Провадження № 22-ц/801/711/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Медяна Ю. В.
Доповідач:Копаничук С. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 рокуСправа № 127/17880/22м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого: Копаничук С.Г.

Суддів: Рибчинського В.П., Оніщука В.В.

за участю секретаря Різник Д.С.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2023 року, постановленого у приміщенні того ж суду під головуванням судді Медяної Ю.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи - служби у справах дітей Вінницької міської ради, про визнання незаконним утримання дитини на території України та повернення її за постійним місцем проживання, -

В с т а н о в и в :

У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , за участю третьої особи - органу опіки і піклування в особі служби у справах дітей Вінницької міської ради про визнання незаконним утримання дитини на території України та повернення її за постійним місцем проживання. Вказав, що він є батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Валбжих Республіки Польща ,матір`ю якої є відповідач ОСОБА_2 ,шлюб з якою не укладався.

26.03.2019 року ОСОБА_4 було присвоєно номер PESEL 3, а 27.06.2019 року видано паспорт громадянина Республіки Польща. Зареєстрована дитина за місцем постійного свого проживання по АДРЕСА_1 , Республіка Польща.

Батьки до моменту її переміщення в Україну проживали разом з дитиною по АДРЕСА_2 , в будинку, який належить ОСОБА_1 та облаштований усім необхідним для проживання дитини.

Зазначив, що він як батько належним чином піклувався про дитину, остання пройшла курс щеплень, перебувала на обліку у лікаря, а також відвідувала недержавний мовний клуб малят «Дюймовочка», оплату за відвідування якого здійснював він.

Він є співвласником кількох компаній, зі штаб квартирою по АДРЕСА_3 , є головою ради компаній та має достатні доходи і заощадження для належного піклування дитиною. Саме його доходи були джерелом для існування під час їх спільного проживання до моменту тимчасового переміщення дитини до України.

31.08.2021 року на підставі його письмового дозволу від 30.08.2021 року на тимчасове перебування дитини в Україні в період з 31.08.2021 по 30.09.2021 року, ОСОБА_2 разом із донькою вилетіла із Республіки Польща до України.

Після прибуття в Україну відповідач повідомила його про прийняте нею рішення не повертатися до Республіки Польща та постійно проживати з дитиною в Україні , не зважаючи на те, що він не надавав їй згоди на переїзд доньки до України на постійне місце проживання.

На його неодноразові пропозиції повернутись з дитиною до Республіки Польща ОСОБА_2 відмовлялась

19.04.2022 року він звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про повернення дитини на підставі Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року, так як ОСОБА_2 незаконно утримує їх спільну дитину на території України.

На підставі його заяви Міністерством юстиції України проводились процедури спрямовані на отримання добровільної згоди ОСОБА_2 на повернення дитини, під час яких вона виявила бажання провести процедуру медіації щодо вирішення питання виховання та опіки над дитиною.

Однак, він не погоджується на проведення процедури медіації, так як вважає, що відповідач шляхом обману та надуманих звинувачень продовжуватиме незаконно утримувати дитину на території України.

Враховуючи викладене, просив суд визнати незаконним утримування ОСОБА_2 на території України їх малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати ОСОБА_2 повернути доньку ОСОБА_4 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Валбжих, Республіка Польща до місця постійного проживання по АДРЕСА_4 , а у разі відмови добровільно повернути дитину, зобов`язати ОСОБА_2 передати ОСОБА_4 батьку ОСОБА_1 , для забезпечення повернення дитини до місяця постійного проживання. Судові витрати у даній справі покласти на відповідача.

Ухвалою Вінницького міського суду від 22.10.2022 року було задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кірова О.Ф. про тимчасовий доступ до дитини. Забезпечено доступ батька ОСОБА_1 до малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 щотижня: з 10.00 год. кожної середи до 10.00 год кожної суботи.

Постановою Вінницького апеляційного суду від 22.12.2022 року вищевказану ухвалу суду скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2023 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права, а у справі постановити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги. Вказав, що суд належним чином не дослідив питання законності утримання відповідачем дитини на території України без його згоди та захисту його порушених прав піклування як батька дитини ;не врахував висновки ,висловлені у постановах Верховного Суду у аналогічних справах від 21.04.2021 року у справі №522/97/20 і від 27.02.2019 року у справі №757/25106/16 ц і порушив норми матеріального права,застосувавши п.b абз.1 ст.13 Гаазької Конвенції від 25.10.1980 року,що не підлягала застосуванню. Суд дійшов помилкового висновку про існування серйозного ризику того,що повернення дитини до держави її походження загрожує їй заподіянням фізичної чи психічної шкоди,взявши до уваги висновки спеціаліста-психолога,надані ОСОБА_2 ,які не можуть бути належними доказами, так як ґрунтуються лише на поясненнях матері і наданих лише нею документах без дослідження спілкування з батьком дитини,а тому не є достовірними. Суд не врахував, що відповідач не заперечувала відсутність наміру повернути дитину до Польщі та бажання без згоди батька залишити проживати її в Україні,а також переховування відповідачкою дитини від нього та чинення нею перешкод у його спілкуванні з донькою; не надав належної правової оцінки незаконним діям відповідачки при отриманні для дитини громадянства України,яка приховала від Державної міграційної служби України факт наявності у дитини польського громадянства,а він не надавав дозволу на зміну громадянства дитини, що вказує на незаконність оформлення громадянства України для дитини. Критичне ставлення суду до посилання позивача на небезпеку проживання дитини в Україні є хибним,оскільки суд помилково взяв до уваги суб`єктивне ставлення дитини до навколишньої ситуації через призму комфортного і безпечного перебування дитини з матір`ю ,замість об`єктивної сторони - наявності російської збройної агресії в Україні .

