Справа № 214/9513/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

08 червня 2023 року м. Кривий Ріг

Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Ткаченка А.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Попкової Ю.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідача Рябченко І.В., Гук Р.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу №214/9513/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №249 КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, зобов`язання вчинити певні дії, -

Представники: від відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в подальшому уточнивши зміст та пред`явлені вимоги, просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №249» КМР від 08 листопада 2021 року №180 в частині відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі оскаржуваного наказу; стягнути з відповідача на його користь судовий збір в сумі 908 грн. 00 коп.

Пред`явлені вимоги мотивовано тим, що з 30 жовтня 2017 року ОСОБА_1 працює сторожем в дитячому дошкільному закладі №249 Криворізької міської ради. 09 листопада 2021 року приблизно о 18.20 год., прийшовши на зміну робочого графіку, його зустріла в.о. директора дитячого садка, яка в присутності завгоспа та вихователя ОСОБА_4 в ультимативній формі потребувала від нього персональну медичну документацію щодо проходження ним профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. У відповідь на це він послався на ст.286 ЦК України, Закон України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» щодо конфіденційної затребуваної інформації, яка стосується його здоров`я. Не дивлячись на це, наказом від 08 листопада 2021 року №180 його відсторони від роботи, а в ознайомленні з наказом відмовили. Не бачучи наказу та не ознайомившись із його змістом, він продовжував залишатись на робочому місці. Після цього в.о. керівника дитячого садка викликала працівників поліції, які попросили його надати письмові пояснення стосовно інциденту, а в.о. керівника дитячого садка письмові пояснення щодо причин відмови ознайомлення ОСОБА_1 із наказом про відсторонення його від роботи. Лише тоді він погодився покинути своє робоче місце. Після ознайомлення з оскаржуваним наказом, позивач виявив ряд грубих порушень ст.ст.8, 19, 21, 22, 24, 28, 43, 64, 68 Конституції України, ст.ст.284, 286 ЦК України, ст.ст.2, 2-1, 46 КЗпП України, ст.ст.1, 4, 6, 39-1, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст.ст.2, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст.12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб». Вважаючи оскаржуваний наказ незаконним, а його відсторонення від роботи протиправним, за захистом своїх трудових прав ОСОБА_1 звернувся до суду.

Ухвалою суду від 30 червня 2022 року уточнену позовну заяву прийнято до розгляду з відкриттям спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін (а.с.21).

Ухвалою суду від 17 жовтня 2022 року зупинене провадження у даній справі на підставі п.10 ч.1 ст.252 ЦПК України до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21 (а.с.35-36).

Ухвалою суду від 06 березня 2023 року провадження по справі поновлення з власної ініціативи суду (а.с.38).

Ухвалою суду від 04 травня 2023 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів (а.с.128 п.19 протоколу с/з).

Ухвалою суду від 04 травня 2023 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, задоволено клопотання представника відповідача про допит свідка ОСОБА_5 (а.с.129 п.24 протоколу с/з).

Не погоджуючись з пред`явленими вимогами, представником відповідача КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №249 КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі скорочено КЗДО №249 КМР) Рябченко І.В. подано відзив на позов (а.с.54-68). У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відповідач просив відмовити, оскільки викладені у позові підстави не ґрунтуються на вимогах матеріального права та не відповідають дійсним обставинам. Представник відповідача зауважила, що ОСОБА_1 пред`явлено вимоги до Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №249» Криворізької міської ради, що не є вірним найменуванням закладу, оскільки відповідно до п.п.1.2, 1.3 Статуту, затвердженого наказом Управління комунальної власності міста виконкому КМР № 243-ум від 06 вересня 2022 року, заклад перейменовано на КОМУНАЛЬНИЙ ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №249 КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.

