Провадження № 2/522/4652/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Навроцької Є.І.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації, орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, Міністерство Юстиції України, про визнання незаконним утримання дітей, зобов`язання повернути дітей,

ВСТАНОВИВ:

До суду 24.05.2023 року надійшов позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації, Міністерство Юстиції України, про визнання незаконним утримання дітей, зобов`язання повернути дітей.

Згідно обґрунтування позову, 28.08.2007 р. між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, зареєстрований Другим відділом реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м. Одеси, актовий запис № 424. Від шлюбу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають двох малолітніх дітей: ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). У подальшому, 31.08.2016 р., - Солом`янським районним судом шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було розірвано. На початку березня 2022 року ОСОБА_2 разом з дітьми виїхала з України до Канади на підставі нотаріальної згоди ОСОБА_1 , яка була надана з 24.02.2022 року по до 24.02.2023 року, однак до теперішнього часу дітей повернуто не було. Такі дії відповідачки позивач вважає протиправними та зазначає, що до 24.02.2022 року діти проживали разом з ним, тож дітей має бути повернуто до їх постійного місця проживання.

Матеріали позову суддя отримала 25.05.2023 року.

До суду 14.06.2023 року надійшла відповідь щодо місця реєстрації відповідачки.

Зазначену відповідь суддя отримала 15.06.2023 року.

Ухвалою суду від 16.06.2023 року відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду в загальному позовному провадженні з призначенням підготовчого засідання на 17.07.2023 року.

05.07.2023 року представник ОСОБА_2 - адвокат Врона А.В. на електронну адресу суду надав відзив, в якому просив у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування відзиву зазначено, що рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області від 24 жовтня 2019 року № 668 про визначення місця проживання дітей, місце проживання дітей, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 було визначено за місцем проживання матері - ОСОБА_2 . Діти народилися на території Канади та відповідно до місцевого законодавства мають статус громадян Канади та окрім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, можуть виникнути ризики для дітей внаслідок перебування в Україні в період воєнного стану. Наразі діти зацікавлені у довготривалому проживанні в Канаді , їхні прагнення та бажання пов`язані з довгостроковими подіями, що відбуватимуться саме за місцем проживання матері, діти не потребують постійного перебування в Україні та не висловлюють бажання щодо цього, зокрема, як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , неодноразово висловлювали свою думку та бажання проживати з матір`ю. Таким чином, перебування дітей у Канаді з матір`ю на умовах постійного проживання - повністю відповідає потребам дітей, проживання дітей в Канаді жодним чином не відповідає пунктам статті 3 Конвенції в частині порушених прав на піклування, що належать ОСОБА_1 , адже виїзд дітей з території України до території Канади не може вважатись незаконним, оскільки діти є громадянами Канади, там проживає їх мати, що постійно піклується та утримує обох дітей.

У підготовчому засіданні 17.07.2023 року був присутній представник ОСОБА_2 - адвокат Врона А.В., просив суд прийняти відзив на позовну заяву. Проти клопотання представника Служби у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації про залучення до розгляду у даній справі в якості третьої особи орган опіки та піклування ПРА ОМР, не заперечував.

ОСОБА_1 у підготовче засідання не з`явився, 26.06.2023 року та 17.07.2023 року на електронну адресу суду надав заяви, в яких просив закрити підготовче засідання та призначити її до розгляду по суті.

Представник Служби у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації у підготовче засідання не з`явилася, 17.07.2023 року через канцелярію суду надала клопотання, в якому просили залучити до розгляду у даній справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради.

Протокольною ухвалою суду прийнято та долучено до матеріалів справи відзив на позовну заяву, згідно ст.53 ЦПК України клопотання Служби у справах дітей Одеської обласної адміністрації - задоволено та залучено до розгляду у справі в якості третьої особи на боці відповідачки Орган опіки та піклування ПРА ОМР, розгляд справи відкладено з метою їх повідомлення на 26.07.2023 року.

У підготовче засідання призначене на 26.07.2023 року сторони не з`явилися, 25.07.2023 року представник Міністерства юстиції України надала суду клопотання, в якому просила відкласти розгляд справи. 26.07.2023 року представник Служби у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації надала суду клопотання, в якому просила справу розглядати за відсутністю представника Служби, рішення прийняти з урахуванням найкращих інтересів дітей.

