Пр.№2/756/661/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2023 року Оболонський районний суд м.Києва в складі:

головуючого судді Майбоженко А.М.

секретаря Любін А.Ю.

за участю

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Манжури А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м.Києва, Управління освіти Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації, третя особа: ОСОБА_4 про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_3 звернулася до суду із зазначеним позовом до Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва, Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вона працює на посаді вихователя групи подовженого дня, вчитель індивідуального навчання у Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва з 24.10.2002 року.

05 листопада 2021 року директор Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва ОСОБА_4 вручила позивачу повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від 05.11.2021 №54, та цього ж дня, директор вручила позивачці наказ №29-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » від 05.11.2021, згідно з яким її відсторонено з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вихователь групи продовженого дня, вчитель індивідуального навчання до усунення причин, що його зумовили (п. 1). У тексті даного наказу, який залишився у роботодавця, позивачка вказала, що вона не погоджується із оскаржуваним наказом, вважає його незаконним.

Вищевказаний наказ про відсторонення від роботи вважає протиправним та таким, що грубо порушує її трудові права. Вважає що було порушено її конституційне право на працю. У зв`язку із наведеним позивачка змушена звернутись до суду.

Вважає, що в Україні вакцинація проти COVID-19 є добровільною, а нормами ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено обов`язкового щеплення від даної хвороби. Такої підстави відсторонення, як ненадання документа про проходження профілактичного щеплення проти COVID-19, нормами статті 46 КЗпП України не передбачено.

Ураховуючи вищезазначене та з огляду на численні порушення норм законів, вважає, що оскаржуваний наказ підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

В зв`язку з вищезазначеним просить суд просить визнати незаконним і скасувати наказ №29-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » від 05.11.2021 та поновити позивачку у виконанні трудових обов`язків за посадою вихователь подовженого дня, вчитель індивідуального навчання у Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва з 08 листопада 2021 року. Стягнути з Управління освіти Оболонського районної у місті Києві державної адміністрації на свою користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення рішення суду включно, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 у виконанні трудових обов`язків за посадою вихователь подовженого дня, вчитель індивідуального навчання у Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва та в частині стягнення середнього заробітку з Управління освіти болонського районної у місті Києві державної адміністрації в межах суми стягнення за один місяць.

У відзиві на позов представник відповідача Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києвазазначив, що наказ №29-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » від 05.11.2021 виданий на виконання постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» із змінами і доповненнями від 20.10.2021 року №1096, наказом МОЗ України від 04.10.2021 за №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08.11.2021. Позивачка не надала довідки про проведення профілактичного щеплення, чи іншого документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, тощо та не надала медичної довідки щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19, тому була відстороненою до усунення причин, що його зумовили. Також звертає увагу на те, що на момент відсторонення позивачки, вакцинація від респіраторної хвороби COVID-19, відповідно до Наказу МОЗ України №2153 від 05.10.2021 для працівників закладів загальної середньої освіти є не добровільною, а обов`язковою.

Крім того, перелік професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Враховуючи вищезазначене просить відмовити позивачці у задоволенні позовних вимог, крім того відсутні підстави для задоволення похідної вимоги про виплату невиплаченої заробітньої плати за час вимушеного прогулу.

У відповіді на відзив представник позивачки адвокат Терновий Р.Б. просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Щодо доводів відповідача стосовно застосування підзаконних актів в оскаржуваному наказі відображених у відзиві зазначив, наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 було затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Пунктом 4 зазначеного наказу встановлено, що цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування, яке відбулося 08.10.2021 в офіційному друкованому виданні «Офіційний вісник України», номер випуску 78. Таким чином, наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 набрав чинності 08.11.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 внесено зміни та доповнення до постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236. Зокрема, згідно з пунктом 19 доповнено постанову № 1236 пунктом 41-6 про доручення керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Відповідно до п. 2 цієї постанови ці доповнення набирають чинності 08.11.2021.

З огляду на викладене, вказані підзаконні акти на дату видання оскаржуваного наказу не діяли, позаяк набрали чинності лише 08.11.2021.

Стосовно застосування частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», зазначає, що вказана норма не передбачає відсторонення працівників від роботи у разі відсутності профілактичного щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19.

Крім того, відповідачем не пропонувалася дистанційна робота, яка до дати відсторонення позивача активно практикувалася Навчально-виховним комплексом «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва.

