Номер провадження: 22-ц/813/3795/23
Справа № 501/2116/22
Головуючий у першій інстанції Смирнова В.В.
Доповідач Стахова Н. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Стахової Н.В.,

суддів:Коновалової В.А., Назарової М.В.

за участю секретаря

судового засідання Мокана В.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в м. Одесі в порядку спрощеного провадження цивільну справу за апеляційною скаргоюОСОБА_1

на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухваленого у складі судді Смірнова В.В., в приміщенні того ж суду,

за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги обґрунтував тим, що 03.07.2018 наказом о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області був прийнятий на посаду охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області на постійній основі.

Наказом Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України «По особовому складу» № 199 о/с від 26.11.2021 року його відсторонено від роботи з 26.11.2021 року до усунення обставин, що зумовили відсторонення, а саме: відмова або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19.

Позивач вважає вказаний наказ незаконним та зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України видано наказ № 380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153», який набрав чинності 01.03.2022 року та яким зупинено дію нормативного акту, що передбачав обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 для певних категорій працівників. Таким чином, з 01.03.2022 перестали існувати обставини, які зумовили відсторонення його від роботи, у зв`язку з чим він 11.03.2022 року звертався до відповідача з письмовою вимогою в якій просив повідомити дату з якої він може приступити до виконання своїх трудових обов`язків, однак відповідач жодних заходів на виконання вимоги не вчинив, та в порушення вимог Закону України «Про звернення громадян», не відповів на вказане звернення.

Позивач вважає, що відлік трьохмісячного строку звернення до суду за захистом свого порушеного трудового права починається з 09.05.2022 року, оскільки відповідач отримавши його письмову вимогу від 11.03.2022 року 23.03.2022 року, протягом 45 днів, передбачених ст. 20 Закону України «Про звернення громадян», не вирішив питання порушені у вимозі.

Позивач просив суд поновити його на охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області, стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на його користь середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу починаючи з 01.03.2022 року до дня поновлення на роботі, із розрахунку 388 грн 39 коп. за кожний робочий день; допустити негайне виконання судового рішення та вирішити питання судових витрат.

Іллічівський міський суд Одеської області рішенням від 12 вересня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовив.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне зясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.03.2022 року до дня поновлення на роботі 23.08.2022 року з розрахунку 388 грн 39 коп. на день.

Доводами апеляційної скарги є те, що що Міністерствам охорони здоров`я України видано наказ № 380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153», який набрав чинності 01.03.2022 року та яким зупинено дію нормативного акту, що передбачав обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 для певних категорій працівників. Тобто, з 01.03.2022 року перестали існувати обставини які зумовили відсторонення від роботи, однак відповідач до звернення позивача до суду жодних дій щодо поновлення його трудових прав не вчинив. Зважаючи на викладене позивач вважає, що з 01.03.2022 у відповідача не було підстав для недопущення до роботи та позбавлення заробітної плати. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач посилається на висновки Верховного суду викладені у постановах від 08.02.2022 року у справі № 755/12623/19 та від 11.12.2018 року у справі № 810/1224/17.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що станом на 11 березня 2022 року скаржник вважав, що його право на працю порушено, але всупереч цьому в своїй позовній заяві та в апеляційній скарзі останній безпідставно стверджує, що начебто відлік передбаченого ст. 233 КЗпП строку слід здійснювати з 09 травня 2022 року. Скаржник звернувся до суду із позовом лише у серпні 2022 року, тобто штучно затягував час стосовно звернення до суд із позовом. Відповідач вважає, що в діях скаржника вбачається зловживання його правом на подання позову саме у серпні 2022 року, а не раніше. Крім того позовна заява не містить обґрунтованого розрахунку майнових вимог скаржника. Останній посилається на розмір своїх доходів у серпні та вересні 2021 року, в той час як ці місяці не можна розглядати , як два останніх календарних місяця роботи позивача, що передували відстороненню від роботи.

В судовому засіданні позивач підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, в своїх поясненнях посилався на обставини, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача апеляційну скаргу не визнав, просив залишити її без задоволення, рішення суду без змін, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Із тексту апеляційної скарги вбачається, що позивачем рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог поновлення позивача на посаді тому рішення суду в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку № 12 від 24 жовтня 2008 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що у позовній заяві позивач просить суд поновити його на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського міського відділу Управління поліції охорони в Одеській області, проте відповідач не звільняв та не здійснював переведення позивача з вищевказаної посади на іншу посаду.

Суд вважав, що вказана вище позовна вимога не відповідає характеру відносин, що виникли між сторонами з прийняттям наказу УПО в Одеській області від 26.11.2021 № 199 «По особову складу», оскільки позивач не звернувся до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних дій або бездіяльності відповідача.

Крім того, суд зазначив, що на час винесення рішення не існує предмета спору, оскільки наказом Управління поліції охорони в Одеській області від 22.08.2022 року №183о/с, охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області ОСОБА_1 допущено до роботи з 23 серпня 2022 року.

Рішення суду мотивовано також тим, що позивач звернувся до суду із позовною заявою вже після закінчення строку, передбаченого ч. 1 ст. 233 КЗпП України.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що вказана вимога має похідний характер по відношенню до основної вимоги, оскільки основна вимога не підлягає задоволенню, то не підлягає задоволенню і вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в оскаржуваній частині, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону.

Судом встановлено та як вбачається з матеріалів справи, що 03.07.2018 наказом о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області був прийнятий на посаду охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області на постійній основі.

Наказом Управління поліції охорони в Одеській області «По особовому складу» від 26 листопада 2021 року № 199 о/с ОСОБА_1 , охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області, відсторонено від роботи з 01 грудня 2021 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення працівника, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 якого визначена переліком та який відмовляється або ухиляється від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

В пункті 2 вказаного наказу зазначено, що відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку на час відсторонення працівника заробітну плату не нараховувати та не виплачувати.

Відділу кадрового забезпечення готувати проект наказу про допуск до роботи відстороненого працівника за умови надання ним сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2 (однією чи кількома дозами вакцинації) отриманого в порядку, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 2021 року № 677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби» чи надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я в установленому порядку (п. 3 наказу).

Зазначений наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи містить посилання на частину першу статті 46 КЗпП України, частину першу статті 94 КЗпП України, статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпункт «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» із змінами, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 вересня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Звертаючись до суду із позовом позивач просив поновити його на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського міського відділу Управління поліції охорони в Одеській області та стягнути з відповідача середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу починаючи з 1 березня 2022 року до дня поновлення на роботі, із розрахунку 387 грн 78 коп. за кожний робочий день.

В обґрунтування позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначив, що наказом Управління поліції охорони в Одеській області «По особовому складу» від 26 листопада 2021 року № 199 о/с його відсторонено від роботи з 26 листопада 2021 року на строк, що зумовили відсторонення, а саме, відмова або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, з яким був ознайомлений в день його видання.

Свої дії щодо видання наказу відповідач обґрунтовував посиланням на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Разом з тим, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України.

Однак, відповідачем жодних дій щодо поновлення порушених прав позивача не здійснено, а саме: не видано наказ про допуск до роботи, не повідомлено про дату виходу на роботу, не відновлено виплату заробітної плати та інших видів оплати праці. У зв`язку з цим, 11 березня 2022 року позивач звертався до Управління поліції охорони в Одеській області із письмовою вимогою щодо допуску до роботи із посиланням на зазначений вище наказ Міністерства охорони здоров`я України, яка отримана відповідачем 23 березня 2022 року, проте останній жодних заходів щодо розгляду звернення не вжив.

Тому просив стягнути з відповідача середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу починаючи з 01 березня 2022 року до дня поновлення на роботі, із розрахунку 388 грн 39 коп грн. 78 коп. за кожний робочий день.

Отже із позовної заяви вбачається, що предметом розгляду у даній справі є трудові правовідносини сторін з приводу не допуску позивача до роботи, саме з 01 березня 2022 року, тобто з часу набрав чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по день поновлення на роботі.

Проте, суд першої інстанції не встановив фактичні обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення справи, та визначені відповідно до них правовідносини.

Так, зазначаючи про те, що позовна вимога не відповідає характеру відносин, що виникли між сторонами з прийняттям наказу УПО в Одеській області від 01.12.2021 № 206 «По особову складу», та позивач не звернувся до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних дій або бездіяльності відповідача суд першої інстанції не врахував, що позивач звернувся до суду з приводу правовідносин не допуску ОСОБА_1 до роботи після зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, саме з 01 березня 2022 року.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники серед іншого і підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Наказом «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України.

Таким чином, з 01 березня 2022 року обставини, які зумовили відсторонення ОСОБА_1 від роботи зупинені, оскільки на час воєнного стану в Україні зупинено дію нормативно-правового акту, який передбачав обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом COVID-19, для певних категорій працівників.

Як зазначає позивач, 11 березня 2022 року він звертався до Управління поліції охорони в Одеській області із письмовою вимогою в якій, посилаючись на наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, просив повідомити про допуск до виконання трудових обов`язків. Зазначена вимога отримана відповідачем 23 березня 2022 року. Дані обставини відповідачем не оспорювалися.

Із матеріалів справи вбачається, наказом Управління поліції охорони в Одеській області «По особовому складу» від 22 серпня 2022 року № 183 о/с ОСОБА_1 , охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області, допущено до роботи з 23 серпня 2022 року на строк дії воєнного стану в Україні.

Зазначений наказ містить посилання на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380.

Відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так під час розгляду в суді апеляційної інстанції, не зважаючи на вимоги ст. 81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не не викладені обставини та не надано суду доказів, щодо обставин не видання наказу про допуск позивача до роботи з 01 березня 2022 року.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Посилання відповідача на те, що позивач не звертався до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних наказів, дій або бездіяльності відповідача не заслуговує на увагу, оскільки факт недопуску позивача до роботи з 01 березня 2022 року, якого раніше відсторонено від роботи, підлягає встановленню судом під час вирішення спору про захист права, шляхом викладення відповідного висновку щодо не допуску у мотивувальній частині судового рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що позивачем не пропущено строк звернення до суду, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до місцевого загального суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ, яким частини першу і другу статті 233 викладено в новій редакції , а саме: працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

З урахуванням вказаних положень з 19 липня 2022 року із заявою про вирішення трудового спору у справах про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівник має право звернутися до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Системний аналіз норми статті 233 КЗпП України дає підстави для висновку, що працівник із заявою про вирішення трудового спору у справах про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 19 липня 2022 року мав право звернутися до суду без обмеження будь-яким строком, а з часу набрання чинності Закону Україну «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року (набрав чинності 19 липня 2022 року) - в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 викладено правовий висновок, що середній заробіток за частиною другою стані 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України.

Посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу на необхідність врахування постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного Цивільного Суду від 10 жовтня 2019 у справі № 369/10046/18 є безпідставним, оскільки Велика Палата Верховного Суду у постанові 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 відступила від правового висновку викладеного у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18.

Як зазначалося вище, позивач звернувся із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по день поновлення на роботі.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернувся до суду 05 серпня 2022 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду.

Ураховуючи, що до 19 липня 2022 року позивач мав право звернутися до суду із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без обмеження будь-яким строком, а з 19 липня 2022 року повинен звертатися до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, із цим позовом позивач звернувся до суду 05 серпня 2022 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду, тому позивачем не пропущено строк звернення до суду із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, встановлений ст. 233 КЗпП України.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

В пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів від 06 листопада 1992 року № 6 зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Ураховуючи, що позивач, який відсторонений від роботи наказом Управління поліції охорони в Одеській області № 199 о/с допущений до роботи 23 серпня 2022 року на строк дії воєнного стану в Україні, а відповідачем не зазначено обставин та не надано доказів щодо не допуску позивача до роботи з 01 березня 2022 року, то період вимушеного прогулу становить з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.

Середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за липень 2021 року та серпень 2021 року, оскільки позивач у вересні 2021 року відпрацював неповний місяць, бо перебував на лікарняному.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату Управління поліції охорони в Одеській області від 10.08.2023 року позивачу нараховано за липень 2021 року 8043 грн 74 коп., за серпень 2021 року 8156 грн 33 коп. Отже середньоденна заробітна плата становить 368,18 грн.(8043,74+8156,33)/44)

Враховуючи, що позивач безпідставно не був допущений до роботи з 01 березня 2022 року, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року, який становить 45644 грн 50 коп., виходячи із наступного розрахунку: 368,18 грн (середньоденна заробітна плата) х 118 днів, при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податків, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, розмір присуджених сум при виплаті на виконання судового рішення підлягає зменшенню на суму податків та зборів, оскільки особа відшкодовує (виплачує, надає) на користь фізичної особи середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, така особа виступає щодо такої фізичної особи податковим агентом та зобов`язана утримати і перерахувати податок зі суми такого доходу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 вересня 2022 року в оскаржуваній частині слід скасувати відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року в сумі 45644 грн 50 коп., визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною першою статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з тим, що позивач у відповідності до статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а позов в цій частині задоволено частково, то з Управління поліції охорони в Одеській області підлягають стягненню в дохід держави судові витрати, які складаються з судового збору за подання позову за вказаною вище вимогою в сумі 992,40 грн, як за вимогою майнового характеру, і за подання апеляційної скарги у розмірі 1488,60 грн, виходячи із 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, а всього 2481 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, ст. 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 вересня 2022 року в оскаржуваній частині скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер платника податків: НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року в сумі 45644 (сорок п`ять тисяч шістсот сорок чотири) грн, 50 грн визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області, код ЄДРПОУ 40108934, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 70, корпус А на користь держави витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Дата складення повного тексту постанови 18 серпня 2023 року.

Головуючий Н.В. Стахова

судді В.А. Коновалова

М.В. Назарова