КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження № 22-ц/824/8342/2023 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Сукач О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України», подану представником Галич Іриною Леонідівною, на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України», третя особа: Голова Правління Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України» Єрмаков Сергій Олександрович про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ «Укрексімбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, яку мотивував тим, що в серпні 2020 року наказом Голови Правління АТ «Укрексімбанк» його було прийнято на роботу та призначено на посаду начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки AT «Укрексімбанк».

Вказував, що наказом в.о. Голови Правління AT «Укрексімбанк» Єрмакова С.О. №1968-к від 12 листопада 2021 року його було звільнено з посади начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді і виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи.

Позивач вважає своє звільнення з роботи незаконним, таким, що здійснено із грубим порушенням та не у відповідності вимогам чинного законодавства України.

Вказував, що для звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України основним є виявлена, тобто невідома під час прийняття працівника на роботу, невідповідність займаній посаді чи виконуваній роботі.

В той же час, підставою звільнення ОСОБА_1 стало рішення Наглядової Ради AT «Укрексімбанк» від 12 листопада 2021 року та рішення Правління AT «Укрексімбанк» від 12 листопада 2021 року.

В свою чергу, основним мотивом прийняття зазначених вище рішень органами управління відповідача є начебто порушення останнім вимог внутрішніх нормативних актів AT «Укрексімбанк», зокрема, Кодексу поведінки (етики) AT «Укрексімбанк» та своєї посадової інструкції, тобто фактично порушення трудової дисципліни.

Звертав увагу, що для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов`язків було результатом саме недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов`язків.

Вказує, що в порушення частини 2 статті 40 КЗпП України йому не було запропоновано переведення на іншу роботу, не було запропоновано жодної вакансії, яка б відповідала його кваліфікації, спеціальності, досвіду трудової діяльності або стану здоров`я, що також свідчить про недотримання відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу вимог чинного законодавства, упереджене ставлення останнього до позивача та намагання в будь-який, в тому числі і неправомірний, спосіб звільнити його з роботи без належних та законних підстав.

Крім того, усупереч положенням ст. 43 КЗпП України відповідач провів його звільнення без отримання на те згоди профспілкового комітету, членом якого він являвся, та який діє в AT «Укрексімбанк».

Позивач вказував, що йому була заподіяна моральна шкода, що виразилася у стражданнях та переживаннях як через втрату засобів для існування та нормальних життєвих зв`язків, так і через життєві незручності, що вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя, та вимушеністю відстоювати свою позицію, направлену на відновлення його порушених прав, в судовому порядку.

Розмір моральної шкоди оцінює у 200 000 грн, проте вказував, що остаточний розмір буде додатково встановлено за результатами проведення відповідної судової експертизи.

Посилаючись на вище вказане ОСОБА_1 просив суд: скасувати наказ АТ «Укрексімбанк» №1968-к від 12 листопада 2021 року «Про звільнення» та поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки AT «Укрексімбанк».

Стягнути з AT «Укрексімбанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2021 року по день прийняття судового рішення.

Стягнути з AT «Укрексімбанк» на користь ОСОБА_1 200 000 грн в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Здійснити розподіл судових витрат.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Скасовано наказ AT «Укрексімбанк»№1968-к від 12 листопада 2021 року «Про звільнення» та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки АТ «Укрексімбанк».

Зобов`язано AT «Укрексімбанк» виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2021 року до часу набрання законної сили судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Стягнуто з AT «Укрексімбанк» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Стягнуто з AT «Укрексімбанк» на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по справі в розмірі 2 908 грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник АТ «Укрексімбанк» - Галич І.Л. подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що оскаржуване рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин звільнення ОСОБА_1 , зокрема, стосовно вчинених ним дій, які свідчать про наявність фактичних даних недостатності його кваліфікації займаній посаді.

Апелянт вказує, що ОСОБА_1 порушив положення посадової інструкції, кодексу поведінки (етики) АТ «Укрексімбанк», яким зокрема передбачено, що всі працівники банку зобов`язані дотримуватись вимог чинного законодавства України, нормативних та розпорядчих документів банку, загально прийнятих стандартів етики та поведінки, не брати участь в будь-яких діях, що можуть бути розцінені як неприйнятна поведінка та можуть спричинити для банку фінансові, репутаційні та інші ризики.

Відтак, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки та виконуючи покладені на нього професійні обов`язки, був зобов`язаний дотримуватися як основоположних вимог законодавства, в тому числі кримінального, так й положень кодексу поведінки (етики) АТ «Укрексімбанк».

При цьому, критерієм визначення правомірної поведінки працівника, яка підтверджує необхідний рівень його базової кваліфікації, у розумінні Кодексу етики, є доречність та припустимість дій цього працівника у кожній конкретній ситуації.

Апелянт вважає, що судом не було належним чином досліджено обставини, які відбулися 4 жовтня 2021 року під час інтерв`ю колишнього голови правління АТ «Укрексімбанк» ОСОБА_2 , коли відбулося вилучення працівниками банку у журналістів камер та накопичувачів інформації, їх знищення та застосування фізичної сили до журналістів, а також перешкоджання журналістам покинути кабінет колишнього Голови Правління банку, та поведінку ОСОБА_1 у цьому інциденті.

Саме невжиття ОСОБА_1 як начальником управління внутрішньої безпеки та охорони банку належних заходів з метою запобігання очевидно протиправному перешкоджанні працівниками банку діяльності журналістів під час вказаного інциденту свідчать про порушення ним не лише його посадової інструкції, а й кодексу поведінки (етики) АТ «Укрексімбанк».

Крім того, представник АТ «Укрексімбанк» - Галич І.Л. вказує, що не дослідженими залишились обставини, які мали місце 11 листопада 2021 року, під час повернення ОСОБА_3 (колишнього Директора Департаменту банківської безпеки АТ «Укрексімбанк» та керівника ОСОБА_1 ) до виконання своїх обов`язків після простою у супроводі очевидно заздалегідь спланованої і підготовленої акції на його підтримку, яка фіксувалась на відео та у подальшому була розміщена у мережі Інтернет.

Невжиття позивачем належних заходів реагування з метою запобігання ОСОБА_3 та іншим працівникам банку вчинити дії, які очевидно були спрямовані на підрив довіри до банку, а також завданню шкоди його діловій репутації, також свідчать про порушення ОСОБА_1 його посадової інструкції та кодексу поведінки (етики) АТ «Укрексімбанк».

Крім того, апелянт вважає, що позивач також діяв в умовах конфлікту інтересів, а саме суперечності між своїми особистими інтересами (виконання незаконних вказівок керівництва з метою самоствердження серед колективу) та посадовими і професійними обов`язками (щодо дотримання кодексу етики та посадової інструкції).

Вказане підтверджує недостатню кваліфікацію ОСОБА_1 для роботи не лише на посаді начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки, але й в АТ «Укрексімбанк» в цілому, оскільки знання і дотримання загальнообов`язкових у банку етичних стандартів є базовою вимогою до будь-якого співробітника АТ «Укрексімбанк».

Вказує, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що підставою для звільнення ОСОБА_1 стало кримінальне провадження, ініційоване за результатами неправомірних дій учасників інцидентів 4 жовтня та 11 листопада, в т.ч. й позивача.

Як вбачається з наказу про звільнення ОСОБА_1 , підставою для його видачі стали рішення Наглядової ради АТ «Укрексімбанк» та рішення Правління АТ «Укрексімбанк» щодо схвалення його звільнення із займаної посади за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оформлене протоколом засідання Наглядової ради, яке містить опис обставин та зібраних фактичних даних, які підтверджують недостатність кваліфікації позивача, а саме порушення його діями кодексу етики та посадової інструкції в частині дотримання етичних стандартів у роботі на посаді начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки.

Разом з тим, представник банку вказує на відшкодування моральної шкоди без встановлення факту заподіяння ОСОБА_1 моральних страждань та обставин якими вони були нібито заподіяні, як цього вимагає Верховний Суд України в постанові Пленуму № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», а позивач в свою чергу не надав суду докази завдання йому моральної шкоди, зокрема, на підтвердження факту погіршення звичного способу життя, стану здоров`я чи інших наслідків переживань або хвилювань, не довів причинно-наслідковий зв`язок між діями банку щодо припинення трудових правовідносин та начебто негативними наслідками, які зазначив ОСОБА_1 у позовній заяві, та не обґрунтував належним чином розмір заявленої моральної шкоди.

Враховуючи наведене, представник АТ «Укрексімбанк» - Галич І.Л. просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

26 квітня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від ОСОБА_1 , у якому вказує, що апеляційне провадження підлягає закриттю, оскільки апеляційну скаргу адвокатом Галич І.Л. подано від сторони позивача, однак вона не мала процесуальної дієздатності представника позивача, тобто його, відтак, апеляційну скаргу подано особою, яка не має процесуальної дієздатності або підписано особою, яка не має права її підписувати, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 362 ЦПК України тягне за собою закриття апеляційного провадження.

Крім того, позивач вважає, що повноваження представника банку не підтверджено належним чином, оскільки в матеріалах відсутня копія розпорядчого документу про покладення на ОСОБА_4 - як підписанта договору надання правової допомоги - обов`язків Голови правління чи тимчасового виконання ним обов`язків Голови правління.

Додаткового вказує позивач на те, що посадову інструкцію він не підписував, а підпис від його імені в такій інструкції є підробленим, що підтверджується датою 04 жовтня 2021 року, тобто в день інциденту з представниками ЗМІ.

ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції належним чином встановив всі обставини справи, оцінив надані сторонами докази, зокрема, й переглянув в судовому засіданні надані стороною відповідача відеозаписи, надав їм належну оцінку.

Вважаючи подання апеляційної скарги способом затягування розгляду справи та виконання судового рішення, ОСОБА_1 у відзиві просить закрити апеляційне провадження, а у разі недостатності підстав для закриття апеляційного провадження - залишити апеляційну скаргу банку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

При апеляційному розгляді справи представник апелянта АТ «Укрексімбанк» - Галич І.Л. підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просила її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про відмову у задоволенні позову з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач у справі ОСОБА_1 заперечив щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити її без задоволення, оскільки доводи, на які посилається апелянт, не спростовують обставин, які були встановлені судом при розгляді справи та висновків, викладених у рішенні суду. Вважає рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права та з дотримання норм процесуального законодавства, просив залишити його без змін.

Третя особа у справі голова правління АТ «Державний експортно-імпортний банк України» Єрмаков С.О. будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи (а.с. 150,151 т.5) до суду апеляційної інстанції не з`явився.

У відповідності до вимог ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу за відсутності третьої особи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції при розгляді справи встановив, що ОСОБА_1 наказом Голови Правління Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» Мецгера Є.В. від 04 серпня 2020 року за № 400-к, був прийнятий на посаду начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки /том 3 а.с. 128/.

Наказом в.о. Голови Правління Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» Єрмакова С.О. від 12 листопада 2021 року №1968-к «Про звільнення» ОСОБА_1 , начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки, звільнено 12 листопада 2021 року, за п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді і виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи / том 1 а.с. 22/.

Вирішуючи вказаний спір та задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позивачем у справі наведено достатньо підстав для висновку про незаконність ухваленого роботодавцем рішення про припинення трудових відносин з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Крім того, видаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки, відповідач у справі всупереч вимогам ч.2 ст.40 КЗпП України не запропонував йому іншу посаду та роботу в установі, яка б відповідала його кваліфікації.

Обґрунтовуючи свій висновок суд першої інстанції зазначив, що підставою для видачі Наказу в.о. Голови Правління Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» Єрмакова С.О. від 12 листопада 2021 року №1968-к «Про звільнення» для звільнення ОСОБА_1 стало, зокрема, рішення Наглядової ради АТ «Укрексімбанк», оформлене протоколом №25 засідання Наглядової ради АТ «Укрексімбанк» від 12 листопада 2021 року та рішення Правління АТ «Укрексімбанк» щодо схвалення його звільнення із займаної посади за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оформлене протоколом позачергового засідання Правління акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» від 12 листопада 2021 року №88 / том 2 а.с. 128-136/.

Відповідно до вищевказаного рішення Наглядової ради АТ «Укрексімбанк», члени комісії дійшли висновку про недостатність кваліфікації позивача, а саме порушення його діями Кодексу етики та Посадової інструкції в частині дотримання етичних стандартів у роботі на посаді начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки, що полягало в не запобіганні перешкоджанню працівниками Банку діяльності журналістів, а саме: невжитті належних заходів з метою запобігання очевидно протиправному перешкоджанні працівниками Банку діяльності журналістів під час інциденту від 4 жовтня 2021 року, а саме: вилучення працівниками Банку у журналістів камер та накопичувачів інформації з метою знищення, власне знищення (видалення) відео-інформації, застосування фізичної сили до журналістів під час вилучення камер, перешкоджання журналістам покинути кабінет колишнього Голови Правління Банку; безпосередній участі у плануванні та підготовці інциденту 11 листопада 2021 року; або щонайменше невжитті належних заходів з метою запобігання вчинення інциденту 11 листопада, а також його зйомки працівниками Банку та передачі третім особам відеозаписів такого інциденту. Вказані дії в подальшому стали підставою для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001903 та кваліфіковані за ч.ч. 1, 3 ст. 171 КК України

Отже, у даному випадку, суд виснував, що позивач фактично звільнений з роботи у зв`язку із виявленням невідповідності займаної роботі, за вчинення кримінального проступку, що не охоплюється нормами трудового права, в тому числі диспозицією п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, яка передбачає звільнення з роботи за неналежне виконання трудових обов`язків з причин, що не залежать від працівника та не можуть бути поставлені йому в вину.

А тому, суд дійшов висновку, що правових підстав для звільнення ОСОБА_1 з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у відповідача не було.

Звільнення з підстав п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із невідповідністю виконуваній роботі може бути здійснено лише за невиконання трудових обов`язків, з причин незалежних від працівника, які не можуть бути поставлені йому в вину.

Такі дії не можуть розглядатися як порушення трудової дисципліни.

Оскільки порушення трудової дисципліни є дисциплінарним проступком, звільнення працівника з роботи може бути здійснено лише за протиправні та винні дії або бездіяльність.

Вчинення кримінального проступку, не може бути приводом звільнення за нормами п. 2 ч. 1 ст.40 КЗпП України - у зв`язку з невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, через те, що за цією нормою трудового права звільнення працівника здійснюються за відсутності вини в діях або бездіяльності з причин незалежних від нього.

Суд ухвалюючи у справі рішення врахував, що трудове законодавство, поряд з дотриманням інших вимог, дозволяє застосовувати для звільнення працівника п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України лише у разі, якщо невідповідність працівника займаній посаді виявлена внаслідок «недостатньої кваліфікації або стану здоров`я».

Судом не встановлено факту неналежного виконання трудових обов`язків позивачем внаслідок недостатньої кваліфікації. На момент прийняття ОСОБА_1 на посаду начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки в серпні 2020 року, відповідачу було відомо про кваліфікацію позивача, у зв`язку з чим останній був прийнятий на роботу. Це є основна робота позивача, іншої роботи на умовах сумісництва чи суміщення він не виконував. Тож звільнення з цієї посади є позбавленням позивача можливості заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Апеляційний суд в цілому погоджується із висновками суду першої інстанції щодо підстав задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції у частині вирішення позову про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді відповідає з огляду на наступне.

Завданням цивільного судочинства є, зокрема, справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ для з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (стаття 2 ЦПК України).

Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Предметом спору є поновлення на роботі позивача, який звільнений у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП України).

Відповідно до ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року , № 158 ухваленої 22 червня 1982 року та ратифікованої постановою Верховної Ради України №3933 від 04 лютого 1994 року передбачено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (частина друга статті 2 КЗпП України).

Згідно зі статтею 21 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Висновок суду про недостатність у особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду:

від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц, провадження

№ 61-5206св18, від 11 грудня 2019 року у справі № 202/4496/17, провадження № 61-42489св18, від 13 квітня 2020 року у справі № 753/5610/17, провадження № 61-1144св19, від 18 травня 2022 року у справі № 212/2982/21, провадження № 61-2483св22.

Розподіл обов`язків з доказування здійснюється відповідно до законодавчо закріплених загальних і спеціальних правил.

Отже, з урахуванням статті 40 КЗпП України саме роботодавець має довести законність звільнення працівника з роботи.

Роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим (постанови Верховного Суду: від 30 вересня 2021 року у справі № 753/22115/18, провадження № 61-4959св20, від 03 травня 2023 року у справі № 201/6805/21, провадження № 61-12935св22).

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (стаття 12 ЦПК України).

Згідно зі статтею 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Так, із матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що обставини, які передували звільненню позивача із роботи відбулися 04 жовтня та 11 листопада 2021 року в в офісі АТ «Укрексімбанк».

Так, зокрема, із матеріалів справи вбачається, що 4 жовтня 2021 року під час інтерв`ю колишнього голови правління АТ «Укрексімбанк» Мецгера Є.В., відбулося вилучення працівниками банку у журналістів камер та накопичувачів інформації, їх знищення та застосування фізичної сили до журналістів, а також перешкоджання журналістам покинути кабінет колишнього Голови Правління банку.

З приводу зазначених обставин правоохоронними органами було проведено розслідування та 14 вересня 2022 року винесено вирок у кримінальній справі 752/26562/21 за яким притягнуто до кримінальної відповідальності колишнього голову правління АТ «Укрексімбанк» ОСОБА_2 , директора Департаменту банківської безпеки АТ «Укрексімбанк» ОСОБА_3 та позивача у вказаній справі ОСОБА_1

ОСОБА_1 визнано винуватим за ч.1 ст. 171 КК України, ч.2 ст. 171 КК України, ч.1 ст. 126 КК України. Та на підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисяча сімсот) грн. ( а.с. 155-161 т.5).

Разом із тим, зазначений вирок суду не набрав законної сили та був оскаржений захисником ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та потерпілим ОСОБА_6 . Справа на да ний час перебуває на апеляційному перегляді Київського апеляційного суду із 24 жовтня 2022 року.

Крім того, відповідач у справі, обґрунтовуючи підстави для звільнення посилався на обставини, які мали місце 11 листопада 2021 року, під час повернення ОСОБА_3 (колишнього Директора Департаменту банківської безпеки АТ «Укрексімбанк» та керівника позивача) до виконання своїх обов`язків [після простою (зупинення роботи) у зв`язку зі з`ясуванням обставин Першого інциденту] у супроводі очевидно заздалегідь спланованої і підготовленої акції на його підтримку, яка фіксувалась на відео та у подальшому була розміщена у мережі Інтернет. Невжиття позивачем належних заходів реагування з метою запобігання ОСОБА_3 та іншим працівникам банку вчинити дії, які очевидно були спрямовані на підрив довіри до банку, а також завданню шкоди його діловій репутації, також свідчать про порушення позивачем його посадової інструкції та Кодексу етики.

Саме вказані дії відповідачем ставилися в провину позивачу як обґрунтування не відповідності займаної посади та вчинення ним порушень Правил етики, які діють в АТ «Укрексімбанк»

Суд першої інстанції, даючи оцінку вказаним відповідачем обставинам послався на те, що відповідно до п.6 посадової інструкції начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки, яка затверджена Директором Департаменту банківської безпеки АТ «Укрексімбанк» 04 жовтня 2021 року, кваліфікаційними вимогами до зайняття посади начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки є наявність у нього вищої освіти (магістр, спеціаліст), а також досвід роботи в банківських або фінансових установах, структурах безпеки, правоохоронних органах не менше трьох років, у тому числі на керівних посадах - не менше 2-х років. /том 2 а.с. 64-73/

При цьому суд першої інстанції послався на те що, відповідач не надав належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 через недостатню кваліфікацію неналежним чином виконував покладені нього трудові обов`язки.