Щодо статутних обов`язків закладу дошкільної освіти та посадових обов`язків позивача, представник зазначила, що трудові відносини у системі дошкільної освіти врегульовано КЗпП України, Законами України «Про освіту», «Про дошкільну освіту» та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до ст.13 Закону України «Про дошкільну освіту», заклад дошкільної освіти діє на підставі статуту. Так, відповідно до положень розділу 5 Статуту КЗДО №249 КМР, у закладі здійснюється організація харчування дітей. Контроль за організацією та якістю харчування, санітарним станом харчоблоку покладається на медичних працівників та керівника закладу. Як визначено п.п.4.1-4.3 Статуту, режим роботи закладу встановлюється власником, враховуючи потреби батьків: групи з режимом роботи 10.5 годин 7.30 год.-18.00 год., групи з режимом роботи 12 годин 6.30 год.-18.30 год.; заклад працює на 5-денному робочому тижні; вихідні дні субота, неділя, святкові; щоденний режим роботи з 06.30 год. до 18.30 год. Відповідно до п.7.8 Статуту, працівники закладу несуть відповідальність за збереження життя, фізичне і психічне здоров`я кожної дитини згідно з чинним законодавством України. Як визначено Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників закладу (додаток №3 до колективного договору між роботодавцем і профспілковим комітетом КЗДО №249 КМР на 2020-2024 р.р., прийнятого на загальних зборах трудового колективу 28 липня 2020 року, чинний з 21 жовтня 2020 року), у навчальному закладі трудова дисципліна ґрунтується на свідомому виконанні працівниками своїх трудових обов`язків і є необхідною умовою організації ефективної праці і навчального процесу.

Щодо правомірності відсторонення ОСОБА_1 від роботи, представник відповідача зазначила, що він працює на посаді сторожа КЗДО №249 КМР з 01 листопада 2017 року відповідно до наказу про прийняття на роботу від 30 жовтня 2017 року №39-к/тр. Посадовою інструкцією сторожа КЗДО №249 КМР, з якою ОСОБА_1 було ознайомлено під підпис, передбачено, зокрема: сторож працює під керівництвом завідувача, завгоспа, вихователя; сторож працює за графіком роботи, затвердженим завідувачем; сторож дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку; виконує настанови і вимоги завідувача і завгоспа; щоденно звітує про стан ввіреного майна під час чергування; не допускає проникнення на територію та в приміщення сторонніх; працює без права сну і не може відлучатись за межі території закладу; несе відповідальність за порушення правил охорони праці, протипожежної безпеки, санітарії і гігієни. Так, відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України №1096 від 20 жовтня 2021 року «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236» (набрала чинності 26 жовтня 2021 року) доповнено постанову п.41-6, яким передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону №1645-ІІІ та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. На підставі цього адміністрацією КЗДО №249 КМР було повідомлено ОСОБА_1 щодо законодавчо встановленої обов`язковості профілактичних щеплень проти COVID-19 та можливих наслідків у випадку відмови від проходження щеплення та відсутності абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень. Враховуючи графік робочого часу ОСОБА_1 у листопаді 2021 року, про обов`язковість проходження щеплення його було повідомлено й в телефонному режимі із фіксацією в акті. Однак ОСОБА_1 не надав документів про проходження обов`язковості профілактичних щеплень проти COVID-19, або ж документів щодо абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19. З огляду на це відповідачем було прийнято рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, про що видано наказ від 08 листопада 2021 року №180 та відповідно змінено графік роботи сторожів (наказ №181 від 08 листопада 2021 року). При прийнятті оскаржуваного позивачем наказу відповідачем було враховано такі обставини: 1) систематичність значеної кількості соціальних контактів позивача на робочому місці в силу виконання прямих посадових обов`язків вихователями, працівниками харчоблоку, іншими сторожами при передачі зміни, вихованцями закладу (дітьми, які відвідують чергову групу до 18.30 год.), батьками (опікунами, піклувальниками чи особами, які їх замінюють) дітей, які відвідують чергову групу; 2) виключно очна форма організації праці позивача за відсутності встановлення дистанційної форми роботи у випадку відсутності щеплення; 3) умови праці, в яких перебував позивач, збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потреба прямих контактів із вихованцями та їх законними представниками, коли останні забирають дітей із групи продовженого дня; 4) систематичний контакт із працівником, відповідальним за отримання продуктів харчування від постачальників, та які буде використано для вихованців закладу. На переконання представника відповідача, з огляду на характер роботи сторожа, його посадові обов`язки, що передбачали вільне пересування по усій території закладу, групах, де знаходяться інші працівники закладу та вихованці, ОСОБА_1 підлягав обов`язковим профілактичним щепленням від COVID-19. Не дивлячись на це, після попередження керівництва закладу про необхідність такого щеплення, відмовився від проходження вакцинації. Відтак відповідач обґрунтовано відсторонив його від роботи на час до проведення щеплення. Окремо представник зауважила, що на час прийняття оспорюваного позивачем наказу епідеміологічна ситуація в країні була складна, за офіційними статистичними даними спостерігався істотний сплеск захворювань та смертей від COVID-19, через що був запроваджений режим надзвичайної ситуації на всій території України, який продовжено до 31 грудня 2021 року. З огляду на це, на думку представника відповідача, керівництво КЗДО №249 КМР обґрунтовано та правомірно прийняло рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Разом з тим представник зауважила, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153» до завершення в Україні воєнного стану зупинена дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». На підставі цього відповідачем було призупинено дію оспорюваного наказу від 08 листопада 2021 року №180 та поновлено ОСОБА_1 на робочому місці, про що видано відповідний наказ.

Щодо посилань позивача на порушення його права на працю, то вони є безпідставними. Представник відповідача зауважила, що обмеження права позивача на працю було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовився від обов`язкового щеплення та не надав доказів наявності у нього протипоказань до такого щеплення. Відтак, у даному випадку наявні підстави вважати, що втручання у вигляду обов`язковості щеплень ґрунтується на законодавстві, переслідує легітимну мету, є пропорційним для її досягнення та цілком необхідним у демократичному суспільстві. Зазначила, що відсторонення позивача від роботи дійсно означало втрату заробітної плати за місцем роботи, однак було прямим наслідком рішення самого позивача свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я. Позаяк, за своїх характером відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, за позивачем зберігається місце роботи, а таке обмеження є тимчасовим. З огляду на вищенаведене, на переконання представника відповідача, твердження позивача щодо неправомірності його відсторонення від роботи є безпідставними, нічим не доведеними.

04 квітня 2023 року позивач подав відповідь на відзив.

Присутній в судовому засіданні позивач ОСОБА_1 пред`явлені вимоги підтримав, наполягав на їх задоволенні з підстав, викладених в позові.

Представники відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_2 заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві.

Допитана судом як свідок ОСОБА_5 суду показала, що вона з 2019 року вона працює вихователем у КЗДО №249 КМР. ОСОБА_1 знає як працівника цього закладу, де він обіймає посаду сторожа. На початку карантину в.о. завідувача КЗДО №249 КМР ОСОБА_6 повідомила усіх працівників про необхідність проходження обов`язкового щеплення від COVID-19, а ті, хто відмовиться будуть відсторонені від роботи. У кого є протипоказання щодо проходження вакцинації, повинні були принести медичні документи на підтвердження цьому. Свідок пояснила, що чергова група у садку працює з 06.30 год. до 18.30 год. З урахуванням графіку роботи ОСОБА_1 , він безпосередньо контактував як з відвідувачами садка дітьми, так і з їх батьками, які приходили за дітьми. Коли дітей приводили до садка, ОСОБА_1 вже знаходився на робочому місці. Крім того, ОСОБА_1 контактував з вихователями, кухарем. Під час зміни чергового вихователя він заходив до групи, брав ключі і «тривожну кнопку».

Інших заяв, клопотань від учасників справи не надходило. Інші процесуальні дії не вчинялись, заходи забезпечення позову/доказів по справі не вживались.

Дослідивши письмові докази, вислухавши думку учасників справи, покази свідка ОСОБА_5 , врахувавши позицію відповідача, викладену у відзиві, позивача, надавши оцінку доказам в їх сукупності, дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності цивільного судочинства, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з огляду на таке.

Судом встановлено, що на підставі наказу №39-к/тр від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду сторожа Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок №249» Криворізької міської ради з 01 листопада 2017 року по 2 розряду на 0,95 ставки з окладом згідно штатного розпису (а.с.18, 118).

Наказом Управління комунальної власності міста виконкому КМР № 243-ум від 06 вересня 2022 року затверджено нову редакцію Статуту закладу із зміною назви: Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок №249)» Криворізької міської ради перейменовано на КОМУНАЛЬНИЙ ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №249 КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ. Заклад є юридичною особою, , юридична адреса м. Кривий Ріг, вул. Ярослава Мудрого, буд.4-а, здійснює діяльність за видом КВЕД 85.10. Дошкільна освіта (основний) (а.с.43, 70, 72-86). Як визначено п.п.4.1-4.3 Статуту, режим роботи закладу встановлюється власником, враховуючи потреби батьків: групи з режимом роботи 10.5 годин 7.30 год.-18.00 год., групи з режимом роботи 12 годин 6.30 год.-18.30 год.; заклад працює на 5-денному робочому тижні; вихідні дні субота, неділя, святкові; щоденний режим роботи - з 06.30 год. до 18.30 год.

Відповідно до п.7.8 Статуту, працівники закладу несуть відповідальність за збереження життя, фізичне і психічне здоров`я кожної дитини згідно з чинним законодавством України.

