Справа № 305/7/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 липня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Кожух О.А.,

суддів Куштана Б.П., Кондора Р.Ю.,

з участю секретаря Гусонька З.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рахівського районного суду від 10 червня 2022 року (суддя Ємчук В.Е.) у справі № 305/7/22 за позовом ОСОБА_1 до Ясінянського закладу загальної середньої освіти 1-3 ступенів №1 Ясінянської селищної ради та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовної заяви

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Ясінянського закладу загальної середньої освіти 1-3 ступенів №1 Ясінянської селищної ради, Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона працює практичним психологом в Ясінянському закладі загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ясінянської селищної ради.

08.11.2021 позивачці вручено наказ директора закладу №153-к від 08.11.2021 про відсторонення її від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати з підстав відсутності щеплення проти COVID-19.

Вважає даний наказ незаконним та таким, що порушує її права. Звертає увагу суду, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем відсутнє зобов`язання щодо щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Встановлена відповідачем нова умова праці, яка необхідна для продовження нею роботи, а саме наявність щеплення від COVID-19, є фактично зміною істотних умов праці. Попередження про необхідність проходження нею щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 їй було вручено 05.11.2021, тобто лише за декілька днів до видання наказу про відсторонення від роботи, у зв`язку з чим вважає, що відповідач порушив встановлені строки попередження про зміну істотних умов праці.

У наказі про відсторонення відповідач посилається на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 14 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 №1236 та Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153. Вказувала, що ч. 2 ст. 14 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено не відсторонення від роботи, а відсторонення від виконання зазначених видів робіт, що не є тотожними поняттями, як за підставами, так і за наслідками.

Відповідач не мав права відсторонювати її від роботи, оскільки відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19 не передбачено чинним законодавством, а відмова від щеплення є правом особи, адже таке проводиться у разі відсутності в особи медичних протипоказань. Відповідач, відсторонюючи позивачку від роботи, фактично примушує її до щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, оскільки залишає їй на вибір тільки два варіанти, або прийняти щеплення від COVID-19 і, відповідно, продовжити працювати й отримувати заробітну плату, або відмовитись від щеплення і залишитись без засобів до існування, оскільки в останньому випадку їй не може виплачуватись ні допомога по безробіттю, ні допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. Згідно з листом Уповноваженого з прав людини №243/21/40 від 01.09.2021 примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, суперечить чинному законодавству України. Ні Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ні іншим законом України не встановлено обов`язкове щеплення від COVID-19, тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Зазначала, що відмова працівника від вакцинації від коронавірусної хвороби COVID-19 не може вважатися порушенням трудової дисципліни, а тому до працівника не можуть застосовуватися заходи дисциплінарного характеру, у тому числі відсторонення від роботи без збереження заробітної плати. Вказувала, що не заперечує проти щеплень, як таких, однак відмовляється від примушування до участі у медичному експерименті, оскільки вакцини проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 не є вакцинами в традиційному значенні цього слова та є генно-інженерним продуктом. Зазначала, що Наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не враховано категорію працівників, які вже перехворіли на гостру респіраторну хворобу COVID-19, які вже не можуть захворіти, а також, які є повністю здоровими.

Посилаючись на дані обставини, просила визнати незаконним та скасувати наказ директора закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ясінянської селищної ради №153-к від 08.11.2021 про відсторонення від роботи та поновити її на роботі. Стягнути з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради заробітну плату за вимушений прогул за період відсторонення її від роботи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Рахівського районного суду Закарпатської області від 10 червня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що на практичного психолога як працівника навчального закладу загальної середньої освіти, поширюється дія Переліку № 2153, що був чинним на момент відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Тому, директор Ясінянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №1 Ясінянської селищної ради Галина Данів, видавши наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » №153-к, як керівник виконувала вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 і правомірно застосувала до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством. Крім того, встановлено, що позивачка категорично не бажає пройти профілактичне щеплення, не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вище вказаного профілактичного щеплення. Тому, директор Ясінянського ЗЗСО І-ІІІ ступенів №1 Ясінянської селищної ради Галина Данів зобов`язана була, відповідно до чинного законодавства, відсторонити ОСОБА_1 від роботи.