Представник відповідача Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва щодо запровадження дистанційної роботи зазначив наступне. Позивачка працювала на посаді вихователя групи подовженого дня, вчитель індивідуального навчання. Відповідно до посадової інструкції № 7 вихователя групи подовженого дня, позивач відноситься до категорії педагогічних працівників, основними напрямами роботи якої є опікування учнями, їх виховання і нагляд за ними під час їхнього перебування у виховних групах НВК «Ластівка»; організація і проведення позаурочної навчальної роботи в закріпленій за ній групі; приймає дітей за встановленим порядком від батьків (осіб, що їх замінюють) чи вчителів НВК «Ластівка»; організовує дотримання учнями режиму дня, виконання ними домашніх завдань, надає їм допомогу в навчанні, організації відпочинку і здобутті додаткової освіти, залучаючи їх до художньої і науково-технічної творчості, роботи спортивних секцій, гуртків і інших об`єднань за інтересами (пункти 1.3, 2.1, 2.2, 3.6, 7.1).

За наказом Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 29.10.2021 № 166 «Про організацію освітнього процесу в закладах освіти міста Києва в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки» з 01 листопада 2021 року освітній процес у закладах освіти усіх типів та форм власності мав бути організований у дистанційному режимі.

Робота педагогічних працівників в умовах «червоного» рівня епідемічної була організована НВК «Ластівка»; з використанням технологій дистанційного навчання в його робочих приміщеннях (на території закладу освіти) та/або в домашніх умовах вказаних працівників з використанням власних технічних засобів чи наданих роботодавцем. За таких умов, виключалося контактування позивача з учнями під час виконання нею своїх посадових обов`язків, але залишалася загроза інфікування інших педагогічних працівників, які не маючи системотехнічного забезпечення удома, працювали в дистанційному режимі з учнями з робочих місць, тобто в приміщеннях школи. В свою чергу, позивачка не вміла користуватися технічними засобами для аудіо, відеоконференц зв`язку, що унеможливило виконання її посадових обов`язків з дому.

Більш того, наказом Департаменту освіти і Київської міської науки виконавчого органу ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.11.2021 № 185 «Про відновлення освітнього процесу в закладах освіти м. Києва», з 22 листопада 2021 року було відновлено освітній процес у приміщеннях, в тому числі закладів загальної середньої освіти.

В подальшому (після 22.11.2021) та по сьогоднішній день змін в здійсненні НВК «Ластівка» і освітнього процесу не відбувалося. Вважає, що з огляду на вищезазначене, у випадку не відсторонення позивача з 08 листопада 2021 року від виконання посадових обов`язків за посадою вихователь через ухиляння від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідачі допустили б можливість для розповсюдження коронавірусу SARS-CoV-2 та наражання на небезпеку інших працівників відповідача, учнів та їх батьків (осіб, які їх замінюють). Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Крім того, наказом Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва №8-К від 25.02.2022 зупинено дію оскаржуваного наказу №29 від 05.11.2021 року на підставі ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введения воєнного стану в Україні», п.8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 р. № 367 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 р. № 90), наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153.

У поясненнях відповідач Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації зазначило, що дії закладів освіти, що відстороняють працівників від роботи через їх відмову або ухиляння від проходження вакцинації проти COVID-19, не порушують прав таких працівників на працю, передбачених у статті 43 Конституції України, оскільки їх обов`язкова вакцинація, з подальшим тимчасовим відстороненням через відсутність щеплення, тимчасово обмежує їх право на працю з огляду на суспільні інтереси. Тому, є необгрунтованими позовні вимоги працівників закладів освіти, які в своїй більшості є вихователями або вчителями, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяє його подальшому поширенню, оскільки їм на виконання своїх посадових обов`язків необхідно контактувати з дітьми та іншими працівниками цього закладу освіти.

Поруч з цим, зазначають, що за позивачем на період відсторонення зберігалося робоче місце, трудовий договір не було припинено, нарахування заробітної плати мало б відновитися одразу після усунення позивачем причин, що зумовили її відсторонення від роботи та після її допуску до роботи. Управління освіти не може бути відповідачем у цій справі, оскільки кадрові (трудові) відносини в нього з позивачем відсутні. Роботодавцем позивача є Навчально-виховний комплекс «Школа І - ступеня дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва, який був видавцем спірного наказу.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги просив задовольнити в повному обсязі, в обґрунтування вимог послався на доводи, що викладені у письмових заявах по суті справи.

Представник відповідача Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації Манжура А.М. в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог, та просив відмовити повністю. Підтримав обґрунтування, що викладені у відзиві на позовну заяву. Крім цього, зазначив, що позивачка з 25.02.2022 допущена до роботи.

Інші особи, які беруть участь у справі, до суду не з`явились, про день, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, які не з`явилися.

Заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані у справі докази, суд встановив наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 працює на посаді вихователя групи подовженого дня, вчитель індивідуального навчання у Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва.

Повідомленням від 05 листопада 2021 року № 54 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19» ОСОБА_3 було проінформовано про необхідність надання документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або медичного висновку про абсолютні протипоказання (а.с. 23).

05 листопада 2021 року ОСОБА_3 було вручено наказ №29-к від 05.11.2021 року про її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до моменту усунення причин, що зумовили відсторонення.

Підставою видання наказу зазначено, щов ідповідно до статтей 46, 94 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці», частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», пункту 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. (а.с. 20).

Як убачається з заяви про вчинення певних дій, у той же день ОСОБА_3 була ознайомлена з наказом, не погодилася з ним та надала відповідні заперечення та заяву про незгоду з повідомлення про відсторонення від роботи, посилаючись, зокрема і на таємницю про стан здоров`я(а.с. 30,32).

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Відповідно до пункту «б» частини першої статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Статтею 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи викладене, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною першою cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 «Про затвердження Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності».

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» ).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %).

Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.

Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 отримала Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 05 листопада 2021 року №54.

В подальшому, того ж дня, директором Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва 05.11.2021 видано наказ №29-к, відповідно до якого ОСОБА_3 було відсторонено від роботи 08 листопада 2021 року, з підстав нездійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», однак відповідно до п. 2 цієї постанови, зазначені доповнення набирають чинності 08.11.2021.

Тобто, вказані нормативні акти на дату видання оскаржуваного наказу 05 листопада 2021 року не діяли, оскільки набрали чинності лише 08.11.2021.

Заперечуючи проти позову, відповідач Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва не надав будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебувала ОСОБА_3 і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, а також на підтвердження неможливості встановлення для ОСОБА_3 дистанційної форми роботи.

Застосування до позивачки ОСОБА_3 таких заходів, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, з наявних у матеріалах справи документів убачається, що вона була відсторонена від роботи та позбавлена заробітку, лише тому, що вона на той час працювала в Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей України таке щеплення було добровільним).

При цьому, суд, також ураховує, що існувала практика переведення працівників освіти, зокрема і вчителів продовженої групи навчання на дистанційну форму роботи з урахуванням запровадження дистанційної форми навчання, яка не була запропонована позивачці. Докази, відмови ОСОБА_3 від дистанційної роботи, а також докази небажання користуватися ОСОБА_3 технічними засобами в домашніх умовах на період роботи в дистанційному режимі, на, які посилається представник відповідача в матеріалах справи відсутні.

Крім того, у м. Києві з 1 листопада 2021 року встановлено «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19. Перелік додаткових обмежень, які діяли з цього часу, затверджено протоколом № 68 Постійної комісії з питань ТЕБ та НС КМДА, та навчання з 01 листопада 2021 року у школах м. Києва відбувалося у дистанційному режимі, зокрема і в Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва, що не заперечується відповідачем Навчально-виховному комплексі «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва.

Отже, слід зазначити, що нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи у той час, коли сам навчальний заклад здійснював роботу у дистанційному режимі, не доведена. Застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо.

У справі не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, а отже, оскаржуваний наказ директора з цих підстав необхідно визнати незаконним та скасувати.

Судом встановлено, що наказом Навчально-виховного комплексу «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м. Києва №8-К від 25.02.2022 зупинено дію оскаржуваного наказу №29 від 05.11.2021 року на підставі ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введения воєнного стану в Україні», п.8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 р. № 367 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 р. № 90), наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 та допущено ОСОБА_3 до роботи.

Оскільки ОСОБА_3 на дату розгляду справи ОСОБА_3 пононовлено у виконанні трудових обов`язків, позовна вимога в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища яке існувало до порушення права особи у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі кодекс законів про працю не містить.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Тому, суд вважає необхідним стягнути з Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації на користь позивача ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення - 08.11.2021 до часу поновлення 25.02.2022, в розмірі обрахованому відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Згідно з довідкою Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації від 09.11.2021 року №788 середньоденна зарплата ОСОБА_3 станом на день її відсторонення становила 807,52 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за період незаконного відсторонення розраховується судом наступним чином: 81 (кількість робочих днів в період з 08.11.2021 по 25.02.2022) х 807,52 = 65 409,12 гривень.

Зазначена сума підлягає стягненню з Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_3 .

Відповідно до ст. 133, 137, 141 ЦПК України суд вважає необхідним стягнути з відповідача Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації на користь держави 1 816 грн. судового збору.

Керуючись ст.ст. ст. 9-14, 19, 23, 27, 76-81, 133, 141, 258, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В

Позовні вимоги - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №29-К від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 ».

Стягнути з Управління освіти Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_3 65 409 (шістдесят п`ять тисяч чотириста дев`ять) гривень 12 копійок - середнього заробітку за час вимушеного прогулу.;

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Управління освіти Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації на користь держави судовий збір у розмірі 1 816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень.

Дані учасників справи:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків відсутній, паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Мінським РУ ГУ МВС України в м.Києві 17.07.2001, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .

Навчально- виховний комплекс «Школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Ластівка» Оболонського району м.Києва, , місцезнаходження: м.Київ, пр-т Оболонський, 32А.

Управління освіти Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації, , місцезнаходження: м.Київ, вул.Йорданська, 11А.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання його повного тексту до Київського апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанії за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.М. Майбоженко