. В судових засіданнях позивач сам підтвердив і не заперечував проти того, що подружжя увесь час (до моменту поїздки до Данії) проживало в м. Запоріжжя в України;

- ОСОБА_3 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 в Україні, дитина за місцем народження є громадянкою України та після народження проживала і продовжує проживати в Україні, тобто протягом всіх 10-ти років свого життя;

- місце проживання ОСОБА_2 у встановленому законом порядку, зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 . В матеріалах справи знаходиться копія довідки № 3152-7/04-28 від 22.12.2022 року про реєстрацію місця проживання особи, згідно якої ОСОБА_3 з 23.05.2014 року по теперішній час зареєстрована за вказаною адресою;

- в матеріалах справи знаходиться копія акту про фактичне проживання особи від 08.06.2022 року, який підтверджує фактичний склад осіб, які проживають за адресою: АДРЕСА_2 . Серед перелічених осіб названа і ОСОБА_3 ;

- в матеріалах справи знаходяться дві характеристики, видані на ім`я

ОСОБА_2 , які свідчать, що дитина з 2019 року, тобто з першого класу навчається в Запорізькому академічному ліцеї «Вибір». Навчання не припинялось і продовжується до цього часу;

- в матеріалах справи міститься копія медичної картки, яка свідчить, що дитина сторін з самого народження перебувала під наглядом лікарів в КУ «ЦП МСП № 2» амбул. № 6 у м. Запоріжжі;

- в матеріалах справи знаходиться висновок районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, зроблений у справи № 336/2772/22 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Запорізької міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_2 . В цьому висновку районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району, як орган опіки та піклування, вважає доцільним визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- в матеріалах справи є лист Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України № 91-18104/0/15-22-вх від 19.07.2022 року з якого вбачається, що за період з 19.07.2017 року по 19.07.2022 року, тобто за п`ять років, ОСОБА_3 з України за кордон виїжджала двічі:

06.11.2021 року - повернулась 26.12.2021 року (термін перебування за кордоном становив 1 місяць 20 днів);

19.01.2022 року - повернулась 15.04.2022 року (термін перебування за кордоном становив 2 місяці 27 днів).

Отже, поїздка була тимчасовою до родичів батька. Про тимчасовий характер поїздки до Данії свідчить: по-перше, короткий термін перебування за кордоном - 2 місяці 27 днів; по-друге, сторонами перед виїздом не вживались дії, спрямовані на зняття з реєстрації місця проживання, припинення навчання дитини у навчальному закладі та т. ін.

До Данії вирушили 19 січня 2022 року, а в квітні 2022 року повернулись додому, планували повернутись раніше, але через воєнні дії довелось затриматись.

Також скаржник посилається на те, що донька сторін володіє лише українською та російською мовами. В Данії місцеве населення розмовляє на данській мові, а батьки відповідача проживають в арабському кварталі і розмовляють виключно арабською мовою. Все своє життя дитина провела в Україні разом із матір`ю, бабою і дідом зі сторони матері, батьком в українському соціальному середовищі. Україна є її звичайним місцем проживання. З цією країною у неї пов`язане все: її самоусвідомлення, оточення, друзі, навчання, медичне спостереження, мова. Дитина як відвідувала, так і продовжує відвідувати шкільний заклад, отримує медичну допомогу в Україні.

У разі задоволення позову дитина буде вирвана зі свого звичайного середовища, оточення, друзів, відірвана від матері і переміщена до іншої країни, іншого середовища, де окрім свого батька вона нікого не знає. Через незнання мови дитина не зможе спілкуватись навіть зі своєю бабусею зі сторони батька, оскільки та знає лише арабську мову.

Отже, місто Запоріжжя є постійним місцем проживання дитини - ОСОБА_2 . Суд жодному з наведених доказів не надав оцінки і не навів обґрунтувань їх відхилення.

Також, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на те, що сторонами по справі рішення про переїзд до Данії на постійне місце проживання не приймалось. 19.01.2022 року вони з донькою їхали до Данії у гості. Звернення до компетентних органів Данії мало місце саме у зв`язку з подіями, які мали місце на Україні з 24.02.2022 року - початком війни. Її поведінка щодо отримання тимчасової посвідки свідчить лише про те, що їй необхідно було оформити своє тимчасове правове становище у Данії - країні де її з донькою застала війна, і де вона хотіла переждати воєнні дії. Ці обставини жодним чином не свідчать про прийняття сторонами спільного рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Також скаржник зазначає, що представник районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, як органу опіки та піклування, заперечував проти задоволення позову, пояснював, що після розмови з матір`ю та дитиною з`ясувалось, що в інтересах дитини бути з матір`ю в Україні. Суд позицію органу опіки та піклування не взяв до уваги без пояснення причин.