Обставини, які відповідач ставить в провину позивачу могли б містити ознаки вчинення ним дисциплінарного порушення, однак такого службового розслідування зі сторони роботодавця за вказаним фактом не проводилося і відповідного наказу по установі не видавалося.

Колегія суддів повністю погоджується із вказаним висновкам суду першої інстанції, оскільки він відповідає обставинам справи, ухвалений з дотриманням норм матеріального права та з урахуванням правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду.

Так, згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17 щодо застосування пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України зазначено: «якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію».

Згідно із зазначеними нормами матеріального права суд може визнати звільнення працівника таким, що відповідає закону, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність у особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Відповідні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц, провадження № 61-5206св18, від 11 грудня 2019 року у справі № 202/4496/17, провадження № 61-42489св18, від 18 травня 2022 року у справі № 212/2982/21, провадження № 61-2483св22.

Роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Відповідний правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 753/22115/18, провадження № 61-4959св20.

Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, виклала правовий висновок, відповідно до якого підставою для розірвання трудового договору згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.

Таким чином, відповідач не довів законність звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, не надав належні та допустимі докази на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а саме, що позивач через недостатню кваліфікацію неналежно виконував покладені на нього трудові обов`язки.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення апеляційний суд враховує, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

На вказане звертається увага судів й у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Із наданих відповідачем у справі письмових доказів ( а.с. 165 -274 т.2) вбачається, що на момент звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади начальника управління внутрішньої безпеки, цивільного захисту та охорони Департаменту банківської безпеки станом на 12 листопада 2021 року в АТ «Укрексімбанк» були наявні вакантні посади начальника управлінні безпеки діяльності та захисту інтересів банку, директор юридичного департаменту, начальника управління інформаційної безпеки Департаменту безпеки банку, які відповідали рівню освіти та кваліфікаційним вимогам позивача, однак не були згідно до ч.2 ст. 40 КЗпП України запропоновані позивачу відповідачем, що свідчить про упереджене ставлення відповідача до позивача та не бажання виконувати вимоги чинного КЗпП України відносно позивача.

В постанові Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц (провадження № 61-5206св18), на яку послався представник заявника на обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, зазначено, що суд може визнати звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився.

Таким чином колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги такими, що даний висновок суду першої інстанції не спростовують.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги АТ «Укрексімбанк» щодо вирішення позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, колегія суддів враховує наступні положення норм матеріального права та встановлені у справі обставини справи.

Так, частинами першою та другою статті 235 КЗпП України встановлено, що в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як встановив суд першої інстанції позивача у справі було незаконно звільнено із займаної посади у зв`язку з чим він з 13 листопада 2021 року і до дня винесенні рішення у вказаній справі 28 лютого 2023 року фактично перебував у вимушеному прогулі.

Разом із тим, ухвалюючи у вказаній справі рішення, суд першої інстанції всупереч вимогам вище вказаної статті КЗпП України та в порушення вимог ст. 13 ЦПК України не вирішив спір в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як того просив позивач у п.2 прохальної частини позовної заяви, а «Зобов`язав AT «Укрексімбанк» виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2021 року до часу набрання законної сили судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року» при тому, що своїм же рішенням допустив до негайного його виконання в частині поновлення на роботі, таким чином фактично поклав на відповідача обов`язок подвійної оплати за час апеляційного перегляду до набрання законної сили рішення суду першої інстанції : за час виконання позивачем роботи у зв`язку із поновленням, а також і за рішення суду за цей же період, що суперечить нормам ст. 2 Закону України «Про оплату праці»

Колегія суддів вважає за необхідне рішення в даній частині скасувати як таке, що ухвалено з порушенням норм процесуального законодавства та ухвалити нове рішення про стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 13 листопада 2021 року із до 28 лютого 2023 року.

