27.09.2023 Справа № 363/3093/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року Вишгородський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді Лукач О.П.,

за участю секретаря Щур А.Б.,

позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Вишгороді у порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київпастранс», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області, про стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

9 червня 2023 року до Вишгородського районного суду Київської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київпастранс», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області, про стягнення середнього заробітку, у якій позивач просить сягнути з КП «Київпастранс» на його користь невиплачений середній заробіток в розмірі 326830,00 гривень за період з 18 липня 2022 року по 2 червня 2023 року.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що ОСОБА_1 працює в КП «Київпастранс» на посаді водія. Між сторонами не є оспорюваним фактом, що позивач є найманим працівником відповідача та працює на посаді водія з 17 грудня 2021 року, жодних дисциплінарних стягнень не мав. 27 березня 2022 року позивач уклав контракт Добровольця територіальної оборони та був зарахований до складу Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1, відповідно до Закону України «Про основи національного супротиву» від 27 січня 2022 року №2024-ІХ та Положення про добровольчі формування територіальних громад затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року №1449. Наведене передбачає виконання позивачем з 27 березня

2022 року державних та громадських обов`язків у співпраці з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, що чітко підпадає під дію частини першої статті 119 КЗпП України і передбачає збереження за позивачем місця роботи та середнього заробітку на період виконання державних та громадських обов`язків. При цьому, позивачем виконуються функції добровольця територіальної оборони цілодобово, в робочий час, понаднормово, за будь-якої погоди та в усі пори року. Позивач, як правило, виконує завдання з забезпечення порядку та охорони на блок-постах в Пірнівській громаді, яка розташована в зоні безпосередньої близкості до північного кордону країни і перебуває під реальною диверсійної загрозою. Однак, з 19 липня 2022 року відповідачем було припинено нарахування позивачу середньої заробітної плати, начебто, у зв`язку зі змінами в законодавстві. А саме, у зв`язку з тим, що 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-ІХ, яким внесені зміни до законодавчих актів України, зокрема частина третя статті 119 КЗпП України викладена таким чином, що за мобілізованими військовослужбовцями не зберігається середній заробіток, очевидно, з причин виплати їм грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Вважає, що вказані зміни не стосувались бійців добровольчих формувань територіальних громад, діяльність яких підпадає під дію частини першої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, які відповідно до законодавства можуть та фактично здійснюються в робочий час, тому роботодавцем повинен бути збережений середній заробіток за позивачем. Вказує, що виплату грошового забезпечення наведеним в частині третій статті 119 КЗпП категоріям врегульовано за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», в той час, як добровольцям формувань територіальної оборони не визначено виплату грошового забезпечення, однак такі особи офіційно виконують державні та громадські завдання з оборони країни у відповідності до норм чинного законодавства. Листом від 26 грудня 2022 року командир ОСОБА_3 звернувся до відповідача, яким підтвердив факт виконання позивачем обов`язків з оборони держави та просив сприяти у виплаті заробітної плати. Зокрема, відповідачу були надані відомості про виконання позивачем обов`язків, у тому числі і в робочий час на безоплатній основі. 27 липня 2023 року, у відповідь на адвокатський запит, відповідач повідомив, що виплата заробітної плати не здійснюється з 19 липня 2022 року у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-ІХ, а також, що за період з 27 березня 2022 року по 18 липня 2022 року позивачу було нараховано та виплачено 113680,01 гривень. Протягом цього періоду кількість робочих днів склала 80 (загальна кількість днів 113), відтак середньодобова оплата становить 1421 гривню. Так, за період з 18 липня 2022 року по

2 червня 2023 року (дата складання позову) пройшло 320 календарних днів та 230 робочих, тому невиплачена заробітна плата складає 326830 гривень.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 13 червня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у цивільній справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено до розгляду у судове засідання на 3 серпня 2023 року о 14:00, про що повідомлено учасників провадження.

15 червня 2023 року до суду від представника відповідача О.Сердюкова надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та відповідно до розписки, що міститься в матеріалах справи, представник відповідача цього ж дня, в приміщенні суду, отримав копію ухвали суду про відкриття провадження та копію позовної заяви з додатками.

27 червня 2023 року до суду від представника відповідача О.Розума надійшло клопотання про продовження процесуального строку для надання відзиву, у якому зазначено, що 27 червня 2023 року, з метою отримання необхідних доказів, які впливають на об`єктивне написання відзиву та мають суттєве значення для розгляду справи, відповідачем було надіслано адвокатський запит №08/614 до в/ч НОМЕР_1 , однак станом на момент подачі вказаного клопотання військова частина ще не отримала вказаний запит, таким чином строк надання відповіді на запит перевищить встановлений судом строк для надання відзиву на позовну заяву, у зв`язку з чим просить, також, відкласти судове засідання на іншу дату та час. До клопотання долучено копію зазначеного адвокатського запиту та докази його направлення.

25 липня 2023 року до суду від представника третьої особи, сільського голови С.Книжникова надійшли письмові пояснення щодо позовної заяви, у яких зазначено, посилаючись на положення Закону України «Про основи національного спротиву», Положення про добровольчі формування територіальних громад, що орган місцевого самоврядування не наділений повноваженнями з безпосереднього контролю діяльності підрозділу, зокрема діяльності кожного члена добровольчого формування. Відповідні правові механізми законодавством не передбачені. У зв`язку із зазначеним розгляд справи просить здійснювати без участі представника Пірнівської сільської ради.

3 серпня 2023 року на електронну адресу суду від представника відповідача О.Розума надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю представника у Господарському суду м.Києва у справі №910/10479/23 та в його подальшій участі у проведенні огляду пошкодженого транспортного засобу експертом з метою встановлення заподіяних майнових збитків.

У судове засідання призначене на 3 серпня 2023 року з`явився позивач ОСОБА_4 . Інші учасники провадження не з`явились.

У судовому засіданні позивач вважав за можливим проводити розгляд справи за відсутності представників відповідача та третьої особи.

З урахуванням клопотання представника відповідача, розгляд справи було відкладено на 14:00 27 вересня 2023 року.

31 серпня 2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача, не погоджуючись з позовними вимогами, зазначив, що з 17 грудня 2021 року позивач працює на посаді водія автобусу 1-го класу у філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2, а з 27 березня 2022 року останнього увільнено від роботи у зв`язку з укладенням контракту добровольця ДФ Пірнівської ТГ №1 зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку. На підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року №2352-ІХ, з 19 липня 2022 року позивачу було припинено нарахування та виплату середнього заробітку. Згодом, Мінекономіки у своєму листі від 16 серпня 2022 року

№4711-06/591-07, виділило працівників, які уклали контракт добровольця територіальної оборони, до окремої категорії та роз`яснило, що пунктом 3 форми контракту добровольця територіальної оборони, передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статтею 119 КЗпП, яка регламентує гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків. Отже, на думку Мінекономіки, роботодавець при увільненні працівника від роботи на час його перебування у ДФТГ, має зберігати за ним зокрема, й середній заробіток, однак вправі вимагати від такого добровольця підтвердження того, що виконання поставлених йому завдань здійснюється у робочий час, оскільки специфіка служби членів ДФТГ не передбачає їх постійного залучення до виконання поставлених завдань. З метою підтвердження чи спростування виконання завдань територіальної оборони ОСОБА_1 у робочий час з відповідним підтвердженням в/ч НОМЕР_1 , 27 березня 2023 року було направлено до командира ДФТГ відповідний запит, оскільки згідно з абзацом 2 пункту 3 Положення саме на її командира за територіальним принципом покладено обов`язок здійснювати керівництво та контроль за діяльністю ДФ Пірнівської ТГ №1. Однак, з відповіді командира ДФТГ ОСОБА_5 від 31березня 2023 року №99 вбачається, що ОСОБА_1 залучався до виконання завдань у робочий час у складі ДФТГ виключно з наказів командира ОСОБА_5 , що, на думку відповідача, є грубим порушенням приписів абзацу 2 пункту 3 положення, а тому позивач не має права на гарантію передбачену частиною 1 статті 119 КЗпП в частині збереження середнього заробітку. На підставі викладеного у відзиві, просить відмовити у задоволенні позову.

22 вересня 2023 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив, яка одночасно містить клопотання про продовження строку для її подачі та, у якій позивач зазначив, що заперечення відповідача, що викладені у відзиві на позовну заяву, є безпідставними, оскільки позивач не є мобілізованим працівником, а є добровольцем територіальної оборони, діяльність якого підпадає під дію гарантій визначених частиною першою, а не частиною третьою статті 119 КЗпП, про що було зазначено і у листі Мінекономіки від 16 серпня

2022 року. Вказує, що, оскільки частина перша статті 119 КЗпП не зазнала жодних змін, у відповідача не було підстав для припинення нарахування та виплати середнього заробітку позивачу, який залучений до виконання державних і громадських обов`язків. Крім того, позиція відповідача, щодо порушення абзацу 2 пункту 3 Положення, має маніпулятивний характер, оскільки стверджуючи про необхідність підтверджень керівництвом в/ч НОМЕР_1 , що завдання ДФТГ узгоджувались з керівництвом в/ч НОМЕР_1 , відповідач мав би звернутись безпосередньо до командира в/ч, а не вимагати непередбачених чинним законодавством підтверджень/погоджень від командира ДФТГ чи позивача. В той же час з метою спростування аргументів відповідача позивач самостійно звернувся до керівництва

в/ч НОМЕР_1 із запитом з приводу викладених у відзиві зауважень, у відповідь на який командир в/ч чітко пояснив, що він у формі розпоряджень, наказів (як письмових так і усних) доводив до командира ДФ Пірнівської ТГ №1 завдання, виконання яких необхідно організувати (забезпечити) та навів перелік зазначених завдань. Вважає, що викладені у відзиві заперечення зводяться до сумнівів щодо діяльності добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1 та його керівних органів, при цьому визнаючи, що на час перебування працівника у складі ДФТГ, відповідач має зберігати за ним й середній заробіток. Відповідачу були надані офіційні відомості, що позивач був постійно залучений до виконання обов`язків, виконання завдань територіальної оборони в межах території Пірнівської ТГ в інтересах українського народу, у тому числі у робочий час на безоплатній основі.

У судове засідання призначене на 27 вересня 2023 року з`явились позивач та представник відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився при цьому в матеріалах справи містяться його письмові пояснення із проханням розгляд справи проводити за відсутності представника Пірнівської сільської ради.

Вирішуючи питання про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи судом враховується, відсутність заперечень у позивача та представника відповідача, наявність в матеріалах справи письмових пояснень, а також положення статті 223 ЦПК України.

У судовому засіданні позивач заявив клопотання про здійснення перерахунку заявленої до стягнення суми невиплаченого заробітку за період з 18 липня 2022 року по

2 червня 2023 року визначивши суму невиплаченого середнього заробітку станом на день винесення рішення суду виходячи з кількості робочих днів у період фактичного прострочення по 1421 гривню за робочий день та зобов`язання відповідача щомісячно здійснювати виплату середнього заробітку, виходячи з кількості днів у місяці по 1421 гривні за робочий день, без обмеження строку, допоки існують відповідні підстави.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення клопотання, оскільки воно за своїм змістом є заявою про збільшення позовних вимог.

Ухвалою суду, що занесена до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання позивача, оскільки воно за своїм змістом є заявою про збільшення позовних вимог, яка не містить відповідного розрахунку та таку заяву подано з порушенням пункту 2 частини другої статті статі 49 ЦПК України.

Представник відповідача, у свою чергу, заявив клопотання про витребування у Пірнівської сільської ради інформації щодо виплати позивачу будь-яких грошових коштів, за період його перебування у ДФТГ, оскільки адвокатський запит, що був направлений до сільської ради повернувся без вручення адресату.

Позивач заперечував, щодо задоволення вказаного клопотання.

Ухвалою суду, що занесена до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача, оскільки воно не відповідає вимогам статті 84 ЦПК України, з урахуванням статті 83 ЦПК України.

Після цього, представник відповідача заявив клопотання про визнання явки представника третьої особи у судове засідання обов`язковою для надання пояснень щодо виплати позивачу будь-яких грошових коштів, оскільки на його думку така інформація є суттєвою.

Позивач заперечував щодо задоволення клопотання, зазначивши, що за період перебування у складі ДФТГ, жодного грошового забезпечення з боку Пірнівської сільської ради він не отримував.

Заслухавши думку учасників провадження, врахувавши письмові пояснення представника Пірнівської сільської ради, ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволення клопотання представника відповідача про визнання явки представника третьої особи у судове засідання обов`язковою, у зв`язку з його безпідставністю та необґрунтованістю, щодо наявності у третьої особи обов`язку виплачувати учаснику ДФТГ заробітну плату.

Також, представник відповідача просив задовольнити клопотання, подані раніше до суду, про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву з наведених в ньому підстав.

Позивач заперечував щодо продовження строку представнику відповідача для подання відзиву на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, у цій частині, ухвалою суду, що занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника відповідача та продовжено процесуальний строк для подачі відзиву на позовну заяву до 28 серпня 2023 року.

Також, у судовому засіданні позивач просив поновити йому строк для надання відповіді на відзив, у зв`язку з тим, що відповідь на його запит до командира в/ч НОМЕР_1 було отримано лише 15 вересня 2023 року.

Представник відповідача не заперечував щодо поновлення строку для подання відповіді на відзив.

Дослідивши матеріали справи, у цій частині, ухвалою суду, що занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання позивача та продовжено процесуальний строк для подачі відповіді на відзив.

У судовому засідання позивач підтримав позовні вимог та просив їх задовольнити з наведених у позовній заяві підстав.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позову зазначивши, про відсутність доказів несення позивачем служби та доказів того, які саме дії виконувались позивачем та, чи були ці завдання погоджені з керівником військової частини. Крім того, представник відповідача вказав, що позивач перебуває у складі ДФТГ добровільно та це не є його обов`язком.

Положеннями статті 174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Відповідно до частини восьмої статті 279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно з частиною першої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до положень статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із статтею 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за звернення особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках.

Згідно статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши докази на підтвердження таких обставин у їх сукупності, судом встановлено, що згідно наказу №326-к від 16 грудня 2021 року про прийняття на роботу, табельний номер 5718, ОСОБА_1 з 17 грудня 2021 року прийнято на роботу до філії КП «Київпастранс» «Автобусний парк №2» на посаду водія автотранспортних засобів (автобуса) 1-го класу міських маршрутів за строковим договором на визначений термін з 17 грудня 2021 року по 16 лютого 2022 року з тривалістю робочого дня (тижня) 8 годин 15 хвилин (а.с. 65).

27 березня 2022 року між командиром добровольчого формування Пірнівської ОТГ територіальної громади №1 ОСОБА_6 , який уповноважений на підставі подання командира в/ч НОМЕР_1 Сил ТО (наказ від 26 березня 2022 року №31) та ОСОБА_1 було укладено контракт добровольця територіальної оборони, який набрав чинності цього ж дня (а.с. 14-17).

Згідно з пунктом 3 Контракту на Добровольця, який уклав Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 Кодексу законів про працю України

Згідно з пунктом 5 Контракту він є строковим та укладається строком на 3 роки.

Перебування ОСОБА_1 у складі добровольця територіальної оборони підтверджується також посвідченням серії НОМЕР_2 , яке дійсне на території України з

27 березня 2022 року по 27 березня 2025 року (а.с. 18).

Згідно наказу №44-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 11 квітня

2022 року ОСОБА_1 водія автотранспортного засобу (автобусу) а/к №2, увільнено від роботи з 27 березня 2022 року у зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на підставі контракту добровольця територіальної оборони (а.с. 66).

Іншим наказом №124-07-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від

19 липня 2022 року, у зв`язку зі змінами, внесеними до частини третьої статті 119 КЗпП України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року №2353-ІХ, припинено нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 т. №5718, водію автотранспортного засобу (автобуса)

а/к №2, з 19 липня 2022 року, виключено з наказу «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з укладенням контракту з ДФТГ» від 11 квітня 2022 року слова: «і середнього заробітку» та враховано зміни щодо правил визначення стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку відповідно до статті 9 ЗУ «Про відпустки» (а.с. 67).

26 грудня 2022 року командир ДФПТГ №1 О.Дзюба звернувся до директора КП «Київпастранс» ОСОБА_7 з листом №793-вих., у якому вказав, що у складі Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1 з 27 березня 2022 року перебуває ОСОБА_1 , який відповідно до контракту постійно, у робочий час на безоплатній основі у період з 27 березня 2022 року по теперішній час, виконує завдання територіальної оборони в межах території Пірнівської територіальної громади, державні та/або громадські обов`язки в інтересах Українського народу. Станом на 26 грудня 2022 року Контракт добровольця територіальної оборони від 27 березня 2022 року є чинним і продовжує діяти. Згідно чинного законодавства, зокрема, наказу Міноборони «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони» від 7 березня 2022 року №84 в пункті 3 цього Контракту зазначено, що на працівника поширюються гарантії, що встановлені статтею 119 КЗпП, тобто зберігається середній заробіток та посада за місцем роботи. Довідкою від 8 грудня 2022 року №783-вих., підприємство було проінформовано про членство ОСОБА_1 в ОСОБА_8 формуванні та про те, що останній задіяний до виконання поставлених завдань на постійній основі в робочий час. Однак, станом на 26 грудня 2022 року підприємство заборгувало члену ДФ виплату заробітної плати з 10 липня 2022 року, у зв`язку з чим командир ДФПТГ №1 просив вирішити дане питання та в найкоротші терміни погасити заборгованість у заробітній платі ОСОБА_1 (а.с. 20).

27 березня 2023 року директор АП-2 КП «Київпастранс» А.Кухарський звернувся до ОСОБА_5 з листом №37/220 з проханнями надати інформацію щодо працівника ОСОБА_1 про перебування його в складі добровольчого формування територіальної громади, довідка (форма 5) зареєстрована належним чином. Крім того, оскільки специфіка служби представників добровольчих формувань територіальних громад не передбачає постійного залучення громадян до виконання громадських обов`язків за укладеним контрактом, надати також підтверджуючі документи щодо того, чи залучався ОСОБА_1 у робочий час до виконання завдань ДФТГ (а.с. 68).

27 березня 2023 року у відповідь на адвокатський запит №18.032023/01 від 18 березня 2023 року директор з транспорту ОСОБА_9 вказав, що у період з 27 березня 2023 року по 18 липня 2022 року ОСОБА_1 було здійснено нарахування, з розрахунку середнього заробітку, та виплачено на картковий рахунок грошові кошти у загальній сумі

113680,01 гривень, що підтверджується довідкою від 23 березня 2023 року №18. З 19 липня 2022 року, у зв`язку зі змінами внесеними до частини третьої статті 119 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», відповідні нарахування були зупинені (а.с. 23).

Як вбачається з довідки від 23 березня 2023 року №18 за період з 27 березня 2022 року по 23 березня 2023 року ОСОБА_1 було нараховано дохід у розмірі 113680,01 гривень, з яких: 20462,41 гривні сума ПДФО, 1705,19 гривень військовий збір, а всього виплачено було 90375,61 гривень (а.с. 19).

31 березня 2023 року у відповідь на лист директора АП-2 КП «Київпастранс» А.Кухарський №37/220, командир ДФПТГ №1 О.Дзюба зазначив, що доброволець

ОСОБА_1 був задіяний до виконання завдань на постійній основі, згідно конкретних наказів командира, які не підлягають опублікуванню (а.с. 69-70).

10 травня 2023 року командиром ДФПТГ №1 ОСОБА_10 , ОСОБА_1 було видано довідку №131-вих., у якій зазначено, що 27 березня 2022 року він уклав контрак Добровольця територіальної оборони, був зарахований до складу Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1 та, відповідно до статті 3 Закону україни «Про основи національного супротиву», виконував та продовжує виконувати завдання територіальної оборони (перелік завдань зазначено у довідці). Разом з тим, був постійно залучений до виконання обов`язків, виконання завдань територіальної оборони в межах території Пірнівської територіальної громади в інтересах українського народу, в тому числі в робочий час на безоплатній основі: грудень 2022 року 22 дні, 176 годин на місяць, січень 2023 року 22 дні, 176 годин на місяць, лютий 2023 року 20 днів, 160 годин на місць, березень 2023 року 23 дні, 184 годин на місяць, квітень 2023 року 20 днів, 160 годин на місяць. Крім того, в довідці зазначено, що станом на 3 травня 2023 року Контракт добровольця територіальної оборони від 27 березня 2023 року є чинним та продовжує діяти (а.с 21-22).

Вказана довідки видана для офіційного інформування за місцем роботи (вимоги) та за потреби, внесення відповідного запису у порядку, передбаченому чинним законодавством України про трудові відносини між роботодавцем та працівником на час дії воєнного стану в Україні.

27 червня 2023 року адвокат Тарасенко Т.Є., яка здійснює представництво інтересів КП «Київпастранс», звернулась до командира в/ч НОМЕР_1 сил ТО з адвокатським запитом №06/02 з метою отримання інформації щодо обсягу поставлених завдань ДФ Пірнівської ТГ №1, за період з 27 березня 2022 року по теперішній час, які підтверджують необхідність залучення ОСОБА_1 до виконання таких завдань на постійній основі у робочий час

(а.с 41-42).

Як зазначив у судовому засіданні представник відповідача, конверт з вказаним адвокатським запитом повернувся на адресу підприємства без вручення.

Як вбачається з відповіді командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_11 №1733 від

15 вересня 2023 року, наданої на запит ОСОБА_1 від 13 вересня 2023 року №4717, залучення добровольця ОСОБА_1 до виконання завдань на постійній основі в робочий час у складі ДФ Пірнівської ТГ №1 на підставі наказів командира ОСОБА_6 відбувалося у відповідності до вимог пункту 3 Положення про добровольчі формування територіальних громад, де зазначено, що саме командир добровольчого формування є відповідальним за діяльність добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей та за потреби структуру добровольчого формування. Накази командира ДФ Пірнівської ТГ №1 Дзюби О.М. є обов`язковими до виконання та не потребують додаткового узгодження з командиром в/ч НОМЕР_1 (а.с. 88-89).

Частиною другою статті 2 КЗпП України визначено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно зі статтею 4 Закону України «Про основи національного спротиву», територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та добровольчі формування територіальних громад, які залучаються до територіальної оборони.

Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (пункт 2 частини першої статті 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Відповідно до статті 8 Закону України «Про основи національного спротиву», діяльність добровольчих формувань територіальних громад здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

Види діяльності та завдань добровольчих формувань територіальної громади визначені пунктом 2 Положення про добровольчі формування територіальних громад.

Командир добровольчого формування є відповідальним за діяльність добровольчого формування. Командир визначає завдання членам добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей та за потреби структуру добровольчого формування. Діяльність добровольчого формування провадиться під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил за територіальним принципом (пункт 3 Положення добровольчі формування територіальних громад).

На відміну від добровольчих формувань територіальної громади, Сили територіальної оборони Збройних Сил України - це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини першої статті 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Відповідно до частини першої статті 119 КЗпП України в редакції, чинної на час виникнення спірних правовідносин, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Частиною третьою статті 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контакту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 №2352-ІХ, яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Отже, з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом.

З 19 липня 2022 року за такими категоріями працівників не зберігається середній заробіток.

КП «Київпастранс» застосував аналогію закону та застосував вимоги частини третьої статті 119 КЗпП щодо відносини з позивачем, припинивши збереження середнього заробітку ОСОБА_1 з 19 липня 2022 року.

Суд вважає, що зміни у правовому регулюванні трудових відносин за участі працівників, які проходять військову службу, не поширюються на спірні трудові правовідносини сторін цієї справи, з огляду на таке.

Так, відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці - це особи, які проходять військову службу.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України

(за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

До видів військової служби належать: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (стаття 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Як встановлено судом, позивач у період виникнення спірних правовідносин не був прийнятий на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за призовом з числа резервістів чи на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу з одночасним присвоєнням військового звання.

При цьому, позивач, заперечуючи належність до військовослужбовців та факт проходження ним військової служби, в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», посилався на те, що внаслідок укладення 27 березня 2022 року відповідного контракту, був добровольцем територіальної оборони у складі ІНФОРМАЦІЯ_1 , і виконував, за умовами контракту, державні та громадські обов`язки, що підтверджується довідками Командира ДФ Пірнівської ТГ №1 О.Дзюби.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що добровольчі формування територіальних громад, членом якої є ОСОБА_1 , є військово-цивільною складовою територіальною оборони і свою діяльністю здійснюють під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Діяльність добровольчих формувань територіальних громад з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення добровольчі формування територіальних громад, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Тому, суд вважає помилковими посилання відповідача у відзиві на те, що вимоги частини першої статті 119 КЗпП України не можуть бути застосовані до спірних відносин, а сумніви щодо дійсності наказів командира та виконання позивачем взятих на себе за контрактом зобов`язань, є безпідставними та не спростовують доводів позивача, з урахуванням наданих ним доказів, які містяться у матеріалах справи.

Враховуючи викладене, а також те, що норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня

2022 року № 2352-ІХ, на який посилається відповідач, не передбачають змін у правовому регулюванні статусу та обсягу гарантій установлених для членів добровольчих формувань територіальних громад, правові підстави для припинення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку на підставі частини третьої статті119 КЗпП України відсутні.

Позивач з моменту укладення ним 27 березня 2022 року Контракту добровольця територіальної оборони та набуття статусу добровольця добровольчих формувань територіальних громад, що передбачає виконання ним державних та громадських обов`язків у співпраці з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, набув право, на підставі частини першої статті 119 КЗпП України, на збереження за ним за місцем роботи середнього заробітку.

Отже, припинення КП «Київпастранс» збереження середнього заробітку ОСОБА_1 , суперечить приписам частини першої статті 119 КЗпП України і порушує права останнього на збереження за ним середнього заробітку на час виконанням ним обов`язків добровольця добровольчих формувань територіальних громад, які підлягають захисту у спосіб обраний позивачем шляхом стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку. Водночас, як встановлено судом, порушення права позивача мало місце з 19 липня 2022, а не з 18 липня 2022 року, як про те зазначено у позовній заяві, у зв`язку з чим позов підлягає частковому задоволенню, а саме у частині стягнення середнього заробітку за період з

19 липня 2022 року по 02 червня 2023 року.

Встановлюючи розмір середнього заробітку, які необхідно стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 , суд виходить з такого.

Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 визначено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про доходи від 23 березня 2023 року №18, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , виходячи із заробітної плати за фактично відпрацьовані травень і червень 2022 року становить 62560,52 гривень (31280,26 гривень + 31280,26 гривень).

Кількість робочих днів у травні та червні 2022 року складає 44 робочих дня.

Заробітна плата за 1 робочий день складає 1421,83 гривню (62560,52 грн/44 дня).

За період з 19 липня 2022 року по 2 червня 2023 року 229 днів (9+23+22+21+22+22+22+20+23+20+23+2).

Таким чином, розмір середнього заробітку, що підлягав виплаті та нарахуванню ОСОБА_1 за період з 19 липня 2022 року по 2 червня 2023 року складає 325599 гривень

07 копійок (1421,83 гривня х 229 робочих днів).

З огляду на викладене, з метою захисту порушених прав ОСОБА_1 , суд вважає за необхідне стягнути з Комунального підприємства «Київпастранс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 19 липня 2022 по 2 червня 2023 року у розмірі

325 599 гривень 07 копійок з утриманням з цієї суми податків податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Крім того, у зв`язку з тим, що позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнено від сплати судового збору, у відповідності до вимог статті 141 ЦПК України, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1073,60 гривні.

Керуючись статтями 2, 119 КЗпП України, Законом України «Про основи національного супротиву», Положенням про добровольчі формування територіальних громад, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтями 4, 12, 13, 77, 81, 206, 258, 259, 263265, 268, 272-274, 279, 352, 354, 355 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київпастранс», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області, про стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства «Київпастранс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 19 липня 2022 по 2 червня 2023 року у розмірі 325 599 (триста двадцять п`ять тисяч п`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень 07 копійок (сума визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Стягнути з Комунального підприємства «Київпастранс» в дохід держави судовий збір у розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) гривні 60 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 5 жовтня 2023 року.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , адреса реєстрації та проживання:

АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Комунальне підприємство «Київпастранс», 6, адреса: 04071, м. Київ, вул. Набережне Шосе, 2.

Третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області, , адреса: 07342, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Пірнове,

вул. Спортивна, 1.

Суддя О.П.Лукач