Розгляд справи відкладено на 11.09.2023 року.

ОСОБА_1 у підготовче засідання призначене на 11.09.2023 року не з`явився, 11.09.2023 року на електронну адресу суду надав письмові пояснення у справі. Також надав заяву, в якій не заперечував проти закриття підготовчого засідання по справі.

ОСОБА_2 у підготовче засідання не з`явилася, 11.09.2023 року представник відповідачки - адвокат Врона А.В. на електронну адресу суду надав заяву, в якій просив справу розглядати за відсутністю сторони відповідачки. Також не заперечував проти закриття підготовчого засідання.

Представник Служби у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації ну підготовче засідання не з`явилася, в матеріалах справи міститься заява щодо розгляду справи за відсутністю представника Служби.

Представник Міністерства юстиції України у підготовче засідання не з`явилася, 08.09.2023 року надала суду письмові пояснення, в яких просила вирішити питання щодо виключення Міністерства юстиції України з кола учасників справи, справу просила розглядати за відсутністю представника Міністерства.

Представник Органу опіки та піклування ПРА ОМР у підготовче засідання не з`явився, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Заяв, клопотань щодо розгляду справи за відсутністю представника органу опіки суду не було надано.

Ухвалою суду від 11.09.2023 року по справі закрито підготовче засідання та справу призначено до розгляду по суті на 19.10.2023 року.

У судове засідання призначене на 19.10.2023 року з`явилися позивач ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 - адвокат Врона А.В., представник Органу опіки та піклування ПРА ОМР-Гаврилюк А.А., представник Міністерства юстиції України -Дутчак Г.О.

Позивач позов просив задовольнити та пояснив, що надав згоду на виїзд дітей лише з 24.02.2022 року по 24.02.2023 року, однак цей строк вже сплинув та відповідачка дітей до України не повернула. Вважає, що й сама відповідачка має повернутись на територію України та проживати разом з позивачем та дітьми. При цьому посилався що він таким чином позбавлений у спілкуванні з дітьми.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Врона А.В. позов не визнав та зазначив, що з 2020 року діти з позивачем не проживають, що вже підтверджувалось та досліджувалось в іншій справі (№ 522/17805/20) та відповідно до рішення виконкому від 24.10.2019 року № 668 місце проживання дітей визначено з відповідачкою-матір`ю. Позивач завжди на зв`язку з дітьми, знає де вони живуть та де навчаються, тобто не обмежений у спілкуванні з ними. Наразі на території України небезпечно, а тому перебування в Україні не є кращим рішенням для них. У задоволені позову просить відмовити.

Представник Органу опіки та піклування ПРА ОМР-Гаврилюк А.А. вважає що необхідно відмовити задоволені позову, оскільки потрібно враховувати інтереси дітей та найкращі умови для їх розвитку та проживання. Позивач-батько може спілкуватися з дітьми за допомогою сучасних технологічних можливостей, що й відбувається фактично, тобто мати не перешкоджає у спілкуванні дітей з позивачем-батьком.

Представник Міністерства юстиції України -Дутчак Г.О. зазначає, позивач ОСОБА_1 звернувся з заявою про повернення дітей, яке було надіслано до Канади, однак не вбачається яким саме чином Міністерство юстиції України зачіпає або порушує інтереси позивача, а тому у позові просять відмовити.

Відповідно до ст. 268 ЦПК України датою складення рішення є 30.10.2023 року.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та їх представників, приходить до наступного висновку.

Згідно матеріалів справи, 28.08.2007 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, зареєстрований Другим відділом реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м. Одеси, актовий запис № 424.

Від шлюбу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають двох малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про громадянство України» (що діяв на час їх народження) особа, батьки або один з батьків якої на момент її народження були громадянами України, є громадянином України.

Батьки дітей є громадянами України, таким чином їх діти також є громадянами України. Також зазначене підтверджується і довідкою Генерального консульства України в м. Едмонтон (Канада) про знаходження дітей на обліку. (а.с.18).

31.08.2016 року - Солом`янським районним судом міста Києва шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було розірвано.

24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, ОСОБА_1 видав ОСОБА_2 згоду на тимчасовий виїзд малолітніх дітей за кордон з України до Канади, Молдови, Румунії, Республіки Польщі, Угорщини, Словаччини та у зворотному напрямку до 24 лютого 2023 року.

27 лютого 2022 року ОСОБА_2 виїхала з дітьми з України та 1 березня 2022 в`їхала до Канади, що підтверджується відповіддю Консула Генерального консульства України в Едмонтоні.

На момент вивезення ОСОБА_2 дітей за кордон з України до Канади діяла Постанова Кабінетів Міністрів № 57 від 27 січня 1995 р. (редакція від 28 лютого 2022) «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі Постанова № 57), за якої згідно п. 3 виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснювався за згодою обох батьків (усиновлювачів) (далі-батьки) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку, у тому числі в супроводі членів екіпажу повітряного судна, на якому вони прямують.

Суд вважає що в даному випадку діти перетнули кордон України на законних підставах.

Як зазначає позивач, ОСОБА_2 мала повернути дітей до України 24 лютого 2023 року, до їх постійного місця проживання з батьком, однак до теперішнього часу діти проживають разом з матір`ю у Канаді.

При цьому позивач пояснив що бажає повернути проживати дітей разом з матір`ю до їх останнього постійного місця проживання, тобто в Україну,

Потрібно враховувати, що спірні правовідносини регулюються як національним законодавством, зокрема СК України, так і міжнародними договорами, зокрема, Гаазькою конвенцією 1980 року та Гаазькою конвенцією 1996 року.

Цілями Гаазької конвенції 1980 року є:

a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та

b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах (стаття 1 Гаазької конвенції 1980 року).

Відповідно до статті 8 Гаазької конвенції 1980 року будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися із заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Згідно з пунктом 2 Загальної частини Порядку виконання на території України Гаазької конвенції 1980 року, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952, функції центрального органу за Гаазькою конвенцією 1980 року виконує Міністерство юстиції України безпосередньо та його територіальні органи.

Водночас ця Конвенція не перешкоджає будь-якій особі, установі або органу, що заявляє про порушення прав піклування або доступу відповідно до положень статей 3 або 21, безпосередньо звернутися до судових або адміністративних органів будь-якої Договірної держави, на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі (стаття 29 Гаазької конвенції 1980 року).

Гаазька конвенція 1980 року заохочує мирне врегулювання спору, але не вимагає, щоб учасники судового процесу щодо викрадення дітей відповідно до цієї Конвенції використовували альтернативний спосіб вирішення спорів. Незважаючи на те, що стаття 7 Гаазької конвенції 1980 року встановлює, що центральні органи влади повинні вжити всіх відповідних заходів для досягнення мирного вирішення питань, сторони не зобов`язані намагатися врегулювати спір мирним шляхом і таке врегулювання не є обов`язковим до початку судового процесу.

Підсумовуючи наведене, за правилами Гаазької конвенції 1980 року заявник має право обрати один із шляхів пред`явлення вимоги про повернення дитини до звичайного місця проживання:

1) подання заяви до Центрального органу держави (в Україні - до Міністерства юстиції України) за місцем постійного проживання дитини;

2) подання заяви до Центрального органу держави (до прикладу: в Республіці Вірменія - міністерство юстиції, в РФ - міністерство просвіти), до якої дитину вивезено та в якій вона утримується;

3) подання відповідної заяви до суду.

Верховний Суд у своїй постанові по справі № 613/1185/22 від 17.08.2022 року наголосив на тому, що, враховуючи зміст та усталене розуміння наведених Гаазьких конвенцій, під відповідним Центральним органом держави потрібно розуміти, зазвичай, певний центральний орган виконавчої влади, наділений Договірною державою відповідними повноваженнями на виконання покладених на державу функцій з виконання вимог цих Конвенцій, яким в Україні є Міністерство юстиції України. Вочевидь під таким Центральним органом держави не може розумітися національний суд.

Звернення ОСОБА_4 з позовом до суду про повернення дітей за їх за попереднім місцем проживання відповідає одному із способів захисту, визначених Гаазькою конвенцією 1980 року, що доводить обрання заявником правомірного та ефективного способу захисту його порушених прав. Верховний Суд наголошує на тому, що йдеться швидше не про спосіб захисту порушених прав, а про порядок, обраний позивачем, тож такий порядок захисту так само є правомірним та ефективним, оскільки правила Гаазької конвенції 1980 року не виключають право на безпосереднє звернення одного з батьків до національного суду на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі.

