РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2023 року м. Житомир

Богунський районний суд міста Житомира в складі:

головуючої - судді Чішман Л.М.,

за участі секретаря - Лайчук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

27 грудня 2022 року позивач звернувся до суду з указаним позовом, в якому просить визнати таким, шо не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 01.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем та зареєстрований у реєстрі за № 76604, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «АВАНСАР» заборгованості в розмірі 12 136, 70 грн., а також просить стягнути з відповідача судові витрати, які складаються зі сплати судового збору та за надання професійної правничої допомоги.

Вимоги позову мотивовані тим, що оспорюваний виконавчий напис є незаконним, оскільки вчинений без дотримання вимог Закону України «Про нотаріат» та Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, всуперуч вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Чинна редакція Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих паписів нотаріусів» передбачає можливість вчинення виконавчого напису, якщо йдеться про відносини кредитора і боржника, лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору. Однак виконавчий напис було вчинено на кредитному договорі, що не був нотаріально посвідчений, а також за вимогами, строк позовної давності в яких сплинув.

Відповідач ухвалу суду про відриття провадження у справі, копію позовної заяви з додатками отримав 30.01.2023. Відзив на позовну заяву до суду станом на день ухвалення рішення не надходив. 13.02.2023 представник відповідача направив до суду клопотання про зменшення заявлених витрат на правову допомогу, оскільки останні не доведені в спосіб визначений чинним законодавством. Просив врахувати, що дата складання акту виконаних робіт є значно ранішою за дату укладання договору, до позовної заяви не додано документів, які б підтверджували оплату правничої допомоги, та просив врахувати, що справа с незначної складності.

Треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович заперечень щодо позову не подавали.

З урахуванням викладеного, відсутності клопотань сторін про призначення розгляду справи в судовому засіданні, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких грунтується позовна заява, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 01.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем вчинено виконавчий напис № 76604 щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в загальному розмірі 12 136, 70 грн. грн. за кредитним договором № 200477962 від 15.03.2016 року, укладеним між ним та ПАТ «Банк Михайлівський» на користь ТОВ «АВАНСАР», якому Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "ФАГОР". код ЄПРПОУ 40202955 відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 27/05/2020-4 від 27.05.2020 року, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "ПЛЕЯДА", відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 1 від 20.05.2016 року, якому в свою чергу Публічне акціонерне товариство «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ», код ЕДРПОУ 38619024 на підставі Договору факторингу № 1905 від 19.05.2016 року, відступлено право вимоги за Кредитним договором № 200477962 від 15.03.2016 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» та ОСОБА_1 , що підтверджується копією виконавчого напису.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка A.M. від 15.01.2022 року відкрито виконавче провадження № 68181281 з виконання вказаного виконавчого папису.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

У силу ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребувания від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинения нотаріальних дій нотаріусами України» (далі - Порядок), затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року, Ne 296/5.

Зокрема, згідно з Порядком для стягнения грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пен, шрафи, проценти тощо.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається падісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомления на вказану в договорі адресу.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року No 1172 (далі Перелік).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені зазначеним Переліком. Виконавчий напис вчиняться на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

У справах нотаріуса залишасться копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Якщо для вчинения виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Згідно з п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05.07.2017 року в справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення потаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем вілповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

3 огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про потаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту поданя стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про потаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й устаповити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріуси виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наланих ним доказів.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року в справі № 826/20084/14 постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягпення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів потаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розлілом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та не чинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року зазначене рішення суду залишене без змін, а постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмов епо в задоволенні заяви ПАТ КБ «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

За наведених обставии на час вчинення нотаріусом виконавчого напису та на теперішній час чинна редакція Переліку передбачас можливість вчинення виконавчого напису, якщо йдеться про відносини кредитора і боржника, лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору.

Із наявних у матеріалах справи документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборговапості, та чи яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. 3 паведеного можна зробити висновок про те, що виконавчий напис було вчинено без додержаня вимог п. 2.3 Порядку, оскільки відповідачем ТОВ "Авансар" до суду не надано доказів, які б підтверджували отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, у зв`язку з чим згідно зазначеного пупкту Порядку повідомлення не можна вважати надісланим.

Таким чином, до суду не надано доказів того, що нотаріусом було належним чином перевірено отримання позивачем письмової вимоги відповідача про повернення заборгованості у не менш ніж тридцятилешний строк, у зв`язку з чим суд дійшов до висновку, що нотаріус без достатніх підстав та у порушення вимог Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року, No 296/5, вчинив виконавчий напис.

Крім того, згідно з позицією, викладеною Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертасться із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів потаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким. що не пдлягас виконанню.

Згідно ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну : правничу допомогу.

Питання, що стосуються витрат на професійну правничу допомогу, регулюються ст. 137 ЦПК України. Відповідповідно до ч. 2 цієї статті за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

За приписами ч. 3 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між стронами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розоділу судових виграт: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідно стороного або третьо особою розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійсення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 137 ЦПК України).

Відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 8 ст. 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

На підтвердження вимог щодо стягнення судових витрат на оплату професійної правничої допомоги в сумі 3000,00 грн. до суду надано копіюї ордеру про представництво та надання правової (правничої) допомоги адвокатом Крижанівським В.П. позивачу від 21.12.2022 року, копію свідоцтва про право на заняття ним адвокатською діяльністю від 14.06.2017 року, договір № 7 про надання юридичних послуг від 21.12.2022 року, укладений між адвокатом Крижанівським В.П. та позивачем, в п. 4.1 якого визначено, що гонорар адвоката складається із суми відповідно до акту виконаних робіт, який узгоджується сторонами, а також акт здачі-приймання виконаних робіт від 23.08.2022 року, в якому сторони договору погодили, що виконавець виконав роботи, передбачені умовами договору, а саме 500,00 грн. - вивчення справи та 2500,00 грн. написання позовної заяви, які замовник оплачує виконавцю.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року в справі N 280/2635/20 сформулював висновок про те, що КАС України у редакції, чинній з 15.12.2017 року, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Посилання представника відповідача на ту обставину, що розмір витрат на правову допомогу є завищеним та нерозумним, справа є незначної складності, суд до уваги не приймає та вважає розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт. Щодо дати складання акту виконаних робіт 23 серпня 2022 року, суд визнає опискою, оскільки зі змісту актв виконаних робіт чітко вбачається, що адвокатом надавались послуги саме відповідно до договору № 7 від 21.12.2022 року.

Враховуючи задоволення позову, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача суми витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 3000,00 грн.

За положеннями ст. 141 ЦПК України з відповідача належить стягнути на користь позивача судовий збір у сумі 992,40 грн., сплачений позивачем за подання до суду позовної заяви за вимогою немайнового характеру.

Керуючись ст. ст. 3, 15, 16 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року N° 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року N° 296/5, ст. 7 Закону України «Про судовий збір», ст. ст. 12, 76-81, 82, 135, 137, 141, 259, 263-268, 354 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягас виконанню, виконавчий напис № 76604, вчинений 01.06.2021 приватним потаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь товариства з обмежено відповідальністю «АВАНСАР» заборгованості в розмірі 12 136, 70 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія АВАНСАР» на користь ОСОБА_1 992,40 грн. судового збору та 3000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення в порядку, визначеному ЦПК України.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поповлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за паслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР». адреса: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, будинок 21/27, оф. 405, .

Третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, адреса: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5.

Третя особа: Прватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколгйович, адреса: 10014, м. Житомир, бульв. Новий, 5, офіс 2.8.

Повний текст рішення виготовлено 03.03.2023 року.

Суддя Л.М.Чішман