Матеріали справи не містять допустимих ,достовірних та достатніх доказів існування ризику того, що повернення дитини до Польщі заподіє їй фізичну або психічну шкоду. Суд безпідставно взяв до уваги висновки спеціаліста-психолога №12,14 від 15.09.2022 і 09.11.2022 року, оскільки вони здійснені без участі батька , були надані ОСОБА_2 без перекладу на польську мову, не засвідчені належним чином та грунтуються лише на поясненнях відповідачки та наданих нею окремих письмових документах .

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 вважає рішення суду законним і обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними.

Заслухавши доповідача, осіб, що беруть участь в справі, перевіривши матеріали справи, рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду не відповідає.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 і ОСОБА_5 є батьками ОСОБА_4 , що народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Валбжих, Республіка Польща (т.1 ас. 23, переклад - т.1 а.с.24).

Дитина ОСОБА_4 з 26.03.2019 року зареєстрована за місцем постійного проживання по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.44, переклад - т.1 а.с. 45).

26.03.2019 року ОСОБА_4 було присвоєно номер PESEL 3. (т.1 а.с. 17, переклад - т.1 а.с.18) .

Згідно з паспортом cерії Р код НОМЕР_1 , виданим 27.06.2019 Нижньосілезьким воєводою, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 має польське громадянство. (т.1 а.с. 14, переклад на т.1 а.с. 15)

З карти щеплень, виданої спеціалізованою лікарнею гінекології та акушерства Е. Бернацького у Валбжиху, вбачається, що ОСОБА_4 , отримала обов`язкові щеплення. (т.1 а.с. 25, переклад- т.1 а.с.26-27), а з довідки виданої поліклінікою ім. Яна Мікуліча Радецького у м. Свебоджіце від 15.04.2022, вбачається, що вона перебувала на обліку педіатричного відділення лікарні від народження до 30.08.2021 (т.1.а.с.42, переклад на т.1 а.с.43)

31.08.2021 ОСОБА_4 закінчила ясельну групу недержавного мовного клубу малят «Дюймовочка» в м.Свебодзіце (т.1 а.с.47, переклад - т.1 а.с.48)

З наданої довідки Банку Польщі від 14.04.2022 року вбачається,що власник рахунку ОСОБА_6 ,починаючи з грудня 2020 року сплачував за навчання дитини у Байкове дитячі садки та ясла ОСОБА_7 (т.1 а.с. 20-52, переклад на т.1 а.с.53-55)

На підставі договорів про тимчасову роботу, укладених у Свебоджіце 19.01.2018 на строк з 05.02.-29.04 2018 , 12.04.2018 на строк з 17.04. до 25.01.2019 , між ТОВ «Армініус» (роботодавець) та ОСОБА_2 (працівник),остання працювала на посаді промислового продавця із повною ставкою на визначений термін у розмірі робочого часу,а згідно інформації про розмір отриманих доходів, здійснених відрахувань за 2018, 2019, 2020, 2021 податкові роки остання працювала у Польщі і мала доходи : за 2018 рік-11 330,92 злотих,за 2019 рік - 1720,32 злотих ;за 2020 рік- 8443,28 злотих (т.1 а.с.193-196, т.1 а.с.197-198, переклад на т.1 а.с.199-202, т.1 а.с.204-205, переклад на т.1 206-209, т.1 а.с.211-212, переклад на т.1 213-217, т.1 а.с.218-219, переклад на т.1 220-223)

З договору оренди житлового приміщення, від 16.03.2020 ,укладеного в м. Свебоджіце між Малгожатою Заборовською (далі Орендодавець) та ОСОБА_8 (далі Орендар) вбачається, що Орендодавець на строк з 16.03.2020 до 28.02.2021 року надає Орендарю в користування квартиру за адресою: АДРЕСА_5 з обладнанням (т.1. а.с.163-166, переклад на т.1 а.с.167-170)

30.08.2021 ОСОБА_1 надав згоду на виїзд своєї доньки ОСОБА_4 у супроводі матері ОСОБА_2 до України на період з 31.08.2021 до 30.09.2021 (т.1 а.с. 74, переклад на т. а.с.75)

Згідно довідки Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області №0512-000001471 від 10.09.2021 року , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,що народилась у Республіці Польща згідно з рішенням управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області №0501.4.1/18576-21 від 10.09.2021 набула громадянства України на підставі ч.1 ст.7 ЗУ «Про громадянство України» ( т.1 а.с.119), а 07.10.2021 року їй було видано паспорт громадянина України для виїзду за кордон, серія НОМЕР_2 ,запис 468 (т. 1, а.с. 118)

Починаючи з жовтня 2021 року по лютий 2022, ОСОБА_1 щомісячно перераховував ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 1000 злотих, в призначенні платежу зазначав "для Каролінки ". (т.1 а.с.155-159), після чого виплати припинив , а 19.04.2022 звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини ОСОБА_4 відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. (т.1 а.с.78-82)

Після приїзду в Україну відповідач повідомила ОСОБА_9 про прийняте нею рішення не повертатися до Республіки Польща і постійно проживати з дитиною в Україні , незважаючи на відсутність його згоди на переїзд доньки до України на постійне місце проживання.

На його неодноразові пропозиції повернутись з дитиною до Республіки Польща ОСОБА_2 відмовлялась.

У письмових поясненнях Міністерству юстиції України від 18.05.2022 ОСОБА_2 вказала, що не має наміру повертатись з дитиною до Республіки Польща, оскільки неодноразово піддавалась домашньому насильству психологічного та фізичного характеру. Батько дитини ОСОБА_10 неспроможний самостійно опікуватись дитиною, оскільки є власником кількох фірм, у нього ненормований робочий день по 18 годин на добу. Вона не чинить перешкод спілкуванню батька з дитиною, не заперечує проти навчання та спілкування дитини польською мовою, бажає провести процедуру медіації. (т.1 а.с.83-85)

У відповіді Міністерству юстиції України від 14.06.2022 ОСОБА_1 , не погодився на проведення процедури від медіації, оскільки ОСОБА_11 намагається шляхом обману,безпідставно звинувачуючи його у застосуванні до неї психологічного і фізичного насильства продовжувати утримувати їх доньку на території України. Повідомив, що бажає ініціювати судову процедуру для повернення дитини до Республіки Польща. (т.1 а.с.91)

Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи №16973 від 11.04.2022 , виданої департаментом адміністративних послуг Вінницької міської ради, ОСОБА_2 зареєстрована за адресою по АДРЕСА_6 (т.1 а.с.152)

Згідно довідки квартального комітету «Ясний» №284 від 13.08.2022, ОСОБА_2 зареєстрована і проживає за адресою по АДРЕСА_6 .Сім`я складається з сина ОСОБА_12 ,1999 р.н. доньки ОСОБА_13 , 2001 р.н. доньки ОСОБА_14 , 2006 р.н. ,доньки ОСОБА_4 2019 р.н. (т.1 а.с.151)

Комісією квартального комітету «Ясний» 12.05.22 року було здійснено перевірку житлових умов по АДРЕСА_6 встановлено, що особовий рахунок на будинок ,площею 180 кв.м. відкрито на ім`я ОСОБА_15 . Умови для виховання та проживання дитини ОСОБА_4 хороші,у неї є окрема кімната. Скарг від сусідів на ОСОБА_2 в квартальний комітет не надходило. ОСОБА_2 приємна, доброзичлива, працьовита, користується повагою сусідів (т.1 а.с.153)

Право спільної сумісної власності власності на 2/5 частки житлового будинку АДРЕСА_7 з 02.07.1998 зареєстровано за №7627 за ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ) на підставі договору міни, посвідченого Дунаєвською С.М., приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу 20.05.1998 за р №1197.Станом на 28.02.2017 на земельній ділянці розташовані: житловий будинок літ. «А» з підвалом. літ. «п/А», прибудовами (сіньми) літ. «а», літ. «а1», літ. «а2» загальною площею 603,3 кв.м. в т.ч. житловою площею 202,6 кв.м., огорожа №1-№8. .(т.2 а.с.72)

На підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №776779 , ОСОБА_15 ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_2 , є співвласниками земельної ділянки, площею 0,0365 га. за адресою: АДРЕСА_7 , з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд. Співвласниками земельної ділянки є (т.2 а.с.73)

Як вбачається з характеристики,виданої квартальним комітетом «Ясний» №293 від18.08.2022, ОСОБА_2 є турботливою мамою чотирьох дітей, троє з яких є дорослими, а найменшій дочці Кароліні три роки. ОСОБА_2 приділяє увагу не лише своїм дітям, на території її подвір`я обладнано дитячий майданчик, яким охоче користуються сусідські діти. Скарг на поведінку ОСОБА_2 за період проживання не надходило. (т.1 а.с.154)

Наказом комунального закладу дошкільної освіти №38 Вінницької міської ради» № 75 від 27.07.2022 ОСОБА_4 зарахована шляхом переведення з 27.07.2022 року із Комунального Закладу «ДНЗ «23 ВМР» в комунальний заклад дошкільної освіти №38 Вінницької міської ради», який відвідувала у липні 0 днів; у серпні 9 днів; у вересні 16 днів; у жовтні 4 дні; у листопаді 7 днів.

Дитина знаходиться на обліку сімейного лікаря ОСОБА_20 в КНП «ЦПМСД №5 м. Вінниці» (декларація №0001-НЕ8М-НМА0 про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу від 05.05.2022)

З довідки від 22.08.2022 року вбачається ,що ОСОБА_2 працює у ФОП ОСОБА_21 на посаді адміністратора (0.5 посадового окладу) з щомісячною заробітною платою 6800 грн. (т.1 а.с.160),а з довідки без номеру і дати вбачається,що вона займає посаду експедитора в ПП «Зерно» (0,5 посадового окладу) і з листопада 2021 по квітень 2022 року отримала заробітну плату у розмірі 38500 грн. (т.1. а.с.161).

З протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 09.10.2022, складеного слідчим ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області лейтенантом поліції Яніцькою М.О. вбачається, що ОСОБА_2 просить прийняти міри до батька її доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , який вчинив домашнє насильство відносно неї та її доньки ( т.2. а.с.118-119).

У заяві від 09.10.2022 року ОСОБА_2 повідомила слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області лейтенанта поліції Яніцьку М.О. про те, що 09.10.2022 року її доньку ОСОБА_4 було повернуто у Кам`янець-Подільському відділі поліції її біологічним батьком ОСОБА_10 . Дитина повністю перебуває під її опікою. (т.2 а.с.120)

Відповідно до акту отримання усної заяви та повідомлення про вчинення насильства в сім`ї або реальну загрозу його вчинення від 09.10.2022, ОСОБА_2 заявляє, що 09.10.2022 ОСОБА_1 у м.Хмельницький стосовно неї та її доньки було вчинене насильство в сім`ї: фізичне хімічний опік внаслідок застосування перцевого газу з балончика; психічне погрози, образи, залякування. (т.2 а.с.122-123)

Згідно довідки Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні від 12.11.2022, у ОСОБА_4 після хімічного подразнення слизової оболонки носа виник передній сухий риніт.(т.2 а.с.125)

В період з 09.10.2022 по 18.10.2022 ОСОБА_2 перебувала в кризовій кімнаті соціально-психологічної допомоги ,де їй надавалась допомога. (т.2 а.с.126)

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 15.12.2022 року позов ОСОБА_2 про стягнення із ОСОБА_3 аліментів на утримання дитини було задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини ОСОБА_4 в розмірі частки всіх видів заробітку (доходу) відповідача, але не менше 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з 18.04.2022 і до досягнення дитиною повноліття.

Згідно характеристики №05-1-13/7 від 25.01.2023, ОСОБА_22 в садочок ходить із задоволенням, за цей період проявила себе як добра, життєрадісна дитина. Психофізіологічний розвиток дитини відповідає віковій нормі. Має всі необхідні по віку навички самообслуговування, усвідомлює себе в часі і просторі. Дівчинка товариська, доброзичлива, контактна може здійснювати стійку ігрову взаємодію з більшістю дітей у групі. На заняттях активна, спілкується українською мовою, завжди веселе, має багато друзів. Дитина виявляє інтерес до навчальних занять, програму виховання і навчання за основними областями засвоює на достатньому рівні.

Відповідно до висновку спеціаліста №12 від 15.09.2022 за результатами проведеного психологічного обстеження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складеного спеціалістом-психологом ОСОБА_23 , на момент проведення обстеження рівень інтелектуального та психічного розвитку ОСОБА_4 , 05.03.2019 відповідає віковій нормі. Дитина сприймає проживання в Україні як безпечне та комфортне. У дитини відсутні труднощі адаптації у сім`ї за місцем її проживання в Україні та дитячому садочку, психологічний розвиток дитини відповідає віковим особливостям. Дитина поводиться вільно та відкрито, демонструє психоемоційні реакції дитини, яка сприймає свою сім`ю як місце безпеки та прийняття. Для ОСОБА_4 її переміщення та утримання в Україні сприймається як природня потреба дитини перебувати зі своєю матір`ю. Фігуру матері дівчинка сприймає як значимого дорослого, який перекриває потреби. У ОСОБА_24 сформована надійна прихильність до матері, що є передумовою для гармонійного розвитку дитини. Повернення ОСОБА_4 до Республіки Польща з високою вірогідністю створить для неї загрозу заподіяння психічної та фізичної шкоди, оскільки дане повернення здійснюватиметься всупереч потребі дитини бути поруч з матір`ю. У ОСОБА_24 до матері сформовано надійний тип прихильності, що є передумовою гармонійного розвитку дитини. Відокремлення дитини від значимого дорослого з високою вірогідністю призведе до травми прив`язаності, яка матиме віддалені наслідки і вплине на психологічний стан дитини та її подальший психологічний розвиток у майбутньому, зокрема, вплине на її особливості побудови стосунків з оточуючим світом та людьми навколо, на формування самооцінки. Також важливим аспектом є несвідоме приєднання психоемоційного стану дитини до психоемоційного стану матері через вікові особливості дитини. Тому вкрай важливо, щоб мати почувалась в безпеці, для почуття безпеки у дитини. На фізичному рівні травма прив`язаності із високою вірогідністю буде проявлятись у розладах сну, порушеннях апетиту, труднощах адаптації у закладах освіти, дитині буде складно навчатись та опановувати нові знання, на фізичному рівні дівчинка не буде почувати себе у безпеці, що буде проявлятись у високому рівні тривоги та психоемоційної напруги. У разі повернення ОСОБА_4 до Республіки Польща (у випадку його фактичного здійснення в примусовому порядку та розлученню з матір`ю) потреба дитини у психологічній та фізичній безпеці буде порушена. Батька дівчинка ідентифікує та знає, але на момент обстеження ОСОБА_24 неодноразово протягом усіх зустрічей повторювала, що не хоче дружити з татом, на питання спеціаліста чи хотіла б дівчинка до тата, побачити тата та грати з ним вона щоразу давала протилежні відповіді, більшість з яких негативна. На питання чому ОСОБА_24 не хоче дружити з татом, дівчинка не відповідає, але на рівні тілесних реакцій демонструє наявність психологічної напруги - затамовує подих, обличчя напружене, дитина зосереджено починає гратися іграшками. До матері у дівчинки сформована надійна прихильність, яка виражена на рівні поведінкових реакцій. З мамою ОСОБА_24 відчуває себе у безпеці, мати повністю забезпечує повноцінний розвиток та виховання дитини. До батька у ОСОБА_24 зафіксовано уникаючий тип прив`язаності, вона бажає дистанціюватись від батька. Таким чином, дівчинка не ідентифікує батька як значимого дорослого, з ким дитина повністю почуває себе в безпеці. В ситуації конфлікту батьків дитина не має бути інструментом манипулювання для досягнення цілей в сімейній ситуації, оскільки це дестабілізує процес розвитку дитини і завдає шкоди її психічному благополуччю. Дитина потребує стабільного та безпечного середовища і надійних та безпечних дорослих поряд, для гармонійного розвитку. (т.1 а.с.120-128)

Згідно з висновком спеціаліста №14 від 09.11.2022 за результатами проведеного психологічного обстеження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складеного спеціалістом-психологом ОСОБА_23 , на момент проведення повторного обстеження, у ОСОБА_4 зафіксовано високий рівень тривожності, агресивності та імпульсивності на момент повторного обстеження. На рівні поведінкових реакцій дівчинка демонструє наступні поведінкові реакції: дратівливість, фізична агресія, амбівалентна поведінка, нав`язливі рухи та висловлювання, протест, привернення уваги. Кароліна демонструє постійну потребу в матері, дівчинка неодноразово перевіряла присутність матері в коридорі в ході обстеження. Дані реакції є неодноразовими та спостерігались протягом усіх зустрічей в рамках обстеження. З високою вірогідністю можна стверджувати, що дитина стала свідком насильницьких дій щодо своєї матері. Додатковим травмуючим фактором є фраза про смерть матері, сказана дитині батьком, оскільки дитина даного віку вже розуміє феномен смерті та принцип невідворотності наслідків. Інцидент, учасником якого стала ОСОБА_4 раптове примусове розлучення з матір`ю, інформація про смерть матері, спостереження за насильницькими діями щодо матері є ситуацією небезпеки і насильства для дитини з психологічної точки зору. Наслідки на рівні психіки зафіксовані на момент обстеження високий рівень тривожності, поведінкові реакції, що свідчать про агресивність, напругу, стрес, амбівалентна поведінка. Дана ситуація є неприпустимою для гармонійного та безпечного розвитку дитини та дестабілізує дитячу психіку. Дана ситуація може мати віддалені наслідки для дитини у її майбутньому та позначитись на її базовій довірі до світу. Дівчинка на момент обстеження потребує психологічної допомоги та стабілізації психоемоційного стану. (т.2. а.с.84-90)

У судовому засіданні також були досліджені фото та електронні докази у вигляді відеоматеріалів на яких зафіксовано дитину з батьком.

Ухвалюючи рішення у справі, суд виходив з того, що ОСОБА_4 прижилася в новому середовищі в Україні ,так як відвідує дошкільний навчальний заклад №38 у м. Вінниці, за нею здійснюється медичний нагляд та обслуговування, є належні для проживання та розвитку побутові умови, є друзі, вона має сталі сімейні зв`язки, розмовляє українською мовою, до матері у неї сформовано надійний тип прихильності, тобто є усі підстави вважати, що дитина прижилася у новому середовищі, сприймає державу Україна постійним та комфортним місцем для себе і своєї сім`ї . Суд виходив із достовірності висновків психологічного обстеження дитини спеціалістом-психологом ОСОБА_23 від 15.09.2022 і 09.11.2022 року, згідно яких дитина сприймає проживання в Україні безпечним і комфортним, матір вона сприймає як значимого дорослого, який перекриває її потреби, у неї сформована надійна прихильність до матері, що є передумовою її гармонійного розвитку, повернення дитини до Республіки Польща з високою вірогідністю створить для неї заподіяння психічної і фізичної шкоди, так як буде здійснюватись всупереч потребі дитини бути поруч із матір`ю, батька вона ідентифікує і знає, однак бачити його і спілкуватись із ним вона не хоче, оскільки доказів зворотнього позивач не надав. Відтак , суд дійшов висновку, що повернення дитини до Республіки Польща у спосіб, запропонований позивачем, ураховуючи малолітній вік дитини, не відповідає найкращим інтересам дитини та суперечить основоположному принципу Конвенції про те, що інтереси дитини є найважливішими. Від`їзд з України та відрив від матері створить для дитини серйозний ризик психічної та фізичної шкоди та нетерпиму обстановку для неї.

Колегія суддів вважає, що висновок суду відповідає вимогам закону не в повній мірі.

Спірні правовідносини регулюються нормами міжнародних Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, 1980 року (Гаазька конвенція), до якої Україна приєдналася згідно Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей»,що набрав чинності для України 01.09.2006 року; 27 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ; Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19.10.1996 , ратифікованої Україною 14.09.2006 , що набрала чинності для України: 01.02.2008.

Відповідно до ст.9 Конституції України, ст.19 ЗУ "Про міжнародні договори України" Конвенції є частиною національного законодавства .а тому підлягають обов`язковому застосуванню. Якщо чинним міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється найкращому забезпеченню інтересів дитини. Відповідно до ч.1 ст. 11 Конвенції про права дитини держави-учасниці вживають заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей , що є частиною національного законодавства України ,а тому підлягає обов`язковому застосуванню.

Виходячи із преамбули Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та її положень (далі - Конвенції ), головними цілями Конвенції є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від шкідливих наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримування. Суть Конвенції полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини та, зокрема, вивозити її в іншу державу. А у випадку виникнення такої ситуації дитина має бути негайно повернута в державу свого постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави як держави постійного місця проживання дитини прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).

Згідно з правилами статті З Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Відповідно до ст.95 Сімейного і опікунського кодексу Республіки Польща батьківська влада включає, зокрема, обов`язок і право батьків здійснювати опіку над особою та майном дитини та виховувати дитину,а згідно ст.97 цього кодексу , якщо обоє батьків несуть батьківську відповідальність, кожен з них зобов`язаний і має право її виконувати. Проте важливі справи дитини батьки вирішують разом; у разі відсутності згоди між ними вирішує суд опіки та піклування.

Таким чином, батько дитини - ОСОБА_1 має батьківську владу ,що включає обов`язок та право здійснювати опіку над дитиною та виховувати її та право приймати рішення щодо місця проживання і перебування дитини.

У Конвенції вживаються поняття «право піклування» і «право доступу», тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції. Під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акту, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Тобто «право піклування» охоплює права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини, а «право доступу» включає право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати дитину на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання (стаття 5 Конвенції).

Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акту порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст.3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

У статтях 3, 12, 13, 20 Конвенції міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

-заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13);

-заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13);

-існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «в» ч. 1 ст. 13);

-дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

-повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);

-з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);

-країна, з якої дитину вивезено, не є країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Відповідно до статті 13 Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Отже , тягар доведення вищенаведених обставин Конвенція покладає саме на відповідача або інший орган, що заперечує проти повернення, і останні при розгляді справи щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції, повинні довести ,а суд для розгляду питання повинен встановити юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підставі для відмови в такому поверненні.

Наведені вище факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях дав тлумачення наведених вище положень Конвенції та критеріїв їх застосування судами.

Так, у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року, який зазначав, що Європейський Суд вправі перевіряти процедуру, застосовану національними судами, зокрема, впевнитись в тому, що ці суди, застосовуючи та надаючи тлумачення положенням Гаазької конвенції, додержуються гарантій Конвенції и особливо статті 8 (див. в цьому відношенні Постанову Європейського Суду у справі «Бьянки проти Швейцарії» (Bianchi v. Switzerland) від 22 червня 2006 року, скарга № 7548/04, § 92, та Постанова Європейського Суду у справі «Карлсон проти Швейцарії» (Carlson v. Switzerland) від 06 листопада 2008 року, скарга № 49492/06, § 73).

У цій сфері головне питання полягає в тому, чи встановлено справедливу рівновагу між конкуруючими інтересами - дитини, двох батьків та и публічного порядку - в межах розсуду, якими користуються держави в таких питаннях, однак з врахуванням того, що найкращі інтереси дитини повинні бути пріоритетним міркуванням (див. Постанову Європейського Суду у справі «Гнаоре проти Франції», § 59).

Завдання оцінки найкращих інтересів дитини у кожній індивідуальній справі покладається на національні органи «Інтересами дитини», перш за все, є наступні два: збереження зв`язків з родиною, якщо не встановлено, що ці зв`язки є небажаними, та можливість розвитку у здоровому середовищі (як приклад Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 50, ECHR 2000-VIII, і Постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04 квітня 2006 року, скарга № 8153/04, § 71). Найкращі інтереси дитини з точки зору перспективи особистого розвитку залежать від багатьох індивідуальних обставин, зокрема, його віку та рівня зрілості, присутності або відсутності його батьків, оточуючого середовища та вражень.

Рішення про повернення дитини не може прийматися автоматично або механічно із застосуванням Гаазької конвенції, як про те свідчить наявність в цьому акті ряду виключень з зобов`язання повернення дитини ( див. зокрема статті 12, 13 и 20), заснованих на розумінні відносно дійсної особистості дитини та його оточення, що показує необхідність застосування судом, який розглядає справу, конкретного підходу до нього (див. Постанову Європейського Суду у справі «Мамуссо і Вашингтон проти Франції», § 72).

Крім того,згідно ст.ст.5 і 7 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей» від 19.10.1996 судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. У разі неправомірного утримування дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримування, зберігають свою юрисдикцію доти,доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та

а)кожна особа, яка має права опіки, не погодиться з переміщенням або утримуванням або

б)дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місцеперебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

Сторони надавали суду протилежні пояснення щодо обставин проживання і виховання дитини у Польщі , а також щодо наявності чи відсутності мовчазної згоди батька на утримування дитини і причин ініціювання позивачем питання повернення дитини в Польщу, як країну її проживання.

Так ,відповідач стверджувала ,що вона з позивачем не проживала,а винаймала квартиру по договору; з боку позивача мало місце домашнє насильство; відповідач дав мовчазну згоду на проживання дитини в Україні ,так як до лютого 2022 року перераховував для ОСОБА_24 кошти на її утримання.

Позивач ,заперечуючи проти вказаного, зазначив,що вони з ОСОБА_2 і донькою до її від`їзду проживали разом , він придбав будинок і забезпечував їх ,а квартиру відповідач винайняла для проживання своєї іншої доньки.. Перерахування ним коштів на утримання доньки в Україні не означало його мовчазну згоду на зміну її місця проживання,а мало на меті матеріально забезпечити власну доньку до її повернення .Вважає ,що всі питання щодо їх спільної доньки має вирішувати суд країни проживання дитини - Республіки Польща

Згідно ст.15 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правовідносини у цивільних і кримінальних справах, ратифікованої Постановою ВР N 3941-XII від 04.02.94 ,що набрала чинності для України 01.02.2008, документи, які підготував або засвідчив відповідний орган однієї з Договірних Сторін, скріплені гербовою печаткою і підписом уповноваженої особи, мають силу документа на території іншої Договірної Сторони без потреби будь-якого іншого засвідчення. Це стосується також копій і перекладів документів, які засвідчені відповідним органом. Документи, які на території однієї з Договірних Сторін визнаються офіційними, вважаються такими ж на території іншої Договірної Сторони.

З врахуванням викладених вище обставин ,а також того,що незважаючи на те,що дитина зареєстрована за місцем постійного проживання у АДРЕСА_8 ,місце проживання дитини зазначене у довідці про народження дитини ОСОБА_4 (т.1 а.с.20), лікарській довідці (т.1 а.с.43), виписках про суми отриманих ОСОБА_2 доходів у 2018-2020 роках ,де є підпис останньої (т.1 ,а.с.197,204,211), адресою місця проживання ОСОБА_2 і доньки зазначався житловий будинок по АДРЕСА_2 , що згідно земельного кадастру (т.1 а.с.31-39) 25.07.2019 року був придбаний позивачем і перебував у його власності, а також документи про оплату ним дошкільного закладу, колегія суддів вважає аргументи і пояснення останнього про їх спільне проживання і реальність здійснення ним права піклування, підставними.

Сторонами не заперечується ,а також належними і допустимими доказами доведені обставини того,що дитина народилася у м. Валбжих, Республіки Польща і проживала у цій країні за місцем проживання свого батька ОСОБА_3 в м. Свебоджіце від дня народження ІНФОРМАЦІЯ_2 до ІНФОРМАЦІЯ_3 . У Польщі вона проживала разом з матір`ю і батько здійснював щодо неї права піклування. Після народження і під час проживання у Польщі вона перебувала на обліку у медичних установах м. Свебоджіце ,де отримувала всі необхідні обов`язкові щеплення ,відвідувала дитячий дошкільний заклад, отримала польське громадянство і податковий номер цієї країни - PESEL 3.

Враховуючи викладене і те, що відповідач після народження дитини продовжувала проживати, працювати і соціалізувати дитину у Польщі, а тимчасово виїжджаючи у серпні 2021 року з дитиною в Україну не вписала її у свій паспорт ,а виготовила для перетину кордону окремий паспорт ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянки Польщі ,колегія суддів вважає, що зі згоди і відома матері ОСОБА_2 осередком життя і країною звичайного місця проживання дитини до її незаконного утримування являлась Республіка Польща.

Конвенція чітко визначає, що виникнення правовідносин між дитиною та особами, яким належать права піклування про неї (у першу чергу, звичайно йдеться про батьків), слід пов`язувати з законодавством тієї держави, в якій дитина постійно проживає, не зважаючи на те, громадянином якої держави є дитина, заявник або особа, яка протиправно утримує дитину. Правові підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і особою (установою) визначаються відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала, рішення суду або компетентного органу, яке набрало законної сили, або є наслідком угоди. Важливо також, щоб права піклування реально здійснювалися особою, яка звертається на підставі Конвенції.

Оскільки сторони не заперечують ,що громадянин Польщі ОСОБА_1 є батьком дитини, останній надавав для проживання свій житловий будинок ,виховував і спілкувався з донькою, оплачував її перебування в дитячому закладі (яслах), ніс інші витрати на дитину , останній реально здійснював права піклування про неї , які йому належать і охоплюють не лише вирішення питань про тимчасове переміщення дитини за кордон,а й питання зміни країни проживання дитини, адже такий переїзд, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок його участі у вихованні дитини, а також зміну звичного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Незважаючи на наявність права піклування про дитину у позивача і надання ним дозволу лише на тимчасове переміщення дитини в Україну з 31.08.2021 по 30.09.2021 року, відповідач після вказаного строку дитину до країни її проживання не повернула ,чим одноособово без його згоди чи рішення компетентного органу держави (суду), у якій дитина постійно мешкала, змінила її місце проживання і утримує її .

Вказане є порушенням положень Конвенції , прав піклувальника , та і самої дитини ,адже спричиняє зміну режиму спілкування дитини з другим з батьків, порядок його участі у вихованні дитини , а також зміну звичного соціального, культурного, мовного середовища дитини, тобто впливає на її подальше життя, розвиток і виховання, в той час як правові підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і особою визначаються відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала, незважаючи на те, громадянином якої держави є дитина, заявник або особа, яка протиправно утримує дитину.

Враховуючи ,що вивезена з місця звичайного проживання дитина з 01.10.2021 року утримується матір`ю на території України з порушенням прав піклування про дитину батька ,які належать йому відповідно до законодавства Республіки Польщі ,у якій дитина постійно мешкала до утримування і у момент утримування ці права здійснювалися або здійснювалися б якби не утримування ,відповідно до ст. 3 Конвенції таке утримування є незаконним .

ОСОБА_1 ,маючи права піклування відповідно до положень статті 8 Конвенції, 19.04.2022 року звернувся до Міністерства юстиції України із заявою про незаконне утримання дитини та сприяння її поверненню до держави її проживання відповідно до Конвенції ,а 16.08.2022 року до суду з відповідною завою ,тобто, в строк не більше одного року з часу переміщення дитини .

Колегія суддів вважає,що наявні у справі матеріали не свідчать про надання позивачем згоди чи мовчазної згоди на утримування дитини матір`ю в Україні.

Так, у запереченнях проти позову ОСОБА_2 зазначала ,що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 ніколи не перебував у шлюбі і інших дітей не має. (т.2 а.с.56)

Він дав письмову згоду на тимчасове переміщення матір`ю дитини в Україну на строк з 31.08.2021 року до 30.09.2021 року ,проте коли відповідач відмовилася повертати дитину в країну звичайного місця проживання ,звернувся до Міністерства юстиції України за поверненням дитини .При цьому заперечував проти незаконного утримання дитини матір`ю і відмовився від запропонованої нею процедури медіації.

У своїх власноручно написаних поясненнях Міністерству юстиції України ОСОБА_2 вказувала ,що батько дитини не заперечував,щоб вони певний час впродовж 5 місяців перебували в Україні і надсилав кошти на утримання дитини . Після 24.02.2022 року батько дитини почав наполягати на негайному поверненні дитини до Польщі, незважаючи на відсутність у неї такого наміру (т.1 а.с.83-85)

Також батькові було фактично відмовлено у забезпеченні ефективного здійснення права доступу до дитини , оскільки рішення міського суду про це було скасовано.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності ,а також приїзд позивача в Україну і намагання вивезти дитину до Польщі , колегія суддів вважає , що сама по собі обставина перерахування коштів на утримання дитини,на яку посилається відповідач ,не може розцінюватись як дача ним мовчазної згоди на незаконне утримання дитини у іншій країні,що являлась би підставою для відмови у поверненні дитини до країни її проживання.( п. «а» ч. 1 ст. 13 Конвенції).

Також відповідач не надала і матеріали справи не містять жодного допустимого,достовірного і достатнього доказу того,що під час проживання у Польщі позивач вчиняв щодо відповідача чи дитини домашнє насильство у фізичній чи психічній формі ,що давало б підстави заявляти про існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або створить для дитини нетерпиму обстановку .

При цьому колегія суддів не вважає за доцільне розцінювати в якості таких обставини застосування позивачем до відповідача в процесі відібрання дитини балончика з перцевою сумішшю, оскільки ці дії не були спрямовані на дитину і не мали на меті заподіяння їй шкоди ,а являлись засобом відібрання доньки у відповідача ,яка перешкоджала у доступі до дитини ,незаконно її утримувала та порушувала його права піклування.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача щодо безпідставності взяття до уваги судом в якості допустимих і достовірних доказів у справі висновків психолога про те, що повернення дитини до Польщі і розлука з матір`ю вірогідно несе загрозу заподіяння фізичної і психологічної шкоди ,оскільки вони ґрунтуються лише на поясненнях матері ,без дослідження спілкування дитини з батьком . Крім того, вказані висновки не є висновками психологічної експертизи , допускають ймовірності ,спеціаліст , що їх складала не є експертом ,не попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків, а тому вони не можуть розцінюватися судом як допустимі і достовірні доказів. Також при оцінці вказаних висновків колегія суддів враховує ,що статтею 19 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей передбачено, що ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування ,а зі змісту статей 3, 5, 12, 13 цієї Конвенції та ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ,судом у даній категорії справ не вирішуються питання про розлучення матері з дитиною.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що відповідно до ст.13 Конвенції відповідач,яка заперечує проти повернення дитини , не довела суду ,що батько дитини фактично не здійснював права піклування про дитину на момент утримування, або дав згоду чи мовчазну згоду на її утримування,а також не довела існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Встановлено, що з часу приїзду відповідачки разом з дитиною на територію України і до пред`явлення позивачем вимог про її повернення минуло менше одного року і батько не погодився з незаконним утримуванням дитини ,а також на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі держави ,де знаходиться дитина минуло менше одного року з дати незаконного її утримування , а тому суд при розгляді вимог про повернення дитини до держави звичайного місця проживання не вправі встановлювати обставини приживання її в новому середовищі і на цій підставі відмовляти у задоволенні таких вимог .

Оскільки суд першої інстанції вказаного не врахував і вирішуючи справу вимог наведених міжнародних договорів в повній мірі не дотримався і, обґрунтовуючи відмову у поверненні дитини метою якнайкращого забезпечення її інтересів , встановлював при цьому обставини того,що дитина прижилася в її новому середовищі , колегія суддів вважає ,що висновки суду не відповідають вимогам закону .

Також є обґрунтованими є доводи скарги про залишення поза увагою суду обґрунтованих посилань позивача на небезпеку перебування дитини в Україні в зв`язку з військовою агресією,оскільки відчуття комфортного перебування дитини біля матері не виключає ризиків ,пов`язаних з об`єктивним існуванням військової агресії і її можливими наслідками.

Крім того, законом не заборонено і позивачем не виключається повернення доньки до країни проживання разом із матір`ю, для яких ним будуть створені умови, що буде відповідати і якнайкращим інтересам дитини і положенням міжнародного законодавства.

Разом із тим, доводи скарги про порушення відповідачкою ОСОБА_2 законодавства і незаконності набуття донькою громадянства України після отримання громадянства Польщі ,не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ «Про громадянство» особа, батьки або один з батьків якої на момент її народження були громадянами України, є громадянином України. Враховуючи,що мати доньки на момент її народження була громадянкою України ,донька позивача автоматично набула громадянства України за народженням.

Враховуючи все викладене і те ,що позивач фактично здійснював права піклування на момент утримування дитини , тимчасово переміщена дитина з 01.10.2021 року протиправно утримується матір`ю на території України з порушенням прав піклування про дитину батька , на утримання якої він згоди чи мовчазної згоди не давав і відповідачкою не доведено існування серйозного ризику того, що повернення дитини поставить дитину під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, колегія суддів вважає, що передбачені законом підстави для відмови у поверненні дитини згідно діючим міжнародним законам відсутні, питання про визначення місця проживання дитини та інші аспекти участі у її вихованні батьків повинні вирішуватиcь компетентними органами Республіки Польщі, як держави звичайного місця проживання дитини ,або за згодою батьків ,а тому висновки суду не відповідають обставинами справи і вимогам закону.

Обставин, які б могли бути підставою для відмови у поверненні дитини до місця постійного проживання, апеляційним судом не встановлено.

Відтак , доводи апеляційної скарги позивача щодо вказаного заслуговують на увагу , рішення суду про відмову у позові підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення - про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним утримання ОСОБА_2 на території України доньки позивача і зобов`язання ОСОБА_2 повернути дитину ОСОБА_4 до місця постійного проживання у Республіці Польща.

В задоволенні решти позовних вимог « у разі відмови добровільно повернути дитину, зобов`язати ОСОБА_2 передати ОСОБА_4 батьку ОСОБА_1 , для забезпечення повернення дитини» необхідно відмовити, оскільки вони стосуються не існуючого можливого майбутнього, із застосуванням умовностей ,що можуть виникнути і стосуються питань виконання рішення. Тобто предмету цих вимог на час ухвалення рішення не існує ,а тому вони не підлягають захисту.

Рішення про повернення дитини не позбавляє ОСОБА_2 , яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися у ній до компетентного суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину.

Відповідно до ст.141 ЦПК України підлягають перерозподілу понесені сторонами судові витрати у справі з відповідача ОСОБА_2 на користь ОСОБА_25 підлягає відшкодуванню 2481 грн. судового збору за перегляд справи апеляційною інстанцією .

Керуючись ст. ст. 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2023 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи - служби у справах дітей Вінницької міської ради, про визнання незаконним утримання дитини на території України та повернення її за постійним місцем проживання, - задовольнити частково.

Визнати незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Валбжих, Республіки Польща, та зобов`язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_4 до місця її постійного проживання у Республіці Польща.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 2481 грн. судового збору за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій. Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду на протязі 30 днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянин Республіки Польща, проживаючий в АДРЕСА_9 .

Відповідач: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстрована по АДРЕСА_6 .

Головуючий : Копаничук С.Г.

Судді: Рибчинський В.П.

Оніщук В.В.