Гаазька конвенція 1980 року жодним чином не перешкоджає судам договірних держав розглядати справу про викрадення дітей, не звертаючись до Центральних органів влади.

Відповідно до статті 29 Гаазької конвенції 1980 року ця Конвенція не перешкоджає будь-якій особі, установі або органу, що заявляє про порушення прав піклування або доступу відповідно до положень статей 3 або 21, прямо звернутися до судових або адміністративних органів будь-якої Договірної держави, на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі.

Ті обставини, що заявник вже розпочав процедуру повернення дітей відповідно до Гаазької конвенції 1980 року, звернувшись із відповідною заявою до Центрального органу Канади , не можуть бути перешкодою у зверненні заявника до повноважного суду з позовом, оскільки, як встановлено судом, таке звернення до адміністративного органу Канади не завершилося .

У статті 50 Гаазької конвенції 1996 року зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.

Тож наведене правило передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася.

За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. Правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини.

Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Судом встановлено, що Рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області від 24 жовтня 2019 року № 668 про визначення місця проживання дітей, місце проживання дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , було визначено за місцем проживання матері - ОСОБА_2 .

Згідно ч. 1 ст. 162 СК України - якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відбирання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Враховуючи норми ст..162 СК України суд вважає , що застосування ч. 1 ст. 162 СК України є помилковим у конкретній розглядуваній справі.

Крім того судом встановлено, Приморським районним судом м. Одеси розглядалась цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , третя особа без самостійних вимог на предмет спору - орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про відібрання дитини та повернення її батьку, та було постановлено рішення суду від 13.07.2021 року, яким було відмовлено у задоволенні позову (справа № 522/17805/20), яке набуло законної сили 13.08.2021 року. При цьому судом також було встановлено наступні факти:

Малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у судовому засіданні 27.05.2021 року виявив негативне ставлення до батька, вказав на факт невиконання Позивачем своїх батьківських обов`язків, що виявлялось в байдужості батька до фізичного та психологічного стану дитини. Суд не вбачає в діях відповідачів порушень батьківських обов`язків, ухилення від їх виконання та піклування за дитиною.

Таким чином позивачем не доведено саме факту постійного (звичайного) місця проживання дитини в Україні разом з ним до їх «незаконного» переміщення (утримування).

3 липня 2018 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 2475-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання», яким внесено зміни до частини п`ятої статті 157 Сімейного кодексу України та розширено перелік підстав для виїзду дитини до 16 років без згоди другого з батьків.

З аналізу відповідних змін очевидно, що основна увага для того, щоб вивезти дитину за кордон, зосереджена на декількох моментах: з ким офіційно проживає дитина, строк поїздки, її мета, а також чи належно інший з батьків виконує свої батьківські обов`язки.

Однак, 03 березня 2022 р. Кабінет Міністрів України вніс зміни щодо Постанови № 57 (редакція від 03 березня 2022), за якої відповідно до п. 2-4 виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/ документів, що містять відомості про особу, визнаних Держприкордонслужбою.

Пункт 2-4 доповнено абзацом згідно з Постановою КМ № 179 (179-2022-п) від 01 березня 2022 - застосовується з 24 лютого 2022 року\

Так, у зв`язку з внесеними змінами, один із батьків дитини самостійно вирішує питання щодо її тимчасового виїзду за межі України, якщо рішенням суду або висновком органів опіки та піклування визначено місце проживання дитини разом з ним.

В постанові Верховного Суду від 27.09.2023 у справі № 295/15287/21 визначено, що у зв`язку з внесеними змінами, один із батьків дитини самостійно вирішує питання щодо її тимчасового виїзду за межі України, якщо рішенням суду або висновком органів опіки та піклування визначено місце проживання дитини разом з ним.

Заява від 24.02.2022 року про надання згоди батьком, ОСОБА_1 , на виїзд за кордон з України до Канади, Молдови, Румунії, Республіки Польщі, Угорщини, Словаччини та у зворотному напрямку в період з 24.02.2022 року по 24.02.2023 року його малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в супроводі матері- ОСОБА_2 , посвідчена приватним нотаріусом Олександрійського районного нотаріального округу Кіровоградської області Приходько О.В., зареєстрована в реєстрі за № 317.

Таким чином суд не вважає обґрунтованими посилання позивача на той факт, що діти були відповідачкою викрадені, оскільки на це була нотаріальна згода самого позивача, що також було підтверджено ним в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 162 СК України - якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відбирання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Зважаючи на рішення Виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області від 24 жовтня 2019 року № 668 про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю, суд критично ставиться до твердження позивача щодо «викрадення» ОСОБА_2 дітей та приходить до висновку, що застосування ч. 1 ст. 162 СК України є помилковим у конкретній розглядуваній справі.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Під час визначення юрисдикції цього спору також підлягають застосуванню Гаазькі конвенції 1980 та 1996 років, які регулюють питання міжнародної підсудності таких спорів й визначають, органи якої держави мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи та майна дитини.

Право піклування в контексті Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Таким чином, у суду є обґрунтовані підстави вважати, що піклування про дітей у випадку їх переміщення до України не буде здійснюватися особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання.

Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках:

- якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримування (пункт «а» частини першої статті 13);

- або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12);

- або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «» частини першої статті 13).

Судом досліджено надані докази та встановлено, що з вересня місяця 2023 року ОСОБА_3 та ОСОБА_10 відвідують канадську школу " JosephM.Demko " ( Альберта , Канада).

На підтвердження зазначеного, відповідачем до відзиву на позовну заяву було долучено довідки видані школою " JosephM.Demko " (Альберта, Канада) з відповідним, нотаріально засвідченим перекладом на українську мову. Дані довідки також містять й характеристику матері та дітей, відповідно до якої, ОСОБА_2 цікавиться навчальним процесом дітей, відвідує батьківські збори та конференції, регулярно підтримує зв`язок із викладачами.

Відповідно до довідки компанії "FitsetNinja" наявної в матеріалах справи з нотаріально засвідченим перекладом, ОСОБА_7 починаючи з жовтня 2022 року відвідує вказану спортивну секцію. Згідно наданої характеристики ОСОБА_7 постійно та наполегливо вдосконалює свої навички, дотримується правил, регулярно та з ентузіазмом відвідує зайняття. В свою чергу мати ОСОБА_7 дуже зацікавлена у його спортивному зростанні та успіхах, вона приводить його на заняття та регулярно спілкується з тренером.

Окрім цього, згідно з довідкою від компанії "JuniorForestWardens", з відповідним нотаріально засвідченим перекладом, ОСОБА_7 зареєстрований у якості співробітника лісової охорони за програмою "Юні працівники лісової охорони", що розпочалась у вересні 2022 року. ОСОБА_7 виявляє великий інтерес до даної програми, бере участь у планових заходах, окрім цього дана програма - є сімейною.

До матеріалів справи також долучено нотаріально засвідчений переклад довідки закладу "OverdriveDanceForce", з якого вбачається, що ОСОБА_8 займається у танцювальній студії з вересня 2022 року, полюбляє танцювати, робить успіхи та вдосконалює свої розумові та фізичні навички. ОСОБА_4 із задоволенням приходить танцювати щотижня, має багато друзів на заняттях та їй подобається бути частиною команди. Також вказано, що мати ОСОБА_8 зацікавлена в успіхах доньки, забезпечує їй придбання необхідного танцювального вбрання, регулярно спілкується з тренером.

Крім вищевказаного, згідно повідомлення від Табору Накамун, що міститься в матеріалах справи, діти - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зареєстровані на участь у таборі для дітей та молоді на 2023 рік до наметового табору та табору на відкритому повітрі.

Згідно звіту пані Шеллі Кембел , яка є зареєстрованим психологом, що спеціалізується на дослідженні думки дитини та особливостей її сімейного та соціального оточення, діти проживають у будинку, де створені всі належні умови для проживання, навчання та розвитку дітей, діти мають окремі кімнати. Діти почувають себе вдома комфортно та виховують трьох котів, яких родина придбала незабаром після приїзду в Канаду . Як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 однозначно висловили своє бажання проживати з матір`ю в Канаді, відвідати Україну з часом та підтримувати телефонний зв`язок з батьком. Спеціаліст зазначив позитивну комунікацію між всіма членами родини, поважну та доброзичливу. Також, діти справляли враження таких, що є добре адоптованими до свого звичного середовища. Діти виглядають здоровими, будинок, в якому вони мешкають, є чистим, охайним та таким, що містить все необхідне для їхнього розвитку та дозвілля.

