справа № 274/2368/22
провадження № 2/0274/256/23
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

13.06.2023 року м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі: судді Вдовиченко Т.М., за участю секретаря судового засідання Рудич М.О., представника позивача - відповідача Довгалюка Р.О., представника відповідача - позивача Сабадин А.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області цивільну справу за первісним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання незаконним та скасування рішення , -

в с т а н о в и в :

27.05.2022 АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» звернулось до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області з позовною заявою, в якій просить стягнути на свою користь з відповідача - позивача ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 527 608,10 грн та судовий збір в розмірі 6331,30 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач - позивач ОСОБА_1 уклав Типовий договір розподілу природного газу з АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», шляхом споживання природного газу та оплати рахунків.

08.11.2021 представниками позивача - відповідача та за участі представника ОСОБА_1 було складно акт від 08.11.2021 № 000880/1 перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником, було встановлено " Над оглядовим склом лічильного механізму потертість. При піднесенні магніту лічильний механізм зупиняється, газове обладнання працює, обліку газу не відбувається". Лічильник не було демонтовано через заборону відповідача - позивача. За згодою сторін було складено акт про порушення від 08.11.2021 № ZT 000880 ( несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). 30.11.2021 представниками позивача - відповідача та за участі представника відповідача - позивача було складно акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 30.11.2021 № 9102 та протокол від 30.11.2021 № 881 щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову ( експертну ) експертизу.

09.12.2021 представниками позивача - відповідача та за участі представника (адвоката) відповідача - позивача було проведено експертизу лічильника газу відповідача - позивача. 09.12.2021 Державним підприємством «ЖИТОМИРСЬКИЙ НАУКОВО ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ», за результатами державної повірки видано довідку від 09.12.2021 № 13989 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме лічильника газу відповідача - позивача.

10.12.2021 позивач - відповідач листом запросив відповідача - позивача на комісію з розгляду актів про порушення, яка відбудеться 22.12.2021 в приміщенні позивача - відповідача.

22.12.2021 комісією АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», було прийнято рішення про задоволення актів про порушення та здійснення донарахування необлікованого обсягу природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в загальному обсязі 35 622,6 м.куб. та загальною вартістю 527 608,10 грн.

Беручи до уваги дійсні обставини справи та факт не здійснення оплати, відповідачем - позивачем вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, позивач - відповідач вважає за необхідне звернутись до суду з даним позовом.

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06.07.2022 року відкрито загальне позовне провадження у справі ( а.с. 91 т.1).

02.08.2022 представником відповідача - позивача - адвокатом Сабадин А.В. подано відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

Свої заперечення обґрунтувала тим, що ОСОБА_1 не погоджується з рішенням комісії про задоволення акту про порушення № ZT 001328 від 09.12.2021 та заявленими позовними вимогами про стягнення заборгованості - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 527608, 10 грн., оскільки ним не здійснювалось несанкціоноване втручання до лічильника газу Самгаз, BKG- 10, 2005, заводський номер 2118408. Як в протоколі щодо направлення засобів вимірювальної техніки на рухомого майна позачергову експертизу від 30.11.2021, так і в акті №3652 проведення експертизи лічильника газу від 09.12.2021 представниками AT «Житомиргаз» встановлено, цілісність заводської пломби, пломб представника оператора ГРМ, пломб держповірника та повірочного тавра. Конструкція лічильника не передбачає можливості розібрати корпус облікового механізму без пошкодження заводської пломби та повірочного тавра. Оскільки, лічильник газу Самгаз №2118408., 2005 року випуску, був встановлений спеціалістами ВАТ «Житомиргаз» на будинку 05.03.2014 , здійснити несанкціоноване втручання неможливо, то вказане підтверджує, що з моменту встановлення лічильника на будинку ОСОБА_1 несанкціонованого втручання зі сторони споживача не було, його вина відсутня (а.с.94-103 т. 1).

15.08.2022 АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Висновок експертизи від 06.12.2021 № ЕD - 1725-6-1921.21 товарознавчого експертного дослідження рухомого майна який надано стороною відповідача - позивача є цілком і повністю не належним доказом, адже є по своїй суті описом зовнішнього вигляду лічильника і не більше, зокрема на це вказує метод дослідження застосований експертом - органолептичний експертний, суть якого зводиться до використання органів чуття людини та власного досвіду експерта і це все в світлі того, що об`єктом експертизи було не проста річ, а складна засіб вимірювальної техніки, суть функціонування якого, криється не в зовнішньому вигляді, а в стані внутрішніх його складових, які крім свого технічного стану, мають відповідати метрологічним вимогам, визначеним законодавством України.

Державним підприємством «ЖИТОМИРСЬКИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ», за результатами державної повірки видано довідку від 09.12.2021 № 13989 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме лічильника газу відповідача - позивача (а.с.151-154 т.1).

25.08.2022 представником ОСОБА_1 подано заперечення, в якому зазначено, що з моменту встановлення ВАТ «Житомиргаз» лічильника, типу 610 Самгаз, заводський номер 2118408, модель RS6-LA, 2005 рік випуску, дата повірки вказаного лічильника 2014 рік, номер пломби RI3051806, ОСОБА_1 не здійснював жодного втручання, в тому числі й несанкціонованого, до лічильника газу. Вважає висновок експерта № ED-1725-6-1947.21 за результатом проведення експертного товарознавчого дослідження рухомого майна від 09 лютого 2022 року належним доказом. Інші заперечення аналогічні тим, що містяться у відзиві на первісну позовну заяву (а.с.169-178 т.1).

02.08.2022 представником відповідача - позивача адвокатом Сабадин А.В. подано зустрічну позовну заяву, в якій заявлено наступні позовні вимоги : визнати незаконним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 22 грудня 2021 року, оформлене протоколом №87 про задоволення акту про порушення №000880 від 08.11.2021, № 001328 від 09.12.2021 до споживача ОСОБА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 , та про донарахування об`єму природного газу 35622,06 куб.м та вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 527608 грн. 10 коп. відповідно до п.п. З п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що 03.10.2012 між ОСОБА_1 та ПАТ по газопостачанню та газифікації " Житомиргаз" укладено Типовий договір 718010 про надання населенню послуг з газопостачання. На будинку був встановлений лічильник газу : тип Г -10, заводський № 374677.

05.03.2014 спеціалістами ВАТ " Житомиргаз" здійснено заміну газового лічильника на лічильник газу Q10 САмгаз 2005 р. № 2118408. Дата повірки вказаного лічильника 2014 рік.

09.12.2021 об 11год. представниками комісії АТ «Житомиргаз» здійснено перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником № 2118408, р за результатами перевірки складено акт про порушення № ZT 001328, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (розділ XI, глава 2, п. 1, п.п. З Кодексу газорозподільних систем).

30.11.2021 представниками АТ " Житомиргаз" здійснено демонтаж засобу вимірювальної техніки на позачергову експертизу - лічильника газу Самгаз № 2118408. Наявність / відсутність пошкоджень ЛГ попередньо не виявлено. 30.11.2021 складено протокол щодо направлення лічильника газу на позачергову експертизу.

09.12.2021 представниками комісії АТ " Житомиргаз" складено акт про порушення № ZT 001328 , а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ .

На засіданні Комісії з розгляду актів про порушення було прийнято рішення, оформлене протоколом №87 від 22.12.2021 про задоволення акту №000880 від 08.11.2021, № 001328 від 09.12.2021, складеного відносно ОСОБА_1 АТ «Житомиргаз» складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на суму 527608, 10 грн. Нарахований об`єм - 35622, 06 куб.м.

Проте, ОСОБА_1 не погоджується з рішенням комісії про задоволення акту про порушення №000880 від 08.11.2021, № 001328 від 09.12.2021, оскільки ним не здійснювалось несанкціоноване втручання до лічильника газу Самгаз, 10, 2005, заводський номер 2118408.

Також зазначає, що АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» порушено порядок створення комісії з розгляду акту про порушення.

Рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 22 грудня 2021 року про задоволення акту про порушення № ZT 001328 від 09.12.2021 до споживача ОСОБА_1 , та про донарахування об`єму природного газу 35622, 06 куб.м, та вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 527608, 10 грн. підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Пунктом 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Натомість, на засіданні комісії був відсутній уповноважений представник метрологічної організації - ДП «Житомирстандартметрологія», а матеріали справи не містять доказів надсилання чи вручення АТ «Житомиргаз» офіційного листа про запрошення для участі на постійній основі у складі комісії уповноваженого представника метрологічної організації - ДП «Житомирстандартметрологія», а отже склад комісії сформовано в порушення пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. (а.с. 8-18 т. 2).

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 28.10.2022 зустрічний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання незаконним та скасування рішення прийнято до спільного розгляду з первісним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості ( а.с. 80-81 т.2).

17.11.2022 АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» подано відзив на зустрічну позовну заяву, в якому просили відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог через їх необґрунтованість та безпідставність. (а.с.85-88 т. 2).

12.12.2022 представником відповідача-позивача ОСОБА_2 подано відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву, в якому остання просила відмовити у задоволенні первинних позовних вимог АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» та задовольнити зустрічні позовні вимоги ОСОБА_1 . Обгрунтування аналогічні тим, які зазначено у відзиві на первинну позовну заяву та зустрічному позові (а.с.110-121 т. 2).

13.12.2022 представником позивача - відповідача ОСОБА_3 подано заперечення на відповідь на відзив за зустрічним позовом ( а.с. 134-138 т.2).

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 14.12.2022 за клопотанням представника відповідача-позивача ОСОБА_2 витребувано в АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" належним чином засвідчену копію наказу від 22.09.2020 № 02Н0-203-0920 " Щодо затвердження Положення про Комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок ( донарахування) або зміна режиму нарахування об"ємів природного газу" з додатком; належним чином засвідчені копії дипломів про освіту та копії посадових інструкцій, контрактів, цивільно - правових чи трудових договорів та інших документів, якими визначено трудові обов`язки: ОСОБА_4 - директор технічний; голова комісії; ОСОБА_5 - директор комерційний; ОСОБА_6 - директор з безпеки; ОСОБА_7 - директор фінансовий; Петренко О.В. - головний метролог; Кузьміч В.В. - начальник відділу інспектування, секретар комісії ( а.с. 141 -142 т.2).

Протокольною ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 14.12.2022 закрито підготовче засідання у справі ( а.с. 144-145 т.2).

В судових засіданнях представник позивача ОСОБА_3 за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) позовні вимоги підтримав, просив первісний позов задоволити в повному обсязі з підстав наведених в позовній заяві. Позовні вимоги обґрунтовано наявністю підстав для здійснення нарахувань за необлікований природній газ внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та стягнення вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу.

В судовому засіданні представник відповідача - позивача ОСОБА_2 зустрічні позовні вимоги підтримала , просила зустрічний позов задоволити в повному обсязі з підстав наведених в зустрічній позовній заяві. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано відсутністю підстави для складення акту про порушення, прийняття комісією рішення про затвердження акту про порушення, здійснення донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу та стягнення заборгованості.

Суд, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, приходить до наступного висновку.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст.4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право в т.ч. на: захист своїх прав державою; належну якість продукції та обслуговування.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

У відповідності до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК України).

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Згідно з ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.

Частиною 2 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено обов`язки споживача послуг з доставки природного газу.

Так, споживач зобов`язаний, зокрема: 1) укласти договір про постачання природного газу; 2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; 3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; 5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом (ч. 3 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу»).

Приписами ч.ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Судом встановлено, що Постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 затверджено Типовій договір розподілу природного газу (а.с.15-29 т. 1).

Відповідач ОСОБА_1 уклав з АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» Типовий договір розподілу природного газу №718010, про надання населенню послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.104-117 т. 1).

За адресою: АДРЕСА_2 , працівниками БУЕГГ ВАТ " Житомиргаз" 05.03.2014 року після повірки було встановлено лічильник газу Самгаз Q -10 2005 р. № 2118408, та опломбовано, про що складено акт у двох примірниках та один залишено споживачу. Зазначене позивачем не оспорюється та підтверджується матеріалами справи, актом про встановлення побутового лічильника газу від 05.03.2014 року ( а.с. 118 т.2).

08.11.2021 представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» складено акт від 08.11.2021 № 000880/1 перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником, яким встановлено: «Над оглядовим склом лічильного механізму потертість. При піднесенні магніту лічильний механізм зупиняється, газове обладнання працює, облік газу не відбувається». У висновках зазначено про необхідність демонтажу лічильника для проведення експертизи. Представник відповідача - позивача ознайомився з даним актом, але не погодився (а.с.31 т. 1 1).

08.11.2021 АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки, в якому зазначено про недопуск до демонтажу лічильника відповідача-позивача, представників позивача-відповідачів (а.с.32 т. 1).

Актом про порушення від 08.11.2021 № ZT000880 встановлено порушення передбачене пп. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільної системи несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (а.с.33 -34 т. 1).

На виконання вимог пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до акту про порушення № ZT 000880 від 08.11.2021 року внесено інформацію щодо: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення м. Житомир, вул. Фещенка - Чопівського, 35; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення 22.12.2021 року о 10 год. 00 хв.

Суд встановив, що вказаний вище акт про порушення відповідає усім вимогам, передбаченим главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо порядку оформлення таких актів, відтак, є належним доказом, який підтверджує вчинення порушень, зафіксованих у ньому.

Згідно акту № 9102 від 30.11.2021 проведено демонтаж засобу вимірювальної техніки споживача ОСОБА_1 марки Самгаз ВКG-10 2005 року за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.35 т. 1 1).

Відповідно протоколу №8814 від 30.11.2021 засіб вимірювальної техніки марки Самгаз ВКG-10 2005 року направлено на експертизу (а.с.36 т. 1).

09.12.2021року в спеціально обладнаному приміщенні Комісією АТ " Житомиргаз" було проведено експертизу побутового газового лічильника Самгаз № 2118408. За результатами експертизи було складено акт проведення експертизи лічильника газу від 09.12.2021 № 3652. Встановлено: " При зовнішньому огляді лічильника газу встановлено потертість металевої частини корпусу над обліковим механізмом. Пломби заводу виробника та повірочне тавро цілі, не пошкоджені. При постановці лічильника на стенд та при піднесенні магнітного поля до металевої частини корпусу над обліковим механізмом, обліковий механізм зупиняється і облік газу припиняється, газо-повітряна суміш проходить. При відкритті даного лічильного механізму виявлено наступне: на шестерні облікового механізму приклеєно металеву, яка реагує на дію магнітного поля… ". Крім того, встановлено факт підробки шильди лічильника відповідача - позивача, зокрема шляхом наклеювання однієї на другу шильду з іншого типу лічильника, але із залишенням номеру лічильника (а.с.37 -38, фотокартки а.с. 65-80, відеофайли 1).

Відповідно до підпункту 7 пункту 3 розділу IV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193 повірочні тавра застосовує лише персонал, зазначений у пункті 2 розділу ІІ цього Порядку.

Повірку ЗВТ проводить персонал виконавців, який відповідає вимогам, установленим у Критеріях, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, які уповноважуються або уповноважені на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 23 вересня 2015 року № 1192, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2015 року за № 1213/27658 (п. 2 р. ІІ Порядку).

Згідно акту про порушення від 09.12.2021 № ZT001328 виявлено порушення споживачем ОСОБА_1 пп. 3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, даний акт про порушення підписаний представником позивача - відповідача без зауваження та заперечення (а.с.39-40 т.1).

09.12.2021 Державним підприємством «ЖИТОМИРСЬКИЙ НАУКОВО ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ», за результатами державної повірки видано довідку від 09.12.2021 № 13989 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме лічильника газу відповідача - позивача (а.с.50 т. 1).

Згідно листа від 10.12.2021 № 100-Сл-24097-1221 09.12.2021. ОСОБА_1 було повідомлено про розгляд 22.121.2021 Акту про порушення, щодо втручання в роботу ЗВТ (а.с.51 т.1).

На засіданні комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режима нарахування об`ємів природного газу складено протокол №87 щодо споживача ОСОБА_1 , на підставі актів № ZT000880 від 08.11.2021 та № ZT001328 від 09.12.2021 (а.с.64 т. 1 ).

22.12.2021 в результаті розгляду вищевказаних актів про порушення, комісією Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", було прийнято рішення про їх задоволення та здійснення донарахування необлікованого обсягу природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в загальному обсязі 35 622,6 м.куб. та загальною вартістю 527 608,10 грн (а.с.52 -53 т. 1).

09.02.2022 споживачу ОСОБА_1 направлено лист вимогу про сплату донарахованого об`єму природного газу в розмірі 527608,10 грн (а.с. 54-59 т. 1).

22.12.2021 представником споживача ОСОБА_1 подано заперечення на акт про порушення від 08.11.2021 № ZT 000879, з тих підтстав, що ОСОБА_1 не здійснював несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, зазначивши, що висновок комісії є невірним та просила скасувати акт АТ «Житомиргаз» від 09.12.2021 про порушення №ZT001328, яким встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - газового лічильника Самгаз G10 №2118408 (а.с.129-132 т. 1 ).

16.11.2021 ОСОБА_1 замовив проведення експертного товарознавчого дослідження рухомого майна, а саме побутового лічильника №2118408, тип 610 Самгаз, модель RS6-LА, номер пломби RI3051806. Згідно з висновком експерта № ED-1725-6-1921.21 від 06.02.2021 року дослідженням конструкції лічильника встановлено, що газовий лічильник №2118408 тип 610 Самгаз модель RS 6-LA знаходиться в задовільному стані, працює; має механічні пошкодження корпусу у вигляді подряпин, лущення фарби, корозії металу. Інших механічних пошкоджень корпусу, що могли б вплинути на роботу лічильника не виявлено (а.с.122-128 т. 1).

17.01.2022 ОСОБА_1 замовив проведення експертного товарознавчого дослідження рухомого майна, а саме побутового лічильника №2118408, тип 610 Самгаз, модель RS6-LА, номер пломби RI3051806. Згідно з висновком експерта № ED-1725-6-1947.21 від 09.02.2022 року дослідженням конструкції лічильника встановлено, що якщо лічильник зібраний та перебуває в опломбованому стані, то несанкціоноване втручання до побутового лічильника №2118408, шляхом приклеєння металевої шайби на шестерню облікового механізму, та склеєння шильди облікового механізму лічильника, технічно не можливо без пошкодження заводської пломби та повірочного тавра (а.с.133-140 т. 1).

Наказом АТ " Оператор газорозподільної сисетеми " Житомиргаз" №02916-203-0920 від 22.09.2020 затверджено Положення про Комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна нарахування об`ємів природного газу.

На підставі Положення, до складу комісії входять Директор технічний - голова Комісії, Директор комерційний, Директор з безпеки, Директор фінансовий, головний метролог, начальник відділу обслуговування вузлів обліку газу, представник АО "Правовий Альянс", представник НКРЕКП (за згодою), представник ДП "Житомирстандартметрологія" (за згодою). Засідання Комісії вважається правомочним, а рішення - прийнятим, у разі якщо в роботі Комісії взяло участь не менше трьох членів її складу з числа інженерно-технічних працівників та юриста (а.с.151-165 т. 2).

До матеріалів справи також додано копії дипломів про освіту та контракти з членами Правління АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" від 01.07.2019 (а.с.179-212 т. 2).

Норми права та висновки, якими суд керувався при прийнятті рішення.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС (тут і надалі в редакції, чинній на час виявлення порушення) визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

У пункті 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно з абзацом першим пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором газорозподільної системи пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 12 глави 3 розділу XІ Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2023 року у справі № 635/8494/20 (провадження № 61-9972св22) зазначено, що: "ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що наявними в матеріалах справи актами від 06 липня 2020 року про порушення та направлення лічильника газу на експертизу, актом експертизи лічильника газу від 08 жовтня 2020 року № 543 підтверджено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника позивача. Дії представників АТ «Харківгаз» щодо складання вказаних актів, проведення експертизи, а також щодо прийняття рішення, оформленого протоколом комісії від 09 грудня 2020 року № 3529, вчинені відповідно до вимог та правил, встановлених Кодексом ГРС, і позивач не надала альтернативного розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу, який спростовував би розрахунок відповідача. Наведені висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та зроблені з порушенням норм процесуального права з огляду на таке. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням)".

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20)).

Під час розгляду справи судом встановлено всі три складових, як передбачено підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ : зокрема дію та спосіб несанкціонованого втручання в роботу належного відповідачу - позивачу лічильника газу, зокрема " при зовнішньому огляді лічильника газу встановлено потертість металевої частини корпусу над обліковим механізмом. Пломби заводу виробника та повірочне тавро цілі, не пошкоджені. При постановці лічильника на стенд та при піднесенні магнітного поля до металевої частини корпусу над обліковим механізмом, обліковий механізм зупиняється і облік газу припиняється, газо-повітряна суміш проходить. При відкритті даного лічильного механізму виявлено наступне: на шестерні облікового механізму приклеєно металеву, яка реагує на дію магнітного поля… ". Крім того, встановлено факт підробки шильди лічильника відповідача - позивача, зокрема шляхом наклеювання однієї на другу шильду з іншого типу лічильника, але із залишенням номеру лічильника який підтверджений належними та допустимими доказами, зокрема результатами проведеної експертизи лічильника газу. Також встановлено наслідки, тобто витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), що підтверджено матеріалами справи.

Відповідачем - позивачем та його представником ОСОБА_2 не спростовано доводи позивача - відповідача щодо несанкціонованого втручання в лічильник газу Самгаз № 2118408, зворотного матеріали справи не містять.

Щодо доказів наданих стороною відповідача - позивача на обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог , то суд зазначає наступне.

Суд визнає неналежними доказами висновки експертів, які надано стороною відповідача - позивача від 06.123.2021 та 09.02.2022 .

Так висновок експерта від 06.12.2021 по своїй суті є описом зовнішнього вигляду лічильника відповідача -позивача, метод дослідження застосований експертом - органолептичний експертний, суть якого зводиться до використання органів чуття людини та власного досвіду експерта.

Згідно висновку експерта від 09.02.2022 експертиза проводилася без огляду об"єкту дослідження, на підставі наданих документів, фотографій, відеозаписів, хоча, як встановлено судом лічильник відповідача - позивача, який був на експертизі, залишений відповідачем - позивачем у позивача - відповідача, тобто об"єкт експертизи - лічильник газу можливо було представити експертові, так як об"єкт експертизи не був знищений. Переглянувши фото та відеозаписи, які були виготовлені під час проведення експертизи 09.12.2021 року експерт у висновку від 09.02.22 лише констатував речі, які і для стороннього спостерігача є об"єктивними, а саме " що без пошкодження заводської пломби та повірочного тавра технічно неможливе несанкціоноване втручання до побутового лічильника ".

Щодо порушення порядку створення комісії з розгляду акту про порушення, то такі твердження представника відповідача - позивача також спростовуються матеріалами справи, які судом було всебічно досліджені.

Суд погоджується з твердженням представника - позивача за первісним позовом, що комісія може працювати без участі представника метрологічної організації, однак, обов`язковою умовою для створення комісії без участі метрологічної організації або територіального органу Регулятора є запрошення Оператором ГРМ офіційним листом уповноваженого представника метрологічної організації та територіального органу Регулятора для участі на постійній основі у складі комісії та лише разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Враховуючи наведене, дії АТ " Оператор газорозподільної системи "с Житомиргаз" щодо нарахування за актом-розрахунком ОСОБА_1 боргу в розмірі 527 608,10 грн, у зв`язку з виявленням несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу відповідають вимогам закону та здійснені відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем, оскільки належний відповідачу позивачу лічильник газу має ознаки несанкціонованого втручання, а тому відсутні підстави для визнання вказаних дій позивача - відповідача неправомірними.

Сума заборгованості нарахована за період з 08.11.2020 року по 08.11.2021 року, що не суперечить положенням пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Доводи представника відповідача - позивача ОСОБА_2 про те, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника відбулося не з вини ОСОБА_1 , оскільки пломби цілі, тому він не повинен нести відповідальність - не узгоджуються з положеннями, викладеними в пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, оскільки за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку газу (далі - ВОГ) та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 17.03.2021 р. у справі №314/259/18.

Враховуючи вищенаведене суд приходить до висновку, що первинні позовні вимоги позивача про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу підлягають задоволенню, в задоволенні зустрічних позовних вимогах ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення слід відмовити за безпідставністю.

На підставі ст. 141 ЦПК України, із відповідача - позивача на користь позивача - відповідача також необхідно стягнути сплачений останнім при подачі позовної заяви судовий збір у розмірі 6331,30 грн.

Керуючись ст. ст. 4,12- 13, 76-81, 89, 133,137,141, 258, 263-265, 354 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості задовольнити повністю.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002 м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікаційний код 03344071) вартість необлікованого об`єму природного газу в розмірі 527608 ( п"ятсот двадцять сім тисяч шістсот вісім ) грн. 10 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002 м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікаційний код 03344071) понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 6331,30 грн.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання незаконним та скасування рішення відмовити за безпідставністю.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 6331,30 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Житомирського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.М. Вдовиченко