ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/850/22 Номер провадження 22-ц/814/311/23Головуючий у 1-й інстанції Шаповал Т. В. Доповідач ап. інст. Абрамов П. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Абрамова П.С.,

Суддів: Одринської Т.В., Панченка О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Сальної Н.О.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Дерев`янко Т.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Полтави від 18 квітня 2022 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за весь час відсторонення від роботи

УСТАНОВИВ:

короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції;

У лютому 2022 ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, відповідно до якого прохав:

- визнати незаконним та скасувати наказ в.о. генерального директора ДУ «Полтавський ОЦКПХ МОЗ» від 09.12.2021 №252-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

- зобов`язати відповідача негайно поновити ОСОБА_1 на роботі шляхом допуску до роботи на посаді, яку він займав до відсторонення в Державній установі «Полтавській обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», а саме на посаді завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування.

- стягнути з відповідача на користь позивача з виплатою позивачу невиплачену заробітну плату за весь час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 09 грудня 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітної плати по день фактичного дефиренційованого розрахунку з урахуванням підвищення зарплат медичних працівників закладів охорони здоров`я з 01.01.2022, відповідно до постанови КМУ від 12.01.2022 № 2.

В обґрунтування позовних вимог вказував, що він за фахом прийнятий в ДУ «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» на посаду завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування.

У листопаді 2021 року від нього постійно та незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS - CoV-2, а також почали застосовувати обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи.

11.11.2021 наказом в.о. генерального директора ДУ «Полтавський ОЦКПХ МОЗ» № 67 надійшло розпорядження ознайомити працівників з вимогою обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до 08.12.2021 та попередити про відсторонення працівників від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

09.12.2021 його було ознайомлено з наказом про відсторонення його від роботи.

Вказував, що після отримання наказу про відсторонення, 09.12.2021 він подав заяву про відмову від вакцинації від коронавірусної хвороби COVID-19 та про неприпустимість примушування до вакцинації під загрозою відсторонення від роботи. У заяві він виклав всі факти та посилання щодо ризикованого медичного експерименту, як щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Відповіддю від 10.12.2021 йому було відмолено у скасуванні наказу про його відсторонення.

Вказував, що наказ роботодавця № 67 від 11.11.2021 (зазначений як підстава відсторонення) винесений на підставі підзаконних нормативно-правових актів, тоді як роботодавець у відповідності до ст. 92 КУ може керуватись тільки законами.

Статтею 12 Закону України «України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не визначає в Календарі обов`язкових щеплень щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Вважає наведене в преамбулі наказу про його відсторонення не є підставою для відсторонення. Наказ про відсторонення порушує міжнародні та національні правові стандарти у сфері захисту права на працю.

Наказ про його відсторонення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівників від роботи, як відсутність щеплення від COVID-19, та, крім того, порушено процедуру відсторонення, якому повинно передувати подання відповідної посадової особи державної санітарно - епідеміологічної служби щодо усунення його від роботи згідно зі ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»; порушено його конституційне право на працю.

Рішенням Київського районного суду м. Полтави від 18 квітня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за весь час відсторонення від роботи - відмовлено у повному обсязі.

короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 прохав рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення його позовних вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Вказував на порушення норм процесуального права, а саме те, що суд не мав права брати до уваги відзив на позов, оскільки він не був надісланий йому, як позивачу у справі, а докази надіслання неналежними.

Неправильне застосування норм матеріального права полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме Закону України від 24.02.1994 № 4004-ХІІ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та прийнятого на виконання положень цього закону Наказу МОЗ України від 14.04.1995 № 66 «Про затвердження Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності».

Вказував, що відсторонення працівника від роботи у даному випадку може бути тільки у порядку, встановленому саме законом, та наказу про відсторонення повинно передувати відповідне подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, як передбачено законом, тоді як роботодавець керувався лише Кодексом законів про працю України, яким не визначено порядок відсторонення саме у разі відмови від щеплення, та підзаконними нормативно-правовим актом (постановою КМУ № 1236 від 09.12.2020). що не є законом.

