ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м.Суми

Справа №583/735/22

Номер провадження 22-ц/816/1441/23, 22-ц/816/1442/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),

суддів - Філонової Ю. О. , Рунова В. Ю.

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана його представником - адвокатом Саєнком Богданом Олександровичем,

на рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2023 року у складі судді Ярошенко Т.О., ухваленого в м. Охтирка Сумської області, повний текст якого виготовлено 07 липня 2023 року,

та на ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2023 року у складі судді Ярошенко Т.О., постановлену у м. Охтирка Сумської області, повний текст якої виготовлено 07 липня 2023 року,

в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Охтирської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей Охтирської міської ради про визначення місця проживання дитини,

в с т а н о в и в :

У лютому 2022 року ОСОБА_1 , діючи через свого представника - адвоката Саєнка Б.О., звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що вони з ОСОБА_2 мають спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У зареєстрованому шлюбі сторони не перебували, сімейне життя з ОСОБА_2 не склалося, з початку 2020 року сторони проживають окремо. За рішенням суду з нього на користь ОСОБА_2 стягуються аліменти на утримання сина. Зазначає, що ОСОБА_2 будь-якими методами та засобами намагається перешкоджати йому брати участь у вихованні дитини. На звернення до поліції та служби у справах дітей Охтирської міської ради щодо усунення перешкод у спілкуванні з сином він відповіді не отримав.

Просив суд ухвалити рішення, яким визначити наступні способи його участі у вихованні сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме побачення без особистої присутності ОСОБА_2 з 09 год. до 17 год. у вихідні дні першої та третьої неділі місяця за місцем навчання або місцем проживання сина; спільний відпочинок за погодженням особисто з дитиною - один місяць літніх канікул проводити з батьком без присутності матері, в тому числі за адресою АДРЕСА_1 ; необмежене спілкування з ОСОБА_4 особисто засобами телефонного, поштового, електронного чи іншого зв`язку, які не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та сином; у разі якщо святкові дні припадають на день побачення позивача із сином або цей день передує дню побачення чи є наступним після нього, то такі дні проводити з батьком; в день побачення позивача з сином надати право особисто забирати ОСОБА_4 із дому чи школи; за два дні до дня побачення з сином зобов`язати ОСОБА_2 надати точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання чи перебування дитини, у разі настання будь-яких змін невідкладно повідомити позивача.

Будучи незгодною із первісним позовом, ОСОБА_2 подала зустрічний позов, в якому просила визначити місцем проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею за місцем проживання її проживання, за адресою АДРЕСА_2 .

Свої вимоги мотивувала тим, що на даний час не вирішено питання про місце проживання сина ОСОБА_5 , що дає можливість відповідачу безперешкодно забрати сина, чим неодноразово він погрожував їй. Зазначає, що вона проживає в належній їй квартирі з чоловіком та трьома дітьми. В квартирі створені всі належні умови для навчання, проживання та відпочинку дітей, є в достатній кількості одяг, харчування, іграшки, відносини в родині теплі та гарні. Вважає, що в найкращих інтересах сина ОСОБА_5 буде визначити його місце проживання разом з нею.

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Охтирської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини - залишено без розгляду.

Рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено.

Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 , за місцем її проживання.

Будучи незгодним із вказаними судовими рішеннями, ОСОБА_1 , діючи через свого представника - адвоката Саєнка Б.О., подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким зустрічний позов ОСОБА_2 залишити без руху.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що зустрічний позов ОСОБА_2 подано з недотриманням строків, визначених ст. 193 ЦПК України, на що не звернув уваги суду першої інстанції, об`єднавши зустрічний та первісний позов в одне провадження . Заявнику також незрозуміло, яким чином задоволення зустрічного позову, може повністю або частково виключати задоволення первісного позову. Зазначає, що ОСОБА_1 не уповноважував адвоката Саєнка Б.О. представляти його інтереси, як відповідача за зустрічним позовом, про що той повідомляв суд.

Вказує і на те, що суд першої інстанції, будучи достеменно обізнаним про перебування ОСОБА_1 за межами України, визнає його явку в судове засідання обов`язковою та, в подальшому, залишає первісний позов без розгляду, чим порушує його право на судовий захист.

Вважає, що мало місце упереджене ставлення суду першої інстанції до сторони позивача за первісним позовом, про що свідчить відмова у задоволенні заявлених представником клопотань про витребування доказів. Крім того, розгляд справи, що було призначено на 04 липня 2023 року судом першої інстанції проведено без участі представника позивача, незважаючи на те, що він повідомляв, що затримується на 5 хвилин з поважних причин.

У відзив на апеляційну ОСОБА_2 , посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить їх залишити без змін, а доводи апеляційної скарги залишити без задоволення.

Позивач та його представник - адвокат Саєнко Б.О. для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції до Охтирського міськрайонного суду не з`явились, хоча клопотання представника про проведення судового засідання в режимі відеоконференції було задоволено . В задоволенні клопотання ОСОБА_2 про проведення судового засіданні в режимі відео конференції було відмовлено , у зв`язку із порушенням строків на його подачу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів цивільної справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають спільного сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.8).

ОСОБА_1 є громадянином Азербайджану (а.с.6).

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 березня 2021 року, що набрало законної сили 26 квітня 2021 року, з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_6 стягнуто аліменти на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі частини заробітку (доходу) платника аліментів, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 15 січня 2021 року і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 9).

Відповідно до довідки Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. № 2 Охтирської міської ради Сумської області від 13 січня 2023 року № 01, ОСОБА_4 навчається в 3-А класі Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. № 2 Охтирської міської ради Сумської області, батько ОСОБА_1 не бере участі у вихованні дитини (а.с. 58).

Згідно характеристики Охтирської ЗОШ І-ІІІ ст. № 2 Охтирської міської ради Сумської області ОСОБА_4 виховує мати ОСОБА_2 , яка відповідально ставиться до виховання та навчання дитини. Ренат завжди має охайний вигляд, чистий одяг. Хлопчик забезпечений всім необхідним шкільним приладдям та речами, які необхідні для навчання в школі. Вдома створено всі необхідні умови для нормального розвитку дитини. Мати підтримає постійний зв`язок зі школою та класним керівником, постійно відвідує батьківські збори та дотримується наданих рекомендацій (а.с. 59).

З листа Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області від 23 жовтня 2020 року вбачається, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 на обліку Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області не значиться, дозвіл на імміграцію в Україну не оформлювався, посвідкою на постійне або тимчасове проживання не документувався, до адміністративної відповідальності не притягувався, рішення про примусове повернення чи видворення з території України та про заборону в`їзду на територію України не приймалося (а.с.40).

За даними інформації Державної прикордонної служби України від 29 травня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , паспорт серія НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 перетнув кордон, вибув з України пішоходом в пункті Маяки-Удобне (а.с.122).

Згідно довідки, наданої Новогродівським відділом державної виконавчої служби в Покровському районі Донецької області від 10 лютого 2022 року за № 1266, стягувачка ОСОБА_9 отримує частково аліменти з 15 січня 2021 року по 31 січня 2022 року, за боржником наявна заборгованість в сумі 37699 грн 60 коп. (а.с. 41).

Ухвалюючи рішення суду та задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_2 , суд першої інстанції, врахувавши ставлення матері та батька до своїх батьківських обов`язків, інтересів дитини, уваги і турботи батьків, розвитку дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та матеріальної забезпеченості, дійшов до висновку про необхідність визначення місця проживання ОСОБА_4 за місцем проживання матері.

Відповідно до ст. 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

За змістом ч.ч. 2-4 ст. 29 ЦК України, фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (ч. 1 ст. 161 СК України).

Частинами 1 та 2 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини (частини перша, друга статті 15 вказаного Закону).

В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини).

Дитина є суб`єктом права і, незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави - учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Під час визначення місця проживання дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, необхідно проводити бесіду з останньою, головним завданням якої є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та з`ясування думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.

При вирішенні позовних вимог про визначення місця проживання малолітнього сина сторін разом з матір`ю - ОСОБА_2 , суд першої інстанції, з`ясувавши думку самої дитини, дійшов до обґрунтованого висновку про визначення місця проживання малолітнього разом з матір`ю.

Заявник апеляційної скарги не спростовує висновків суду першої інстанції про доцільність визначення місця проживання сина сторін саме з матір`ю, а як на підставу для скасування рішення суду вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті цього позову до спільного провадження та у зв`язку з розглядом цієї справи за відсутності відповідача. Проте, з такими доводами апеляційної скарги колегія суддів погодитися не може, з огляду на таке.

За змістом статті 193 ЦПК України, відповідач має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву.

Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об`єднуються в одне провадження з первісним позовом.

Частиною 7 статті 178 ЦПК України визначено, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.

Зі змісту ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 грудня 2022 року вбачається, що при відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 , судом надано строк для подання відзиву на позову заяву до 30 грудня 2022 року.

Однак, копія ухвали суду про відкриття провадження у справі та позовна заява з доданими до неї документами була отримана представником ОСОБА_2 - адвокатом Дібровою К.Ю. лише 10 січня 2023 року.

Тобто, ОСОБА_2 з об`єктивних причин була позбавлена можливості у визначені судом першої інстанції строки до 30 грудня 2022 року подати зустрічний позов.