Короткий зміст вимог та доводи апеляційної скарги

ОСОБА_1 на таке рішення суду подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції й ухвалити нове рішення, яким її позов задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції при вирішенні справи проігнорував невідповідність постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 Конституції України, міжнародним договорам та законам України та не врахував того, що зобов`язання працівників проходити щеплення проти COVID-19 під загрозою відсторонення від роботи та невиплати заробітної плати є фактично примушуванням працівника до вакцинації. Зазначає, що згідно листа Уповноваженого з прав людини №243/21/40 від 01.09.2021 примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, суперечить чинному законодавству України. Вказує, що Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено лише одну підставу для відсторонення працівника від роботи, це коли працівник є бактеріоносієм, при цьому на період такого відсторонення працівнику виплачується допомога у зв`язку з тимчасовою стратою працездатності. Відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення COVID-19 суперечить чинному законодавству та ст. 46 КЗпП України. Вважає, що оскільки в правовому полі карантин в Україні не було введено, то постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню, а обмеження в постанові Кабінету Міністрів України від 09.12.2020, у тому числі й щодо роботи невакцинованих працівників, були б законні у разі введення у встановленому законом порядку надзвичайного стану. Зазначає, що враховані місцевим судом правові висновки Верховного Суду, зроблені у постановах від 17.04.2019 у справі №682/1692/17 та від 10.03.2019 у справі №331/5291/19, не можуть бути застосовані у даній справі, оскільки вони не відповідають обставинам справи. Вважає, що всі вакцини на сьогодні є експериментальними, містять генномодифіковані організми або клітини з ембріона людини, що є для неї неприйнятними, а вакцинація невивченою вакциною не може бути обов`язковою.

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 28.11.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху у зв`язку з несплатою судового збору.

Ухвалою апеляційного суду від 09.01.2023 відкрито апеляційне провадження, а ухвалою цього ж суду від 27.01.2023 зупинено провадження у даній справі № 305/7/22 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21.

Ухвалою апеляційного суду від 13.03.2023 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду.

Позиція інших учасників справи

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить залишити оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Відзив обґрунтований, зокрема, тим, що наказ про відсторонення позивача виданий з дотримання вимог чинного законодавства. Відповідно до статті 46 КЗпП України передбачено відсторонення від роботи з інших підстав. Даний випадок належить до інших підстав, передбачених законодавством, оскільки професія вчителя віднесена до переліку професій, що підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153. Зазначає, що вимога про поновлення на роботі заявлена позивачкою безпідставно, оскільки така вимога застосовується у випадку звільнення з роботи. Вказує, що у даному випадку має місце тимчасове відсторонення. Вважає безпідставними посилання позивачки про те, що вона не бажає брати участь у медичних, наукових чи інших дослідах, оскільки термін "Вакцинація" або "Щеплення" та медичні досліди трактуються по інакшому і це не є одне і те ж саме. Звертає увагу, що вимога позивачки про поновлення на роботі є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником. Вказує, що оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не виконує роботу, то за загальним правилом такому працівнику заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законом.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, хоча були повідомлені належним чином про час і місце розгляду справи, зокрема, відповідачі були повідомленні шляхом надсилання «Судової повістки про виклик» на електронну адресу, що підтверджується довідками про доставку електронних листів (а.с.123, 124). Судова колегія, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, розглянула справу за відсутності учасників справи. Відповідно до положень ст. 247 ч. 2 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла таких висновків.

Фактичні обставини справи

Встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді практичного психолога Ясінянського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради.

05.11.2021 ОСОБА_1 письмово повідомлено, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти. Одночасно позивачу роз`яснено, що в разі відсутності документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання, її з 08.11.2021 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати (а.с.9).

05.11.2021 ОСОБА_1 письмово подала заперечення на повідомлення про необхідність обов`язкового щеплення від COVID-19 (а.с.10).