З викладеного вище та долучених до матеріалів справи доказів вбачається, що наразі діти зацікавлені у довготривалому проживанні в Канаді , їхні прагнення та бажання пов`язані з довгостроковими подіями, що відбуватимуться саме за місцем проживання матері, діти не потребують постійного перебування в Україні та окрім того, зважаючи на введений з 24 лютого 2022 року в Україні воєнний стан, а також підвищену загрозу для життя, фізичного та психологічного здоров`я дітей, на переконання суду, тимчасове перебування дітей разом з матір`ю в Канаді забезпечує якнайкращі інтереси дітей.

Відповідно до ст. 162 Сімейного кодексу України дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

В Постанові Верховного Суду від 27 вересня 2023 року у справі № 295/15287/21 також зроблено наступний висновок: "Колегія суддів вважає, що тимчасове проживання дітей за кордоном, з огляду на військовий стан в Україні, не суперечить інтересам дітей, сприятиме розширенню їхнього світогляду, добре позначиться на духовному та інтелектуальному розвитку.

Окрім того, Верховний Суд наголошує, що першочергова увага повинна приділятися не інтересам батьків, а саме інтересам дітей.

Також суд не вбачає обґрунтованими аргументи позивача на обмеження його права у спілкуванні з дітьми, оскільки це не знайшло свого підтвердження у судому засіданні. Позивач має можливість з дітьми спілкуватись., знає про їх стан , навчання та розвиток.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М.С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (§ 76).

У § 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Щодо практики застосування Гаазької Конвенції 1980 року, слід зазначити, що Конвенція є інструментом задля вирішування проблем, пов`язаних з «міжнародним викраденням дітей під час внутрішніх спорів щодо питань опіки та піклування» (Redmond v. Redmond, 724 F.3d 729, 736 - 2013). Вона походить з того, що «країна звичного проживання дитини є найкращим місцем визначення питань щодо опіки та права доступу» (Whallon v. Lynn, 230 F.3d 450, 456 - 2000). Наразі є чинним рішення Виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області від 24 жовтня 2019 року № 668 про визначення місця проживання дітей, місце проживання дітей, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було визначено за місцем проживання матері - ОСОБА_2 без вказання конкретної адреси та не обмежуючи місце проживання лише Україною.

Втім, практика врахування «останнього спільного наміру батьків» не є чітко позначеною догмою, але намір, який має братися до уваги судом - це перш за все намір людини або людей, які мають право закріплювати місце проживання дитини.» (Mozes v. Mozes, 239 F. 3d 1067, 1067 - 2001).

Позивач не заперечує, що дав дозвіл на виїзд дітей на період з 24 лютого 2022 року до 24 лютого 2023 року, але позначає, що він не давав дозволу на подальше затримання дітей в Канаді . За його думкою, це означає, що учасники справи ніколи не мали спільного наміру щодо зміни звичайного місця проживання дітей. Проте, як зазначено у справі Koch v. Koch, намір змінити звичайне місце проживання дитини не вимагає наявності домовленості щодо переміщення на постійне місце проживання дитини. Суд по справі пояснив, що «особа може ефективно залишити попереднє звичайне місце проживання без наміру прийняти нове місце проживання на більш, ніж певний обмежений час». Ймовірність того, що зміна дітьми звичайного середовища відбудеться логічним чином внаслідок тимчасового, але довготривалого (строком на один рік та більше) переміщення дітей має бути братися до уваги позивачем.

Таким чином, , суд не вбачає належного обґрунтування позивачем своїх позовних вимог, а тому у задоволенні позову суд відмовляє.

Керуючись ст. 19, 129 Конституції України, ст. ст. 150, 152, 162 СК України, Конвенцією про права дитини, Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, ст. ст. 1, 2, 5, 11, 76-80, 81, 89, 223, 241, 247, 258-259, 263-265, 268, 273, 293, 354 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації, орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, Міністерство Юстиції України, про визнання незаконним утримання дітей, зобов`язання повернути дітей-відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення, згідно ч.1 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст рішення суду складено 30.10.2023 року.

Суддя Домусчі Л.В.