Як визначено Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників закладу (додаток №3 до колективного договору між роботодавцем і профспілковим комітетом КЗДО №249 КМР на 2020-2024 р.р., прийнятого на загальних зборах трудового колективу 28 липня 2020 року, чинний з 21 жовтня 2020 року), у навчальному закладі трудова дисципліна ґрунтується на свідомому виконанні працівниками своїх трудових обов`язків і є необхідною умовою організації ефективної праці і навчального процесу.

Відповідно до п.7.1 Статуту, учасниками освітнього процесу закладу є: діти дошкільного віку, педагогічні, медичні працівники, помічники вихователів, навчально-допоміжний персонал, батьки або інші законні представники дитини, фізичні особи, які провадять освітню діяльність в сфері дошкільної освіти, за наявністю ліцензії.

Як визначено п.п.7.5, 7.8 Статуту, призначення на посаду та звільнення з посади педагогічних та інших працівників, інші трудові відносини регулюються законодавством України про працю, Законами України «Про освіту», «Про дошкільну освіту» та іншими законодавчими актами. Працівники закладу несуть відповідальність за збереження життя, фізичне і психічне здоров`я кожної дитини згідно з чинним законодавством України.

Приписами п.8.2 Статуту визначено обсяг повноважень керівника закладу, серед яких передбачено, що керівник закладу: видає у межах компетенції накази, вказівки, доручення, обов`язкові для виконання працівниками закладу; призначає на посаду та звільняє працівників закладу, визначає їх функціональні обов`язки з дотриманням чинного законодавства України; забезпечує виконання санітарно-гігієнічних, протиепідемічних, протипожежних та інших вимог з безпеки життєдіяльності усіх учасників освітнього процесу (а.с.79).

Судом розглядом встановлено, що у зв`язку з набуттям з 08 листопада 2021 року чинності п.19 Постанови КМУ від 20 жовтня 2021 року №1096 року, керівництвом КЗДО №249 КМР 02 листопада 2021 року було видано повідомлення про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для усіх працівників закладу дошкільної освіти. На підставі наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 директор просила надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Також було повідомлено, що якщо до цієї дати працівники не нададуть один із зазначених документів, з 08 листопада 2021 року їх буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-ПІ.

08 листопада 2021 року о 15.40 год. в телефонному режимі ОСОБА_1 було повідомлено про вказані вище обставини, однак у відповідь він почав кричати, відмовився надавати будь-яку медичну документацію та проходити щеплення. Вказаний факт було зафіксовано актом від 08 листопада 2021 року з підписами свідків (а.с.116).

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 не надав документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання у щепленні, наказом в.о. директора КЗДО №249 КМР №180 від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID-19, без збереження заробітної плати (а.с.17, 119). Наказом в.о. директора КЗДО №249 КМР №181 від 08 листопада 2021 року внесено зміни до графіка роботи сторожів у зв`язку з відстороненням ОСОБА_1 від роботи (а.с.120).

09 листопада 2021 року, всупереч дії наказу, ОСОБА_1 прийшов на роботу на зміну о 18.05 год., однак був попереджений про відсторонення від роботи. На ґрунті незгоди з наказом, між ним та керівництвом закладу виник конфлікт, для врегулювання якого було викликано працівників поліції. За фактом інциденту в.о. директора закладу ОСОБА_7 подала повідомлення начальникові відділу освіти Виконкому Саксаганської районної у місті ради (а.с.117), а ОСОБА_1 письмові пояснення (а.с.14).

Звертаючись до суду з позовом про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач посилався на незаконність оскаржуваного наказу та протиправність відсторонення його від роботи, допущення керівництвом КЗДО №249 КМР грубих порушень ст.ст.8, 19, 21, 22, 24, 28, 43, 64, 68 Конституції України, ст.ст.284, 286 ЦК України, ст.ст.2, 2-1, 46 КЗпП України, ст.ст.1, 4, 6, 39-1, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст.ст.2, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст.12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб». Надаючи оцінку доводам позивача та перевіряючи обґрунтованість пред`явлених ним вимог суд виходить з такого.

Між сторонами виник спір з приводу законності відсторонення працівника від роботи через відмову вакцинуватися в період дії карантину, пов`язаного з епідемією COVID-19.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ст.43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст.21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст.51 КЗпП України).

Згідно із ч.1 ст.3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст.4 КЗпП України, законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно з ч.1 ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, цей перелік не є вичерпним та за змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені законодавством, тобто певним нормативним документом (Постанова КЦС у складі ВС від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).

Тлумачення поняття «законодавство» було здійснено Конституційним Судом України у рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі №1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду, Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абз.2 ч.4 ст.4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною 1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань. Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено п.41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинена дія наказу МОЗ №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (п.11.35 цієї Постанови).

В Україні втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а прийняті на його виконання Постанови КМУ, Накази МОЗ є лише способом реалізації законодавчого припису, а відтак питання обов`язкової вакцинації для працівників певних установ та організацій врегульовано на законодавчому рівні.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

За змістом абзацу третього статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 у пункті 13.14 виснувала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12%) після серцево-судинних захворювань (60,2%) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих наCOVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (пункт 14.4). У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (пункт 14.9).

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів (пункт 14.10).

Верховний Суд при розгляді справ неодноразово робив висновки про перевагу суспільних інтересів над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Про це, зокрема, йдеться у постанові Верхового Суду від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17, в якій зазначено, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17, від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 .

Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

З огляду на викладене, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року №133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.

Судовим розглядом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює в КЗДО №249 КМР на посаді сторожа, тобто є працівником закладу дошкільної освіти і під час виконання професійних обов`язків знаходиться у безпосередньому контакті як з відвідувачами закладу (дітьми), так і його працівниками (вихователями, помічниками вихователів, кухарем, іншими працівниками).

Зокрема, посадовою інструкцією сторожа з якою ОСОБА_1 було ознайомлено під підпис (а.с.93-94), передбачено, що сторож працює за графіком роботи, затвердженим завідувачем (п.1.3). Сторож дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку (п.2.1), виконує настанови завідувача і завгоспа (п.2.2). За обсягом посадових обов`язків визначено, що сторож щоденно звітує про стан ввіреного майна під час чергування; не допускає проникнення на територію та в приміщення сторонніх; працює без права сну і не може відлучатись за межі території закладу; несе відповідальність за порушення правил охорони праці, протипожежної безпеки, санітарії і гігієни.

З матеріалів справи встановлено, що про необхідність проходження щеплення працівниками закладу 02 листопада 2021 року відповідачем було видано повідомлення. У черговий раз про необхідність виконання вимог повідомлення ОСОБА_1 був повідомлений 08 листопада 2021 року у телефонному режимі, цього ж дня він відмовився від надання таких документів, після чого цього ж дня керівництвом КЗДО №249 КМР було видано наказ про відсторонення його від роботи (фактично напередодні зміни, в яку він повинен був заступити 09 листопада 2021 року). Отже, про обов`язковість щеплення проти COVID-19 та наслідки ненадання відповідних документів, наслідки відсторонення від роботи ОСОБА_1 об`єктивно знав з 02 листопада 2021 року, після відмови у наданні документів 08 листопада 2021 року, був відсторонений від роботи.

За характером виконуваних обов`язків сторожа КЗДО №249 КМР, які пов`язані з безпосередніми контактами з дітьми, їх батьками, працівниками закладу, враховуючи неможливість запровадження дистанційної роботи позивача з огляду на її характер, графік роботи та обов`язковість перебування безпосередньо на робочому місці, позивач підлягав обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовився від проходження вакцинації, відтак відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства 08 листопада 2021 року відсторонив його від роботи на час до проведення щеплення.

При цьому держава, встановивши відсторонення працівників закладів дошкільної освіти від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у закладі дошкільної освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. Вказаний висновок суду повністю узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 15 березня 2023 року у справі № 697/2359/21, провадження № 61-5525св22, постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 697/2349/21, провадження № 61-6083св22 .

За таких обставин суд вважає, що керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, відтак оскаржуваний позивачем наказ є законним та відповідає «нагальній суспільній необхідності», є пропорційним цій меті, а позивач не довів, що таке відсторонення було свавільним та безпідставним. Суд зауважує, що відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання обов`язку, метою якого є захист здоров`я не лише його, але й малолітніх дітей, з якими він контактує в силу свого місця роботи. У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст.43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

У зв`язку із викладеним суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування. Оскільки вимоги про зобов`язання відповідача виплатити позивачеві невиплачену заробітну плату за період відсторонення від роботи є похідними, то у їх задоволенні також слід відмовити.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд враховує ухвалення рішення на користь відповідача, а тому підстави для відшкодування понесених позивачем процесуальних витрат по справі за рахунок відповідача відсутні.

Керуючись ст.ст.4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 258-259, 263-265, 273, 274, 277, 354, 355 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №249 КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дати його складання шляхом подання апеляційної скарги. Рішення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження, або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про сторін:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1 .

КОМУНАЛЬНИЙ ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №249 КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, , юридична адреса: вул. Ярослава Мудрого, буд.4-а, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область.

Повне рішення суду складене 15 червня 2023 року.

Суддя А.В. Ткаченко