Вважає, що правові висновки Верховного Суду, які застосував суд, а саме викладені у постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 та від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 є незастосовними до цієї справи, оскільки відмінні за фактичними обставинами, а посилання на практику Європейського суду є некоректним. Предметом захисту у цих справах було право на освіту, тоді як він звернувся до суду за захистом свого права на працю. У рішенні Європейського суду «Соломахін проти України» предметом захисту є право на повагу до приватного життя, тоді як ним оскаржують дії відповідача щодо неправомірного порушення його права на працю, та мова йшла про щеплення проти дифтерії, яке передбачено законами України, а щеплення від коронавірусної хвороби законом не передбачено. Місцевим судом використано у рішенні неавтентичний тест рішення ЄС у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки», що є порушенням вимог Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і ця справа також є нерелевантною оскільки предметом захисту є право на повагу до приватного життя.

Він послідовно посилався у позовній заяві та у відповіді на відзив відповідача на норми ??Закону України від 24.02.1994 № 4004-XII «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (а саме на частину другу статті 27) та ??Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої Наказом МОЗ України від 14.04.1995 № 66. Судом першої інстанції не застосовано вказані норми права та не наведено жодних мотивів щодо їх незастосування, що є порушенням норм Цивільного процесуального кодексу України та, відповідно, є підставою для скасування судового рішення у порядку п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.

узагальнених доводів та заперечень інших учасників справи;

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача прохав апеляційну скаргу відхилити, а рішення місцевого суду залишити без змін.

встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;

Місцевим судом установлено, що ОСОБА_1 працює в Державній установі «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на посаді завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування

Згідно з наказом в.о. генерального директора Хайлов А. ДУ «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 11.11.2021 №67 про щеплення проти COVID-19, порядок надання підтверджувальних документів та наслідки невиконання, наказано не пізніше 08.12.2021 надати інспектору з кадрів установи документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19:

- документ, який підтверджує, що працівник отримав повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19;

- довідку про протипоказання до вакцинації проти COVID-19.

У разі не надання до 08.12.21 працівниками установи одного із даних документів, 09.12.2021 вони будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України. /а.с.25/

Згідно з актом, складеним старшим інспектором з кадрів Денисенко В. у присутності заступника генерального директора Журавльова А., завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики інфекційних захворювань, лікар епідеміолог Байбарзи А, провідного юрисконсульта Дерев`янко Т., від 12.11.2021 № 2, встановлено, що ОСОБА_2 відмовився ознайомлюватися з наказом №67 від 11.11.2021 та засвідчувати ознайомлення підписом. /а.с.51/

З акту № 4 від 08.12.2021, складеного старшим інспектором з кадрів Денисенко В., у присутності заступника генерального директора Асаула М., провідного юрисконсульта Дерев`янко Т., вбачається, що старший інспектор з кадрів запропонувала Олегу Телеганю надати документи про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої корона вірусом SARS CoV-2 за формою № 028/1-о на підставі наказу №67 від 11.11.2021. Олег Телегань відмовився.

Також, позивача проінформували про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП. /а.с.52/

Наказом в.о. генерального директора Хайлов А. від 09.12.2021 № 252-к/тр ОСОБА_1 , завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. /а.с.24/

Місцевим судом зазначено, що наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153, зі змінами відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 року №2393, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають, зокрема, працівники, зокрема, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади. Вказаний наказ пройшов необхідну процедуру введення його в дію. Вакцинування для працівників з наведеного вище переліку наказу МОЗ № 2153 є обов`язковим, не робити його можуть лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. ОСОБА_1 не надав відповідачу та суду доказів наявності у нього абсолютних протипоказань до щеплення проти COVID-19. Відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував в порядку, передбаченому законом (ст. 46 КЗпП України), відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено нормами законодавства. Право позивача на працю у ДУ «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві».

Відповідачем у встановленому законом порядку було повідомлено позивача про необхідність зробити вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та надати медичну документацію щодо проходження цієї процедури або про наявність абсолютних протипоказань до такої вакцинації. Також позивачу було роз`яснено наслідки ненадання одного з таких документів у вигляді відсторонення від роботи без збереження заробітної плати. Оскільки позивачем один із зазначених документів відповідачу надано не було, відповідачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства видано оскаржуваний наказ №252-к/тр від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 ». Видання вказаного наказу є передбаченим чинним законодавством наслідком свідомого рішення позивача та його дій у виді ненадання роботодавцю документу про вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або про наявність абсолютних протипоказань до такої вакцинації. Обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, однак з огляду на висновки Європейського суду, таке втручання цілком припустиме.

У зв`язку з викладеним суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння,

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерство охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року,

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому, саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим судом, позивач ОСОБА_1 , як працівник Державної установи «Полтавській обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», перебуваючи на посаді завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування, підпадає під перелік працівників передбачених Переліком № 2153.

ОСОБА_1 відмовився від щеплення проти COVID-19 та був відсторонений від роботи наказом № 252-к/тр з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

В зазначеній частині доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Щодо дотримання вимог ст. 8 Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод

Чи переслідувало втручання у право позивача на повагу до приватного життя позивача легітимну мету, що випливає зі змісту пункту 2 статті 8 Конвенції

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

У справі, яка переглядається, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи на посаді завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

В ході апеляційного розгляду справи відповідач не надав жодних доказів на підтвердження факту, що дії роботодавця були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи - меті охорони здоров`я населення, працівників чи самого позивача.

В зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що недотримання вимог ст. 8 Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод було непропорційним заходом втручанням у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

З цих підстав оскаржуваний наказ підлягає визнанню недійсним.

висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення;

Відповідно до п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладені висновки апеляційного суду, наказ про відсторонення позивача без збереження заробітної плати необхідно визнати незаконним.

З огляду на положення ст. ст. 94, 115 КЗпП України та Закону України «Про оплату праці» на користь позивача підлягає стягненню невиплачена заробітна плата за час незаконного відсторонення від роботи.

Позивач прохав стягнути з відповідача на його користь невиплачену заробітну плату за весь час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 09 грудня 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітної плати по день фактичного дефиренційованого розрахунку з урахуванням підвищення зарплат медичних працівників закладів охорони здоров`я з 01.01.2022, відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 2 від 12.01.2022.

Зазначена позовна вимога підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом в.о. генерального директора Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» А. Хайлова № 101/к/тр від 24.03.2022 ОСОБА_4 , завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування, допущено до роботи з 25 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 № 380. (а.с. 165)

Таким чином, період стягнення становитиме з 09.12.2021 по 24.03.2022, що включає в себе 72 робочих дня.

При визначенні розміру середньоденної заробітної плати, необхідної для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, необхідно керуватися положеннями Постанови КМУ від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Середньоденна заробітна плата позивача складає 644,76 грн (а.с. 53), таким чином стягненню за час вимушеного прогулу підлягає 46 422,72 грн за 72 робочих дні.

Доводи ОСОБА_1 про те, що він не був ознайомлений з наказом про допуск його до роботи є безпідставними. З матеріалів справи вбачається, що 24.03.202 року ОСОБА_1 було повідомлено про допуск до роботи, про що складено відповідний акт. (а.с. 167)

Позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі шляхом допуску до роботи на посаді, яку він займав до відсторонення в Державній установі «Полтавській обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», а саме на посаді завідувача відділення епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики неінфекційних захворювань, лікаря з гігієни харчування, - задоволенню не підлягають в зв`язку з відсутністю факту його звільнення з роботи, що не є тотожним тимчасовому відстороненню від роботи та з урахуванням наказу в.о. генерального директора Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» А. Хайлова № 101/к/тр від 24.03.2022 про допуск ОСОБА_1 до роботи.

Щодо розподілу судового збору.

Відповідно до п. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч. 1 ст. 141 ЦПК України).

За подачу позову позивачем сплачено судовий збір у сумі 1 984,80 грн (а.с. 17-18).

Ухвалою апеляційного суду було відстрочено ОСОБА_1 сплату судового збору за подачу апеляційної скарги у сумі 1 488,60 грн до ухвалення апеляційним судом рішення у даній справі.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, з відповідача на користь позивача підлягає відшкодуванню сума судового збору, сплаченого за подачу позову до суду в частині вимог про визнання незаконним та скасування наказу у сумі 992,40 грн.

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги позивача та факт відстрочення апеляційним судом сплати судового збору за подачу апеляційної скарги, з Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» на користь держави підлягає стягненню судовий збір, який підлягав сплаті позивачем апеляційної скарги у сумі 1 488,60 грн.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 3. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382, 383, 384 ЦПК України

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Полтави від 18 квітня 2022 року - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ в.о. генерального директора ДУ «Полтавський ОЦКПХ МОЗ» від 09.12.2021 №252-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 09.12.2021 по 24.03.2022 у сумі 46 422,72 грн з відрахуванням із цієї суми обов`язкових податків та платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» на користь ОСОБА_1 частину судового збору, сплаченого за подачу позову до суду, у сумі 992,40 грн.

Стягнути з Державної установи «Полтавський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» на користь держави судовий збір за подачу апеляційної скарги у сумі 1 488,60 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02 травня 2023 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді Т.В. Одринська

О.О. Панченко