Справа № 184/251/23
Номер провадження 2/184/580/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 рокум. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Томаш В.І.,

за участю секретаря судових засідань Попівніч Н.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Покров в спрощеному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи підприємця ОСОБА_3 «про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди», -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовною заявою до фізичної особи підприємця ОСОБА_3 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що З 01.10.2022 року перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3 на посаді продавця-консультанта на підставі трудового договору від 30 вересня 2022 р., на підставі наказу ФОП ОСОБА_3 від 29.12.2022 року № 1 «Про звільнення» її звільнено з 06 листопада 2022 року у зв`язку з прогулом без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. В наказі про звільнення зазначена підстава: «акти про відсутність на роботі ОСОБА_1 » З вище зазначеним наказом № 1 від 29.12.2022 р. та актами про відсутність на роботі під підпис її не ознайомлено, копії цих документів їй не надавалися. Наказ від 29.12.2022 р. № 1 «Про звільнення» направлений поштою та отриманий нею 04.01.2023 р. Зазначила, що 06.11.2022 р. прогул не мав місця, оскільки згідно п. 5 Трудового договору від 30 вересня 2022 року, 06.11.2022 року (неділя) для неї був вихідним днем, при цьому наказ про роботу у вихіний день неділю 06.11.2022 р. не видавався. Причини звільнення викладені у наказі № 1 від 29.12.2022 року, не відповідають фактичним обставинам. Під час прийняття наказу відповідач порушив процедуру звільнення в частині недотримання вимог про отримання від працівника пояснення. На день звільнення з роботи ФОП ОСОБА_3 нарахував їй але не виплатив заробітну плату в сумі 7555,10 грн. Просила поновити її на роботі на посаді консультанта-продавця в магазині АТД «Віконт Д» у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , стягнути з нього заборгованість по заробітній платі за період з 01.10.2022 р. по 05.11.2022 р. в сумі 7555,10 грн., середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 22769,50 грн. та моральну шкоду в розмірі 6800,00 грн.

16 лютого 2023 року ухвалою судді було відкрито провадження у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи та призначено справу до судового розгляду.

У відповідності до ч.8 ст.279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

«21» березня 2023 року від представника відповідача надійшов відзив з копіями документів. З відзиву вбачається, що відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки 29.12.2022 року на підставі наказу № 1 «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з 06.11.2022 року у зв`язку з прогулом без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України. Вважає, що наказ про звільнення, який отриманий позивачем 04.01.2023, є обгрунтованим та винесеним з урахуванням норм чинного законодавства України. Зазначив про те, що графік роботи магазину, в якому працювала ОСОБА_1 , становить сім днів на тиждень, тому графік роботи для працівників встановлюється з урахуванням роботи у вихідні дні та складається на кожний місяць, на листопад 2022 року було складено графік роботи працівників, з яким всіх працівників було ознайомлено в телефонному режимі. 06.11.2022 року ОСОБА_1 вийшла на роботу, але о 12 год. 00 хв. залишила своє робоче місце без повідомлення будь-яких обставин та до кінця робочого дня так на своєму робочому місці і не з`явилась. Також зазначив, що 23.11.2022 року відповідач ОСОБА_3 направив позивачу листа з проханням з`явитися за місцем роботи для надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності на робочому місці починаючи з 07.11.2022 року. Заперечуючи проти позову, відповідач вказав також, що ОСОБА_1 не виходила на роботу та не надала жодних пояснень щодо її відсутності за місцем роботи, тому відповідачем 29.12.2022 року було винесено наказ про звільнення її з 06.11.2022 року з посади продавця-консультанта у зв`язку з прогулом без поважних причин.

Позивачем надана відповідь на відзив, із запереченнями проти доводів відповідача.

У відповіді позивач зазначила, що на підтвердження ознайомлення її з графіком роботи на листопад 2022 року в телефонному режимі чи в будь-який інший спосіб, представником відповідача не надано жодних доказів. Окрім того, до подання позовної заяви, між позивачем та відповідачем жодного разу не відбувалися телефони розмови, обмін смс-повідомленнями та голосовими повідомленнями, у тому числі щодо графіка роботи та встановлення інших вихідних днів ніж тих, які прямо обумовлені трудовим договором. Надана разом з відзивом копія графіка роботи працівників у листопаді 2022 р. не підтверджує ознайомлення її з ним, таким чином, відповідач не забезпечив належного виконання своїх розпорядницьких дій роботодавця, щодо організації праці та завчасного повідомлення робітника про вихід на роботу у вихідні дні. Зазначила, що у відзиві представник відповідача зазначив про її вихід на роботу 06.11.2022 року та залишення нею о 12:00 год. свого робочого місця без повідомлення будь-яких обставин та неявку до кінця робочого дня на своєму робочому місці, але представнк відповідача не зазначив якими доказами підтверджуються вказані обставини. Зазначивши у відзиві про направлення відповідачем ОСОБА_3 23.11.2022 року позивачу листа з проханням з`явитися за місцем роботи для надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності на робочому місці починаючи з 07.11.2022 року, представник відповідача не надав суду доказів на підтвердження направлення 23.11.2022 листа та його повернення відповідачу, отже суду не надано доказів того, що відповідач намагався отримати пояснення від працівника ОСОБА_1 . Трудовим законодавством України не передбачено надання бувшому роботодавцю пояснень вже звільненим працівником. Щодо зазначення у відзиві про те, що продавці, які працюють у магазині, телефонували їй щоб дізнатися підстави її не виходу на роботу, то це не відповідає дійсності, оскільки ні 06.11.2022, ні 07.11.2022, ні в будь-які інші дні ніхто з продавців до неї не телефонував. Звертає увагу суду на те, що представник відповідача не зазначив прізвище, ім`я та по батькові продавців, які ніби-то їй телефонували. Зазначила, що ствердження про її не вихід на роботу протягом 29 днів грудня є безпідставним, оскільки трудовим договором від 30.09.2022 не передбачено роботи без вихідних протягом календарного місяця (у тому числі грудня), тому копії актів про її відсутність на роботі у кількості 29 штук не є належними та допустимими доказами вказаної обставини. Вказує, що згідно п. 5 Трудового договору від 30 вересня 2022 року вихідні дні надаються субота, неділя, або за іншою домовленістю сторін. За згодою сторін конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за два дні. Робота у вихідні, святкові та неробочі дні допускається тільки за згодою Працівника і підлягає компенсації відповідно до чинного законодавства. Проте, без домовленості сторін та без сповіщення її не пізніше ніж за два дні про зміну конкретних вихідних днів, ФОП ОСОБА_3 виніс спірний наказ про її звільнення за прогул 06.11.2022, який був її вихідним днем. Також зазначила, що посилання представника відповідача на повідомлення нею карткового рахунку лише 13.02.2023 не грунтується на законі, є безпідставним, оскільки вона не подавала роботодавцю заяву про перерахування її заробітної плати на банківський рахунок, а тому він мав можливість і був зобов`язаний виплатити їй заробітну плату готівковими коштами. Просила задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача подав суду клопотання про виклик свідків, які можуть підтвердити обставини, що ОСОБА_1 була повідомлена про те, що 06.11.2022 року для неї був саме робочий день, і те, що вона була на своєму робочому місці 06.11.2022 року до 12 год. 00 хв., яке вона залишила без поважних причин.

Клопотання представника відповідача про виклик свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задоволено.

19.04.2023 року в судовому засіданні позивач подала клопотання про виклик свідків, які можуть повідомити суд про обставини, які можуть вплинути на правильне вирішення судової справи, а саме щодо місця перебування ОСОБА_1 06 листопада 2022 року: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Клопотання задоволено.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року задоволено клопотання позивача про витребування доказів, витребувано від Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки інформацію про мобілізацію ОСОБА_3 .

11.05.2023 року в судовому засіданні представник відповідача адвокат Рубан О.М. заявив клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з припиненням ОСОБА_3 діяльності як фізичною особою-підприємцем.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 29.04.2023 року було проведено державну реєстрацію припинення діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 .

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11.05.2023 року задоволено клопотання представника відповідача та на підставі п.7 ч. 1 ст. 255 ЦПК України закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи підприємця ОСОБА_3 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невиплаченої заробітної плати та моральної шкоди.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року Ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року скасовано і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2023 року позовну заяву призначено до судового розгляду.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2023 року частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів, витребувано з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України інформацію про перетин державного кордону України в період з 01.10.2022р. по 01.02.2023р. відносно ОСОБА_3 .

У подальшому позивач подала заяву про зміну позовних вимог, у яких остання просить:

-зменшити заявлену до стягнення суму боргу по заробітній платі на 7555,10 грн., оскільки після звернення з даним позовом до суду, відповідачем сплачена їй сума заборгованості по заробітній платі 7555,10 грн.;

-збільшити заявлену до стягнення суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на 29074,90 грн. у зв`язку із збільшенням періоду стягнення з 04.02.2023 р. по 30.08.2023 р., оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку у сумі 22769,50 грн. були заявлені лише за період з 07.11.2022 р. по 03.02.2023 р., а всього просить стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2022 року по 30 серпня 2023 року у сумі 51844,40 грн.

У судовому засіданні 26 жовтня 2023 року позивач повністю підтримала позовні вимоги та з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_2 у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві. Заперечуючи проти збільшення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказав на те, що відповідач направляв позивачу засобами поштового зв`язку лист про надання пояснень причин відсутності на роботі, але остання ухилялася від отримання листа, тому лист повернувся, а також позивач не повідомляла відповідачу номер рахунку для перерахування заробітної плати та не надала ніяких доказів на підтвердження вимог про відшкодування моральної шкоди. Просить відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін процесу, дослідивши письмові докази, з`ясувавши обставини справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Згідно ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст.13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до змісту ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У відповідності до ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами:

1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються;

2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові.

За змістом пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу, в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, без поважних причин.

Згідно ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, власник має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

З урахуванням визначення в п. 4 ст. 40 КЗпП України того, що до поняття прогулу належить і відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня.

Для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП України необхідним є надання доказів, які з вірогідністю підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня.

Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин, як поважних, здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними причинами варто визнати такі причини, що виключають вину працівника.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Водночас, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Таким чином, для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем, необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності.

Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни.

У пункті 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Зазначеного правового висновку дійшов Верховний Суд у Постанові від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17.

У постанові Верховного Суду від 03 лютого 2021 року в справі №278/1232/18 (провадження №61-19574св19) вказано, що «при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі».

З досліджених в судовому засіданні матеріалів цивільної справи встановлено, що 30 вересня 2022 року між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю.

Договором визначено, що договір є безстроковим, що укладається на невизначений строк. Працівник зобов`язаний виконувати роботу продавця-консультанта. Фізична особа зобов`язується: оплачувати працю Працівника у розмірі 6800грн. на місяць. Розмір заробітної плати визначається за згодою сторін, але не нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати; забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці для виконання прийнятих Працівником зобов`язань, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці, надавати необхідний інвентар, робочий одяг.

Згідно п. 5 Трудового договору від 30 вересня 2022 року, вихідні дні надаються субота, неділя, або за іншою домовленістю сторін. За згодою сторін конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за два дні. Робота у вихідні, святкові та неробочі дні допускається тільки за згодою Працівника і підлягає компенсації відповідно до чинного законодавства.

Судом встановлено, що 29.12.2022 року наказом ФОП ОСОБА_3 № 1 «Про звільнення» з 06 листопада 2022 року позивача звільнено з роботи з посади продавця-консультанта у зв`язку з прогулом без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

У наказі № 1 від 29.12.2022 року в якості підстав звільнення вказано документи: «акти про відсутність на роботі ОСОБА_1 »

Разом з тим, як вбачається з Акту про відсутність на роботі від 06 листопада 2022 р., складеного продавцями-консультантами ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , з даним актом не ознайомився роботодавець (відповідач по справі), оскільки на акті відсутній його підпис про ознайомлення та резолюція.

Крім того з Актом про відсутність на роботі від 06 листопада 2022 р. ОСОБА_1 ознайомлена не була та відповідний примірник не отримала.

Наказ від 29.12.2022 р. № 1 «Про звільнення» направлений 02.01.2022 р. засобами поштового зв`язку АТ «Укрпошта» листом з оголошеною цінністю з трек-номером 080 та отриманий позивачем 04.01.2023 р., що підтверджується трекінгом відстеження рекомендованих листів на офіційному сайті АТ «Укрпошта».

Згідно опису вкладеного в цінний лист кількість предметів у листі два: супровідний лист про направлення наказу «Про звільнення» та наказ ФОП ОСОБА_3 «Про звільнення».

