Провадження 2/193/239/23
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

15 вересня 2023 року Софіївський районний суд Дніпропетровської області

у складі: головуючого судді Томинця О.В.,

при секретарі судового засідання Хомич Н.О.

за участі: позивача ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

представника третьої особи Калашнікова В.П.(у режимі відео конференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в сел. Софіївка Криворізького району Дніпропетровської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", третя особа без самостійних вимог: первинна профспілкова організація "Захист праці" у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція, про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

18 січня 2023 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до АТ "ДТЕК Дніпроенерго" для вирішення трудового спору в обґрунтування якого вказала, що вона працювала у котлотурбінному цеху ДТЕК Криворізька ТЕС на посаді машиніста насосних установок котлотурбінного цеху, проте 14 січня 2021 року її звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації встановленою на підставі повторної перевірки знань з пожежної безпеки від 14.01.2021 та неможливістю переведення її на іншу роботу, яка не потребує знань технології робіт.

Своє звільнення ОСОБА_1 оскаржила до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за рішенням якого від 14.12.2022 її звільнення було визнано незаконним, позивачку поновлено на попередній посаді з моменту звільнення та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу і компенсацію за невикористану відпустку.

На виконання цього рішення суду згідно наказу № 229-к від 14.12.2022 її цього дня було поновлено на роботі на попередній посаді, але вже за наступним наказом за № 230-к від 14.12.2022 її було звільнено 14 грудня 2022 року на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, встановленою на підставі тієї самої повторної перевірки знань з пожежної безпеки від 14.01.2021 та неможливістю переведення її на іншу посаду.

Копії відповідних наказів вона отримала поштою лише 29.12.2022.

Вважає, що і цього разу її звільнення відбулося незаконно, оскільки за час роботи постійно проходила перевірку знань, зауважень до роботи не мала. Однак відповідач безпідставно призначив перевірку знань, при цьому провів перевірку без надання можливості для належної підготовки, без проведення спеціального навчання перед перевіркою, без дотримання положень нормативних документів, що її регулюють, без допуску до участі у комісії з питань перевірки знань представника профспілкової організації, членом якої вона є, засідання кадрової комісії проведено формально, оцінювання здійснено за критеріями, які не передбачені нормативними актами. Більш того звільнивши її на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України відповідач не отримав для цього згоду первинної профспілкової організації "Захист праці" у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція, членом якої вона є. З цих підстав своє звільнення вважає незаконним, права порушеними, тому просила суд скасувати наказ відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про звільнення №230-к про від 14 грудня 2022 року, поновити її на посаді з моменту звільнення та стягнути з відповідача на її користь суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту поновлення на роботі та компенсацію не використаної відпустки при звільненні у розмірі 5515,16 грн.

Представник відповідача АТ "ДТЕК Дніпроенерго" проти позову заперечувала, надала суду відзив в обґрунтування якого зазначала, що на підприємстві було розроблено навчальну програму з питань ОП, ПБ та технічної експлуатації, яка затверджена в.о. головного інженера. Після проходження навчання згідно затвердженої навчальної програми позивачка виявила незадовільні знання з питань охорони праці, після чого їй призначена повторна перевірка знань з питань охорони праці. Проте, під час проходження повторної перевірки знань з питань ПБ, позивачка повторно виявила незадовільні знання, що стало підставою для видання наказу про її звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України. Оцінку знань позивачки з питань пожежної безпеки проведено компетентним колегіальним органом, результати оцінки знань позивачки зазначені в протоколах перевірки знань з охорони праці від 24 грудня 2020 року та 14 січня 2021 року, позивачкою не оскаржуються. Вважає, що при звільненні ОСОБА_1 відповідачем не порушено законодавство про працю, оскільки діяльність первинної профспілкової організації «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція не відповідає Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 року №1045, через що АТ "ДТЕК Дніпроенерго" звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до цієї профспілки про визнання протиправним та скасування запису у ЄДРЮС. Компенсацію за невикористану відпустку було нараховано згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 та виплачено позивачці у день її звільнення. За таких обставин, вважає позовні вимоги позивачки безпідставними, тому просила у їх задоволенні повністю відмовити.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що перевірка знань яка пройшла без попереднього належного навчання, виданні навчальних програм, які порушують вимоги НАОП та порушення порядку проведення перевірки знань затвердженого на підприємстві наказами №626 від 01.09.2020 року та №59 від 18.01.2021, численні порушення нормативно-правових актів дають підстави вважати проведення йому перевірки знань такою, що не відповідає діючим НАОП та вимогам законодавства. Результати такої перевірки не можуть свідчити про рівень її кваліфікації протоколи такої перевірки знань не можуть бути підставами для її звільнення. Відповідач позбавив її бути присутнім на кадровій комісії, оскаржити їх дії, відповідач виявляє упереджене ставлення до членів профспілки «Захист праці», через особисті неприязні стосунки керівництва до голови профспілки. Висновок атестаційної комісії не може бути беззаперечним доказом невідповідності працівника займаній посаді, а підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами, крім того рішення кадрової комісії не є проведенням атестації, інші докази на підтвердження підстав звільнення немає. Жоден нормативний акт не кваліфікує непроходження перевірки знань з охорони праці як невідповідність працівника займаній посаді, крім того, вона пройшла перевірку на «Протек».Тому посадова особа відповідача видаючи наказ про його звільнення та не ознайомивши його з вакантними посадами та не запропонувавши іншу роботу порушила вимоги ч. 2 ст. 40 КЗППУ. Позивач просить задовольнити позов в повному обсязі (а.с.154-163).

Третя особа первинна профспілкова організації «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція своїх письмових пояснень по суті справи до суду не надіслала.

Заяви (клопотання) сторін та процесуальні дії суду у справі.

18.01.2023 позов надійшов до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області.

20.01.2023 за ухвалою судді цього суду відкрито провадження у справі (а.с.41 т.1).

24.02.2023 надійшов вищевказаний відзив на позов від представника відповідача (а.с.47-54 т. 1).

16.03.2023 надійшла вищезгадана відповідь на відзив від позивачки (а.с.94-97 т.1).

13.03.2023 за розпорядженням в.о. голови Апостолівського районного суду Дніпропетровської області, з підстав визначених ч. 4 та п. 2 ч. 1 ст. 31 ЦПК України, вищевказану цивільну справу було направлено до Софіївського районного суду Дніпропетровської області (а.с.98 т.1).

07.04.2023 справа надійшла до Софіївського районного суду Дніпропетровської області та розподілена судді цього суду Томинцю О.В., який згідно ухвали від 11.04.2023 прийняв справу до свого провадження та призначив її до судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження (а.с.100 т.1)

11.05.2023 за протокольною ухвалою суду зобов`язано третю особу у справі - первинну профспілкову організацію "Захист праці" у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція згоду/обґрунтовану відмову на звільнення члена цієї профспілки ОСОБА_1 з роботи (а.с.131-132, 139-142 т.1).

22.06.2023 за протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні представника відповідача про виклик і допит у судове засідання свідків (а.с.187, 202 т.1).

22.06.2023 за протокольною ухвалою суду зобов`язано відповідача надати актуальну довідку про середньоденну заробітну плату позивачки.

15.09.2023 за ухвалою суду відмовлено у роз`ясненні протокольної ухвали суду від 22.06.2023.

Позивачка ОСОБА_1 у судовому засіданні, посилаючись на обставини та доводи, що містяться у її позовній заяві та відповіді на відзив, заявлені вимоги підтримала і просила їх задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні представник третьої особи - профспілкової організації "Захист праці" у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція Калашніков В.П., не заперечував проти задоволення позовних вимог позивачки, посилаючись на достатність для цього підстав.

Представник відповідача АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином.

Суд зауважує, що з початку розгляду справи у суді участь у справі приймав представник відповідача Чепіга В.Л., зокрема нею подавався відзив на позов з додатками, заявлялися інші письмові клопотання процесуальні дії (клопотання про допит свідків про доручення документів), вона безпосередньо приймала активну участь у всіх судових засіданнях. 31.05.2023, 06.06.2023 та 01.08.2023 від керівництва АТ "ДТЕК Дніпроенерго" надійшли клопотання про необхідність відкладення справи, що була призначена у ці дні, у зв`язку з зайнятістю їх представника ОСОБА_2 у інших судових справах (а.с.160, 178 т.1).

07.08.2023 надійшло клопотання від іншого представника відповідача Батиль Г.М. про його участь у розгляді справи у режимі відеоконференції. Суд 09.08.2023 виніс відповідну ухвалу про участь 11.08.2023 о 13:00 цього представника у режимі ВКЗ, проте напередодні надійшло клопотання від представника ОСОБА_3 про надання йому часу для ознайомлення з матеріалами справи, у зв`язку з чим розгляд справи просив відкласти. Суд надав такий час представникові до 28.08.2023, відклавши розгляд справи до цього часу. (а.с.226,234 т.1). Але 28.08.2023 вказаний представник відповідача теж не з`явився і знову просив відкласти розгляд справи для надання йому більш тривалого часу для ознайомлення з матеріалами справи (а.с.1 т.2). Розгляд справи судом було відкладено на 15.09.2023 на яке вказаним представником було подано клопотання про його участь у режимі ВКЗ (11.09.2023), що судом задоволено, проте у день розгляду справи (15.09.2023) від представника відповідача ОСОБА_3 знову надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (а.с.33 т.2).

Суд вважає такі дії представника відповідача такими, що явно спрямовані на затягування розгляду справи, яка й так з огляду на необхідність оперативності розгляду такої категорії справ триває невиправдано тривалий час саме через чисельні клопотання представників відповідача про відкладення справи. Відтак, зважаючи на законодавчо встановлені стислі строки розгляду трудових сопорів, суд вважав таку явку представника відповідача не поважною та з урахуванням думки позивачки та представника третьої особи, зважаючи що всі докази, подані сторонами були досліджені судом раніше у присутності всіх сторін, у тому числі за участі (попереднього) представника відповідача, тому суд вирішив завершити розгляд справи за відсутності представників відповідача.

Фактичні обставини встановлені судом.

Судом встановлено та як вбачається з матеріалів справи, що позивачка ОСОБА_1 працювала у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на посаді машиніста насосних установок котлотурбінного цеху.

Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 988 від 08 грудня 2020 року вирішено організувати навчання та перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі.

З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань пожежної безпеки від 24 грудня 2020 року вбачається, що комісією у складі: голови комісії керівника ДУВ і членів комісії: ДОП та ПБ , менеджера з ОП та ПБ Українцева Є., головного фахівця КТВ, було проведено перевірку знань з питань пожежної безпеки, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає (а.с. 70-71 том 1).

Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 1059 від 31 грудня 2020 року призначено повторну перевірку знань з питань ПБ позивачці у формі іспиту (а.с. 66 том 1).

З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань пожежної безпеки від 14 січня 2021 року вбачається, що комісією проведено повторну перевірку знань з питань пожежної безпеки де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає (а.с. 72-73 том 1).

Згідно із наказом директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 7-к від 14 січня 2021 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 , машиніст насосних установок котлотурбінного цеху, 24 грудня 2020 року виявила незадовільні знання з питань пожежної безпеки і під час повторної перевірки знань 14 січня 2021 року остання повторно показала незадовільні результати знань з питань пожежної безпеки, чим порушила вимоги пункту 5.5 робочої інструкції машиніста насосних установок котлотурбінного цеху, то у зв`язку з відсутністю вакантних посад, які ОСОБА_1 відповідно до її фаху та кваліфікації могла б обіймати, а переведення на іншу посаду її не можливе, її було звільнено згідно пункту 2 статті 40 КЗпПУ з 14 січня 2021 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з пожежної безпеки (а.с.31 т.1).

Звільнення ОСОБА_1 з займаної посади згідно названого наказу відбулося на підставі: графіку чергової перевірки, протоколу перевірки знань від 24 грудня 2020 року, протоколу повторної перевірки знань від 14 січня 2021 року, подання до ППО, відповідь ППО на подання.

Не погодившись з вказаним звільненням, ОСОБА_1 звернулася до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області з позовом до АТ «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», третя особа первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу (цивільна справа №171/102/21).

Згідно рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2022 її звільнення було визнано незаконним у зв`язку з чим наказ про її звільнення скасовано, позивачку поновлено на попередній посаді з моменту звільнення та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу і компенсацію за невикористану відпустку.

Відповідно до постанови Дніпровського апеляційного суду від 29.03.2023 вищевказане рішення суду першої інстанції скасовано лише у частині в частині стягнення компенсації за невикористану відпустку, у решті це рішення було залишено без змін. В касаційному порядку вищевказані рішення судів першої та другої інстанцій не оскаржувалися.

Відтак рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2022, набрало законної сили 29.03.2023.

На виконання вищезгаданого рішення суду за наказом директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за № 229-к від 14.12.2022 ОСОБА_1 15.01.2021 було поновлено на роботі на попередній посаді, зокрема машиністом насосних установок котлотурбінного цеху (а.с.17 т.1).

Проте, цього ж дня, за наказом директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за № 230-к від 14.12.2022, ОСОБА_1 було знову звільнено з займаної посади на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України 14 грудня 2022 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, встановлених на підставі «первісної» та повторної перевірки знань з пожежної безпеки від 24.12.2020 та відповідно 14.01.2021 та неможливістю переведення її на іншу посаду (а.с.17 (на звороті) т.1).

Таким чином, суд дійшов висновку, що як і під час попереднього звільнення позивачки з роботи, що мало місце 14.01.2021, так і під час її звільнення 14.12.2022, яке вона наразі оскаржує, її було звільнено згідно п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку невідповідністю займаній посаді, встановлених на підставі одних і тих же перевірок знань з пожежної безпеки, які проводилися 24.12.2020 та 14.01.2021.

Мотиви, з яких виходить суд та застосовані норми права.

Відповідно до вимог частин 1, 6, 7 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю статтею 5-1 КЗпП України визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення.

За правилами статті 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Згідно із частиною 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз`яснено в пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 12, частинами першою, п`ятою сьомою статті 81 ЦК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 82 ЦПК України визначені засади звільнення від доказування.

Зокрема, згідно з частиною першою цієї Статті зазначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому частиною 5 цією передбачені застереження, що такі обставини можуть бути у загальному порядку спростовані особою, але за умови, якщо вона не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені. В іншому випадку такі обставини доказуванню не підлягають.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 753/11000/14-ц (провадження № 61-11сво17) зазначив, що «преюдиціальність обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта».

У постанові Верховного Суду від 28 листопада 2019 року у справі № 820/17548/14 зазначено, що преюдиціальні факти потрібно відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин. Адже преюдиціальні факти - це явища дійсності, істинність яких вже була встановлена у рішенні, що виключає необхідність їх повторного з`ясування, тоді як юридична оцінка фактів - це оціночне судження, зроблене судом в процесі співставлення факту з нормою права, яка регулює відповідну сферу правовідносин.

В іншій постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 320/4938/17, Верховний Суд зробив висновки про те, що преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у справі, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішення у такій справі правовідносини. Не потребують доказування обставини, встановлені рішення суду, тобто ті обставини, щодо яких мав місце спір і які були предметом судового розгляду. Не має преюдиційного значення оцінка судом конкретних обставин справи, які сторонами не оспорювалися, мотиви судового рішення, правова кваліфікація спірних відносин. Преюдиційне значення можуть мати ті факти, щодо наявності або відсутності яких виник спір, і які, зокрема зазначені у резолютивній частині рішення. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу.

З огляду на викладене обставини, встановлені за судовими рішеннями Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2022 та Дніпровського апеляційного суду від 29.03.2023 у цивільній справі №171/102/21, мають преюдиційне значення для суду під час розв`язання цього трудового спору.

Зокрема, під час розгляду цивільної справи №171/102/21, судами першої та апеляційної інстанції установлено, що

- висновки комісії з перевірки знань з питань охорони праці, викладені у протоколі від 24 грудня 2020 року та від 14 січня 2021 року, містять лише узагальнені дані про те, що ОСОБА_1 виявила незадовільні знання з охорони праці та відповіді на питання не знає, у зв`язку з чим суд погодився з твердженням позивачки ОСОБА_1 щодо упередженого ставлення до неї зі сторони роботодавця;

- надані стороною відповідача докази на обґрунтованість звільнення позивачки не підтверджують, що остання мала недостатню кваліфікацію та через це не могла належним чином виконувати покладених на неї трудових обов`язків. Враховуючи період роботи позивача, відсутність стягнень, наявність освіти, недоведеність відповідачем проведення повного навчання у визначений учбовою програмою строк, не відсторонення позивача від роботи, суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати про недостатність у ОСОБА_1 кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки;

- належних та допустимих доказів того, що позивачу було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у судовому засіданні не надано, довідка відповідача щодо списку вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго, згідно якої вказано, що вакантних посад, які не потребують знання вимог пожежної безпеки немає, є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч.2 ст.40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. Отже, обставини, що позивач від переведення на іншу роботу, запропоновану роботодавцем, відмовився відповідачем не доведені.

Між тим, під час розгляду цієї справи у суді, було встановлено, що нових доказів, відмінних від тих, якими відповідач обґрунтовував свої заперечення проти позову ОСОБА_1 у справі №171/102/21 та якими підтверджував законність її звільнення з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України, сторона відповідача суду не надала і під час її звільнення, яке відбулося з тих самих підстав, але 14.12.2022.

Надані стороною відповідача ті ж самі докази та аргументи не спростовують вищевказаних висновків судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться лише до незгоди сторони відповідача з ухваленими у справі судовими рішеннями та необхідності переоцінки доказів у справі.

Під час розгляду справи представник відповідача заявила клопотання про виклик та допит у судове засідання у якості свідків членів комісії з перевірки знань, які виявили невідповідність позивачки займаній посаді та склали протоколи з перевірки знань з питань пожежної безпеки, що слугували підставами для подальшого звільнення ОСОБА_1 з роботи, зокрема, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с.187 т.1).

У судовому засіданні, що мало місце 22.06.2023, під час розв`язання цього клопотання, представник відповідача ОСОБА_2 повідомила, що двоє з цих свідків, зокрема ОСОБА_5 , ОСОБА_6 вже були допитані Апостолівським районним судом Дніпропетровської області під час розгляду справи №171/102/21. Позивачка категорично заперечувала проти виклику таких свідків, оскільки під час розгляду справи №171/102/21 представник відповідача вже заявляв відповідне клопотання, проте на протязі тривалого часу так і не міг забезпечити їх явку у повному складі, через що розгляд справи затягнувся на рік.

Суд не вважав у доцільності допиту цих свідків та відмовив у їх виклику до суду, оскільки, як установлено з пояснень сторін у справі, допитані члени комісії з перевірки знань ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час розгляду справи №171/102/21 надавали свідчення щодо відсутності у ОСОБА_1 достатніх знань з питань пожежної безпеки, що є перешкодою для займання нею посади машиніста насосних установок котлотурбінного цеху про що ними у складі відповідної комісії з перевірки знань з питань охорони праці у протоколі від 24 грудня 2020 року та від 14 січня 2021 року були відображені відповідні висновки. На вищевказаних обставинах, які можуть підтвердити ці свідки, наголошувала також представник відповідача у клопотанні про їх виклик та у заяві про роз`яснення.

Проте судами першої інстанції та апеляційної інстанції під час перегляду рішення у справі №171/102/21, надана оцінка показам свідків та звернуто увагу, що обгрунтованість звільнення працівника з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Положеннями частин 1, 7 статті 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до частини 3 статті 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно із частиною 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Відповідно до частини 6 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Судом установлено, що позивачка ОСОБА_1 є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго», однак відповідач не звертався до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за отриманням згоди на звільнення позивачки із займаної посади на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України.

Твердження відповідача про те, що профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд не приймає до уваги, оскільки остання була легалізована та включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, із присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи.

Дійсно у провадженні господарського суду Дніпроептровської області перебуває справа № 904/7464/21 за позовом АТ «ДТЕК Дніпроенерго» до Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), третя особа без самостійних вимог: профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про визнання протиправним та скасування запису у ЄДРПОУ про реєстрацію вищевказаної профспілки. Проте, як на час прийняття рішення відповідачем про звільнення позивачки з роботи, так і на час розгляду цієї справи у суді, розгляд вищевказаної господарської справи ще не завершено.

У постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

На виконання таких роз`яснень судом було витребувано від профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згоду на звільнення позивачки за пунктом 2 статті 40 КЗпП України.

Згідно листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 15.05.2023 відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України. Цей лист містить належне обґрунтування такої відмови, зокрема, посилання на те, що навчання останньої повторною перевіркою знань взагалі не проводилось та роботодавець не пропонував їй переведення на іншу посаду. (а.с. 139- 142 т. 1).

Отже, суд дійшов висновку, що звільнення позивача з підстав передбачених п. 2 ст. 40 КЗпП України відбулося безпідставно із порушенням процедури вивільнення та вимог трудового законодавства, оскільки роботодавцем не було дотримано положень статті 43 КЗпП України про отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, та під час розгляду справи судом першої інстанції профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» висловила обґрунтовану незгоду із звільненням члена профспілкової організації.

З огляду на викладене, звільнення позивачки відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_1 необхідно поновити на роботі та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до частини 1 та 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

На підставі ч.2 ст.235КЗпП та у зв`язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2023, тобто з наступного дня після звільнення, оскільки день звільнення є останнім робочим днем і по день винесення рішення суду, тобто по 15.09.2023, що складає за цей період 197 робочих днів.

Суд не погоджується з розрахунком середнього заробітку, наведеним позивачем, який складає 397,17 грн.

Так, зважаючи на те, що належних довідок про нарахування позивачці заробітної плати, у тому числі середньоденної заробітної плати, відповідач на вимогу суду так і не надав, то суд, враховуючи те, що питання визначення середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 було предметом розгляду цивільної справи №171/102/21 у рамках якої вона оскаржувала своє попереднє звільнення, і складало 365,10 грн., тому вважає за необхідне під час визначення заробітної плати за час вимушеного прогулу враховувати саме такий розмір, з огляду ще й на те, що після свого ще першого звільнення з роботи, що мало місце 14.01.2021, позивачка до цього часу жодного дня не працювала.

Тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2023 по 15.09.2023 становить 71 924,70 грн, виходячи з розрахунку: 365,10 грн. х 197 робочих днів вимушеного прогулу.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплати прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71 924,70 грн. з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

Крім того, згідно зі п. 2,4 ч. 1 ст.430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць (грудень 2022 року, 12 робочих днів) в сумі 4381,20 грн (365,10 грн. х 12) слід допустити до негайного виконання.

Разом з тим, вимоги позивача про стягнення компенсації за невикористану відпустку задоволенню не підлягають, з огляду на таке.

Стаття 2 Закону України «Про відпустки» встановлює беззастережно право на відпустки громадян України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.

Відповідно до статті 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Відтак, оскільки вимоги про поновлення на роботі та стягнення компенсації за невикористану відпустку є взаємовиключними, що виключає задоволення однієї вимоги у разі задоволення іншої, тому у задоволенні вимоги про стягнення компенсації за невикористану відпустку слід відмовити.

Розподіл судових витрат.

У відповідності до вимог ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, з відповідача, в зв`язку з звільненням позивачки від сплати судового збору та задоволення її основних позовних вимог (поновлення на роботі), підлягає стягненню в дохід держави судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Керуючись ст. 259, 263-265, 268, 354, 355, 430 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", третя особа без самостійних вимог: первинна профспілкова організація "Захист праці" у відокремленому підрозділі Криворізька теплова електрична станція, про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька Теплова Електрична Станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» про звільнення №230-к від 14 грудня 2022 року.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаді машиніста насосних установок котлотурбінного цеху з моменту звільнення.

Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71 924 (сімдесят одна тисяча дев`ятсот двадцять чотири) гривні 70 коп.

У задоволенні решти частини вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4 381 (чотири тисячі триста вісімдесят одна) гривня 20 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на користь держави судовий збір у розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) гривні 60 коп.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження, а в разі оскарження після розгляду справи апеляційним судом, якщо воно не буде скасоване.

У разі проголошення вступної та резолютивної частини рішення, апеляційна скарга подається у той же строк з дня виготовлення повного тексту рішення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце постійного проживання: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго", , місцезнаходження: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20;

Третя особа: профспілкова організація "Захист праці" у відокремленому підрозділі "Криворізька теплова електрична станція" акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", місцезнаходження: 53860, Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Зеленодольськ, площа Енергетиків, буд 1.

Повний текст рішення суду виготовлено 25.09.2023.

Суддя О.В. Томинець