П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2023 року місто Київ

справа № 381/3970/21

провадження №22-ц/824/8632/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ТОВ «Фінансова компанія з управління активами»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 березня 2023 року, ухвалене у складі судді Ковальчук Л.М.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія з управління активами», треті особи6 приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Жданович Вікторія Михайлівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. № 242631 від 27 червня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія управління активами» заборгованості в розмірі 48545 грн.

Позов обґрунтовано тим, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом КМНО Остапенком Є.М., є незаконним та необґрунтованим, оскільки нотаріусом порушено процедуру вчинення виконавчого напису та помилково зазначено про те, що заборгованість є безспірною.

Позивачем повідомлення-вимога про наявність заборгованості отримана не була. Приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та нотаріусом не було перевірено отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Вимоги стягувача є неправомірними оскільки оригінал нотаріально посвідченого кредитного договору, на підставі якого міг бути вчинений виконавчий напис, відсутній.

В період оформлення кредиту 7 січня 2021 року ОСОБА_1 мала біполярний психічний розлад та стояла на обліку у психіатра.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 березня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в який просила скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Суд замість винесення ухвали про залишення позову без розгляду або зупинення руху по справі/ухвали про повернення заяви, якими повинен був зобов`язати позивача усунути недоліки та надати відсутні докази, виносить рішення про відмову в позові, чим в свою чергу унеможливлює подальше право на повторне звернення до суду з тих самих підстав, що унеможливлює право на справедливий судовий захист. Суд, постановивши ухвалу про витребування у приватного нотаріуса Остапенка Є.М. належним чином завірену копію нотаріального напису, не дочекався її виконання і ухвалив рішення, який суттєво обмежив право позивача на судовий захист. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу м.Києва Остапенко Є.М. не мав права вчиняти виконавчий напис на кредитному договорі, що нотаріально не посвідчений. Приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, а суд першої інстанції не перевірив цей факт. Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право заняття нотаріальною діяльністю приватному нотаріусу Остапенко Є.М. за систематичні порушення. Суд першої інстанції не врахував надані адвокатом докази про психічний стан здоров`я позивача, які дають можливість визнати кредитний договір недійсним. Але вчинення виконавчого напису без його оскарження ускладнює цю можливість.

Правом на подання відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія управління активами» не скористалося.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 липня 2023 року витребувано у Київського міського державного архіву належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис; витребувано у ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» засвідчену копію кредитного договору № 3367871 від 7 січня 2021 року, виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашену заборгованість; витребувано у ТОВ «Фінансова компанія необхідних кредитів» належним чином засвідчені копії документів за кредитним договором № 3367871 від 7 січня 2021 року, укладеного між ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів та ОСОБА_1 , які направлялись приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Роз`яснено, що у разі, якщо особи не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, вони зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Київським державним нотаріальним архівом надана відповідь про те, що станом на 10 серпня 2023 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. не передавав документи нотаріального діловодства та архіву на державне відповідальне архівне зберігання до Київського державного нотаріального архіву.

Інші особи: ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» та ТОВ «Фінансова компанія необхідних кредитів» ухвалу не виконали, відповіді не надали.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 8 листопада 2023 року витребувано у приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Жданович В.М. копію виконавчого напису № 242631 від 27 червня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія необхідних кредитів» заборгованості за кредитним договором №3367871 від 7 січня 2021 року.

На виконання ухвали від 8 листопада 2023 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Жданович В.М. надано копію виконавчого напису від 27 червня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом КМНО Остапенком Є.М.

В судове засідання, призначене на 20 грудня 2023 року, учасники справи не з`явилися, судові повідомлення були направлені на їх електронні адреси, інформація щодо яких міститься в матеріалах справи, причини своєї неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у їх відсутність.

Оскільки справу розглянуто за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення є дата складання повного судового рішення ( ч.5 ст.268 ЦПК України).

Судом установлено, що 27 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. було вчинено виконавчий напис про стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія управління активами» заборгованість у розмірі 48545 грн.

25 серпня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Жданович В.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_1 з виконання виконавчого напису № 242631 від 27 червня 2021 оку.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що в судовому засіданні не знайшли підтвердження ані підстави для звернення до суду за захистом свого цивільного права через його порушення, невизнання або оспорювання, як і сам факт порушення, невизнання або оспорювання прав, свобод чи законних інтересів, ані посилання позивача на обґрунтування своїх правових вимог. Позивачем не доведено у встановленому законом порядку, що є обов`язковим в силу принцпу змагальності, передбаченого ст.12 ЦПК України, факту протиправної поведінки відповідачів, тих обставин, на які позивач посилається в своєму позові. Позивачем не вказано, чим саме відповідачі порушили її права. В матеріалах справи відсутній виконавчий напис № 242631 від 27 червня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО Остапенком Є.М. Позивач та її представник в судове засідання не з`являються і позивачем не надано належні та допустимі докази у розумінні ст.ст.76-81 ЦПК України на підтвердження своїх позовних вимог.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою ст. 16 ЦК України, або в іншім способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.8 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч.1 ст.39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлений інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів,за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевіряти, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме:п.1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині « а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пункту 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого нотаріального договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; г) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п.2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2.Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/20084/14 відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року.

Відповідно до п.1 Переліку (в редакцій вчинення виконавчого напису) - «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Установлено, що 7 січня 2021 року ОСОБА_1 підписано договір позики (на умовах повернення позики в кінці строку позики) № 3367871, за умовами якого строк повернення позики визначено 6 лютого 2021 року. Наданий ТОВ «Фінансова компанія управління активами» договір позики (його копія), в якому відсутній підпис ОСОБА_1 , нотаріально не посвідчений.

Зі змісту виконавчого напису слідує, що заборгованість в сумі 48545 грн. складається із заборгованості за тілом кредиту в сумі 15000 грн., заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами в сумі 3352 грн., а також 25 грн. плата за вчинення виконавчого напису. Заборгованість нарахована за період з 20 червня 2021 року по 26 червня 2021 року тобто поза межами строку дії договору.

Оскільки проценти нараховані поза межами строку дії договору, відсутні підстави вважати заборгованість по кредитному договору у розмірі 48520 грн. безспірною.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 висловила наступну правову позицію.

Кредитний договір, який не було нотаріально посвідчено, з 22 лютого 2017 року не може відноситися до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів у розумінні положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Тобто, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим (укладений в простій письмовій формі), не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Оскільки ні приватним нотаріусом КМНО Остапенком Є.М., у якого суд першої інстанції витребовував документи, які стали підставою для вчинення виконавчого напису, ні первісним кредитором ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», ні новим т кредитором ТОВ «Фінансова компанія необхідних кредитів» не надано доказів на підтвердження наявності нотаріально посвідченого договору позики, а надана копія договору інформації щодо нотаріального посвідчення договору не містить, наявні підстави для висновку, що нотаріально не посвідчений договір не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса ( правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року, у справі № 757/24703/18-ц).

Вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом виконавчого напису без дотримання вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів є порушенням прав позивача, а порушене права підлягає судовому захисту.

У вказаній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 зазначено, що порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що підстави для задоволення позову відсутні, оскільки позивачем не доведено ті обставини, на які він посилався, а також не доведено порушення його прав, є неправильним, а отже рішення суду, як таке що суперечить вимогам матеріального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача ТОВ Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія управління активами» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 2270 грн.(908игрн.за подання позовної заяви + 1362 грн. за подання апеляційної скарги).

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 березня 2023 року скасувати і ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем №242631 від 27 червня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія управління активами» заборгованості в розмірі 48545 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія управління активами» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 2270 грн.(908грн.+ 1362 грн.)

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус