Провадження № 2/946/1141/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2023 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області в складі:

головуючого судді Пащенко Т.П.,

за участю секретаря судового засідання Топтигіної О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ізмаїлі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торговельного порту» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торговельного порту» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обґрунтовує тим, що згідно із записом у трудовій книжці ОСОБА_1 (дата заповнення 07.07.1992 року) з 01.01.2012 року переведена на посаду техніка із залізничних операцій 2 категорії змінного ВПК-1, на підставі наказу № 184-ос від 29.12.2011 року. Приблизно на початку грудня 2021 року позивачці було вручено повідомлення з місця роботи щодо необхідності проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19. Оскільки вона не погодилася на проведення щеплення, відповідачем був виданий акт про відмову/ухилення від 10.12.2021 року. Так, ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» був виданий наказ від 10.12.2021 року № 468-ос про відсторонення від роботи (виконання робіт) ОСОБА_1 , посада техніка із залізничних операцій 2 категорії змінного ВПК-1 (1300000) з 10.12.2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення, з посиланням на ст. 46 КЗпПУ, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» тощо. Підставою винесення наказу № 468-ос є акт про відмову/ухилення від 10.12.2021 року. Тобто, з 10.12.2021 року позивачка була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку з тим, що відмовилася від вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. З наказом ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 10.12.2021 року № 468-ос про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати, позивачка не згодна, вважає, що вищевказаний наказ є незаконним, таким, що грубо порушує трудові права та має бути скасований з наступних підстав. При винесенні наказу про відсторонення від роботи, відповідач порушив конституційне право позивачки на працю, що полягає у незаконній вимозі про вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19. Винесення відповідачем наказу № 468-ос від 10.12.2021 року прямо суперечить базовим нормам національного законодавства Конституції України, в якій гарантується заборона будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав. Також, посилання відповідача у наказі № 468-ос, як на підставу для відсторонення позивачки від роботи у зв`язку із відмовою щеплення від COVID-19, є порушенням вимог частини другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також, вищевказана стаття передбачає таке: профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. В той же час, цим Законом щеплення проти COVID-19 не віднесено до переліку обов`язкових та не включено до календаря щеплень. Крім того, при винесені наказу № 468-ос від 10.12.2021 року відповідач порушив норми міжнародно-правових актів. Також, у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом. Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ у частині шостiй, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків. Іншого порядку вiдмови від обов`язкових профілактичних щеплень анi цей, ані будь-який інший закон не містять. Не мiстить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження. Позивачка вказує, що її фактично позбавили можливості працювати та отримувати заробітну плату, як це передбачено Конституцією України та КЗпП України. З огляду на викладене, позивачка просить суд визнати протиправним тa скасувати наказ ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 468-ос вiд 10.12.2021 року про відсторонення її від роботи та стягнути з ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» ( ) на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.12.2021 року до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

В заяві від 04.02.2022 року представник позивачки вказує, що ціна позову складає 22067,26 грн. (23209,02 грн. / фактична заробітна плата за останні два місяці роботи / : 61 дні / кількість фактично відпрацьованих робочих днів за два останні місяці роботи / = 380,47 грн. / розмір середньоденної заробітної плати / х 58 дні /кількість днів вимушеного прогулу/). Розрахунок зроблений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (а.с.35).

Ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.12.2021 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.16).

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Пащенко Т.П. від 27.01.2022 року позовна заява залишена без руху (а.с.33).

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Пащенко Т.П. від 22.12.2022 року провадження по справі зупинено (а.с.150)

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Пащенко Т.П. від 16.03.2023 року поновлено провадження у справі (а.с.151).

В судове засідання позивачка та її представник не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, від представника позивачки надійшла заява про розгляд справи у відсутність позивачки та її представника.

