Справа № 451/1745/21 Головуючий у 1 інстанції: Патинок О.П.
Провадження № 22-ц/811/1204/22 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої: Н.П. Крайник

суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри

при секретарі: Х.Б. Назар

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Радехівського районного суду Львівської області від 13 квітня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Гімназії с.Станин Радехівської міської ради Львівської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділ організації діяльності закладів освіти Радехівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

24.11.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Гімназії с. Станин Радехівської міської ради Львівської області про визнання незаконним та скасування наказу директора загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня с. Станинпро відсторонення її від роботи, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати.

Позов обгрунтовувала тим, що з 14 травня 2004 року вона працює на посаді вчителя математики у загальноосвітній школі І-ІІ ст. с. Станин. 08.11.2021 року відповідачем було видано наказ № 18 «Про відсторонення від роботи» з підстав ненадання нею документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Зазначає, що, видаючи зазначений наказ, відповідач виходив з положень ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», згідно якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. Відтак, зазначена вимога закону передбачає обов`язкове щеплення від інфекційних хвороб, якими згідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. При цьому, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не встановлено як обов`язкове щеплення від СОVID-19, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 зазначеного закону є незаконним та безпідставним. Враховуючи наведене, просила визнати незаконним та скасувати наказ директора загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня с. Станин№ 18 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи», поновити її на роботі та стягнути невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Оскаржуваним рішенням у задоволенні позову ОСОБА_1 до Гімназії с. Станин Радехівської міської ради Львівської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділ організації діяльності закладів освіти Радехівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Рішення суду оскаржив представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 .

Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необгрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зазначає, що, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував відсутність у матеріалах справи належних доказів на підтвердження відмови чи ухилення позивача від проходження щеплення від СОVID-19, зокрема відмови Форми №063-2/0 чи письмового підтвердження відмови від вакцинації. Відтак, підстави, передбачені ст. 46 КЗпП України, для відсторонення ОСОБА_1 від роботи відсутні. При цьому, така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством» не може бути застосована до спірних правовідносин, так як Наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені у ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відсутні. Вважає наказ про відсторонення протиправним з огляду на те, що повідомлення про обов`язкове щеплення не дає підстав для відсторонення працівника, а норми закону, на які посилається роботодавець в оспорюваному наказі, не дають йому права на відсторонення позивача. Крім того, щеплення від COVID-19 відсутнє у календарі щеплень як обов`язкове. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції покликався на правові висновки Верховного Суду, які не підлягають застосуванню при розгляді та вирішенні даної справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

У засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 скаргу підтримав з підстав, наведених у ній, просив скаргу задоволити.

Представник Відділу організації діяльності закладів освіти Радехівської міської ради - Харків М.В. проти задоволення скарги заперечила.

Представник Гімназії с. Станин Радехівської міської ради Львівської області у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, подав заяву про розгляд справи за його відсутності, тому суд вважає за можливе проводити розгляд справи у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з наступних мотивів.

Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Пунктом 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до зазначеного вище Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Встановлено, що з 14.05.2004 року ОСОБА_1 працює вчителем математики Станинської ЗОШ І-ІІ ступенів з неповним тижневим навантаженням, що підтверджується трудовою книжкою серії НОМЕР_1 .

Рішенням міського голови Радехівської міської ради Львівської області № 28 від 27.10.2021 року загальноосвітню школу І-ІІ ступеня с. Станин Радехівського району Львівської області перейменовано на Гімназію с. Станин Радехівської міської ради Львівської області (скорочена назва «Гімназія с. Станин»).

Згідно повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників проти Соvid-19» № 2 від 03.11.2021 року, ОСОБА_1 повідомлено про необхідність надання до 05.11.2021 року документу, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти Соvid-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595.

Встановлено, що з повідомленням директора Гімназії с. Станини №2 від 03.11.2021 року ОСОБА_1 ознайомилася 03.11.2021 року, однак відмовилась підписати зазначене повідомлення, про що складено Акт № 1 від 03.11.2021 року «Про відмову працівника підписати повідомлення».

Наказом директора гімназії Р.П. Бакуська «Про відсторонення від роботи» № 18 від 08.11.2021 року ОСОБА_1 з 08.11.2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме до надання документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації проти Соvid-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти Соvid-19, виданий закладом охорони здоров`я.

08.11.2021 року ОСОБА_1 ознайомилася з наказом «Про відсторонення від роботи» № 18 від 08.11.2021 року, однак у такому зазначила, що «з наказом не згідна, оскільки він суперечить Конституції України та чинному законодавству».

Наказом директора Гімназії с. Станини № 15-к від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивач, як працівник закладу освіти підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, однак вона відмовилася від щеплення та не надала документи щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення, а тому відповідач правомірно видав наказ про її відсторонення від роботи на підставі вимог закону. При цьому, суд першої інстанції вважав, що вимога вакцинації та відсторонення від роботи через її відсутність з метою запобігання захворюванню не становить будь-якого обмеження чи втручання у право позивача на працю, оскільки щеплення працівника у визначених законом випадках є умовою реалізації ним права на працю. Водночас, відсторонення від роботи працівника, який відмовився від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, визначеному законом, є правомірним заходом, який гарантує забезпечення права на охорону здоров`я та безпечні умови праці інших працівників і до порушення права на працю не призводить.

Однак, з таким висновком суду колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступних мотивів.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети».

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

При цьому, у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду вказує на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 станом на час її відсторонення від роботи (08.11.2021 року) працювала вчителем математики з неповним тижневим навантаженням 18,5 годин, а саме: математика у 7-9 класах (12 годин), трудове навчання у 6-9 класах (5 годин), із варіативної складової 1,5 годин математики у 7 і 8 класах (згідно наказу по загальноосвітній школі І-ІІ ступеня с. Станин від 31.08.2021 року № 108).

Згідно наказу директора Гімназії с. Станин № 140 від 29 жовтня 2021 року «Про організацію освітнього процесу школи в особливий період» з 01 листопада 2021 року до прийняття окремого рішення освітній процес для учнів 5-9 класів гімназії організовано з використанням технологій дистанційного навчання на платформі Google Glassroom відповідно до Положення про дистанційну форму здобуття повної загальної середньої освіти, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України №1115 від 08.09.2020 року.

Відтак, на час відсторонення ОСОБА_1 від роботи для учнів 5-9 класів відповідачем було організовано дистанційну форму навчання, яка передбачала навчання здобувачів освіти за допомогою онлайн застосунків та відозв`язку, що виключало безпосередній контакт учнів та вчителя.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 як вчитель математики (предметник) могла виконувати свої трудові обов`язки за допомогою онлайн застосунків та відозв`язку, що виключало безпосередній контакт учнів з вчителем та іншими працівниками закладу освіти.

Відповідачем не наведено, а судом не встановлено обставин, які б свідчили про нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи з урахуванням запровадження у закладі освіти дистанційної форми навчання та необхідність вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя та право на працю.

Таким чином, відсторонення ОСОБА_1 від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Відтак, позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи підлягає задоволенню з підстав невідповідності оспорюваного наказу вимогам закону.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то такі не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св 19).

Згідно листа в.о. директора Гімназії с. Станин Радехівської міської ради № 18 від 06 вересня 202 року нарахування та оплату заробітної плати вчителям Гімназії с. Станин надає централізована бухгалтерія відділу організації діяльності закладів освіти Радехівської міської ради Львівської області відповідно до договору про надання послуг закладу освіти від 19.02.2021 року № 42.

Оскільки нарахування та виплату заробітної плати ОСОБА_1 здійснює відділ організації діяльності закладів освіти Радехівської міської ради Львівської області, то на думку колегії суддів саме відділ організації діяльності закладів освіти Радехівської міської ради Львівської області є належним відповідачем щодо позовних вимог позивачки про стягнення невиплаченої заробітної плати, однак такий залучений до участі у справі в якості третьої особи.

Крім того, враховуючи, що наказом директора гімназії с. Станини № 15-к від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні, підстави для поновлення її на роботі відсутні.

З наведених мотивів, рішення суду слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 18 від 08 листопада 2021 року директора загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня с. Станин про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задоволити частково.

Рішення Радехівського районного суду Львівської області від 13 квітня 2022 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 18 від 08 листопада 2021 року директора загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня с. Станин про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 06 жовтня 2023 року.

Головуючий: Н.П. Крайник

Судді: Я.А. Левик

М.М. Шандра