КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року

справа № 365/5027/21

провадження № 22-ц/824/306/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача: Музичко С.Г.,

суддів: Болотова Є.В., Кулікової С.В.,

при секретарі: Яницькій О.Л.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Комунальний заклад комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 24 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, в якому просила скасувати наказ Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Золотий ключик» Вишгородської міської ради від 08 листопада 2021 року №155 к/тр про відсторонення її від роботи та стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату скасування наказу та судові витрати з оплати професійної правничої допомоги в розмірі 3 000 грн.

Свої вимоги мотивувала тим, що 01 листопада 2021 року їй за місцем її роботи в Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) «Золотий ключик» Вишгородської міської ради пред`явлено лист-повідомлення про зміну істотних умов праці, а саме, щодо обов`язковості на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 та повідомлено про необхідність надання відповідних документів у строк до 05 листопада 2021 року. 08 листопада 2021 року їй вручено наказ відповідача №155 к/тр про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, який видано на підставі ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Вказаний наказ вважає незаконним, оскільки вимога роботодавця щодо додаткового щеплення є істотною зміною умов праці, про яку роботодавець мав повідомити її з дотриманням вимог ч. 3 ст. 32 КЗпП України, тобто не пізніше ніж за два місяці. Крім того, вимогою про додаткове щеплення змінюються зобов`язання колективного договору, згідно п. 1.10 якого, жодна із сторін договору не має права в односторонньому порядку приймати рішення, що змінюють норми, положення, зобов`язання колективного договору.

Також вважала, що щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та не включене до календаря щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того, зазначила, що оскільки законом, зокрема вимогами ст. 46 КЗпП України, визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини, яким не є постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Також зазначила, що оскаржуваний наказ порушує ряд норм Конституції України, що є нормами прямої дії, зокрема про право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, а також міжнародних норм права, що застосовуються в Україні, прийняттям якого відповідач позбавив родину позивачки доходу для забезпечення належного рівня життя.

Крім того, просила врахувати, що період її незаконного відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску на соціальне страхування не здійснюється, чим порушується її право на соціальний захист та пенсійне забезпечення.

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 24 січня 2022 року позовну заяву задоволено частково.

Скасовано наказ Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Золотий ключик» Вишгородської міської ради №155 к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , яка не отримала щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Зобов`язано Комунальний заклад комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині виплати на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Стягнуто з Комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правову допомогу розмірі 3 000 грн.

Стягнуто з Комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області на користь держави судовий збір в розмірі 1 816 грн.

В поданій апеляційній скарзі представник відповідача просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що позивач працює у дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) «Золотий ключик» на посаді вихователя-методиста. Зазначена посада входить до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби Covid-19. Позивача було повідомлено про необхідність надання відповідного документа на підтвердження здійснення профілактичного щеплення чи довідки про наявність протипоказань від щеплення. Відсторонення позивача від роботи відбулось відповідно до вимог законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що оскаржуваний наказ порушує норми Конституції України, зокрема право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області в судове засідання не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлявся належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що наказ про відсторонення позивача прийнято у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1статті 92 Конституції України та статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01 квітня 2004 року працює в Комунальному закладі комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області (раніше Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Золотий ключик» Вишгородської міської ради).

З 01 вересня 2011 року на підставі наказу №59/к від 02 вересня 2011 року обіймає посаду вихователя-методиста.

01 листопада 2021 року позивачці надано повідомлення №1 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», в якому йшлося про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Золотий ключик» Вишгородської міської ради.

В цьому зв`язку позивачці запропоновано в строк до 05 листопада 2021 року надати відповідачу документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2021 року № 595.

Також позивача повідомлено, що у разі не подання одного із зазначених документів, позивача з 08 листопада 2021 року відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

У зв`язку із ненаданням позивачем жодного із перелічених в повідомлення №1 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» документів, 04 листопада 2021 року завідувачем ДНЗ (ясла-садок) «Золотий ключик» за участю двох свідків складено акт №75 про повідомлення позивача про зміст нормативно-правових актів, якими регулюються правовідносини з питання відсторонення визначених Переліком професій працівників від роботи у випадку ухилення їх від обов`язкового профілактичного щеплення проти вірусу COVID-19, від підписання акту та надання пояснень позивачка відмовилася.

Наказом №155 к/тр від 08 листопада 2021 року позивача відсторонену від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до моменту надання завідувачу ДНЗ (ясла-садок) «Золотий ключик» медичного висновку або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дози дводозної вакцини).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

За частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частинами першою, третьою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90) Міністерство охорони здоров`я України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

У Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб (стаття 28 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення») затвердженому Наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 (із змінами, внесеними згідно з Наказом МОЗ № 521 від 25 лютого 2020 року) до особливо небезпечних інфекційних хвороб віднесено COVID-19.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 (зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928) затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням та визначено працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до указаного Переліку, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, у тому числі, закладів дошкільної освіти.

Указану постанову з 08 листопада 2021 року доповнено пунктом 46-1, яким передбачено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - Перелік № 2153);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, зокрема: «Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […].

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 155/к/тр від 18.11.2021 року стало посилання на виконання ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 416 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

При вирішенні питання щодо відсторонення від роботи колегія суддів приймає до уваги наданий позивачем орієнтований перелік посад працівників, яким запроваджено дистанційну роботу відповідно до наказу МОН «Про організаційні заходи для запобігання поширенню корона вірусу Covid-19» від 16.03.2020 №406, листа від 11.03.2020 № 1/9-154, перелік затверджено зав. ДНЗ ясла-садок «Золотий ключик С.А. Омецинською.

До вказано переліку входить, зокрема, посада «вихователь- методист».

Зі змісту документу вбачається, що педагогічні та медичні працівники, яким запроваджено дистанційну роботу, протягом робочого часу, визначеного Правилами внутрішнього розпорядку закладу, виконують обов`язки, передбачені трудовим договором, за своїми графіками роботи з перервою на відпочинок, дотримуються посадових інструкцій з охорони праці. Працю вихователів, музичних керівників, інших педагогічних та медичних працівників навчального закладу оплачують із розрахунку зарплати, встановленої при тарифікації, із дотриманням умов законодавства.

Отже, відповідачем було встановлено можливість позивачу працювати дистанційно, однак перейти на дистанційну роботу до моменту надання позивачем медичного висновку або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини, ОСОБА_1 запропоновано не було.

Відтак, застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми у разі дистанційної роботи.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Доводи апеляційної скарги щодо правомірності відсторонення позивача від роботи спростовуються вищенаведеним.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про незаконність відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків та суд обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 .

Однак, оскільки на час ухвалення рішення суду першої інстанції наказу про поновлення на роботі позивача видано не було, розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь останньої, судом не визначено.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В суді апеляційної інстанції відповідачем надано копію наказу від 31.01.2022 року № 32 к/тр про допуск до роботи, згідно з яким ОСОБА_1 допущено до роботи з 31 січня 2022 року.

Відповідно до довідки про розмір заробітної плати, виданої комунальним закладом комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області заробітна плати ОСОБА_1 за останні повноцінні два місяця роботи становила : у вересні 2021 року - 22355,06 грн; у жовтні 2021 року - 14601,86 грн.

У вказаний період кількість робочих днів складала 44 дні, отже середньоденна заробітна плата становить 36956,92/44 дні = 839 грн 93 коп.

Кількість робочих днів відсторонення від роботи в період з 08 листопада2021 року (день відсторонення) по 28 лютого 2022 року (останній день до поновлення на роботі позивача) становить 57 днів.

Середній заробіток за час відсторонення від роботи складає: 839,93 грн. (середньоденна заробітна плата за два місяці, які передують відстороненню) * 57 робочі дні (за які здійснюється виплата середньої заробітної плати) = 47 876 грн 01 коп.

За таких обставин, рішення суду підлягає зміні в частині визначення розміру розмірі середнього заробітку, який підлягає до стягненню на користь позивача.

Згідно ст. 376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; недоведеність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області залишити без задоволення.

Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 24 січня 2022 року в частині зобов`язання Комунального закладу комбінованого типу «Вишгородський заклад дошкільної освіти «Золотий ключик» Вишгородської міської ради Київської області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу змінити, визначивши суму яка підлягає до стягненню у розмірі 47 876,01 грн

В іншій частині рішення суду залишити без змін

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 23 червня 2023 року.

Суддя-доповідач

Судді