Постановляючи ухвалу від 31 січня 2023 року та приймаючи зустрічний позов до спільного розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що обидва позови є взаємопов`язаними, виникають із одних правовідносин, а тому їх спільний розгляд є доцільним.

Посилання представника ОСОБА_1 - адвоката Саєнка Б.О. на те, що він не уповноважений представляти його інтереси, як відповідача за зустрічним позовом, колегія суддів вважає непереконливими, адже до матеріалів справи долучено ордер на надання адвокатом Сєнком Б.О. правничої допомоги ОСОБА_1 в органах опіки та піклування, суду першої інстанції.

31 січня 2023 року адвокат Саєнко Б.О. отримав примірник зустрічного позову ОСОБА_2 , не навівши при цьому жодних заперечень про те, що він не уповноважений на вчинення таких дій позивачем за первісним позовом.

Більш того, апеляційна скарга подана адвокатом Саєнком Б.О. в інтересах ОСОБА_1 , в тому числі і на рішення суду, яким вирішено зустрічний позов ОСОБА_2 .

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу заявника апеляційної скарги на те, що залишення позову без руху, за наслідками апеляційного перегляду рішення суду, як про це просить сторона позивача за первісним позов, не входить до кола повноважень апеляційного суду, визначених в статті 374 ЦПК України.

З огляду на викладене, колегією суддів не було встановлено істотного порушення норм процесуального права, а рішення суду, яким вирішено зустрічний позов ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Переглядаючи ухвалу суду про залишення позову ОСОБА_1 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, колегія суддів звертає увагу суду на наступне.

Частиною 1 статті 58 ЦПК України визначено, що сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин (частина 3 статті 131 ЦПК України).

У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, коли від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору (частина 5 статті 223 ЦПК України).

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України (в редакції, яка діяла станом на день постановлення оскарженої ухвали суду) суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 липня 2021 року в справі № 756/6049/19 (провадження № 61-4177св21) вказано, що: залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду цивільної справи без ухвалення судового рішення, у зв`язку із виникненням обставин, які перешкоджають розгляду справи, але можуть бути усунуті в майбутньому. Однією з підстав для залишення позову без розгляду є повторна, тобто двічі поспіль, неявка в судове засідання позивача, якщо від нього не надходило заяви про розгляд справи без його участі та існують перешкоди для такого розгляду.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 , явка якого визнана судом обов`язковою для дачі особистих пояснень, у судові засідання, які були призначені на 13 квітня 2023 року, 15 травня 2023 року, 24 травня 2023 року, 26 червня 2023 року та 04 липня 2023 року особисто не з`явився, проте, брав участь у розгляді цієї справи через свого представника - адвоката Саєнка Б.О.

Встановлено також, що з 08 лютого 2023 року позивач за первісним позовом ОСОБА_1 , який є громадянином Азербайжану, перебуває за межами України, тобто про причини неявки позивача суд першої інстанції був обізнаним.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що судом першої інстанції не було обґрунтовано, яким чином неявка позивача в судове засідання перешкоджає вирішенню первісному позову про усунення перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з малолітнім сином, зважаючи на те, що були допитані свідки, в тому числі малолітній син сторін, органом опіки та піклування складено висновок щодо встановлення порядку (способу) участі у вихованні дитини.

Таким чином, з огляду на те, що права та інтереси позивача за первісним позовом представляв адвокат, який безпосередньо брав участь у судових засіданнях, а сам позивач з об`єктивних підстав не міг прибути до суду, а тому суд першої інстанції дійшов до помилкового висновки про наявність підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України для залишення позовної заяви без розгляду.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги про ухвалення, за наслідками скасування ухвали суду про залишення позову без розгляду, рішення про задоволення первісного позову, адже такі вимоги суперечать вимогам ч. 1 ст. 374 ЦПК України, якою визначено, що за наслідками скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, апеляційний суд направляє справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Встановивши, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, апеляційний суд дійшов висновку про скасування ухвали суду та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Щодо розподілу понесених позивачем за первісним позовом витрат зі спати судового збору за апеляційний перегляд ухвали суду, то це питання буде вирішено при ухваленні судом рішення за наслідками розгляду позову ОСОБА_1 по суті.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.1 та п. 6 ч. 1 ст. 374, ст.375, п. 4 ст. 379, ст. ст. 381 - 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана його представником - адвокатом Саєнком Богданом Олександровичем, задовольнити частково.

Ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2023 року скасувати і направити справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Охтирської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитинидля продовження розгляду до суду першої інстанції.

Рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - О. І. Собина

Судді: Ю. О. Філонова

В. Ю. Рунов