Наказом директора Ясінянського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради № 153-к від 08.11.2021 ОСОБА_1 , практичного психолога, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 (а.с.8).

Роботодавець при прийнятті наказу керувався ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 та п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236.

Підставою для видачі наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 05.11.2021 № 2.

13.12.2021 ОСОБА_1 подала на ім`я директора Ясінянського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради письмову вимогу про допуск до роботи, яка обґрунтована незаконністю наказу №153-к від 08.11.2021 та попередження про відсторонення, оскільки вони були видані на виконання антиконституційних за змістом Постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096, наказу МОЗ 04.10.2021 №2153.

Наказом директора Ясінянського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради №17-к від 02.03.2022 ОСОБА_1 , практичного психолога, допущено до роботи з 02.03.2022 відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25.02.2022 «Про призупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» до моменту скасування карантинних обмежень або відміни воєнного стану (а.с.51).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд та застосовані норми права

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

03.02.2020 Кабінет Міністрів України ухвалив розпорядження № 93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, та в подальшому у вказану постанову неодноразово вносились зміни зокрема, постанова викладалась у новій редакції та продовжувалась дія карантину, в тому числі, і у 2023 році.

Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», крім продовження на всій території України дії карантину, встановленого Постановою КМУ № 211, було передбачено низку обмежень.

Постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року № 7 Верховний Суд звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України щодо перевірки відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392; частин першої і третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року № 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік»; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік».

Рішенням Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 (далі - Рішення КСУ № 10-р/2020) у справі № 1-14/2020 за вказаним конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України вищезазначених норм права закрито конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392 на підставі пункту 5 статті 62 Закону України «Про Конституційний Суд України» - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України» (пункт З резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020).

В мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020 зазначено, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього Переліку увійшли, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. У наказі було передбачено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування. Вказаний наказ набрав чинності 08.11.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, який набрав чинності 08.11.2021, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема п. 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, апеляційний суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Питання правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, було на розгляді Великої Палати Верховного Суду, яка в постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21 зробила висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що загальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

В той же час, Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення особи в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

У справі, яка переглядається, застосування до позивача такого заходу як відсторонення її від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Судом першої інстанції не перевірялось, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Так, відповідно до типової посадової інструкції практичного психолога, останній, зокрема, працює за графіком, виходячи із 40-годинного робочого тижня. Із них 20 годин відводиться для роботи у загальноосвітньому навчальному закладі (індивідуальна і групова психодіагностика, консультування педагогів, учнів (вихованців), батьків, корекційно-розвивальна робота тощо) і 20 годин на підготовку до проведення досліджень, оформлення висновків, тощо. Графік роботи затверджується керівником загальноосвітнього навчального закладу.

Отже, відповідачем не наведено доводів, що для практичного психолога, враховуючи специфіку його роботи, неможливо було встановити дистанційну форму роботи із застосуванням технічних засобів (як от комп`ютер, планшет, мобільний телефон). У зв`язку з чим апеляційним судом не встановлено фактів, які б свідчили про нагальність у відстороненні саме позивача від роботи.

Судом першої інстанції також не підтверджено фактів, які б свідчили про нагальність у відстороненні саме позивача від роботи, з огляду на те, що взагалі не встановлювалися обставини щодо форми навчання у Ясінянському закладі загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради в зазначений період.

Заперечуючи проти заявлених вимог, відповідач ні у відзиві на позовну заяву, ні у відзиві на апеляційну скаргу не стверджував, що обіймаючи посаду практичного психолога позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників відповідача тощо.

Враховуючи наведене, вбачається, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи, позбавлення її на час відсторонення заробітку відбулося лише з урахуванням того, що вона працювала у Ясінянському закладі загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради в зазначений період, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним. На думку колегії суддів, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Разом з тим слід зазначити, що право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи позивача (винесення відповідного наказу) не могло виникнути раніше 08 листопада 2021 року - дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновок відповідача про обов`язок керівників відсторонити від роботи саме з 08 листопада 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним.

При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників закладів загальної середньої освіти з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.

Відповідні висновки викладені у Постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 159/7402/21 (провадження № 61-7176св22).

У будь-якому випадку, попри те, що МОЗ України, відтерміновуючи набрання чинності наказом на місяць з дня його опублікування, надало можливість працівникам, які підлягають обов`язковій вакцинації відповідно до Переліку № 2153, пройти медогляд та у разі, якщо немає протипоказань, здійснити вакцинацію проти COVID-19, наказ про відсторонення позивачки від роботи не міг бути винесений у день набрання нормативного акту чинності, оскільки, як зазначено вище, з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення. Крім того, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від вакцинації.

Ураховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду в частині вирішення позовної вимоги про визнання незаконним і скасування наказу №153-к від 08.11.2021 належить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про її задоволення.

Щодо вирішення позовної вимоги про поновлення на роботі колегія суддів зауважує, що позивач не була звільнена з посади, а лише відсторонена від роботи, відтак ця вимога задоволенню не підлягає. Крім того, наказом №17-к від 02.03.2022 допущена до роботи з 02.03.2022 відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25.02.2022 «Про призупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» до моменту скасування карантинних обмежень або відміни воєнного стану (а.с.51).

Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

З матеріалів справи вбачається, що в період 08.11.2021 по 01.03.2022 позивачу призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим, середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Однак визначення до стягнення на користь позивача конкретної суми середнього заробітку за час незаконного відсторонення по справі є неможливим з огляду на таке.

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 10.05.2023 було витребувано від Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради належним чином засвідчену довідку про доходи (заробіток) ОСОБА_1 за останні два місяці, які передували її відстороненню від роботи, із зазначенням усіх складових виплат.

На виконання вказаної ухвали Відділом освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради було надано суду довідку про доходи від 22.05.2023 №54, однак колегія суддів констатує, що така не містить даних про доходи позивача за останні два місяці, які передували її відстороненню від роботи, а саме за період вересень-жовтень 2021 року (оскільки позивач відсторонена з 08.11.2021), натомість зазначено доходи позивача за період вересень-жовтень 2022 року.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що вказана у довідці про доходи від 22.05.2023 №54 сума доходу за вказаний період не збігається з даними, зазначеними у сформованій таблиці складових виплат.

У зв`язку із цим, колегія суддів вважає, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від №153-к від 08.11.2021 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом захисту порушеного права буде зобов`язання Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради провести нарахування і виплату позивачу середнього заробітку з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, розрахунок якої має бути здійснено відповідачем у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Суд першої інстанції не врахував вищенаведені фактичні обставини справи та вимоги матеріального і процесуального права, повно та всебічно не дослідив наявні у справі докази, не дав їм належної правової оцінки і дійшов неправильних висновків про відмову у позові.

Відповідно до п.п.1,4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За вказаних обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову з вищенаведених підстав.

Виходячи із положень статей 133, 141 ЦПК України суд має вирішити питання про відшкодування стороні, на користь якої відбулося рішення, судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частини перша статті 141 ЦПК України).

За подачу апеляційної скарги позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 1488,60 грн, що підтверджується квитанцією № 37 від 21.12.2022 (а.с.80), дана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.368, п. 2 ч. 1 ст.374, п.1 п. 4 ч.1 ст.376, ст. ст.381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Рахівського районного суду від 10 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Ясінянського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів №1 Ясінянської селищної ради №153-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі - відмовити.

Зобов`язати Відділ освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради (, 90630, вул. Борканюка, 7, смт. Ясіня, Рахівський район, Закарпатська область) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 01.03.2022 включно.

Стягнути з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Ясінянської селищної ради (, 90630, вул. Борканюка, 7, смт. Ясіня, Рахівський район, Закарпатська область) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) судовий збір в сумі 1488,60 грн у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційну скаргу на постанову апеляційного суду може бути подано безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21 липня 2023 року.

Головуюча:

Судді: