Номер провадження: 22-ц/813/6095/23
Справа № 522/1515/16-ц
Головуючий у першій інстанції Бондар В.Я.
Доповідач Назарова М. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

12.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Лозко Ю.П., Стахової Н.В.,

за участю секретаря Пересипка Д.В.

учасники справи: скаржник ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , стягувач ОСОБА_3 , суб`єкт оскарження Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2

на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року, постановлену Приморським районним судом м. Одеси у складі: судді Бондаря В.Я. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на постанови Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, стягувач: ОСОБА_3 ,

в с т а н о в и в:

24.03.2023 (зареєстровано 27.03.2023) через систему «Електронний суд» ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 подала до суду скаргу на постанови приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, стягувач: ОСОБА_3 .

В обґрунтування скарги зазначила, що 13.03.2023 приватним виконавцем Русецькою О.О. прийнята постанова про відкриття виконавчого провадження № 71281854 на підставі виконавчого листа № 522/1515/16-ц, виданого 16.12.2022 Приморським районним судом м.Одеси про стягнення з неї на користь ОСОБА_3 заборгованості за договором позики у розмірі 200 000 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ на час винесення рішення 5 234 000 грн, 3% річних від простроченої суми боргу у розмірі 353456 грн та судового збору у розмірі 6890 грн, всього: 5594346,71 грн.

13.03.2023 прийнято постанову про стягнення з неї основної винагороди приватного виконавця у розмірі 766 717,67 грн, арешт коштів та майна накладено на суму 8434394,38 грн, тобто на 2 мільйони більше навіть чим ухвалено у рішенні суду.

У постанові від 13.03.2023 відсутній розрахунок та порядок стягнення основної винагороди. Відповідно до рішення, виконавчого листа та постанови про відкриття виконавчого провадження розмір заборгованості складає 5594346,7 грн, відповідно 10% від вказаної суми дорівнює 559434,67 грн, а не сума зазначена приватним виконавцем.

Посилаючись на те, що приватний виконавець помилково здійснила обрахування основної винагороди від суми заборгованості в доларах по курсу на день прийняття постанови, і яка повинна розраховуватися від суми вказаної у виконавчому листі у гривні, та у разі курсових змін в процесі виконання мала можливість прийняти іншу постанову; при накладення арешту на кошти та майно приватний виконавець розрахувала суму основного боргу на 2072829,62 грн більше ніж зазначено у виконавчому документі; у зв`язку з прийняттям НБУ постанови №18 від 24.02.2022, якою обмежено продаж іноземної валюти фізичним особам та виконавцям в процесі виконання судових рішень, приватний виконавець не має можливості перерахувати кошти в іноземній валюті стягувачу, а арешт майна застосовується для забезпечення реального виконання рішення, що наразі неможливе, просила суд:

- визнати неправомірною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни від 13.03.2023 у ВП № 71281854 про стягнення з ОСОБА_1 основної винагороди приватного виконавця у розмірі 766717,67 грн;

- визнати неправомірною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни від 14.03.2023 у ВП № 71281854 про накладення арешту на кошти ОСОБА_1 на суму 8434394,38 грн;

- визнати неправомірною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни від 14.03.2023 у ВП №71281854 про накладення арешту на майно ОСОБА_1 на суму 8434394,38 грн.

Приватний виконавець Дніпропетровського виконавчого округу Русецька О.О. подала до суду заперечення на скаргу, в яких зазначила, що заборгованість за рішенням суду стягнуто в іноземній валюті, а тому вона правильно розрахувала суму основної винагороди по курсу НБУ станом на 13.03.2023. Доводи заявника про неможливість розраховувати суму основної винагороди від суми визначеної в доларах США спростовуються висновками Верховного Суду у постанові від 15.07.2020 при розгляді справи № 711/12474/14-ц. Під час зміни курсу долара США під час процедури виконання, що призведе до зміни суми стягнення у еквіваленті гривня, приватний виконавець не позбавлена права прийняти іншу постанову з урахуванням курсових змін, про що також зазначає і сам скаржник. На час відкриття виконавчого провадження 200000 доларів США становило 7313720 грн. Приписи ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» надають виконавцю права накладати арешт на все майно не лише на окремі речі. Застосування постанови НБУ № 18 вважає помилковим, адже вона введена на певний час і заявник не вказує, який підпункт з 38 наявних порушила приватний виконавець. Нездійснення виконавчих дій у провадженні, стягнення за яким передбачено в іноземній валюті, призвело б до можливості заявниці за час дії воєнного стану зняти кошти, щоб уникнути в подальшому відповідальності з повернення боргу. 14.03.2023 винесена постанова про виправлення помилки в постанові про стягнення основної винагороди, в якій зазначено розрахунок основної винагороди виконавця та стягнуту основну винагороду у розмірі 20000 дол. США та 35345,67 грн. Постанова приватного виконавця про стягнення основної суми винагороди виноситься в силу закону разом з постановою про відкриття виконавчого провадження, відповідно надання оцінки правомірності спірної постанови може бути надана лише у разі оскарження правомірності дій приватного виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження (том 1, а.с. 161-169).

У запереченнях на скаргу стягувач ОСОБА_3 в особі її представника ОСОБА_4 просила відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_1 у повному обсязі з аналогічних підстав, наведених у запереченнях приватним виконавцем (том 1 а.с. 149-155).

До суду 10.04.2023 від ОСОБА_1 в особі її представника ОСОБА_2 через підсистему «Електронний суд» надійшла заява про відвід судді, яка мотивована тим, що суддею безпідставно, з порушенням норм процесуального права було відмовлено її представнику у задоволенні заяви про участь у судовому засідання в режимі відеоконференції, що обмежує права заявника та її представника та викликає сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 про відвід судді Бондаря Вячеслава Яковича у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на постанови приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, стягувач: ОСОБА_3 , відмовлено.

ОСОБА_1 в особі її представника ОСОБА_2 звернулась до суду з апеляційною скаргою, вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року.

Доводами апеляційної скарги є те, що відмова суду у участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції з підстав "не доведення обов`язкової присутності заявника у судовому засіданні"є не тільки порушенням норм ст. ч. 1 ст. 450 ЦПК України, але й порушення прав учасника справи (2 ч. 1 ст. 43 ЦПК України), порушення основних засад цивільного судочинства (до ч. 5 ст. 4 ЦПК України), так як ухвалою від 05.04.2023 суд позбавив права заявницю (боржника) через свого представника приймати участь у розгляді справи, при чому суд позбавив права на участь у судовому засіданні у визначеному ЦПК України порядку, а саме у режимі відеоконференції за участю представника ОСОБА_2 поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису.

Від приватного виконавця Дніпропетровського виконавчого округу Русецької О.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що судом правомірно відмовлено скаржнику у задоволенні його заяви про відвід головуючрмупоновленні пропущеного строку оскарження постанови про відкриття провадження, яку, як зазначено у скарзі представником скаржника, отримано ОСОБА_1 через застосунок ДІЯ 13 березня 2023 року, а тому твердження скаржника про те, що їй стало відомо про винесення постанови про відкриття провадження лише 19 квітня 2023 року є хибним та не відповідає дійсності.

В судовому засіданні представник заявника ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Приватний виконавець Дніпропетровського виконавчого округу Русецька О.О. апеляційну скаргу не визнала та підтримала доводи відзиву на апеляційну скаргу.

Представник стягувача ОСОБА_3 вважала скаргу такою, що не підлягає задоволенню з огляду на її необгрунтованість.

Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися, що відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного.

Однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (стаття 129 Конституції України).

Частиною 1 ст. 353 ЦПК України визначений перелік ухвал, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду, ухвала про залишення без розгляду заяви про відвід у переліку ухвал, визначених частиною першою цієї статті, відсутня, тому окремо від рішення суду не оскаржується.

Відповідно до ч. 2 ст. 353 ЦПК України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Судовою колегією встановлено, що апеляційна скарга подана на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року про відмову у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 про відвід судді Бондаря Вячеслава Яковича у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на постанови приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, стягувач: ОСОБА_3 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що право на апеляційне оскарження ухвал суду учасники справи можуть реалізувати у порядку, визначеному процесуальним законом, не зловживаючи їхніми процесуальними правами у спосіб подання апеляційної скарги на ухвалу, що не може бути оскаржена до ухвалення рішення щодо суті спору й окремо від такого рішення.

Відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмежене, особливо щодо умов прийнятності скарги. Проте право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати легітимну мету та гарантувати пропорційність між їх використанням і такою метою (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Мельник проти України» («Melnyk v. Ukraine») від 28 березня 2006 року, заява № 23436/03, § 22).

Згідно пункту «d» статті 5 Рекомендацій (95) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо введення в дію та поліпшення функціонування систем і процедур оскарження у цивільних і торговельних справах від 7 лютого 1995 року для забезпечення того, щоби суд апеляційної інстанції розглядав лише вагомі питання, державам слід відтермінувати реалізацію права на оскарження з низки проміжних питань до подання основної скарги у справі.

Обмеження права на апеляційне оскарження окремо від рішення суду щодо суті спору ухвал, не вказаних у частині першій статті 353 ЦПК України, є передбачуваним, оскільки чітко регламентоване процесуальним законом. Звертаючись з апеляційною скаргою на ухвалу суду, що за законом не може бути окремо оскаржена в апеляційному порядку, учасник справи може спрогнозувати юридичні наслідки такого оскарження, визначені у частині пункті 4 частини п`ятої статті 357 ЦПК України.

Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 травня 2019 року у справі № 219/10010/17.

Згідно п. 4 ч. 5 ст. 357 ЦПК України апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції якщо скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Відповідно до принципів, викладених в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 7 «Про судову практику розгляду справ в апеляційному порядку» питання помилково відкритого апеляційного провадження вирішується шляхом постановлення ухвали про його закриття за такою скаргою.

За таких обставин, апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі свого представника на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року підлягає закриттю як помилково відкрите.

Крім того, колегія суддів зазначає, що тлумачення та застосування положень ст. 353 ЦПК України має відбуватися з урахуванням можливості / неможливості особи, яка подає апеляційну скаргу, поновити свої права в інший спосіб, аніж шляхом оскарження в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції окремо від рішення суду (Постанова Верховного Суду від 1 листопада 2021 року у справі № 2-41/2006). Особа, яка подає апеляційну скаргу, не позбавлена можливості поновити свої права в інший спосіб, а саме - шляхом включення заперечень на такі ухвали до апеляційної або касаційної скарги на судове рішення у справі.

Керуючись ст. 357, 362, 381 ЦПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року закрити.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту ухвали.

Дата складення повного тексту постанови 15 вересня 2023 року.

Головуючий М.В. Назарова

Судді: Ю.П. Лозко

Н.В. Стахова