Справа № 686/9547/23
Провадження № 2/686/3451/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

03.08.2023 м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області

в складі: головуючого судді Стефанишина С.Л.,

при секретарі судового засідання Сороці А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницький цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компані «Авансар» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

19.04.2023 року позивач звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню так, як він став підставою для відкриття виконавчого провадження і порушує законні права та інтереси позивача.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що 31.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. було вчинено виконавчий напис № 75176 про стягнення з позивача заборгованості по кредитному договору № 200202066 від 27.01.2015 року, проте позивач вважає даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки зі спірного виконавчого напису вбачається, що заборгованість нарахована в період з 10.05.2016 року Тобто, відповідач цим самим підтверджує, що право вимоги виникло у нього ще в 2016 році. Проте, згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Однак, в даному випадку, з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, а отже це є підставою для відмови у вчиненні виконавчого напису.

Окрім того, позивач стверджує, що кредитний договір №200202066 від 27.01.2015 року на момент вчинення виконавчого напису вже не був тим документом, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Тобто, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис щодо стягнення саме за кредитним договором.

Тому, позивач просить задовільнити поданий позов, а також стягнути судові витрати, що становлять витрати на правову допомогу у розмірі 4000 грн. та судовий збір у розмірі 1073,60 грн.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.04.2023 року вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання

11.05.2023 року до суду від відповідача по справі ТОВ «Авансар» надійшло клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги у зв`язку із необґрунтованістю та неспівмірністю із складністю справи

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.06.2023 року закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

У судове засідання представник позивача та позивач не з`явилися, представник позивача подав до суду заяву про розгляд справи без їх участі, в якій підтримав позовні вимоги у повному обсязі заперечень щодо заочного розгляду справи не висловив.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку, причини неявки до суду не повідомив.

За таких обставин, оскільки проти цього не заперечувала представник позивача, судом відповідно до положень ст.280 ЦПК України, прийнято рішення про заочний розгляд справи.

Суд, дослідивши матеріали справи, подані докази, вважає, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, що 31.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем був вчинений виконавчий напис № 75176 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості по кредитному договору № 200202066 від 27.01.2015 року у сумі 50082,59 грн., що складається із заборгованості за тілом кредиту у сумі 13131,32 грн., заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками у сумі 35751,27 грн., заборгованість за нарахованою пенею 350 грн.; стягнення заборгованості проводиться за період з 10.05.2016 р. по 28.05.2021 р.

Згідно електронного витягу з Єдиного реєстру боржників від 02.08.2023 року вказаний виконавчий напис перебуває на виконанні у першому відділі ДВС у м. Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), виконавче провадження № 69705242.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Хмельницької області Джубабою Д.О. від 28.12.2021 року було відкрито виконавче провадження №68015430 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сазонової О.М. №6625 від 31.05.2021 року.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 27 березня 2019 року№ 137/1666/16-ц.

Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної заборгованості.

Відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, про яку не було проінформовано боржника та визнання такої заборгованості безспірною суперечить вимогам закону. Згідно правової позиції, викладеної Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15, можна говорити про правильність вчиненої нотаріальної дії у вчиненні виконавчого напису лише за умови що: 1) нотаріусу надані всі необхідні документи, визначені Переліком, що підтверджують безспірність заборгованості; 2) за наявності доказів належного направлення відповідачем письмової вимоги про усунення порушень; 3) наявності доказів належного отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

В порушення вимог ст.81 ЦПК України відповідачем ТОВ «ФК «Авансар» не надано до суду належних та допустимих доказів того, що позивачу було направлено та ним отримано їхню письмову вимогу про розмір заборгованості та усунення порушень.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості оспорити вимоги відповідача або виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої для стягнення.

Також, відповідачем було пропущено строк звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. Так, виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», п.п.3.4 п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до правової позиції, викладеної у пункті 34 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 року по справі № 916/3006/17, вказано, що: «Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду».

Тобто, загальний строк звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки, а за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Оскільки відповідно до умов договору погашення кредиту, процентів та інших платежів повинно здійснюватись позичальником частинами кожного місяця, початок позовної давності для стягнення цих платежів суд обчислював з моменту (місяця) невиконання позичальником кожного із цих зобов`язань.

Тобто, починаючи з 2016 року, банк був обізнаний про порушення свого права та у нього виникло право вчиняти дії для захисту порушеного права.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Касаційного цивільного суду від 08 лютого 2018 року у справі №727/2027/16-ц.

Окрім того, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал Договору Позики; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення, тобто 22.02.2017 року.

Отже, редакція Порядку до 22.02.2017 року (згідно Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014 р.) дозволяла видавати виконавчі написи на підставі оригіналів кредитних договорів, натомість редакція Порядку від 22.02.2017 р. (коли Постановою суду було скасовано такі зміни) надавала право щодо видачі виконавчих написів тільки на підставі нотаріально-посвідчених договорів, що передбачають сплату коштів.

Аналогічної правової позиції дійшла висновку Велика Палата Верховного суду у справі № 910/10374/17 Постанова від 21.09.2021 р.

Також Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих Банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання Стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 31.05.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Таким чином, укладений 27.01.2015 року між АТ «Банк Михайлівський», правонаступником якого є ТОВ «ФК «Авансар»», та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

За таких обставин, приватний нотаріус не мала жодних підстав для вчинення виконавчого напису, не перевіривши додержання строків на звернення стягувача з заявою про вчинення виконавчого напису, не з`ясувавши, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, не надавши цим обставинам відповідної оцінки, та не встановивши, чи підтверджують надані ТОВ «ФК «Авансар»» документи безспірність боргу.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що при винесенні спірного виконавчого напису не було дотримано одну із умов для винесення виконавчого напису, а саме безспірність заборгованості.

Отже, нотаріальна дія щодо видачі виконавчого напису № 75176 від 31.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., про звернення стягнення за кредитним договором з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Авансар»», не була передбачена чинним законодавством.

Суд вважає, що на момент вчинення оспорюваного вище зазначеного виконавчого напису була відсутня законодавча підстава для його вчинення, а саме порушено вимоги п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За таких обставин спірний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає до виконання.

Щодо розподілу судових витрат, а саме: витрат на професійну правничу допомогу, заявлених до відшкодування позивачем у сумі 4000 грн., судом враховано наступне.

Вимогами ч.1, 2 статті 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

На підтвердження витрат на правничу допомогу позивачем надано Договір про надання правової допомоги (юридичних) послуг від 17.04.2023 року, укладений між ОСОБА_1 та адвокатом Войналовичем О.М., та акт виконаних робіт від 17.04.2023 року, згідно якого адвокат надав клієнту послуги на загальну суму 4000 грн.

Вирішуючи питання про стягнення судових витрат, понесених ОСОБА_1 суд вважає, що наявні в матеріалах справи докази є безумовною підставою для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу у вказаному розмірі з іншої сторони, адже цей розмір доведений, документально обґрунтований та відповідає критерію розумної необхідності таких витрат.

Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати ВСУ від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 та додатковій постанові Великої Палати ВСУ від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц.

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява №19336/04) зазначив, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (п.268). У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, суд вважає, що з відповідача на користь позивача слід стягнути понесені ним судові витрати у вигляді витрат на правничу допомогу у розмірі 4000 грн.

Також, відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, з ТОВ «ФК «Авансар»» на користь позивача слід стягнути також судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1073,60 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 81, 247, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд -

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволити.

Визнати виконавчий напис № 75176 від 31.05.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості за кредитним договором № 200202066 від 27.01.2015 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» () на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1073,60 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4000 грн., всього стягнути: 5073,60 грн.

Рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга в загальному порядку протягом тридцяти днів з часу складання повного судового рішення до Хмельницького апеляційного суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя С.Л. Стефанишин