Крім іншого, 06 лютого 2023 року кандидат психологічних наук, доцент, завідувач кафедрою психології Запорізького національного університету Губа Н.О. провела психологічне обстеження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . За результатом обстеження вона склала висновок спеціаліста-психолога. Спеціаліст-психолог у висновку дійшов висновків, які повністю підтверджують доводи відповідача.

Вважає, що суд безпідставно повернув відповідачу вищевказаний висновок спеціаліста-психолога, а також розрахунок заборгованості зі сплати аліментів позивача від 31.01.2023 року.

Від представника ОСОБА_2 - адвоката Ткаченка Д.С. на адресу апеляційного суду надійшов відзив, у якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Зазначає у відзиві, що 10.10.2018 року ОСОБА_3 отримала громадянство Королівства Данії, та отримала паспорт громадянина Королівства Данії. Рішення про набуття дитиною громадянства Данії було спільним рішенням батьків. Саме отримання дитиною громадянства Данії було першим кроком для переїзду всією родиною для постійного проживання до Данії.

25.02.2022р. перебуваючи у Данії ОСОБА_1 особисто звернулася до Імміграційної служби Данії при Міністерстві імміграції та інтеграції та особисто пройшла інформаційне - мотиваційне інтерв`ю для отримання тимчасового притулку, яке згодом особисто підписала. Вказане звернення було наступним кроком для законної легалізації на території Данії.

Після невдалої спроби отримати тимчасовий притулок, відповідач продовжила свій намір (бажання), направлений на легалізацію постійного проживання на території Данії.

09.04.2022р. вона звертається вже до Управління з питань возз`єднання сімей при Міністерстві імміграції та інтеграції Данії для отримання тимчасової посвідки на проживання в Данії.

20.05.2022р. на адресу у м. Орхус (Данія), яку зазначила сама ОСОБА_1 , надійшло офіційне повідомлення, що заява про надання тимчасової посвідки на проживання задоволена, та відповідач отримала дозвіл на тимчасове проживання в Данії з терміном дії до 17 березня 2024р. Разом із посвідкою відповідачка отримала номер соціального страхування та дозвіл на право на роботу.

Рішення про реєстрацію дитини у м. Орхус (Данія) було спільним рішенням батьків.

Отже, як зазначає представник ОСОБА_2 , намір набути офіційний статус та право проживання в Данії відповідач висловила вільно, пройшла відповідні державні процедури, отримала посвідку на проживання та на право працювати. Вибір країни проживання для родини був обопільним, родиною вчинено усі дії щодо оформлення свого та дитини права проживання у Данії, яка відтак вважається країною перебування. Таким чином, твердження відповідача про те, що вона літала до Данії лише у гості та наміру постійно проживати у Данії у неї ніколи не було, не відповідає дійсності.

08.06.2022р. Сімейним судом Данії прийнято рішення (номер справи: 2022 35582, будинок сімейного суду, 08-06-2022). Документ про тимчасову опіку: сімейний суд вирішив, ОСОБА_2 , НОМЕР_2, тимчасово передано під опіку ОСОБА_3, НОМЕР_3, відповідно до розділу 26(1) Закону про батьківську відповідальність. Це тимчасове рішення діє до тих пір, поки остаточна угода або рішення не буде виконано. Рішення втрачає чинність, якщо клопотання про прийняття рішення про опіку або піклування над дитиною місце проживання, скасовано або відхилено, або батьки відновили спільне проживання. Це тимчасове рішення може бути виконане в сімейному суді відповідно до ч. 3 п. 1 розділу 478 процесуального кодексу.

Батьку у зв`язку опікою над дитиною в Данії була призначена соціальна допомога.

Таким чином, як вказує представник ОСОБА_2 , відповідно до вимог Конвенції судом було встановлено, що переміщення дитини було порушенням прав на опіку або піклування згідно із законом держави перебування, оскільки були порушені права батька, як піклувальника над дитиною за законом та не було отримано згоди батька на переміщення дитини (так звана законна опіка або опіка в силу закону) та заявник, в даному випадку батько, здійснював би такі права піклувальника й надалі, якби не переміщення.

На думку скаржника, відповідач без відповідної, свідомої згоди батька незаконно вивезла з Данії та змінила місце проживання малолітньої дитини.

Міністерство праці, сім`ї, соціального захисту та громадян похилого віку Королівства Данії вживало заходів для розшуку дитини, зверталося до Національної поліції України, проте встановити місце знаходження дитини не вдалося, а мати відмовилася надавати таку інформацію.

Крім того, в ході розгляду справи було встановлено та не оспорюється самою відповідачкою, що рішення вивезти дитину було прийнято ОСОБА_1 одноособово, приховано від батька. Одноособове рішення про перевезення дитини на територію України не можна вважати таким, що реалізовано у законний спосіб. Відповідачка, маючи намір покинути Данію та вивезти дитину, мала діяти у відповідності до законодавства країни перебування, зважаючи на те, що дитина є громадянкою Данії. При чому вивезення дитини, має бути обов`язково погоджено із батьком, дотримання процедури переміщення дитини у супроводженні одного з батьків має бути оформлене належним чином. Таким чином, відповідно до вимог Конвенції судом було встановлено факт незаконного переміщення дитини, згідно з зобов`язанням за Гаазькою Конвенцією, що має однозначним наслідком повернення дитини до держави її постійного місця проживання.

Повернення відповідачкою ОСОБА_3 до Запоріжжя, загрожує фізичному та психологічному здоров`ю дитини через військові дії в країні.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За приписами частини 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив із того, що одноособове рішення ОСОБА_1 про перевезення дитини на територію України не можна вважати таким, що реалізовано у законний спосіб. Батько має емоційну прихильність до дитини, до виїзду дружини вважав їх родину міцною, вважає, що об`єднання родини можливе. Відповідно до інтересів дитини буде її повернення на територію її постійного місця проживання. На відповідачку, як на одного з подружжя та одного з батьків покладено обов`язок поважати та враховувати думку іншого з подружжя стосовно виховання спільних дітей, зокрема на визначення постійного місця проживання і без усного, письмового, або мовчазного дозволу останнього не здійснювати дії, спрямовані на змінення місця проживання дитини та порушення права позивача на батьківство. Відповідачка, маючи намір покинути Данію та вивезти дитину, мала діяти у відповідності до законодавства країни перебування, зважаючи на те, що дитина є громадянкою Данії. При чому вивезення дитини, має бути обов`язково погоджено з батьком, дотримання процедури переміщення дитини у супроводженні одного з батьків має бути оформлене належним чином, обов`язок дотримання законодавства покладається на відповідачку, якими б не були власні мотиви її дій.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з пред`явленням батьком дитини вимоги про її повернення до Королівства Данії згідно із правилами Гаазької конвенції 1980 року у зв`язку з тим, що дитина незаконно переміщена до України без згоди батька.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».

Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та

b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Верховний Суд у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 (провадження № 61-2286св21) зазначив, що:

«Виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити:

по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції);

по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції);

по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини».

Підсумовуючи, питання про наявність підстав для повернення дитини відповідно до правил Гаазької конвенції 1980 року суд вирішує у разі встановлення, що звичайним місцем проживання дитини є інша держава, до якої позивач просить повернути дитину, та переміщенням дитини порушені права позивача на опіку, піклування про дитину, які позивач реалізовував до такого переміщення дитини до іншої країни.

Отже, звертаючись до суду з позовом про повернення дитини у порядку Гаазької конвенції 1980 року, позивач має довести звичайне місце проживання дитини в іншій державі, до якої і просить повернути дитину, а також, що він здійснював опіку, піклування про дитину до її незаконного переміщення із звичайного місця її проживання.

Постійне проживання (звичайне місця проживання) позивач має довести доказами, що підтверджують, зокрема, навчання дитини, отримання медичної допомоги та реалізацію стосовно неї інших соціальних послуг на території цієї держави.

Статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла відповідного віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

Щодо звичайного місця проживання дитини, то вирішуючи позов про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції 1980 року, суд має з`ясувати звичайне місце проживання дитини.

Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується таким: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою потрібно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі (постанова Верховного Суду від 01.11.2022 року по справі № 201/1577/21).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 25.11.2011 року, між сторонами укладено шлюб, який зареєстрований Жовтневим відділом державної реєстрації цивільного стану Запорізького міського управління юстиції, актовий запис № 368 (т. 1, а.с. 10, 93).

ІНФОРМАЦІЯ_1 у подружжя народилась донька - ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 11, 94).

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.09.2022 року шлюб між сторонами було розірвано.

Згідно свідоцтва про громадянство Королівства Данія від 10.10.2018 року Справа №2018-81 17, ОСОБА_3 набула громадянство Данії за народженням відповідно до розділу 1 Закону про громадянство Данії, див. Декрет № 422 від 7 червня 2004 року з останніми змінами, внесеними Законом № 1562 від 13 грудня 2016 року (т. 1, а.с. 12) та отримала паспорт громадянки Королівства Данії (т. 1, а.с. 14).

Сімейним судом Данії прийнято рішення (номер справи: 2022 - 35582, будинок сімейного суду, 08-06-2022). Документ про тимчасову (поодинці ред.) опіку: сімейний суд вирішив, що ОСОБА_2 , НОМЕР_2, тимчасово передано під опіку ОСОБА_3, НОМЕР_4, відповідно до розділу 26(1) Закону про батьківську відповідальність. Це тимчасове рішення діє до тих пір, поки остаточна угода або рішення не буде виконано. Рішення втрачає чинність, якщо клопотання про прийняття рішення про опіку або піклування над дитиною місце проживання, скасовано або відхилено, або батьки відновили спільне проживання. Це тимчасове рішення може бути виконане в сімейному суді відповідно до ч. 3 п. 1 розділу 478 процесуального кодексу. Вказане рішення прийнято 08.06.2022 року, тобто після повернення відповідача з дитиною в Україну (т. 1, а.с. 15).

Батьку у зв`язку опікою над дитиною в Данії була призначена соціальна допомога.

Дитина в Данії була зарахована до приватної школи «Hejbjereg», пройшла співбесіду, мала з`явитися до школи у визначений строк, але не з`явилася, лист адресований усім, кого це стосується (т. 1, а.с. 17).

Міністерство соціальних справ та у справах людей похилого віку Королівства Данії, вживало заходів для розшуку дитини, зверталося до Національної поліції України, проте мати відмовилася повідомити своє поточне місцезнаходження (т. 1, а.с. 201).

На виконання доручення компетентних органів Данії, поліція м. Гернсхайм, Німеччина, проводила заходи розшуку дитини та її матері, опитувала осіб, які б могли дати інформацію про них, але вони, включаючи мати відповідачки пояснили, що відповідачка до Німеччини не прибула (т. 1, а.с. 204-205).

Відповідно до посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 ОСОБА_2 постійно проживав в Україні, крім того, місце проживання позивача з 2013 року до 2022 року, було зареєстроване на території України за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1, а.с. 152, 217-219).

Згідно довідок про реєстрацію місця проживання особи за відомостями департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської радивід 22.12.2022 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 , відповідач - з 23.02.2010 року по теперішній час, дитина - з 23.05.2014 року по теперішній час (т. 1, а.с. 153, 154).

ОСОБА_1 на праві приватної власності належить 1/2 частина квартири за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1, а.с. 155, 156).

ОСОБА_3 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 в Україні (т. 1, а.с. 11, 125), з моменту народження є громадянкою України, після народження проживала та продовжує проживати в Україні по теперішній час.

Як видно з витягу, що наданий Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 91-18104/0/15-22-вх від 19.07.2022 року, за період з 19.07.2017 року по 19.07.2022 року ОСОБА_3 за межі України виїжджала двічі: 06.11.2021 року - повернулась 26.12.2021 року (термін перебування за кордоном - 1 місяць 20 днів); 19.01.2022 року - повернулась 15.04.2022 року (термін перебування за кордоном - 2 місяці 27 днів) (т. 1, а.с. 176).

З копії комісійного акту про фактичне проживання особи від 08.06.2022 року, який підтверджує фактичне проживання в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , вбачається, що у вказаній квартирі мешкають: ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 157).

Характеристики, що видані на ім`я ОСОБА_2 , свідчать, що ОСОБА_3 є ученицею 3-А класу (в іншій характеристиці - відповідно 4-А класу) Запорізького академічного ліцею «Вибір» з 2019 року, тобто з першого класу донька сторін навчається в Запорізькому академічному ліцеї «Вибір» Запорізької міської ради Запорізької області (т. 1, а.с. 159, т. 2, а.с. 36).

В матеріалах справи наявна копія медичної картки ОСОБА_2 , яка свідчить, що дитина з народження перебуває під наглядом лікарів в КУ «ЦП МСП № 2» амбул. № 6 м. Запоріжжя (т. 1, а.с. 161-166).

Згідно висновку районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, який надано у справи № 336/2772/22 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Запорізької міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_2 , районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району, як орган опіки та піклування, вважає доцільним визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , разом із матір`ю ОСОБА_1 .

Як вбачається з вказаного висновку, 01.11.2022 року спеціалістами відділу по Шевченківському району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради було проведено обстеження умов проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає разом з матір`ю ОСОБА_1 , про що було складено акт обстеження, у якому зазначено, що житло складається з трьох кімнат. Умови проживання добрі. Дитина має окрему кімнату, в наявності іграшки, необхідна техніка та меблі для навчання, шафа з одягом відповідно вікових потреб, ліжко. Матір`ю створені належні умови для проживання, навчання, відпочинку та розвитку малолітньої дитини. Згідно довідки Запорізького академічного ліцею «Вибір» Запорізької міської ради Запорізької області ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , навчається в академічному ліцеї «Вибір» з першого класу. ОСОБА_3 має охайний вигляд, приходить завжди в чистому одязі, забезпечена всім необхідним для навчання в школі. Мати приділяє належну увагу вихованню доньки. Класний керівник не спілкувався з батьком, бо він постійно у відрядженні, батька бачив лише один раз на лінійці у вересні (т. 1, а.с. 167).

06 лютого 2023 року кандидат психологічних наук, доцент, завідувач кафедрою психології Запорізького національного університету Губа Н.О. провела психологічне обстеження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . За результатом обстеження вона склала висновок спеціаліста-психолога, за висновками якого:

1. Індивідуальний (емоційно-вольовий, психічний, інтелектуальний) розвиток ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідає віковій нормі для дітей даного віку, ОСОБА_3 здатна самостійно, послідовно і усвідомлено описувати дії, події, обставини (факти), які відбуваються в її житті, висловлювати власну думку (оцінку, позицію) щодо дій, подій, обставин (фактів), а також, щодо людей, з якими вони пов`язані. Таким чином, психологічний розвиток ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , дозволяє дитині сформулювати свою власну думку (власне бажання) щодо місця (країни) свого проживання та оточення.

2. В процесі обстеження було виявлено, що ОСОБА_3 позитивно емоційно, з вираженою любов`ю та прихильністю відноситься до своєї мами, ОСОБА_1 . Всі емоційні стосунки дитини до всіх виділених в висновку спеціаліста дорослих, обумовлені поведінкою самих дорослих в конкретних ситуаціях, які дитина в змозі оцінити і самостійно сформувати своє ставлення до них.

3. В процесі обстеження ОСОБА_3 відкрито і однозначно сформулювала своє бажання проживати з матір`ю, ОСОБА_1 , з якою і проживає на даний момент на території України. Це обумовлено соціальними факторами (місцем народження в Україні та проживанням на території України, відвідуванням дитячих центрів розвитку у дошкільному віці, відвідування школи, широке коло соціальних контактів з друзями, які збереглися з дошкільного періоду та з`явилися нові, родичі з якими ОСОБА_3 спілкується) та мовне середовище - ОСОБА_3 вільно говорить і взаємодіє російською мовою, знає українську мову, і тільки почала вивчати англійську.

4. В процесі дослідження ОСОБА_3 відмітила, що від народження «сколько себя помню» проживала в Україні, відвідувала дитячий центр розвитку «Капелька», вступила та відвідує на даний момент школу «Вибір», з мамою ходять в лікарню до лікаря коли хворіє. У процесі її соціалізації в Україні в період дошкільного, молодшого шкільного віку у неї утворилося своє коло друзів, з якими вона спілкується, розвиваючи та формуючи свої комунікативні навички. І в розмові ОСОБА_3 неодноразово наголошувала «Я гражданка Украины».

5. У процесі обстеження було виявлено, що з моменту народження ОСОБА_3 проживала з матір`ю та батьком на території України, «но когда родители ссорились, а ссорились они часто, то мы уходили жить к бабушке с дедушкой, и с мамой жили там, потом опять возвращались к папе, но это все тут, в Украине, мы все тут живем». За словами дитини, коли батько приходив додому, то відразу починав конфліктувати з ОСОБА_1 , мати дитини. ОСОБА_3 в бесіді неодноразово підкреслювала, що ставала свідком постійних сварок між батьками, психологічного, емоційного насильства батька по відношенню до матері.

6. ОСОБА_3 у розмові згадала, що була за кордоном, у Данії, куди їздила з мамою та татом. Були не дуже довго (дитина не може вказати тимчасовий проміжок), винаймали квартиру, і рідко ходили в гості до бабусі та дідуся, татових батьків. У Данії ОСОБА_3 не сподобалося (зі слів дитини), вона нічого там не знала і не розуміла.

7. ОСОБА_3 зазначила, що при спілкуванні з бабусею та дідусем (батьками батька), інших родичів вона не згадувала, були великі мовні труднощі, оскільки: «они говорят на непонятном арабеском, датчанском языке, я их вообще не понимаю».

8. У процесі дослідження було виявлено, що ОСОБА_3 вільно розмовляє російською мовою, це мова якою вона спілкується в сім`ї з мамою та татом, і зі своїми друзями, знає, розуміє і говорить українською мовою, оскільки, навчається в школі, де спілкування та навчання проходить українською мовою. Англійську мову почала тільки вивчати, інших мов дитина (за її словами) не знає.

9. Розлука з матір`ю ОСОБА_1 та вимушено примусовий (у випадку наявності правових підстав) переїзд дитини ОСОБА_2 з України до Данії, порушення звичного для дитини образу життя, негативно позначиться на психологічному і фізичному здоров`ї дитини, травмує її психіку і порушить стан психологічного благополуччя. Розрив відносин ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_1 буде психотравмуючою ситуацією, яка може привести до глибоких порушень в її психічному функціонуванні, а в майбутньому до формування фобій, страхів і різних комплексів неповноцінності, які можуть проявитися на різних етапах становлення особистості (т. 2, а.с. 119-123).

Згідно розрахунку заборгованості зі сплати аліментів від 31.01.2023 року, складеного головним державним виконавцем Шевченківського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) станом на 31.01.2023 року включно (за період з травня 2022 року по січень 2023 року) сукупний розмір заборгованості зі сплати аліментів за виконавчим документом боржника ОСОБА_2 , стягувач - ОСОБА_1 , становить 32 062,42 грн., за вказаний період сплачено боржником/стягнуто виконавцем - 0,00 грн. (т. 2, а.с. 124).

Колегія суддів погоджується з доводами скаржника про наявність поважних причин, які були зазначені представником ОСОБА_1 - адвокатом Кузнєцовим Д.О. у заяві про долучення доказів (вищевказаних висновку спеціаліста-психолога від 06 лютого 2023 року та розрахунку заборгованості зі сплати аліментів від 31.01.2023 року), яка подана до суду першої інстанції 16.02.2023 року, які не були заявлені в підготовчому провадженні, та приймаються апеляційним судом.

Отже, як встановлено колегією суддів, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з моменту народження є громадянкою України та все життя після народження проживала в Україні, лише двічі дитина виїжджала за межі України: 06.11.2021 року - 26.12.2021 року (термін перебування за кордоном - 1 місяць 20 днів); 19.01.2022 року - 15.04.2022 року (термін перебування за кордоном - 2 місяці 27 днів). Після чого повернулась до України, країни свого походження, де проживає і по теперішній час. На даний час дитині десять років, із яких вона лише два рази короткочасно не проживала в Україні, у м. Запоріжжі відвідувала дошкільні заклади, гуртки, зараз навчається в школі, за дитиною здійснюється медичний догляд у м. Запоріжжі, де у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, ці факти свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним, вона є дуже прив`язаною до матері, бабусі та дідуся (батьків матері), розуміє українську мову.

Апеляційний суд дійшов висновку, що наявні у справі докази доводять, що звичайним місцем проживання дитини як до виїзду до Данії, так і після повернення до України, була і є Україна.

За таких обставин немає підстав для повернення дитини до Данії за правилами Гаазької конвенції 1980 року, оскільки звичайним місцем проживання дитини була і є Україна, а перебуваючи у Данії, дитина не набула нового звичайного для себе та постійного місця проживання у цій країні.

Враховуючи вищенаведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

При цьому, колегія наголошує, що задоволення вимоги про визнання незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої дитини не призведе до належного судового захисту прав позивача, сутність вимог якого зведена саме до забезпечення повернення дитини до Королівства Великої Данії.

Таким чином, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційним судом за наслідками розгляду апеляційної скарги рішення суду першої інстанції скасовано з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову, судові витрати у вигляді сплаченого відповідачем за подання апеляційної скарги судового збору у розмірі 2 977,20 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_2 .

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2023 року у цій справі скасувати та прийняти нову постанову наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району, про визнання незаконним утримання на території України малолітньої дитини та зобов`язання передати дитину для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2 977 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят сім) грн. 20 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 28 липня 2023 року.

Головуючий Д.А. Трофимова

Судді: В.Ю. Бєлка

Е.А.Онищенко