У подальшому продавцями-консультантами ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , складено ще 53 акти про відсутність без поважних причин на роботі ОСОБА_1 та не повідомлення нею жодним засобом зв`язку про наявність поважних причин, що пояснюють відсутність на роботі починаючи з 07.11.2022 року по 29.12.2022 року.

Однак у матеріалах справи відсутні докази щодо того, що ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 працювали у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 у періоді з 07.11.2022 року по 29.12.2022 року, оскільки суду надані лише копії трьох довідок про прийом на роботу з 01.10.2022 року по 10.03.2023 р.(дата видачі довідок), а саме: № 8/3, № 9/3 та № 10/3 від 10.03.2023 р. стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_4 .

Разом з тим, з Актами про відсутність на роботі у кількості 53 шт. складеними починаючи з 07 листопада 2022 р. по 29.12.2022 року, роботодавець не ознайомлений, оскільки відсутній його підпис про ознайомлення з цими актами.

Крім того, з Актами про відсутність на роботі складеними починаючи з 07 листопада 2022 р. по 29.12.2022 року, ОСОБА_1 ознайомлена не була та відповідні примірники не отримала.

Відтак на підставі наданих стороною відповідача письмових доказів, встановити факт відсутності позивача на роботі 06 листопада 2022 року протягом робочого дня з 12:00 год. до 17:00 год., тобто встановити факт вчинення нею прогулу, який став підставою звільнення позивача, неможливо.

Факт відсутності працівника на робочому місці (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом задля того, аби унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягненні до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічні висновки викладені в правовій позиції Верховного Суду у справах №761/33628/16 від 22.05.2020 та № 591/5455/18 від 14.03.2019.

Утім, факт відсутності працівника ОСОБА_1 06.11.2022 р. на робочому місці більше трьох годин протягом дня (прогул) належним чином не зафіксований.

Зокрема, суду не надано письмовий доказ табель обліку використання робочого часу за листопад 2022 року.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 надала показання про те, що вона з 01.10.2022 року працювала на посаді продавця-консультанта у магазині Віконт, графік роботи вивішувала у магазині, виплата заробітної плати здійснювалася у готівковій формі, її упущення у тому, що вона не відбирала підписів у працівників про отримання коштів. 06.11.2022 року ОСОБА_1 вийшла на роботу, але о 12 годині залишила своє робоче місце без повідомлення будь-яких причин та до кінця робочого дня так на робочому місці і не з`явилась.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5 надала показання про те, що вона працювала на посаді продавця-консультанта в магазині Віконт з 01.10.2022 року, графік роботи вивішувався у магазині, заробітну плату отримувала щодня готівкою без підпису про отримання. 06.11.2022 року ОСОБА_1 прийшла на роботу, але о 12 ій годині пішла з роботи і більше на роботі не з`являлася.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 надала показання про те, що вона з 01.10.2022 року працювала у магазині Віконт, графік роботи вивішувався на холодильнику у магазині, зарплату отримувала щодня, але без підпису. 06.11.2022 року ОСОБА_16 на роботу прийшла, але о 12 годині покинула робоче місце та більше не з`являлася.

Суд критично оцінює показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , оскільки в частині ознайомлення з графіком роботи вони спростовуються письмовим доказом, а саме: графіком роботи працівників у листопаді 2022 р., у якому зазначено про те, що ознайомлення з графіком роботи здійснено у телефонному режимі.

Показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 щодо виходу позивача на роботу 06.11.2022 року та перебування її на роботі до 12:00 годин не підтверджуються жодними письмовими доказами, зокрема, табелем обліку використання робочого часу за листопад 2022 року. Стороною відповідача не надано суду табель використання робочого часу за листопад 2022 р.

Крім того, свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з 01.10.2022 року є працівниками відповідача, тому, на думку суду, є залежними від нього та можуть мати певну зацікавленість у результатах розгляду справи, отже об`єктивність їх свідчень суд ставить під сумнів.

Протилежність, а саме перебування позивача 06.11.2022 року у себе вдома підтверджується показами свідків, допитаних в судовому засіданні.

Так, допитаний у судовім засіданні свідок ОСОБА_7 надав показання про те, що вранці 06 листопада 2022 року він разом з ОСОБА_17 прийшов до ОСОБА_16 додому, де ОСОБА_18 зустріла їх, бо вони прийшли для виконання установлення вікон у будинку ОСОБА_16 . Він працював з ОСОБА_17 та бачив, що ОСОБА_19 була весь день вдома. Він точно пам`ятає що з ОСОБА_17 вони встановлювали вікна у ОСОБА_16 06 листопада, так як це було напередодні колишнього свята. ОСОБА_16 пригощала їх кавою та поралася в будинку та на подвір`ї.