В судове засідання представник відповідача не з`явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, від представника надійшла заява про розгляд справи у його відсутність (а.с.156). Згідно відзиву на позов (а.с.40-51) представник ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_1 , просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на наступне. ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» не є суб`єктом, що наділений правом встановлення обов`язку або вимоги щодо вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19. Міністерством охорони здоров`я України, яке є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, було видано наказ від 01.11.2021 року № 2393 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.11.2021 року № 1452/37074), який набрав чинності 09.12.2021 року. Згідно вищезазначеного наказу затверджено Зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року (далі - Перелік), яким передбачено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають у тому числі працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, та підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83. Пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (реєстраційний номер 102233/2020) (далі Постанова КМУ), керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються, строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.Між іншим, ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» було отримано звернення вiд Третьої особи - Голови ППО ВПС «Захист справедливості» Ізмаїльського морського торгового порту Стинки С.С. від 02.12.2021 року № 11. Даним листом запропоновано зібрати керівників усіх підрозділів у яких є працівники котрі не можуть або не бажають отримувати щеплення з будь-яких умов та спільними зусиллями під спільну відповідальність розробити план дій щодо вирішення цього питання. Також, Третьою особою висловлено власну думку з приводу того, що пункт 41-6 Постанови КМУ не підлягає правозастосуванню. На явочній нараді директора ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» 03.12.2021 року за участю керівників усіх структурних підрозділів було розглянуто вищезазначене звернення. Відповідно до Протоколу явочної наради від 03.12.2021 року № 48 було ухвалено, що питання правозастосування нормативно-правових актів України не належить до компетенції керівництва підприємства, оскільки воно не є повноважним органом з підготовки і прийняття індивідуальних юридичних рішень на основі юридичних фактів і конкретних правових норм. Окремо наголошує, що чинним законодавством України не передбачено такого поняття, як спільна відповідальність, натомість бездіяльність керівника ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей» визначено, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу на посадових осіб від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. З урахуванням того, що ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, яке є центральним органом виконавчої влади, що підтверджується даними з єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, включено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83, його працівники, у тому числі позивачка, яка перебуває з ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» у трудових відносинах, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на підставі вищезазначених нормативно-правових актів, а не на підставі вимоги ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» , як зазначила позивачка у свої позовній заяві. Отже, жодних порушень конституційних прав позивачки з боку ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», не відбувалось, ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» діяло виключно на підставі та в спосіб передбачений законодавством України. Керівництвом ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» було здійснено низку заходів, у тому числі: забезпечено проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи серед працівників підприємства щодо дотримання протиепідемічних заходів, необхідності та важливості профілактичних щеплень, тощо, що підтверджується роздруківками скріншотів оголошень на офіційній сторінці ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» у соціальних мережах, а також службовими записками про розміщення відповідних оголошень на територіях структурних підрозділів; забезпечено організацію щотижневого, у тому числі 09.12.2021 року, проведення щеплення працівників та членів їх сімей проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 у приміщенні Здоровпункту ВПК-1 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» бригадою КНП Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області «Ізмаїльський міський центр ПМСД», що підтверджується відповідними актами, окремим повідомленням, усіх працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», у тому числі позивачку, було проінформовано про зміни у діючому законодавстві України щодо обов`язкової вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19, видано наказ від 12.11.2021 року № 762 «Про проведення протиепідеміологічних заходів», яким працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», у т.ч. позивачку, було завчасно повідомлено про те, що у разі неотримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, згідно зі ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на строк до усунення причин, що його зумовили, окрім тих працівників, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11.10.2019 року № 2070) та надали медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (постійні чи тимчасові) виданого закладом охорони здоров`я, згідно з формою № 028-1/о, затвердженою наказом МОЗ України від 02.11.2021 року № 2394(Доказом належного повідомлення позивачки про вищезазначені обставини є особистий підпис про ознайомлення зі змістом наказу ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 12.11.2021 року № 762); роз`яснено підстави та порядок можливого відсторонення від роботи; проінформовано про можливість отримання щеплення проти COVID-19 організовано або індивідуально у зручному для них пункті чи центрі вакцинації, детальний перелік та контакти, яких знаходиться за посиланням https://list.covid19.gov.ua/; проінформовано про можливість щотижнево отримувати щеплення у приміщенні Здоровпункту на території ВПК-1 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», організацію якого забезпечив відповідач; наведено перелік документів, якими підтверджується наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Також, керівництвом ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» було здійснено наступні заходи. Видано наказ від 06.12.2021 року № 807 року «Про порядок допуску до робочих місць працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», яким визначено порядок встановлення фактів та документування наявності або відсутності профілактичних щеплень, або наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, а також порядок допуску/відсторонення до/від роботи (виконання робіт) працівників що відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень починаючи з 09.12.2021 року. Для належного фіксування фактів відмови ухилення працівників від профілактичних щеплень вищезазначеним наказом передбачено складання відповідного Акта про відмову/ухилення. Позивачка у своїй позовній заяві вірно зазначає, що порядок відмови від здійснення профілактичних щеплень визначений у ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якою передбачено, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. У зв`язку з тим, що суб`єктами правовідносин реалізації даного порядку виступають виключно особа, у даному випадку позивачка та відповідний лікар, ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» як роботодавець не має відношення, та не може будь-яким чином впливати на данні правовідносини. В свою чергу, позивачка, у випадку наявності свідомої відмови від профілактичних щеплень, мала самостійно реалізувати свою відмову у відповідності до вищезазначеного порядку шляхом звернення до відповідного лікаря. 10.12.2021 року, у день виходу на роботу у статусі суб`єкта із Переліку, позивачці було запропоновано підтвердити наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (постійні чи тимчасові). З урахуванням того, що позивачкою належним чином не підтверджено отримання профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, не надано чинний висновок лікаря щодо наявності абсолютних протипоказань до вакцинації, та не надано жодного підтвердження реалізації її відмови у порядку визначеному ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» було складено Акт від 10.12.2021 року, яким встановлено та зафіксовано факт ухилення ОСОБА_1 від отримання профілактичного щеплення, а також роз`яснено наслідки такого ухилення. З даним актом позивачку було ознайомлено без будь-яких зауважень, про що свідчить особистий пiдпис в цьому Акті. Також, в позовнiй заявi зазначено наступне: «Оскільки, я не погодилась на проведення щеплення, відповідачем був виданий акт про відмову/ухилення від 10.12 2021 року», чим позивачка беззаперечно визнає факт ухилення нею від отримання профілактичного щеплення. Ще одним доказом, який підтверджує наміри позивачки ухилитися від отримання профілактичного щеплення, є власноруч підписані заперечення від 02.12.2021 року на наказ від 12.11.2021 року №762 та заява від 02.12.2021 року iз якого вбачається, що позивачка намагається у спосіб не передбачений законодавством України уникнути отримання щеплення. Крім того, починаючи з дати виникнення законодавчо встановленого обов`язку позивачки, як працівника передбаченого Переліком, на отримання профілактичного щеплення, і по теперішній час до ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» не надано будь-яких доказів, що спростовують ухилення позивачки від такого щеплення, а також, матеріали даної судової справи не містять таких доказів, що є підтвердженням того, що Працівник продовжує ухилятися від профілактичного щеплення визначеного обов`язковим для певного переліку осіб. Не заслуговують на увагу доводи позивачки стосовно порушення вимог ст. 19 Конституції України щодо надання відомостей, що стосуються наявності профілактичного щеплення, посилання на ст. 11 Закону України «Про інформацію», та недопущення збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини у зв`язку з тим, що 21.01.2012 року позивачкою було надано ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» власноруч підписану згоду на обробку, отримання від третіх осіб та передачу третім особам її персональних даних. Щодо доводів позивачки про те, що вимога надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання порушує її право на таємницю про стан здоров`я, то відповідно до ст. 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» під лікарською таємницею слід розуміти інформацію, яка стала відома медичним працівникам й іншим особам у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків про хворобу, медичне обстеження, огляд і результати, інтимну й сімейну сторони життя громадянина. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. Сертифікат вакцинації не несе лікарської або медичної таємниці, а є документом, що підтверджує певний факт, а саме факт вакцинації. Іншого порядку або будь-якого методу визначення факту отримання профілактичного щеплення, окрім як документального підтвердження (паперового, електронного, тощо) у законодавчо встановлених формах, діючим законодавством України не передбачено. COVID-сертифікати не містять жодної інформації, яка зазначена у ст. 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», що спростовує доводи позивачки стосовно медичної таємниці про стан здоров`я. У зв`язку з тим, що пп.3 п. 41-6 Постанови КМУ передбачено, що відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються, строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили, та з урахуванням належним чином встановленого факту ухилення позивачки від отримання профілактичного щеплення, керівником підприємства, керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, було видано наказ від 10.12.2021 року № 468-ос про відсторонення працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», у тому числі ОСОБА_1 . Даний наказ було належним чином доведено до відома позивачки шляхом надання витягу з наказу, та отриманням особистого підпису позивачки про ознайомлення з його змістом. Наказ № 468-ос вiд 10.12.2021 року розповсюджується, окрім позивачки, ще й на широке коло осіб, а саме 15 працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», тому вимога про визнання протиправним та скасування цього наказу в повному обсязі не підлягає задоволенню з підстав зазначених в позові. Окремо представник відповідача звертає увагу суду на те, що в ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» працює 1176 осіб, кожна з яких підлягає обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до Постанови КМУ та Переліку. З числа працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», станом на 27.01.2022 року, 1143 особи отримали профілактичні щеплення або висновок лікаря про абсолютні протипоказання до отримання щеплення, про що надали відповідну інформацію керівництву підприємства. Відсторонено від роботи, у зв`язку з ухиленням або відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, станом на 27.01.2022 року, 110 працівників. Крім того, спростовуючи твердження позивачки про невизначеність строку відсторонення, повідомляє наступне. Представник зазначає, що з 09.12.2021 року по 27.01.2022 року, з числа відсторонених працівників, в ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» було допущено до роботи (виконання робіт) після відсторонення 80 осіб, якими було усунуто причини, що зумовили таке відсторонення. Таким чином, станом на 27.01.2022 року в ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» отримали профілактичні щеплення (або надали висновок лікаря про абсолютні протипоказання до отримання профілактичного щеплення) 1143 особи, що складає 97,5% з загального числа працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт». Не можна погодитися також із твердженням позивачки щодо того що вона повинна бути поновлена на роботі на тій самій посаді у зв`язку із відстороненням від роботи без законної на те підстави, оскільки тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має на меті відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце. Тобто, поняття «відсторонення» не можливо вважати тотожним із поняттям «звільнення», а отже неможливе використання поняття «поновлення», так як працівник не був звільнений.

14.02.2022 року представник відповідача надав суду заперечення, в яких вказав, що позивачкою надано заяву із розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте, ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» вважає даний розрахунок невірним та необґрунтованим з наступних підстав. Згідно з пунктом 5 додатку № 8 «Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» діючого Колективного договору між адміністрацією та профспілковим комітетом ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» - ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» за режимом виробничої діяльності є підприємством цілодобової роботи. Визначення часу початку і закінчення щоденної змiни належить до компетенції трудового колективу, сторiн колективного договору, роботодавця і профспілкового органу шляхом ухвалення «Правил внутрішнього трудового розпорядку» на підприємстві, складання та затвердження графіків змiнності. ОСОБА_1 працює на посаді техніка із залізничних операцій змінний ВПК-1 на змінній роботи, тому обчислення заробітної плати провадиться у годинах, а не у днях. Представник відповідача надав суду розрахунок, відповідно до якого вказав, що середня заробітна плата за 1 годину становить 78,14 грн. За період з 09.12.2021 року по 28.01.2022 року ОСОБА_1 не відпрацювала 275 годин (25 змін). Виходячи із викладеного, сума середнього заробітку за час відсторонення мала б становити: 78,14 х 275 = 21488,50 грн. Таким чином, сума, яка вимагається позивачкою не може перевищувати 21488,50 грн., а отже, заява позивачки від 04.02.2022 року містить невірний розрахунок ціни позову (а.с.116-119).

В судове засідання представник третьої особи не з`явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, заяв чи клопотань по справі суду не надав.

Перевіривши матеріали справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.

В судому засіданні встановлено, що відповідно до відомостей трудової книжки (дата заповнення 07.07.1992 року) (а.с.10), записом від 01.01.2012 року позивачка переведена на посаду техніка із залізничних операцій 2 категорії змінного ВПК-1, на підставі Наказу № 184-ос від 29.12.2011 року.

Відповідно до довідки від 10.12.2021 року відділу кадрів, зазначено, що ОСОБА_1 дійсно працює у ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» () на посаді техніка із залізничних операцій 2 категорії змінного ВПК-1 (а.с.11).

Згідно з наказом від 10.12.2021 року №468-ос відсторонено від роботи (виконання робіт) ОСОБА_1 техніка із залізничних операцій 2 категорії змінного ВПК-1 (1300000) з 10.12.2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підстава: акт про відмову / ухилення від 10.12.2021 року (а.с.12, 61-63).

Як вбачається з наказу ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 12.11.2021 року №762 «Щодо проведення протиепідеміологічних заходів» наказано забезпечити:

1.1 Неухильне дотримання протиепідемічних заходів та обмежень, що встановлені Постановою «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» для відповідного рівня епідемічної небезпеки, особливу увагу звернути на перебування підпорядкованих працівників на території підприємства та виробничих приміщеннях без вдягнутих засобів індивідуального захисту.

1.2 Інформування начальника СУП щодо працівників підприємства, що отримали профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з наданням копій документів, які підтверджуватимуть наявність профілактичного щеплення проти COVID-19.

1.3 Проведення широкого інформування та роз`яснювальної роботи серед підпорядкованих працівників щодо встановлених протиепідемічних заходів та обмежень, для відповідного рівня епідемічної небезпеки, а також обов`язкового їх дотримання підпорядкованим працівниками.

1.4 Контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 підпорядкованими працівниками, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

1.5 До 07.12.2021 року надання працівниками документу, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, а саме: документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СOVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях.

Також може бути наданий медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (постійні чи тимчасові), виданий закладом охорони здоров`я, згідно з формою № 028-1/о, затвердженою МОЗ.

1.6 3 09.12.2021 року відсторонення від роботи (виконання робіт) підпорядкованих працівників на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

1.7 У разі необхідності, з огляду на обставини, які унеможливлюють або викликають відсутність організаційних або технічних умов, необхідних для виконання працівниками роботи через відсутність у інших працівників профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, забезпечити оформлення простоїв.

2 Завідувачу здоровпункту:

2.1 Встановити відповідальних осіб за збір, передачу та аналіз інформації щодо кількості працівників підприємства, що отримали профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

2.2 Забезпечити можливість щотижневого проведення працівникам ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

3 Вiддiлу з внутрішньої безпеки та охорони забезпечити з 09.12.2021 року доступ на об`єкти, підконтрольні ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» фізичних осіб, які не є працівниками ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», виключно при наявності одного з наступних документів: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або виданого в установленому Міністерством охорони здоров`я порядку документа, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях (далі - документ, що підтверджує отримання однієї дози вакцини); міжнародного, внутрішнього сертифікату або іноземного сертифікату, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовті сертифікати) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; негативного результату тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія або результат ПЛР або тесту з QR кодом (72 години).

4 Начальнику служби управління персоналом:

4.1 Забезпечити оформлення наказу про відсторонення працівників на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

4.2 Проводити роботу щодо підбору кандидатів на посади тимчасово відсторонених працівників, що відповідають кваліфікаційним вимогам та отримали профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-COV-2.

5 Заступникам директора, головному бухгалтеру, головному інженеру, керівникам структурних підрозділів ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт»:

5.1 Забезпечити неухильне виконання вимог цього наказу.

5.2 Протягом 4 (чотирьох робочих днів) з дати підписання цього наказу ознайомитись з наказом особисто та ознайомити всіх підпорядкованих працівників.

5.3 Оригінали відомостей ознайомлення надати до служби управління персоналом (а.с.53-56).

Відповідно до зазначеного наказу працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», у т.ч. позивачку, було повідомлено про те, що у разі неотримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, буде відсторонено її від роботи без збереження заробітної плати, згідно зі ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на строк до усунення причин, що його зумовили, окрім тих працівників, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11.10.2019 року № 2070) та надали медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (постійні чи тимчасові) виданого закладом охорони здоров`я, згідно з формою № 028-1/о, затвердженою наказом МОЗ України від 02.11.2021 № 2394, що підтверджується особистим підписом позивачки про ознайомлення зі змістом наказу ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 12.11.2021 № 762. Також, роз`яснено підстави та порядок можливого відсторонення від роботи; проінформовано про можливість отримання щеплення проти COVID-19 організовано або індивідуально у зручному для них пункті чи центрі вакцинації, детальний перелік та контакти, яких знаходиться за посиланням https://list.covid19.gov.ua/; проінформовано про можливість щотижнево отримувати щеплення у приміщенні Здоровпункту на території ВПК-1 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», організацію якого забезпечив відповідач; наведено перелік документів, якими підтверджується наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с.57).

Наказом від 06.12.2021 року № 807 року «Про порядок допуску до робочих місць працівників ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» визначено порядок встановлення фактів та документування наявності або відсутності профілактичних щеплень, або наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, а також порядок допуску/відсторонення до/від роботи (виконання робіт) працівників що відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень починаючи з 09.12.2021 року (а.с.58).

Згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права; повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; змагальність сторін; диспозитивність; неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Згідно ч. 1, 3 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 76, 77, 78, 80, 81 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Стаття 42 Конституції України проголошує, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 року за №2801-XII (надалі Закон №2801-XII) встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, за змістом вищеназваної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 року №12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб» № 1645-III від 06.04.2000 року (надалі Закон № 1645-III).

Суд наголошує на «інших випадках, передбачених законодавством», тобто саме законодавством як сукупністю нормативно-правових актів, а не законом як різновиду нормативного-правового акту.

КЗпП визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці, на що вказано у його преамбулі.

Натомість Закон № 1645-III має іншу сферу правового регулювання, на що вказує його преамбула: цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Статтею 2 Закону № 1645-III визначено, що відносини у сфері захисту населення від інфекційних хвороб регулюються Основами законодавства України про охорону здоров`я, законами України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення», цим Законом, іншими нормативно-правовими актами.

Отже, Закон № 1645-III має спеціальну сферу правового регулювання порівняно із Кодексом законів про працю України, та містить спеціальні норми права, що покликані створити і забезпечити умови для захисту населення від інфекційних хвороб у будь-яких суспільних відносинах, що підлягають правовому регулюванню, у тому числі у трудових.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 1645-III профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Щеплення від COVID-19 (SARS-CoV-2) не вказане у згаданому переліку та відсутнє у «Календарі профілактичних щеплень в Україні», затвердженому наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551).

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-III).

Вказана норма востаннє змінена Законом України № 5460-VI від 16.10.2012 року. Вона є загальнодоступною та оприлюдненою.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі МОЗ).

Наказом МОЗ від 05.02.2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19.07.1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідно до примітки до Переліку №2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року №2070).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції від 26.10.2021 року, що діяла на час спірних правовідносин) (надалі постанова КМУ №1236) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 20.05.2020 року №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22.07.2020 р. №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до статті 10 Закону №2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства, суд доходить висновку, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді техніка із залізничних операцій 2 категорії змінного ВПК-1, підпадає під дію вимог щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Позивачка не оспорює обставини, що вона не подала відповідачу документів, що підтверджували б проведення їй щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або документів, які вказували на протипоказання до щеплення.

Відтак, враховуючи, що на позивачку поширюється дія Переліку №2153, на думку суду, керівник ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», видавши наказ, виконував вимоги постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 і правомірно застосував до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством. Таким чином, дії відповідача вчинені у відповідності до названих вимог чинного законодавства та в межах встановленої компетенції.

Відсутність письмового підтвердження лікаря про відмову позивачки від щеплення на висновки суду не впливають, оскільки Закон №1645-III передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Серед іншого, позивачка вказує на те, що Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти CОVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р 2020 від 28.08.2020 року.

З цього приводу суд бере до уваги, що відсторонення працівників від виконання обов`язків у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень передбачено саме Законом № 1645-III.

Стаття 12 Закону № 1645-III, ст. 46 КЗпП України, постанова КМУ від 09.12.2020 року №1236, у редакції чинній на 08.11.2021 року, наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року неконституційними не визнавались, є чинними, у зв`язку з викладеним підлягають застосуванню.

Суд не уповноважений вирішувати питання щодо конституційності нормативно-правових актів.

Крім того, суд звертає увагу, що статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

За змістом статті 153 КЗпП України на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган, крім випадків укладення між працівником та власником або уповноваженим ним органом трудового договору про дистанційну роботу.

Зважаючи на це, завданням держави та роботодавця є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права людини на працю та інтересами інших людей.

В даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення працівником, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, іншим членам трудового колективу, які провели у встановленому державою порядку щеплення. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статями 3, 27 та 49 Конституції України.

Встановивши відсторонення працівників, які не мають профілактичного щеплення, від виконання обов`язків, держава реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників підприємства.

У постанові Верховного Суду від 10.03.2021 року у справі №331/5291/19 вказано, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою.

Тобто, в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим. Держава, встановивши відсторонення працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників підприємства.

Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві та наголошує, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

З урахуванням викладеного, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 №133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статті 8 Конвенції.

Окрім того, відсутнє порушення права позивачки на працю, передбачене статтею 43 Конституції України, оскільки трудові відносини між позивачкою та ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» не були припинені, а обмеження цього права було законним та відповідало пріоритету забезпечення життя, здоров`я і безпеки людини.

Як вже встановлено судом, відсторонення позивачки відбулось з 10.12.2021 року у зв`язку з її ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення на підставі наказу №467-ос від 10.12.2021 року (а.с.12).

У постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі №761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Враховуючи викладене, порядок відсторонення позивачки від роботи відповідачем дотриманий.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Згідно з частиною третьою статті 32 КЗпП України системи та розміри оплати праці є істотними умовами праці.

У разі, якщо працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом шостим статті 36 КЗпП України.

Оскільки на час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є зміною умов праці, а є лише тимчасовим заходом і має чітко визначені умови подальшого допуску до роботи, відбувається не в результаті чи внаслідок змін в організації виробництва та праці чи змін істотних умов праці. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце, посада, система та розмір оплати праці.

Таким чином, правило, передбачене статтею 103 КЗпП України, на спірні правовідносини не поширюється.

Доводи позивачки про порушення відповідачем медичної таємниці також є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з частиною першою статті 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстеженні. Відповідно до частини другої цієї статті забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Разом з тим, інформація про сертифікат вакцинації від COVID-19 та щеплення в переліку інформації, що підпадає під поняття лікарської таємниці в розумінні частини першої статті 286 ЦК України, немає. Такий сертифікат підтверджує лише певний факт, а саме факт вакцинації.

Окрім того, згідно з пунктом 9 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №028-1/о Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року №2394, анамнестичні дані та/або встановлений діагноз, що визначають протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначаються у додатку до форми №028-1/о. Додаток до форми №028-1/о не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Із зазначеного слід дійти висновку, що лише додаток до довідки про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 містить інформацію, яка підпадає під поняття лікарської таємниці, проте він не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Таким чином, вимога відповідача до ОСОБА_1 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, зокрема, сертифікат або довідку про абсолютні протипоказання до такого щеплення, яка викладена у повідомленні від 04.11.2021 року, не порушує права позивачки на таємницю про стан її здоров`я.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 вказаної частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Стаття 76 ЦПК України, передбачає, що доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог статтей 12, 13, 78, 81 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини вказує на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати мотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення.

Суд вважає за можливе не давати оцінку іншим доводам позивачки, оскільки вони на висновки суду не впливають.

За таких обставин позов в частині визнання протиправним відсторонення та скасування наказу не підлягають задоволенню.

Оскільки вимоги позивачки щодо визнання протиправним відсторонення та скасування наказу не підлягають задоволенню, а вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною, тому вона також не підлягає задоволенню.

Таким чином, на підставі викладеного, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торговельного порту» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно відмовити.

Згідно із ч. 1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно із п.2 ч.2 ст. 141 ЦПК України у разі відмови в позові судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.11-13, 76-82, 141, 259, 263-265, 268 ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торговельного порту» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного тексту рішення суду.

Повний текст рішення складено у строк протягом п`яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Суддя: Т.П.Пащенко