Визначаючи період, за який підлягає стягненню середній заробіток, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності вини позивача у тривалому розгляді вказаної справи.

Враховуючи надану відповідачем довідку про середньоденний заробіток ОСОБА_1 на займаній посаді - 7572,30 грн та час затримки 333 робочих дні до стягнення із відповідача на користь позивача підлягає 2 521 575,90 грн (7572,30 х 333).

При цьому колегія суддів враховується, що податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Також колегія суддів, перевіряючи доводи апелянта в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення із відповідача на користь позивача грошових коштів на відшкодування моральної шкоди враховує наступні обставини та норми матеріального права.

Частиною першою статті 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі порушення його законних прав, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно з вказаною нормою права моральна шкода вважається заподіяною якщо особа і заподіювач такої шкоди перебувають у трудових правовідносинах або на них поширюється дія трудового законодавства; така шкода виникла внаслідок порушення трудових прав з боку роботодавця; працівник зазнає моральних втрат у вигляді моральних страждань, тобто негативних змін, що відбуваються в його свідомості внаслідок усвідомлення факту порушення його трудових прав, і ці негативні зміни призвели до втрати нормальних життєвих зв`язків, а також вимагають від працівника додаткових зусиль для організації свого життя.

За наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплата належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок з відшкодування моральної (немайнової) шкоди покладається на роботодавця (власника або уповноважений ним орган) незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, потрібні для відновлення попереднього становища. Водночас суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються критерії розумності і справедливості.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди за своїм характером є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (Stankov v. Bulgaria, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року). Саме тому розмір відшкодування моральної шкоди має умовний характер, оскільки немає точних критеріїв майнового вираження душевного болю, спокою, честі, гідності особи, але у будь-якому випадку розмір відшкодування моральної шкоди повинен бути достатнім для задоволення потреб потерпілого і не повинен призводити до його збагачення.

Колегія суддів, вирішуючи спір у вказаній частині позовних вимог враховує, що дії відповідача у справі щодо незаконного звільнення позивача у справі призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, крім того призвело до втрати заробітку та змусило вживати додаткових зусиль для нормального життєзабезпечення, та порушення гарантованих ст. 43 Конституції України прав позивача на працю та отримання доходів від вказаної роботи, а тому з врахування характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат їх тривалості протягом тривалого часу суд апеляційної інстанції вважає, що достатнім буде стягнення 15 000 грн на відшкодування спричиненої моральної шкоди, а тому визначення заподіяної шкоди судом першої інстанції у розмірі 100 000 грн є неспівмірним із завданою шкоди.

З врахуванням вказаного, рішення суду першої інстанції в цій частині також підлягає скасуванню із ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог в цій частині.

В задоволенні позову ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди в більшому ніж визначеному судом апеляційної інстанції розмірі - 15 000 грн колегія суддів вважає належним чином не обґрунтованим та недоведеним, а тому не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині вирішення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди не відповідають обставинам справи та наданим доказам, судом порушені норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору у цій частині, тому рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року в частині вирішення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди підлягає скасуванню та ухваленню в даній частині ново судового рішення, про часткове задоволенні позову.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України», подану представником Галич Іриною Леонідівною, задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року в частині вирішення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди скасувати та ухвалити в даній частині нове судове рішення, яким позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України» ( юр. адреса 03150, м. Київ, вул. Антоновича, 127 код ЄДРПОУ 0032112) на користь ОСОБА_1 ( зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2021 року по 28 лютого 2023 року в розмірі 2521575,90 грн ( два мільйона п`ятсот двадцять одна тисяча п`ятсот сімдесят п`ять гривень 90 копійок) з відрахуванням із вказаної суми податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України» ( юр. адреса 03150, м. Київ, вул. Антоновича, 127 код ЄДРПОУ 0032112) на користь ОСОБА_1 ( зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 15000 грн. ( п`ятнадцять тисяч гривень) на відшкодування завданої моральної шкоди.

В іншій частині рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 05 жовтня 2023 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв