Справа № 487/294/22
Провадження № 2/487/552/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року м. Миколаїв

Заводський районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді Сухаревич З.М., за участю секретаря судового засідання Сердюк В.М., Удовиченко Д.Д., позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача Рахнянської С.В.(в режимі ВКЗ), розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

20 січня 2022 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

24 січня 2022 року вказана позовна заява залишена без руху.

10.02.2022 до суду надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано виправлену позовну заяву та квитанцію про сплату судового збору, яка передана судді 28.02.2022.

У виправленій позовній заяві позивач просить:

1) визнати незаконним та скасувати наказ начальника виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця «АТ «Українська залізниця» про звільнення ОСОБА_1 № 119/ос від 08.11.2021;

2) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника стрілецької команди ст. Миколаїв виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця «АТ «Українська залізниця»;

3) стягнути суму заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу.

4) витребувати у виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця «АТ «Українська залізниця»:

- копію протоколу профкому виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця «АТ «Українська залізниця» № 3 від 08.11.2021 року про узгодження звільнення ОСОБА_1 ;

- копію лікарняного голови профкому Борисовського А.А. від 08.11.2021 року;

- довідку бухгалтерії Херсонського загону воєнізованої охорони про середньоденний заробіток ОСОБА_1 .

Позов мотивований тим, що позивач працював на посаді заступника начальника стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів ст. Миколаїв Херсонського загону воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця». Наказом №119/ос від 08.11.2021 його звільнили за появу 05.11.2021 року в нетверезому стані, на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України. Вказане звільнення позивач вважає упередженим, таким, що не відповідає вимогам законодавства про працю, оскільки відповідач застосував звільнення без додержавння правил та порядку передбачених ст. 149 КЗпП. 05 листопада 2021 року позивач прибув на службу о 08:00 год. В 09:30 поступило повідомлення, що на ст. Кульбакіне була скоєна крадіжка залізобетонних плит. В 10:00 він виїхав на місце. В 11:30 йому подзвонив начальник стрілецької команди станції Миколаїв, ОСОБА_3 , який поцікавився ходом перевірки і повідомив, що з нагоди дня залізничника п`ятниця оголошена скороченим робочим днем. Цю інформацію він отримав від заступника Херсонського загону воєнізованої охорони ОСОБА_4 . Той почув про зміни в роботі на селекторній нараді, яку о 10:00 год проводив директор регіональнлї філії «Одеська залізниця», ОСОБА_5 , який наприкінці наради повідомив, що сьогодні працюють без обіду до 14:00 год. Зікінчивши службову перевірку о 13:30 год позивач прибув до стрілецької команди, доповів про результати перевірки ОСОБА_3 , а матеріали передав черговому. В 14:14 год. залишив приміщення варти. На привокзальній площі зустрів товариша, з яким випили по сто грам коньяку. Біля 15:00 год позивачу зателефонував черговий і попросив на хвилинку навідатися до команди для уточнення інформації про крадіжку. Позивач повернувся і допоміг диспетчеру відправити документ по електронній пошті. В 15:10 год він разом із начальником команди пішли на вихід. Біля воріт вони зустріли двох жінок, які представилися представниками Одеської філії. ОСОБА_3 повідомив їм про скорочений робочий день, а вони почали вимагати надати підтвердження цього. Вони попросили жінок подзвонити в Управління, але вони обурилися. Це викликало сумніви в їх повноваженнях, і позивач попросив надати посвідчення. Замість цього одна жінок почула від позивача запах алкоголю і викликала поліцію. Біля 18:00 год. прибув наряд поліції, ОСОБА_3 їм все пояснив про скрочений робочий день, а жінки все заперечували. Замість перевірки цього працівники поліції повезли позивача на медичний огляд, за результатами якого склали адміністративний протокол за ч. 1 ст. 179 КУпАП. 08.11.2021 позивача викликало до себе керівництво. Голова профспілкової організації загону ОСОБА_6 попросив надати йому письмове пояснення. Згодом запросили в кабінет начальник загону, в якому знаходились командир загону ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та затупник начальника загону з кадрів ОСОБА_8 . Начальник загону дав позивачу на ознайомлення наказ № 119/ос від 08.11.2021 про звільнення за п. 7 ст. 40 КЗпП. Позивач заперечував проти звільнення оскільки: 1) появився на роботі у вільний від роботи час; 2) службової перевірки, подання до профспілкового органу, погодження профспілкового органу не було. Згадана у наказі згода не могла появитись у вихідні дні (6 та 7 листопада), не було на це часу і 08.11.2021 бо голова профспілкогов комітету був на лікарняному. 08.11.2021 він вийшов на робту за вказівкою начальника загону щоб формалізувати звільнення; 3) 05.11.2021 вже був складений алміністративний протокол за появу на роботі в нетверезому вигляді і начальник Херсонського загону мав би чекати рішення адміністративного провадження. Звільнення є крайнім заходом, що застосовується до працівників за грубі порушення. Відповідач застосував цей захід без додержання правил і порядку передбачених ст. 149 КЗпП. Через це, позивач звертається до суду.

Ухвалою суду від 01 березня 2022 року відкрито провадження у даній справі, призначено її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, витребувано докази.

12 грудня 2022 року за клопотання представника відповідача продовжено строк для подання відзиву 16 грудня 2022 року.

20.12.2022 до суду подано довідку про середньоденну заробвтну плату позивача.

20 грудня 2022 року за клопотання представника відповідача продовжено строк для подання відзиву 30 грудня 2022 року.

06 лютого 2023 року надйшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник АТ «Українська залізниця» вважає позовну заяву безпідставною з огляду на наступне. Представник відповідача вважає, що твердження позивача про те, що він перебував у нетверезому стані на роботі у вільний від роботи час, що не можебути підставою для звільнення за п. 7 ст 40 КЗпП не заслуговую на увагу, оскільки судом відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення за ст. 179 КУпАП. Судом було проаналізовано зібрані докази та норми законодавства, допитані свідки та встановлено, що позивач дійсно 05.11.2021 перебував на робочому місці у приміщенні стілкової команди з охорони вантажів на об`єкті служби виробничного підрозділу Херсонського загону воєнізованої охорони філії Одеська залізниця в стані алкогольного сп`яніння. Вказане рішення суду набрало законної сили та не було оскаржено. Отже, факт перебування ОСОБА_1 у нетверезому стані на робочому місці підтверджено рішенням суду і не підлягає доведенню. Відповідно до умов Колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом Херсонського загону відомчої воєнізованої охорони на 2011-2025 рік, дію якого продовжено постановою № 1 від 12 січня 2021 року, заступники стрілецьких команд входять до переліку професій та посад працівників воєнізованої охорони, яким встановлюються додаткові дні відпустки за роботу в умовах ненормованого робочого дня.

Відповідно до пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. № 9 у справах поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння у будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановлену загальну тривалість вважається робочим.

Таким чином, твердження позивача про те, що він перебував у нетверезому стані на роботі у вільний від роботи час представник відповідача вважає необґрунтованим та таким, що не заслуговує на увагу.

Також, представник відповідача зазначає, що зі змісту наказу (розпорядження) № 119/ос від 08.11.2021 року про припинення трудового договору (контракту), вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено за згодою профкому згідно протоколу №3 на підставі пояснювальної записки та медичної довідки №1381 від 05.11.2021.

Стосовно доводів позивача про притягнення його одночасно до дисциплінарної та адміністративної відповідальності, представник відповідача зазначає, що на час прийняття оскаржуваного наказу позивача ще не було притягнуто до адміністративної відповідальності. Адміністративне правопорушення, вчинене особою, водночас може бути і дисциплінарним проступком, оскільки пов`язане з неналежним виконанням службових обов`язків. Відтак, притягнення до двох видів юридичної відповідальності не виключається.

Враховуючи наведене, представник відповідача вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з дотриманням норм чинного законодавства, тому позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

17 лютого 2023 року надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої, представник позивача зазначає, що відповідач застосував крайній захід без додержання правил та порядку передбачених чинним законодавством. Відповідно до п. 11 Правил внутрішнього трудового розпорядку працівників виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 25.08.2021, при виявленні у підрозділі працівника у стані алкогольного сп`яніння, керівник підрозділу повинен усунути його від роботи, направити на медичне обстеження та скласти за даним випадком Акт. Проте, перевіряючі не доповіли про появу працівник на роботі у нетверезому стані, а викликали поліцію і назвались приватними особами. Після складання протоколу інформацію про затримання працівники заявники приватно донесли керівництву. Себе вони виставили випадковими свідками. 08 листопада 2021 р. начальник загону запропонував позивачу звільнитись, голова профкому ОСОБА_6 , який на той час був на лікарняному, теж порадив позивачу звільнитись. Позивач відмовився. Відповідачем не дотримано вимог ч. 2 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а саме не проведено належної перевірки, не було подання до профкому, ні погодження прфкому. Тому сторона відповідача повідомла суд на запит суду, що вказані документи знищені. Натомість надали копію колективного договору на 2011-2015, дію якого продовжено на 2021 рік, із додатком №2, відповідно до якого позивач будцім-то працював в умовах ненормованого робочого дня. Проте позивач працював в умовах звичайного робочого режиму, встановленого п. 3.1.1. Правил внутрішнього трудового розпорядку. Відповідач не надав підтвердження ознайомлення його з умовами Колективного договору і Додатка №2. Поява на роботі у нетверезому стані у вільний від роботи час не являється підставою для звільнення. Відповідач не надав документів щодо погодження звільнення з профкомом, матеріали службового розслідування і протокол погодження. Позивач працював в стрілецькій команді ст. Миколаїв 27 років, був зразком виконання службових обов`язків, користувався авторитетом в колективі, не допускав порушень трудової дисципліни. Відповідач застосував карйній захід без додержання правил та порядку передбачених ст. 149 КЗпП та Правил внутрішнього трудового розпорядку. Відповідач опирається на підтвердження вини позивача на адміністративні матеріали. Однак на сьогодні позивач вважається таким, що не піддавався адмінстративному стягненню. Враховуючи викладене, просив задовольнити позов.

28.02.2023 ухвалою суду відповідачу прдовжено строк для подання відзиву до 06.02.2023.

05 травня 2023 року до суду надійшли пояснення представника позивача, які аналогічні за змістом відповіді на відзив.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позов, надав пояснення, аналогічні змісту позову та відповіді на відзив.

Допитаний як свідок позивач надав пояснення, які відповідаючь викладеному у позові.

В судовому засіданні представник відповідача надала пояснення аналогічні відзиву на позов.

Вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані докази, суд приходить до такого.

Судом встановлено, що Наказом № 183к від 06.09.1993 р. ОСОБА_1 був прийнятий на посаду стрільця стрілецької команди ст. Миколаїв Херсонського загону воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця».

10.02.2021 року ОСОБА_1 переведений на посаду заступника начальника стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів ст. Миколаїв.

Наказом № 119/ос від 08.11.2021 року про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 звільнили 08.11.2021 на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані.

Підставою наказу зазначано: пояснювальна записка працівника ОСОБА_1 , Згода профкома, проткол № 3 від 08.11.2021, медична довідка №1381 від 05.11.2021.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 (а.с. 11), 05.11.2021 о 14:16 год. він направився додому, оскільки йому начальник команди СК «Миколаїв» ОСОБА_3 повідомив, що працюють до 14:00 год без обіду, а йому повідомило вище керівництво. На шляху додому, він зайшов в кафе та вжив небагато алкоголю. Потім зателефонував диспетчер і попросив повернутись на роботу щоб відправили електронною поштою таблицю. О 15:20 год приїхала перевірка з м. Одеси і зробила йому зауваження з приводу знаходження на території з запахом алкоголю. Після його пояснень вони всеодно викликали поліцію.

Відповідно до наказу № 119/ос від 08.11.2021 року про припинення трудового договору (контракту), з вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомився 08.11.2021 і зазначив у ньому про свою незгоду.

Оцінюючи законність звільнення ОСОБА_1 , надаючи оцінку зібраним у справі доказам, суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно, сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено договір.

Статтею 140 КЗпП України передбачено, що трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

Отже, трудовою дисципліною передбачено додержання працівниками норм, закріплених КЗпП України, правил внутрішнього трудового розпорядку, статутів, положень, посадових інструкцій, за порушення якої до працівника можливе застосування положень статті 147 КЗпП України.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом, у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Підставою для звільнення працівника за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України є сам факт появи на роботі у нетверезому стані. При цьому, звільнення на підставі вказаного пункту є дисциплінарним стягненням, а тому таке має накладатись з додержанням встановленої процедури.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановленої його загальну тривалість вважається робочим. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів яким суд має дати відповідну оцінку (постанови Верховного Суду від 25 липня 2018 року в справі № 333/5649/16-ц, від 04 грудня 2019 року в справі № 447/1236/18, від 15 березня 2021 року в справі № 404/345/19, від 10 вересня 2021 року в справі № 486/1186/20).

Позивач не заперечує перебування на робті у нетверезому стані, однак посилається на те, що робочий час закінчився і на порушення процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (стаття 149 КЗпП України).

Як вбачається з матеріалів справи, вказані вимоги відповідачем виконані.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 43 КЗпП України (у редакції, чинній на момент звільнення позивача) розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Ухвалою суду від 01 березня 2022 року було витребувано у відповідача копію протоколу профкому та копію лікарняного голови профкому.

Відповідно до акту про знищення документів від 05.01.2023, у зв`язку з тривалим знаходженням міста Херсон під окупацією збройними формуваннями російської федерації, архів виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» регіональної філії Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», ними знищено, у зв`язку з чим неможливо надати копії документів стосовно звільнення ОСОБА_1 , а саме протоколу профкому виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» регіональної філії Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» №3 від 08.11.2021 та лікарняного листка голови профкому.

В подальшому представником позивача було надано постанову Профспілкового комітету Херсонського загону воєнізованої охорони, по п. 1 протоколу профкому №3 від 08.11.2021, вивчивши зміст якої, судом встановлено, що у ній взагалі відсутні мотиви прийнятого рішення, про надання згоди на звільнення.

Окрім цього, постанова підписана заступником голови профкому Янчин Л.О., однак суду не надано доказів наявності його повноважень на підписання цієї постанови.

Далі, відповідно до розділу 11 Правил внутрішнього трудового розпорядку працівників виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», при виявленні у підрозділі працівника у стані алкогольного (наркотичного) сп`яніння, керівник підрозділу (відділення) повинен усунути його від роботи, направити на медичне обстеження та за даним випадком скласти акт сумісності двома працівниками.

Як вбачається з матеріалів справи, вказані дії роботодавцем не були здійснені, натомість працівниками поліції складено проткол про адміністратвине правопорушення Серія АА № 083718 від 05.11.2021 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 179 КУпАП, який розглянутий комісією адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради № 932 від 23.11.2021 та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення.

Разом з тим, виходячи з роз`яснень, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», підставою для звільнення працівника є сам факт появи на роботі в нетверезому стані. Отже, на право власника звільнити працівника з цих підстав не впливає та обставина, був працівник відсторонений від роботи чи ні.

Відтак, не відсторонення позивача від роботи не впливає на право роботодавця застосувати дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, поява на роботі в нетверезому стані це означає появу в такому вигляді на території підприємства, установи, організації, закладу в робочий час. Не може бути підставою для звільнення працівника поява в нетверезому вигляді на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день, під час відпустки тощо.

Відповідно до пунктів 3.1.1., 4.1.10. Правил внутрішнього трудового розпорядку працівників виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (Правил), для працівників, що працюють за графіком п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями, початок роботи о 08:00 годині, обідня перерва з 12.00 до 13.00 години. Закінчення роботи о 17.00 годині. Забороняється перебування працівників на робочих місцях у неробочий час, крім перебування на місцях виконання робіт.

Для середнього, старшого та вищого керівного складу, крім осіб, зайнятих на безперервній змінній службі, встановлюється ненормований робочий день. Перелік посад із ненормованим робочим часом встановлюється колективним договором.

Відповідно до розділу 6 Правил, Робочий час працівників воєнізованої охорони з неноромованим робочим днем регулююється чинним законодавством про працю та колективним договором.

Робочий час та час відпочинку керівного та особового складу воєнізованої охорони регулюється діючим законодавством України про працю.

Пункт 7 Рекомендацій щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 10.10.1997 № 7, передбачає, що список професій і посад, до яких може застосовуватися ненормований робочий день визначається колективним договором.

Тобто, підприємство, установа, організація самостійно в колективному договорі визначає перелік професій і посад, до яких може застосовуватися ненормований робочий день.

Ненормований робочий день - це особливий режим робочого часу, який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу. У разі потреби ця категорія працівників виконує роботу понад нормальну тривалість робочого часу (ця робота не вважається надурочною). Міра праці у даному випадку визначається не тільки тривалістю робочого часу, але також колом обов`язків і обсягом виконаних робіт (навантаженням) (п. 1 Рекомендацій).

На працівників з ненормованим робочим днем поширюється встановлений на підприємстві, в установі, організації режим робочого часу. У зв`язку з цим власник або уповноважений ним орган не має права систематично залучати працівників, які працюють за таким режимом, до роботи понад встановлену тривалість робочого часу (п. 4 рекомендацій).

Виходячи з наведеного, залучення працівників з ненормованим робочим днем до роботи понад норму робочого часу допускається лише у виняткових випадках (у разі виробничої потреби), але роботодавець не має права систематично залучати працівників, які працюють за таким режимом, до роботи понад встановлену тривалість робочого часу. І кількість годин перевищувати часу при такій роботі визначається у колективному договорі.

Ці Рекомендації не є нормативно-правовим актом і відійти від їх змісту можливо в колективному договорі.

Однак, суд оцінює критично наданий суду Колективний договір тп Додаток №2 до нього виходячи з такого.

Додаток №2 до колективного договору Перелік професій і посад працівників воєнізованої охорони, яким встановлюється додаткова відпутка за роботу в умовах ненормованого робочого дня, який наданий із відзивом 06.02.2023, є додатком до колективного договору на 2010 рік.

Водночас, копія колективного договору на 2011-2015 рік свідчить про те, що він діяв протягом 2011-2015 років. А в Постанові №1 адміністрації виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» та профкому Херсонського загону воєнізованої охорони від 12 січня 2021 року взагалі не зазначено дію якого колективного договору продовжено на 2021 рік. Зазначено «...продовжити на 2021 рік дію чинного Колективного договору між адміністрацією виробничого підрозділу «Херсонський загін воєнізованої охорони» та профкомом Херсонського загону воєнізованої охорони. В той же час, який Колективний договір був чинним та той час, відомостей не надано, як і не надано відомостей про продовження дії Колективного договору на 2011-2015 роки з 2016 р. по 2021 рік.

До того ж, в колективному договорі взагалі відсутній перелік професій і посад, до яких може застосовуватися ненормований робочий день, а є лише відсилка на список посад, робіт і професій, яким надається додаткова відпустка за ненормований робочий день (Додаток №2).

В подальшому, 17.07.2023, представником відповідача було надано ще одну копію колективного договору на 2011-2015 рік з додатком №2, в якому міститься рукописні виправлення «на 2011-2015 р.р.» і так само не надано доказів продовження дії саме цього Колективного договору.

Вказані суперечності не дозволяють дійти висновку про встановлення позивачу ненормованого робочого часу.

До того ж, представником відоповідача не надано доказів ознайомлення позивача із встановленням йому ненормованого робочого часу, а також наявність виробничої потреби для залучення позивача до роботи понад норму робочого часу 05.11.2021.

Посилання представника відповідача на те, що позивач був обізнаний про встановлення йому ненормованого робочого дня, оскільки ознайомився з Посадовою інструкцією заступника начальника стрілецької команди по охороні вантажів та об`єктів станції Миколаїв, є безпідставними, оскільки вказана Посадова інструкція не містить положень про ненормований робочий день.

Враховуючи наведене вище, доводи представника відповідача щодо того, що позивачу встановлений ненормований робочий час, не підтверджені належними та допустими доказами, а тому відхиляються судом.

Дослідивши запис селекторної наради проведеної директором Одеської залізниці Нікуліним С.С. 05.11.2021, судом встановлено, що ОСОБА_5 оголосив п`ятницю 05.11.2021 скороченим робочим днем, а саме до 14:00 год. без обідньої перерви.

Окрім цього, допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_1 підтвердив, що 05.11.2021 було оголошено скороченим робочим днем до 14:00 год.

Відтак, судом встановлено, що 05.11.2021 після 14:00 год позивач не виконував свої посадові обов`язки, оскільки його робочий час закінчився, а враховуючи не доведення встановлення позивачу ненормованого робочого часу та залучення його до роботи 05.11.2021 після завершення робочого часу, до нього не можуть застосовуватися дисциплінарні наслідки, передбачені КЗпП України щодо перебування на робочому місці в нетверезому стані.

За змістом частини 3 статті 12, частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 76 ЦПК України).

У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із частиною 1 статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частин 1, 2 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Положення наведених вище процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Проте з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9, зокрема, визначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Підставою для звільнення працівника за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України є сам факт появи на роботі у нетверезому стані. При цьому, звільнення на підставі вказаного пункту є дисциплінарним стягненням, а тому таке має накладатись з додержанням встановленої процедури.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення (ст. 147 КЗпП України).

Частиною 3 статті 149 КЗпП України (у редакції, чинній на момент звільнення позивача) передбачено, що при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідачем не обґрунтовано застосування найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, враховуючи, тривалість роботи позивача на підприємстві, його ділові і професійні якості, ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких його було вчинено, не зазначено наявність значимих порушень трудової дисципліни протягом його роботи.

Також суд звертає увагу, що в довідці перевірки стану охорони праці та службової діяльності стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів ст. Миколаїв від 05.11.2021 зазначено, що було виявлено трьох осіб у нетверезому стані, але в подальшому звільнення було застосовано тільки до ОСОБА_1 .

В судовому засіданні представник відповідача не змогла пояснити мотиви застосування до ОСОБА_1 найтяжчого дисциплінарного стягнення.

Враховуючи наведене, суд вважає, що роботодавцем необґрунтовано було застосовано до ОСОБА_1 найтяжчий вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, без врахування вимог ч. 3 ст. 149 КЗпП України.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки суд прийшов до висновку про необґрунтоване винесення наказу про звільнення позивача з роботи, позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування та визнання незаконними наказу про звільнення № 119/ос від 08.11.2021, поновлення на роботі підлягають до задоволення і позивач має бути поновлений на цій посаді з 09 листопада 2021 року.

Крім того, за змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позовна заява розглядається більше року, не з вини позивача, тому з відповідача на користь позивача належить стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по день ухвалення судом рішення 11.09.2023 (476 робочих днів).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплатупраці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів (ВС/КЦС № 359/10023/16-ц від 18.07.2018).

Аналогічна правова позиція викладена і у Постанові ВС від 05.08.2020 у справі № 817/893/17.

Відповідно до розрахунку заробітної плати за вересень 2021 року та жовтень 2021 року, наданих позивачем, загальна сума заробітної плати за вказані місяці складає 30294,95 грн, кількість робочих днів 42. Відтак, середьодення заробітна плата позивача складає 721,31 грн (30294,95/42).

Враховуючи Порядок №100, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає (476 днів (число робочих днів) x 721,31 грн (середньоденна заробітна плата) 343343,56 грн, без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Розподіляючи судові витрати, суд виходить з такого:

В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Розмір та порядок сплати судового збору визначені Законом України «Про судовий збір».

Відповідно до частини 1 статті 4 цього вказаного Закону судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно із підпунктом 1 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір», за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою ставка судового збору становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто, у цій справі 3433,44 грн.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір», за подання до суду позовної заяви не майнового характеру фізичною особою ставка судового збору становить 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 908,00 грн.

Позивач звернувся до суду з позовом у грудні 2021 року, заявивши одну вимогу немайнового характеру та одну майнову вимогу (про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу), а тому виходячи із заявлених позовних вимог загальна сума судового збору за подання позовної заяви становить 4341,44 грн. (3433,44 + 908,00).

Позивач при зверненні з позовною заявою сплатив судовий збір у розмірі 992,40 грн.

У зв`язку із тим, що позовні вимоги задоволені, з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір у розмірі 992,40 грн судового збору, а решту 3349,04 грн в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 10, 11-13, 76-83, 133, 141, 259, 263-265, 268, 273, 352, 354-355 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 119/ос від 08.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 , заступника начальника команди стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Миколаїв.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника команди стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Миколаїв з 08 листопада 2021 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 343343,56 грн, яка визначена без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 992,40 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судові витрати по сплаті судового збору в сумі 3349,04 грн.

Рішення може бути оскаржене до Миколаївського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця», , адреса: м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5.

Повне судове рішення складено 11 вересня 2023 року.

Суддя: З.М. Сухаревич