Допитаний у судовім засіданні свідок ОСОБА_8 надав показання про те, що 06 листопада 2022 року вранці він разом з ОСОБА_20 прийшли до ОСОБА_16 додому для установлення вікон убудинку, їх зустріла ОСОБА_21 , а ОСОБА_22 не було зранку вдома, бо він поїхав купувати будівельні матеріали. Вони працював разом з Парно, він бачив ОСОБА_21 вдома протягом дня часто, зранку вона приносила їм каву. Від ОСОБА_16 вони пішли додому приблизно о 15-ій годині.

Допитаний у судовім засіданні свідок ОСОБА_9 надав показання про те, що 06 листопада 2022 року він з самого ранку був вдома у ОСОБА_16 , бо попросив ОСОБА_22 дозволити йому на деревообробному станку стругати дошки для виготовлення рамок для вуликів і працював у сараї на подвір`ї ОСОБА_16 . Він бачив ОСОБА_23 вдома з ранку та весь час протягом дня. Вона заходила декілька разів у приміщення де він працював на станку, приносила йому каву та розмовляла.

У частині 1 статті 90 ЦПК України зазначено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, суд оцінює показання свідків як окремо, так і в цілому з іншими матеріалами справи та письмовими доказами.

В даному випадку суд приймає до уваги показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не протирічать одне одному.

Підстав не довіряти показанням наведених свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду немає, доказів на спростування цих показань стороною відповідача суду не надано.

Згідно ч.2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.

Таким чином, у разі пред`явлення позову про поновлення на роботі працівника, звільненого роботодавцем, саме на останнього покладається тягар доведення законності такого звільнення. Будь-які сумніви в законності такого звільнення повинні тлумачитися в користь працівника.

Верховний Суд у постанові від 08.05.2019 року в справі № 489/1609/17 зазначив, що визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 78, ч. ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суду не були надані відповідачем докази наявності у письмовому вигляді домовленості сторін трудового договору про надання вихідних днів за іншою домовленістю ніж субота та неділя, про зміну конкретних вихідних днів за згодою сторін зі сповіщенням сторонами одна одну не пізніше ніж за два дні, не надано доказу про наявність згоди працівника у вихідні дні, а тому не надано доказів, щодо необхідності перебування ОСОБА_1 06 листопада 2022 року на робочому місці.

З огляду на предмет позову та обставини, на які посилається позивач, пояснення свідків не можуть бути належними та допустимими доказами обставин, які підлягають доказуванню у даній справі, зокрема щодо встановлення позивачу робочого дня 06.11.2022 і такими доказами мають бути саме письмові докази, що прямо чи опосередковано підтверджують досягнення певних домовленостей між роботодавцем та працівником.

Твердження представника відповідача про те, що графік роботи магазину, в якому працювала ОСОБА_1 , становить сім днів на тиждень, тому графік роботи для працівників встановлюється з урахуванням роботи у вихідні дні та складається на кожний місяць, на листопад 2022 року було складено графік роботи працівників, з яким всіх працівників було ознайомлено в телефонному режимі, суд вважає голослівними, оскільки на підтвердження ознайомлення працівника ОСОБА_1 з графіком роботи на листопад 2022 року в телефонному режимі чи в будь-який інший спосіб, відповідачем та представником відповідача не надано жодних доказів.

Окрім того, представник відповідача не зазначив у процесуальній заяві та не підтвердив у судовому засіданні про те, що ознайомлення з графіком роботи для працівників на листопад 2022 року відбулося в телефонному режимі.

Суд критично оцінює заперечення представника відповідача проти задоволення позову з підстав правомірності звільнення позивача, оскільки на підставі трудового договору від 30.09.2022 року для позивача 06.11.2022 року був вихідним днем, тому відсутній факт прогулу в зазначений день.

Отже, відповідачем по справі не доведено, що позивач вчинила прогул 06 листопада 2022 року.

Також суд зазначає, що з урахуванням вимог трудового законодавства та правових висновків Верховного Суду у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

У пунктах 22, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.3, 4, 7, 8 ч.1 ст.40, п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Суд критично оцінює доводи сторони відповідача про те, що відповідач ОСОБА_3 направив 23.11.2022 року позивачу листа з проханням з`явитися за місцем роботи для надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності на робочому місці починаючи з 07.11.2022 року та повернення цього листа відповідачу, оскільки суду не надано доказів на підтвердження цих обставин (касовий чек «Укрпошти» за 23.11.2022, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (ф. 119), довідки оператора поштового зв`язку про причини невручення поштового відправлення, документи про повернення листа відправнику), отже суду не надано доказів того, що відповідач намагався отримати пояснення від працівника ОСОБА_1 .

Як зазначив Верховний Суд у Постанові від 16 січня 2023 року у справі № 568/487/22 провадження № 61-11728св22 за позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: «Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана. Наприклад для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності.»

У даному випадку, стверджуючи про належне надання працівнику можливості пояснити свою відсутність на робочому місці 06.11.2022 р., представник відповідача посилається тільки на складені працівниками відповідача та сторонніми особами акти та не надає інших об`єктивних доказів з`ясування причини відсутності працівника на роботі, зокрема, роздруківок оператора мобільного зв`язку щодо можливих розмов між сторонами справи, скріншотів написання повідомлення працівнику в доступні месенджери.

Також жодних дій, щодо з`ясування причин поважності неявки позивача на роботу роботодавцем не застосовувалося: за місцем проживання її не відвідували, до правоохоронних органів чи в медичні установи, тощо не звертався, лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності на роботі 06.11.2022 року не надсилав.

Інших достатніх та допустимих доказів запрошення ОСОБА_1 для надання пояснень щодо поважності причин відсутності на роботі, суду не надано.

Отже відповідач не довів належного надання працівнику, при прийнятті рішення щодо застосування дисциплінарного стягнення щодо нього, можливості пояснити свої дії чи бездіяльність.

Отже, за не доведення належними засобами доказування, умови діючого законодавства про обов`язок відповідача, як роботодавця, - до застосування дисциплінарного стягнення, зажадати від ОСОБА_1 письмових пояснень, - не виконані та виданий наказ про звільнення за прогул, тому суд вважає вимогу позивача про поновлення на роботі обґрунтованою та підлягаючою задоволенню.

Суд критично оцінює доводи представника відповідача про те, що ОСОБА_1 починаючи з 07.11.2022 року по 29.12.2022 року не виходила на роботу та не надала жодних пояснень, щодо її відсутності у вказаний період за місцем її роботи, оскільки такі доводи не грунтуються на нормах законодавства, умовах трудового договору та стосуються періоду після звільнення позивача з 06.11.2022 року, при тому що наказ про звільнення позивач отримала 04.01.2023 року.

Щодо супровідного листа відповідача № 13 від 29 грудня 2022 р. про необхідність позивачу звернутися за адресою АДРЕСА_1 для проведення з нею повного розрахунку в сумі 2081,10 грн., суд констатує про те, що вказана у листі сума повного розрахунку не узгоджується з іншими письмовими доказами, наявними у справі, а саме з платіжними інструкціями № 34 від 10 березня 2023 р. та № 76 від 14 лютого 2023 р., згідно яких позивачу перераховано на банківський рахунок сума заборгованості по заробітній платі 7555,10 грн.

Стосовно позовних вимог про поновлення на роботі суд зазначає наступне.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачений статтею 16 ЦК України.

Так, ч.2 ст.16 ЦК України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини (висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду України від 24 травня 2017 року, справа № 6-951цс16).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 29.04.2023 року було проведено державну реєстрацію припинення діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 .

Положення Цивільного кодексу України застосовуються до трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства (ст. 9 цього Кодексу).

До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин (ст.51 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст. 52 ЦК України фізична особа - підприємець відповідає за зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

Згідно вимог статті 240-1КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Так, у такій категорії спорів суди, встановлюючи, що звільнення особи відбулось незаконного або ж із порушенням порядку та процедури звільнення, однак встановивши обставину перебування юридичної особи у стадії ліквідації або припинення юридичної особи у встановленому законом порядку, а його поновлення на попередній неможливе внаслідок цього, то визнає таку особу звільненої за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, а виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу покладає на ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника). При цьому, власником юридичної особи, яка припинена у встановленому законом порядку без правонаступників є засновник цієї юридичної особи, який й несе відповідальність перед незаконно звільненою особою.

Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі № 344/7932/16-ц.

Враховуючи вищенаведене суд вважає за необхідне визнати ОСОБА_1 звільненою за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України у справі № 6-33 цс14 від 21.05.2014 закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення/переведення відбулося з порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Згідност.235 КЗпП України - у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу…, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тому, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, з метою дотримання такого фундаментального аспекту верховенства права, як принцип правової визначеності, гарантією якого в національному законодавстві виступають положення ч. 7 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» та ч. 4 ст. 263 ЦПК України, доцільно врахувати висновок щодо застосування ст. 235 КЗпП України, викладений у постанові від 19.08.2020 р. Верховного Суду у справі № 754/14783/17:

«Частина перша ст. 235 КЗпП України, передбачає, що в разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ч. 7 ст. 235 КЗпП України).

За звільнення позивача із займаної посади з порушенням вимог КЗпП України, відповідно положень ст.235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 3 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд погоджується з розрахунком позивача суми середнього заробітку, який відповідач зобов`язаний сплатити на її користь за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного:

На день звільнення з роботи позивача, відповідач ФОП ОСОБА_3 нарахував заробітну плату за жовтень 2022 року 6800,00 грн., що підтверджується Індивідуальними відомостями про застраховану особу форми ОК-5 за звітний 2022 рік, виданої Головним управлінням ПФУ в Дніпропетровській області, копія наявна у матеріалах справи та за листопад 2022 року нараховано 2307,89 грн., а разом 9107,89 грн.

Кількість відпрацьованих робочих днів у жовтні 2022 р. - 21, у листопаді 2022 р. - 5, а разом 26 днів. При цьому середній заробіток за один день становить 350,30 грн. (9107,89 грн. / 26 роб. днів).

Позивач обрахував період за час вимушеного прогулу- з 07 листопада 2022 року по 30 серпня 2023 року (дата продовження судового розгляду справи)

Кількість робочих днів за період з 01 листопада 2022 року по 30 серпня 2023 року становить 148 днів.

Відповідно, вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2022 року по 30 серпня 2023 року підлягає задоволенню в сумі 51844,40 грн. = (148 дн. * 350,30 грн.).

За таких обставин, даним судовим рішенням необхідно визнати ОСОБА_1 звільненою за п. 1 ст. 40 КЗпП України, стягнути з ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2022 року по 30 серпня 2023 року в сумі 51844,40 грн.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що: «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів.»

Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди, суд зазначає наступне.

Статтею 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав та законних інтересів. Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст.237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, а тому розмір такого відшкодування суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті та з урахуванням інших обставин справи.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а має самостійне юридичне значення.

Тобто, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, що полягало у звільнення позивача із займаної посади, відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 05 червня 2020 року у справі № 711/2765/16-ц

Враховуючи те, що противоправними діями відповідача позивачу завдано фізичних і моральних страждань, які полягають у тому, що позивач зазнала переживань з приводу її незаконного звільнення, втратила душевний спокій, душевні страждання посилювались тим, що вона безпідставно була позбавлена права на роботу та відповідно отримання прибутку, суд дійшов висновку про задоволення вимог у цій частині.

На думку суду, заявлений позивачем розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 6800 грн. в повній мірі відповідає характеру та обсягу моральних страждань, яких зазнала позивач, суті спірних правовідносин та засадам розумності, виваженості та справедливості.

Питання про розподіл судових витрат по сплаті судового збору суд вирішує відповідно до ст.141 ЦПК України.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

При цьому, враховуючи, що позивачем за подання позовної заяви в частині відшкодування завданої моральної шкоди сплачувався судовий збір у сумі 1073,60 гривень, то понесені судові витрати підлягають стягненню з відповідача на її користь.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 76-82, 89, 141, 258-259, 263, 264-265, 268, 273, 274, ЦПК України, ст.46 КЗпП України, Конституцією України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до фізичної особи підприємця ОСОБА_3 «про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди» - задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді консультанта продавця в магазині АТД «Віконт Д» у фізичної особи підприємця ОСОБА_3 .

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2022 року по 30 серпня 2023 року у розмірі 51 844 грн. 00 коп..

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 6800 грн..

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Орджонікідзевського міського суду В. І. Томаш