ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/270/22Головуючий у 1-й інстанції Шміло В.І.
Провадження № 22-ц/817/343/23 Доповідач - Бершадська Г.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючої - Бершадська Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Костів О. З.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

з участю представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бережанського районного суду Тернопільської області від 24.01.2023 року, ухвалене суддею Шміло В.І., дата складення повного тексту не зазначена, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про скасування наказу, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом.

Позов мотивований тим, що вона 16.12.2020 року була прийнята ФОП ОСОБА_2 на роботу на посаду продавця продовольчих товарів у магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", що розташований по АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 зазначала, що наприкінці грудня 2021 року відповідач повідомила їй по телефону, що вона з 08.10.2021 року звільнена із роботи через прогули і що відносно неї видано наказ № 22 від 12 жовтня 2021 року про її звільнення з 08.10.2021 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Вважає, що таке звільнення є незаконним. 29.12.2021 року вона звернулася на Урядову "гарячу лінію" та повідомила про те, що її звільнено під час перебування на лікуванні і не виплачено допомогу з тимчасової непрацездатності, розрахунку при звільненні з роботи, не видано трудової книжки та про інші порушення трудового законодавства. За результатами розгляду даного повідомлення управлінням держпраці в Тернопільській області було негайно проведено перевірку та виявлено ряд порушень і видано припис про усунення виявлених недоліків. Перевіркою було встановлено, що на час її проведення вона не отримала примірника наказу про її звільнення з ініціативи роботодавця і не була з ним ознайомлена, а також не отримала остаточного розрахунку. Також, зазначалося, що на час здійснення перевірки роботодавець надала акти №1 від 11.10.2021 року та №2 від 12.10.2021 року про її відсутність на робочому місці впродовж 8-ми годин без поважних причин.

В лютому 2022 року вона звернулася до відповідача із заявою про надання їй наказів про прийняття та звільнення з роботи, довідки про її дохід та трудової книжки і такі документи, окрім трудової книжки їй були надані.

Вважає, що її звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП України є незаконним та безпідставним, оскільки вона звільнена 08.10.2021 року, проте цього дня вона була на роботі і виконувала покладені на неї обов`язки. 12 жовтня 2021 року відповідачем було складено наказ №22 про її звільнення з 08.10 2021 року, підставою для його складення слугував акт №2 від 12.10.2021 року про її відсутність на робочому місці.

Вказала, що 11 та 12 жовтня 2021 року вона не допускала прогулу, оскільки причини відсутності на роботі були поважними, так як у вказаний період вона хворіла на коронавірус, що підтверджується доказами і про це вона повідомляла відповідачку телефоном.

Із урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просила: скасувати наказ СГ ФОП ОСОБА_2 №22 від 12.10.2021 року про її звільнення з посади продавця роздрібної торгівлі на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, поновити на посаді продавця роздрібної торгівлі; стягнути з ФОП ОСОБА_2 в її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 08.10.2021 року по дату прийняття судового рішення в сумі 52906,24 грн.; стягнути з ФОП ОСОБА_2 в її користь 20000 грн. моральної шкоди.

Рішенням Бережанського районного суду від 24.01.2023 року в позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 відмовлено за безпідставністю та недоведеністю позовних вимог, а також пропуском строку позовної давності при зверненні до суду.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та постановити нове судове рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Апелянт зазначала, що в порушення вимог ст. 47 КЗпП України відповідач в день звільнення її з роботи не надала копію наказу про звільнення, а з текстом наказу вона ознайомилася лише на початку лютого 2022 року у відповідь на неодноразові звернення до відповідача. З огляду на викладене, вважала безпідставними висновки суду щодо пропуску нею строку, визначеного ч. 2 ст. 233 КЗпП України.

Вказала, що її звільнення з посади продавця роздрібної торгівлі на підставі п. 40 ст. 40 КЗпП України з 08.10.2021 року є протиправним, оскільки причини її відсутності на роботі 11.10.2021 року та 12.10.2021 року є поважними, так як зумовлені тимчасовою непрацездатністю, хворобою COVID 19 та зверненням до установ охорони здоров`я.

Зазначила, що 10.10.2021року вона відчула різке погіршення здоров`я та повідомила роботодавця про незадовільний стан здоров`я та намір здати тест на COVID 19. 11.10.2021 року стан здоров`я її погіршився, тому вона вирішила здати ПЛР тест на COVID 19 і 12.10.2021 року результати тесту виявилися позитивними. Після отримання підтвердження захворювання на COVID 19 вона одразу повідомила про це відповідача. Тому, вважає що у неї були наявні поважні причини відсутності на робочому місці 11.10.2021 року та 12.10.2021 року, які були пов`язані з її незадовільним станом здоров`я та подальшим лікуванням, у тому числі у стаціонарі в період з 18.10.2021 року по 25.10.2021 року, про які повідомляла відповідача.

ОСОБА_1 указує, що її незадовільний стан здоров`я підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 2822 від 25.10.2021 року де у розділі Анамнез хвороби дата з якою пов`язане погіршення стану здоров`я значиться 10.10.2021 року.

Позивач зазначала, що наказ про її звільнення не відповідає вимогам трудового законодавства, оскільки відповідач прийняла рішення про її звільнення без з`ясування причин відсутності на роботі. Жодних доказів, які б свідчили про те, що ФОП ОСОБА_2 намагалася отримати від позивача пояснення про причини її нез`явлення на роботі матеріали справи не містять.

Вказала, що в письмовій переписці вона повідомляла роботодавця про її відсутність на роботі через захворювання, що із урахуванням усталеної практики Верховного Суду з цього приводу є належним повідомленням.

На її думку відмова у задоволенні позову у зв`язку з відсутністю порушеного права із зазначенням спливу позовної давності як додаткової підстави для відмови в задоволенні позову не відповідає вимогам закону.

Представник ФОП ОСОБА_2 - адвокат Горський О.І. подав відзив на апеляційну скаргу, вказуючи на безпідставність викладених у ній доводів, тому просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Представник відповідача зазначає, що у справі наявні належні та допустимі докази про те, що ОСОБА_1 станом на 29.11.2021 року було достовірно відомо про те, що з нею були припинені трудові відносини, тому відмова у задоволенні позову у зв`язку із пропуском позивачем строку, визначеного ст. 233 КЗпП України ґрунтується на вимогах закону.

Вважає, що подані як додаток до позовної заяви скріншоти переписки не є належними та допустимими доказами, тому не повинні братися судом до уваги, оскільки із їх змісту не можливо ідентифікувати осіб, між якими проводилося листування.

Адвокат Горський О.І. зазначає, що позивачем не подано належних та допустимих доказів того, що 11 та 12 жовтня 2021 року позивач мала захворювання, що було поважною причиною її відсутності на робочому місці і позивач про це повідомила роботодавця.

Відтак, на думку представника відповідача, відсутність позивача на робочому місці 11.10.2021 року давала достатньо законних підстав відповідачу для припинення трудових відносин із ОСОБА_1 та видачі оскаржуваного наказу про звільнення.

Адвокат Горський О.І. зазначає, що позивач усвідомлюючи про порушення стану здоров`я, впродовж 11-12 жовтня 2021 року не повідомила відповідача про свою відсутність на робочому місці маючи таку можливість, оскільки 12.10.2021 року вона особисто зверталася до сімейного лікаря де їй було взято тест на наявність захворювання. Тобто, стан здоров`я позивача дозволяв їй вільно пересуватися та комунікувати з оточуючими.

В судовому засідання представник ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав, які у ній викладені, тому просив скасувати рішення Бережанського районного суду від 24.01.2023 року та постановити нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача в апеляційному суді заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, указуючи на безпідставність викладених у ній доводів, тому просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність позивачки на робочому місці 11 жовтня 2021 року давала відповідачу достатньо законних підстав для припинення трудових відносин із нею та видачі наказу № 22 від 12.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 .. Також суд виходив з того, що позивач без поважних причин була відсутньою на роботі 11 та 12 жовтня 2021 року, оскільки листок непрацездатності їй було відкрито 18 жовтня 2021 року, ПЛР тест на виявлення вірусу вона здавала 12.10.2021 року. Крім того, суд вважав, що заявлений ОСОБА_1 позов подано із пропуском строку позовної давності.

Однак, з таким висновком суду погодитися неможливо.

За змістом ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Строки звернення працівників до суду за вирішенням трудового спору, як складова механізму реалізації права на судовий захист, є однією з гарантій забезпечення прав і свобод учасників трудових правовідносин.

Згідно з ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Для встановлення початку перебігу строку у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини, як вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Строки, встановлені статтею 233 КЗпП України, можуть бути поновлені лише за наявності поважних причин. При цьому поважність причин означає, що працівник не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали такі причини, які можна вважати поважними.

Матеріали справи свідчать про те, що наказом № 22 від 12 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 було звільнено за прогул без поважних причин на підставі п.4 ст.40 КЗпП України (а.с. 17).

Суд вважав, що оскаржуваний наказ було надіслано позивачу ФОП ОСОБА_2 та отримано ОСОБА_1 29.12.2021 року засобами поштового зв`язку, що свідчить про пропуск останньою строку звернення до суду без поважних на це причин.

Разом з тим, Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, встановлено карантин, дія якого розпочалася з 12.03.2020 року, яка станом на день подання позовної заяви ще тривала.

02 квітня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» № 540-IX від 30 березня 2020 року (далі - Закон № 540-IX від 30 березня 2020 року).

Відповідно до глави XIX Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Оскільки на час звернення ОСОБА_1 з відповідним позовом в лютому 2022 року дія карантину, що впроваджений постановою КМУ №211 від 11.03.2020 року, не припинена, строки, визначені ст. 233 КЗпП України, є продовженими і позивачем не пропущені.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та помилково дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з підстав пропуску позивачем строків звернення до суду.

Окрім того, відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що ОСОБА_1 пропущено строк звернення до суду, а її позовні вимоги є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, а позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, з огляду на таке.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 14 грудня 2020 року прийняла ОСОБА_1 на роботу продавцем продовольчих товарів з 16 грудня 2020 року, про що свідчить наказ №21 від 14.12.2020 року.

Із матеріалів справи вбачається, що 11.10.2021 року у місті Бережани, СГ ФОП ОСОБА_2 у присутності: ОСОБА_3 , було складено Акт № 1 про відсутність працівника на робочому місці 11.10.2021 року про наступне: працівниця ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 11.10.2021 року впродовж 8 годин без поважної причини. Працівниця відмовилась пояснювати свою відсутність на робочому місці. Зміст цього акту підтверджується ОСОБА_4 та підписаний СГ ФОП ОСОБА_2 (а.с. 56).

12.10.2021 року у місті Бережани, СГ ФОП ОСОБА_2 у присутності: ОСОБА_3 , було складено Акт № 2 про відсутність працівника на робочому місці 12.10.2021 року про наступне: працівниця ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 12.10.2021 року впродовж 8 годин без поважної причини. Працівниця відмовилась пояснювати свою відсутність на робочому місці. Зміст цього акту підтверджується ОСОБА_4 та підписаний СГ ФОП ОСОБА_2 (а.с. 57).

Згідно наказу №22 про припинення трудового договору (контракту) від 12.10.2021 року СГ ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_1 з 08.10.2021 року звільнено з посади продавця роздрібної торгівлі магазину "До столу", по причині відсутності працівника на робочому місці ( акт №2 від 12.10.2021 року) на підставі п.4 ст.40 КзпП України.

Як було установлено судом та визнається сторонами по справі, режим роботи позивачки був згідно графіку, а саме два робочих дні через два вихідні дні.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу, в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, без поважних причин.

Згідно ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, власник має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Отже, звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин, як поважних, здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними причинами варто визнати такі причини, що виключають вину працівника. Наявність поважних причин визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переміщення, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоровця. Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу.

Відповідно до ч.1 ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один із таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Отже, для правильного вирішення спору про звільнення суду необхідно надати оцінку причинам поважності відсутності на роботі працівника.

Враховуючи визначений між позивачем та відповідачем графік роботи, та те, що режим роботи позивачки становив два робочих дні через два вихідні дні, 9 та 10 жовтня 2021 року у ОСОБА_1 були вихідними днями.

В позовній заяві позивач зазначала, що 11 та 12 жовтня 2021 року не допускала прогулу, а відсутність у вказані дати є поважною, про що вона повідомляла роботодавця. Зокрема, на підтвердження указаних обставин, вона подала скріншоти переписки з відповідачем - ФОП ОСОБА_2 .

Із змісту даної переписки вбачається, що позивач 10.11.2021 року повідомила відповідача про те, що погано себе почуває та лежить вдома хвора, якщо до ранку їй не буде легше то вона піде здавати тест на COVID. ОСОБА_1 зазначила, що рано повідомить відповідача з приводу указаних обставин. 11.10.2021 року у переписці, позивач повідомила відповідача, що її не буде після обіду, а результати тесту будуть завтра після обіду, тобто 12.10.2021 року.

12.10.2021 року позивач повідомила ФОП ОСОБА_2 про те, що у неї позитивний тест на COVID.

Наступні скріншоти переписки між сторонами стосуються періоду 22.10.2021 року (а.с. 12, 13).

Із змісту копії виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 2822 видно, що ОСОБА_1 повідомляла, що вважає себе хворою з 10.10.2021 року. Зазначала, що захворювання розпочалося гостро з появи сухого кашлю, підвищеної температури тіла до 37.5 С, закладеності носа та горла. Зазначено, що за допомогою зверталася до сімейного лікаря, лікувалася симптоматично. 12.10.2021 року хворій було взято мазок із носа та горла на виявлення фрагментів вірусу SARS COV методом ПЛР. Результат № 212780 виявлено.

Із виписки видно, що ОСОБА_1 було проведено лікування та зазначено, що у відносно задовільному стані з покращенням пацієнтка виписується додому. Сформовано листок непрацездатності з 18.10.2021 року по 25.10.2021 року (а.с. 11).

Також, із матеріалів справи вбачається, що 29.12.2021 року позивач звернулася на Урядову "гарячу лінію" та повідомила про те, що її звільнено під час перебування на лікуванні, і про те, що їй не виплачено допомогу з тимчасової непрацездатності, розрахунку при звільненні з посади, не видано трудової книжки та про інші порушення трудового законодавства . За результатами розгляду даного повідомлення управлінням держпраці в Тернопільській області було негайно проведено перевірку та виявлено ряд порушень і видано припис про усунення виявлених недоліків (а.с. 10), а також складено протокол від 29.12.2021 року № ТР 6228/144/АВ/П/ПТ про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Постановою Бережанського районного суду від 08.04.2022 року закрито провадження відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 41 КУпАП на підставі ч. 2 ст. 38 КУпАП та ч. 7 ст. 247 КУпАП, за закінченням строків протягом яких може бути накладено адміністративне стягнення (а.с. 54).

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 15.07.2022 року у справі №914/1003/21 виснував, що чинним законодавством визначені випадки, коли використання електронного підпису є обов`язковим і за відсутності такого підпису документ не буде вважатися отриманим від певної особи. Але ці випадки не охоплюють комерційне, ділове чи особисте листування електронною поштою між приватними особами (якщо інше не встановлено домовленістю між сторонами). У таких відносинах презюмується, що повідомлення є направленим тим, хто зазначений як відправник електронного листа чи хто підписав від свого імені текст самого повідомлення.

Відсутність кваліфікованого електронного підпису на повідомленні не свідчить про те, що особу неможливо ідентифікувати з достатнім ступенем вірогідності як відправника такого повідомлення, направленого електронною поштою, тобто поширювача інформації.

Верховний Суд у постановах від 17.04.2020 у справі №905/2319/17, від 25.03.2020 у справі №570/1369/17, від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 27.11.2019 у справі №1540/3778/18 дійшов висновку, що переписка у Viber, Skype та інших месенджерах, включно з голосовими повідомленнями та іншим, є належним електронним доказом у судових справах.

Згідно скрін-шотів повідомлень з телефону, роздруківки з Viber у переписці, яку ОСОБА_1 вела з ОСОБА_2 тривалий час та систематично із приводу організації роботи позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом безпідставно не взято до уваги у якості доказу листування за допомогою засобів електронного зв`язку між позивачем та відповідачем.

Аналізуючи вказане, колегія суддів вважає, що 10.11.2021 року, ОСОБА_1 повідомила ФОП ОСОБА_2 засобами електронного зв`язку про те, вона не може з`явитися на роботу 11.10.2021 року та 12.10.2021 року у зв`язку із незадовільним станом здоров`я.

Верховний Суд в постанові від 07.09.2020 року виснував, що законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, тому суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, виходячи з конкретних обставин і враховуючи будь-які докази з числа передбачених статтею 76 ЦПК України. При цьому відсутність працівника на роботі за станом здоров`я може підтверджуватися не лише листком непрацездатності, а й довідкою медичної установи, випискою з медичної карти амбулаторного хворого, а також показаннями свідків чи іншими доказами.

Ураховуючи викладене, встановивши фактичні обставини у справі, від яких залежить правильне вирішення спору, колегія суддів вважає, що непрацездатність ОСОБА_1 через хворобу у робочі дні, а саме 11.10.2021 року та 12.10.2021 року, які відповідачем були визнані прогулом без поважних причин, була доведена позивачем належними та допустимими доказами, а саме у зв`язку з незадовільним станом здоров`я та підозрою на захворювання COVID, яке 12.10.2021 року було підтверджено за наслідками проходження Щепінською ПЛР тесту.

Тому, колегія суддів вважає, що наказ № 22 від 12.10.2021 року, яким визнано для ОСОБА_1 , день відсутності працівника на робочому місці 12.10.2021 року прогулом без поважних причин та звільнено позивача з роботи на підставі пункту 4 ст. 40 КЗпП України є незаконним та таким, що винесено з порушенням діючого законодавства та підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст.235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який його звільнив.

За таких обставин, вимога позивача про поновлення її на роботі також підлягає задоволенню. ОСОБА_1 слід поновити на роботі на посаді продавця роздрібної торгівлі у магазині До столу.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Як встановлено вище, середній заробіток працівника визначається з дня звільнення такого працівника з роботи.

З матеріалів справи убачається, що позивача незаконно звільнено з роботи 08.10.2021 року. За серпень 2021 року її сукупний дохід на посаді продавця складав 6020 грн., та за вересень 2021 року 6020 грн. (а.с.18).

Середньоденна заробітна плата позивача складає 401,33 гривень (6020 + 6020 : 30 робочих днів). За період з 09.10.2021 року по 24 травня 2023 року середньомісячне число робочих днів становить -296 днів (половина від календарних днів з урахуванням погодженого сторонами графіку роботи позивачки).

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 жовтня 2021 року по 24 травня 2023 року становить 118794,66 грн. (401,33 *296 дн.), які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача як середній заробіток за час вимушеного прогулу, який включає в себе обов`язкові податки та збори.

Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно з п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

В пункті 5 вказаної Постанови зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Колегія суддів вважає, що внаслідок незаконного звільнення позивача з роботи, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 3000 грн., при цьому враховані принципи виваженості, розумності та справедливості.

Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Бережанського районного суду від 24.01.2023 року підлягає скасуванню. Позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. .ч. 1, 6, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи принцип пропорційності стягнення судового збору, а також те, що позивач звільнена від оплати судового збору за вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід стягнути з суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця - ОСОБА_2 на користь держави 5480,85 гривень судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Крім того, із матеріалів справи видно, що за подання апеляційної скарги в частині оскарження рішення суду про відмову у задоволенні позову про стягнення з відповідача в користь позивача моральної шкоди у розмірі 20000 гривень, ОСОБА_1 було сплачено 1488,60 гривень.

Враховуючи розмір задоволених апеляційним судом вимог ОСОБА_1 в указаній частині, слід стягнути з суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця - ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 223,29 гривень судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 389, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бережанського районного суду Тернопільської області від 24.01.2023 року скасувати та постановити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про скасування наказу, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Скасувати наказ суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця - ОСОБА_2 , від 12.10.2021 року № 22 про звільнення ОСОБА_1 з роботи.

Поновити ОСОБА_1 на посаді продавця роздрібної торгівлі у магазині До столу.

Стягнути з суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця - ОСОБА_2 (адреса місцезнаходження АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (зареєстрована адреса місця проживання АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток час вимушеного прогулу з 09 жовтня 2021 року по 24 травня 2023 року в сумі 118794,66 гривень за вирахуванням сум податків та зборів та 3000 гривень моральної шкоди.

Постанова суду підлягає до негайного виконання в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в сумі 6020 гривень.

Стягнути з суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця - ОСОБА_2 (адреса місцезнаходження АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь держави 5480,85 гривень судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Стягнути з суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця - ОСОБА_2 (адреса місцезнаходження АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (зареєстрована адреса місця проживання АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 223,29 гривень судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30 травня 2023 року.

Головуюча

Судді: