Справа № 503/1324/22
Провадження № 2/503/89/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року Кодимський районний суд Одеської області в складі:

головуючого-судді Вороненка Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Журби С,П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кодима, в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Солонець Тамара Миколаївна та Кодимський відділ державної виконавчої служби у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Позивач подав до суду вище вказану позовну заяву посилаючись на ті обставини, що 22.12.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М. вчинила виконавчий напис зареєстрований в реєстрі № 60448 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» заборгованості в розмірі 8554,43 грн. У виконавчому написі зазначено, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 75642716 від 13.07.2021 року укладеним із ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ». 05.09.2022 року державним виконавцем Кодимського відділу державної виконавчої служби у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Кушніром Сергієм Михайловичем відкрито виконавче провадження № 69776348 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Солонець Тамари Миколаївни № 60448 від 22.12.2021 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» заборгованості за кредитним договором та платою за вчинення виконавчого напису в загальному розмірі 8554,43грн. Однак, позивач вважає згаданий вище виконавчий напис таким, що був вчинений з порушенням принципу безспірності, а сам виконавчий напис було видано за кредитним договором, який не був посвідчений нотаріально. У зв`язку з чим повивач для захисту своїх прав змушений пред`явити відповідний позов шляхом подання позовної заяви, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 60448 від 22.12.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Тамарою Миколаївною про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ « ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» заборгованості в розмірі 8554,43 грн, а також стягнути з відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» понесенні ним судові витрати.

22.11.2022 року ухвалою суду було відкрите провадження у даній справі із проведенням розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін , а також частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів у відповідача, а саме належним чином завірених копій відповідних документів. Одночасно роз`яснено відповідачу і третім особам їх права протягом, відповідно, п`ятнадцяти та десяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати на адресу суду, відповідно, відзив на позов та пояснення, а відповідачу також право подати заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

У встановлений судом строк відповідач та треті особи не скористалися своїми процесуальними правами учасників справи, відповідно, відзив на позовну заяву та пояснення не подали.

19.12.2022 року від представника позивача - адвоката Мазура О.В. на адресу суду надійшло клопотання від 13.12.2022 року, в якому останній просить стягнути з відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на користь позивача судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн.

05.01.2023 року від відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на адресу суду надійшли копії документів, які були витребувані ухвалою суду від 22.11.2022 року, але не завірені належним чином у порядку передбаченому ч.4 і абзацу другого ч.5 ст. 95 ЦПК України та пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики № 55 від 07.04.2003 «ДСТУ 4163-2003», відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

05.01.2022 року від відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на адресу суду надійшло клопотання останнього від 28.12.2022 року Вих № 244 341 про врегулювання спору за участі судді, але до початку розгляду справи по суті до суду не надійшло аналогічного клопотання від позивач та/або його представника, яке б підтверджувало його (їх) згоду на врегулювання спору за участі судді. Тому судом дане клопотання відповідача залишено без задоволення, у зв`язку з відсутністю підстав передбачених ч.1 ст. 201 ЦПК України, а саме згоди на це іншої сторони.

05.01.2022 року від відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на адресу суду надійшла заява останнього від 28.12.2022 року Вих № 244 341 про визнання позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса № 60448 від 22.12.2021 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М. таким, що не підлягає виконанню.

05.01.2022 року від відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на адресу суду надійшло клопотання останнього від 28.12.2022 року Вих № 244 341 про зменшення розміру витрат на правничу допомогу.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Мазур О.В. не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, про дату, час і місце судового засідання були своєчасно повідомлені належним чином у порядку встановленому ч.2, 4-6 ст. 128 та ч.5 ст. 130 ЦПК України шляхом направлення судової повістки на електронну адресу представника позивача - адвоката Мазура О.В. зазначену ним у змісті позовної заяви на виконання вимог пункту 2 ч.3 ст. 175 ЦПК України, про що свідчать відповідні довідки від 27.01.2023 року про доставку електронних листів із судовими повістками для позивача та його представника. При цьому, раніше, а саме 19.12.2022 року на адресу суду від представника позивача - адвоката Мазура О.В. надійшла заява від 13.12.2022 року про розгляд справи за його відсутності і відсутності позивача, в якій також зазначив, що підтримує позовні вимоги в повному обсязі, а також просить задовольнити клопотання про стягнення судових витрат на правничу допомогу. Згідно ч.3 ст. 211 ЦПК України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача - ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час і місце судового засідання відповідач був своєчасно повідомлений належним чином у відповідності до вимог ч.2, 4-5, 8 п.1 ст. 128 ЦПК України, що підтверджує повідомлення № 332 про вручення 08.02.2023 року рекомендованого поштового відправлення № 623 із судовою повісткою про виклик.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М. в судове засідання не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила, про дату, час і місце судового засідання була своєчасно повідомлена належним чином у відповідності до вимог ч.2, 4-5, 8 ст. 128 ЦПК України, про що свідчать рекомендовані поштові відправлення № 640 із судовою повісткою про виклик та № 428 із копією ухвали про відкриття провадження, позовною заявою і доданими до неї документами, які були надіслані судом на адресу приватного нотаріуса зазначену у Єдиному реєстрі нотаріусів та є відмінною від тієї адреси, що була зазначена представником позивача у змісті позовної заяви.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Кодимський ВДВС у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час і місце судового засідання орган ДВС був своєчасно повідомлений належним чином у відповідності до вимог ч.2, 4-6 ст. 128 та ч.5 ст. 130 ЦПК України, про що свідчить відповідна розписка представника відділу від 04.02.2023 року. При цьому, орган ДВС подав до суду заяви від 21.02.2023 року № 21.19-1511 про розгляд справи без участі представника відділу.

Оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явились, враховуючи положення ч.2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши дійсні обставини справи, перевіривши їх доказами, суд приходить до наступного.

22.12.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Солонець Тамара Миколаївна вчинила виконавчий напис № 60448 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» заборгованості в розмірі 8554,43 грн, з яких: 2540 грн заборгованість за тілом кредиту; 5964,43 грн заборгованість за нарахованими процентами, а 50 грн плата за вчинення виконавчого напису. У виконавчому написі зазначено, що ОСОБА_1 є боржником за Кредитним договором № 75642716 від 13.07.2021 року укладеним із ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ», що підтверджується копією відповідного виконавчого напису.

05.09.2022 року державним виконавцем Кодимського відділу державної виконавчої служби у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Кушніром С.М. відкрито виконавче провадження № 69776348 на підставі вище вказаного виконавчого напису № 60448, виданого 22.12.2021 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» заборгованості в розмірі 8554,43 грн, про що свідчить копія відповідної постанови про відкриття виконавчого провадження.

05.09.2022 року державним виконавцем Кодимського відділу державної виконавчої служби у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Кушніром С.М., в межах виконавчого провадження № 69776348, винесено постанову про арешт коштів боржника ОСОБА_1 зі зверненням стягнення на кошти на рахунках останнього, про що свідчить зміст інформації про відповідне виконавче провадження сформованої 05.11.2022 року.

Водночас із цим копії документів, які були надані суду відповідачем ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на виконання ухвали суду від 22.11.2022 року про їх витребування, а саме: договору позики № 75642716 від 13.07.2021 року; договору факторингу № 2112 від 21.12.2021 року з додатками до нього, суд не приймає оскільки копії цих документів, як зазначалось вище, не були завірені належним чином.

Нормативно-правове застосування:

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

В свою чергу ст. 87 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № 3425-XII (надалі за текстом - Закон) передбачає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону (в редакції чинній на час вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі за текстом - Порядок).

Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Висновки суду

- щодо безспірності заборгованості про яку йдеться у оспорюваному виконавчому написі:

Згідно підпунктів 3.2. і 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до підпункту 5.1. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку, виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

При цьому, згідно підпунктів 6.1. і 6.2. пункту 6 глави 16 розділу ІІ Порядку, за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Відповідно до підпунктів 7.1. і 7.3. пункту 7 глави 16 розділу ІІ Порядку, у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Згідно із пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом вищевказаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц та у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 і від 09 вересня 2020 року у справі № 202/2506/17-ц з подібних правовідносин.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) та застосований Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 202/2506/17-ц (провадження № 61-35277св18).

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).

Положеннями частин 1-3 статті 13 ЦПК України також передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Положенням ч.2 і 3 ст. 83 ЦПК України встановлено процесуальні обов`язки позивача подати докази разом з поданням позовної заяви, а відповідача, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Крім того, пункт 4 ч.2 ст. 43 ЦПК України передбачає обов`язок учасників справи подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження надіслання і отримання позивачем ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень зобов`язання, у зв`язку з чим останній був позбавлений можливості оспорити вимогу кредитора або ж виконати її, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Однак, станом на день ухвалення рішення на адресу суду від ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» та зазначеного приватного нотаріуса, які згідно ч.1 ст. 42 ЦПК України є учасниками справи - відповідачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не надійшло витребуваних документів.

При цьому, у змісті клопотання ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» від 28.12.2022 року про долучення документів відповідачем відзначено, що оригінал підтвердження відправлення ОСОБА_1 письмової вимоги (повідомлення) про існування грошової заборгованості був наданий приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М. для формування нотаріальної справи, а його копія в матеріалах кредитної справи не зберігається.

В свою чергу приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М., від якої судом також було витребувано копії документів ухвалою суду від 22.11.2022 року, зокрема тих, які були подані їй ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» для вчинення виконавчого напису, але приватним нотаріусом згадана ухвала суду не була виконана у відповідній частині, оскільки рекомендоване поштове відправлення № 793, повернуто до суду поштою не врученим.

Таким чином відсутні докази надіслання ОСОБА_1 письмової вимоги (повідомлення) про існування грошової заборгованості, хоча у випадку більш належного ведення діловодства та обачності у ТОВ « ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» принаймні мала б залишитись копія відповідної письмової вимоги (повідомлення).

Згідно ч.10 ст. 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

У зв`язку з чим та враховуючи, що витребувані докази не подані відповідачем, то суд вважає за можливе визнати ті обставини, для з`ясування якої випробовувалися докази, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом без дотримання вимог, передбачених ст. 88 Закону, глави 16 розділу ІІ Порядку та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

- щодо нотаріального посвідчення кредитного договору, як підстави для видання виконавчого напису:

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Установлені судом обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 21 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Відповідачем ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» та третьою особою - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М. суду не було надано доказів того, що кредитний договір (договір позики) № 756427 від 13.07.2021 року укладений з ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» був посвідчений нотаріально. При цьому, зміст як виконавчого напису так і навіть самої не завіреної належним чином копії договору позики № 756427 від 13.07.2021 року підписаного сторонами з використанням електронних цифрових підписів не вказує на зазначене.

Укладений між фінансовою установою та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічні висновки застосовані Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду в своїх постановах від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) і від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» («Рrоnіnа V. Ukrаіnе») від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Ураховуючи зазначене, а також те, що відповідачем не було надано суду жодних доказів на спростування обставин зазначених позивачем в своєму позові, то суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають повному задоволенню.

- щодо судових витрат у вигляді

судового збору:

Відповідно до частини першої статті 142 ЦПК України, у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем при поданні до суду позовної зави був сплачений судовий збір у розмірі 992,40 грн, що підтверджується квитанціє ю до платіжної інструкції на переказ готівки Акціонерного банку «Південний» від 07.11.2022 року № ПН1299 в розмірі 992,40 грн, за подання до суду позовної заяви.

Таким чином 50 відсотків судового збору, які складають 496,20 грн, підлягають поверненню позивачу на підставі ч.1 ст. 142 ЦПК України, у зв`язку з визнанням позову відповідачем до початку розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.2 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір сплачений останнім за подання позовної заяви до суду.

Ураховуючи визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті, стягненню з нього на користь позивача підлягає 50 відсотків судового збору сплаченого позивачем за подання до суду позовної заяви, що складає 496,20 грн.

витрат професійну правничу допомогу:

Стосовно витрат, пов`язаних з розглядом справи, - на професійну правничу допомогу, судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до пункту 4.2 договору про надання правової (правничої) допомоги, укладеного 15.09.2022 року між позивачем ОСОБА_1 та адвокатом Мазуром О.В., акту виконаних робіт та наданих послуг від 13.12.2022 року та фіскального чеку від 15.09.2022 року, згідно яких вартість, наданих юридичних послуг становить 5000,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

В свою чергу пунктом 1 ч.3 ст. 133 ЦПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.1-2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, згідно абзаців 1 і 2 ч.8 ст. 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц (провадження № 61-15441св19).

Згідно з частинами першою та третьою статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі.

До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

При цьому договір про надання правової допомоги повинен містити детальний опис правових послуг, що надаються, та їх вартість, порядок обчислення гонорару адвоката (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076-VI, договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно з частинами першою та третьою статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі.

До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

При цьому договір про надання правової допомоги повинен містити детальний опис правових послуг, що надаються, та їх вартість, порядок обчислення гонорару адвоката (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо.

Аналогічний висновок зазначений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 09 червня 2020 року справа № 466/9758/16-ц (провадження № 61-39474св18).

Матеріалами справи підтверджується факт отримання позивачем послуг адвоката та понесення ним витрат в суді першої інстанції, а саме представником позивача - адвокатом Мазуром О.В. складені та підписані наступні документи: адвокатські запити, заяви про витребування доказів, заява про забезпечення позову, позовна заява з додатками, всі копії документів оригінали яких наявні у позивача завірені його представником - адвокатом Мазуром О.В. з дотриманням положень частини 4 статті 95 ЦПК України.

Ураховуючи зазначене вище складність справи, обсягу виконаних адвокатом робіт, часу, витраченого адвокатом на виконання таких робіт, ціну позову, принципи розумності та справедливості, а також те, що позовні вимоги було задоволено повністю, зазначенні судові витрати підтвердженні належними та допустимими доказами, то суд приходить до висновку, що заявлена до відшкодування сума судових витрат є співмірною зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді, починаючи з 15.09.2022 року, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, а тому наявні підстави для стягнення з відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на користь позивача ОСОБА_1 витрат понесених останнім на професійну правничу допомогу.

В свою чергу суд не вважає обґрунтованим клопотання відповідача від 28.12.2022 року Вих № 244 341 про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, у відповідності на положення ч.4 ст. 137 та пункту 2 ч.3 ст. 141 ЦПК України, так як сама дана справа не є складною і відноситься до категорії малозначних справ, з огляду на наступне.

Хоча справа дійсно є не складною і відноситься до категорії малозначних справ, протевитрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн суд не може визначити необґрунтовано надмірними і непропорційними предмету спору, оскільки:

- відповідачем ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» не було здійснено повідомлення позивача ОСОБА_1 про наявність до нього фінансової вимоги ні до звернення до приватного нотаріуса щодо вчинення відповідного виконавчого напису, а ні після отримання останнього, але до пред`явлення його для виконання до органу ДВС, внаслідок чого позивач ОСОБА_1 довідався про згадану вимогу вже коли для нього настали негативні наслідки пов`язані із відкриттям 05.09.2022 року виконавчого провадження № 69776348 і накладення в його межах арешту коштів ОСОБА_1 зі зверненням стягнення на кошти на його рахунках, що в свою чергу вимагало від позивача ОСОБА_1 вжиття невідкладних пов`язаних з пошуком і зверненням до адвоката для надання йому правничої допомоги з метою захисту своїх прав та інтересів. При цьому суд відзначає, що за умов попереднього повідомлення відповідачем ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» позивача ОСОБА_1 про наявність до нього фінансової вимоги принаймні до пред`явлення виконавчого напису нотаріуса для виконання до органу ДВС, то існувала можливість вирішення спору між сторонами в позасудовому порядку;

- для досягнення припинення негативних наслідків для свого клієнта - позивача ОСОБА_1 адвокат Мазуром О.В., не зважаючи на саму нескладність справи і суми пред`явленої до стягнення в розмірі 8554,43 грн, яку не можна визначити значною, але мав протягом короткого періоду часу після укладення договору - 15.09.2022 року вчинити дії з метою підготовки до подання позову, а саме вже 21.09.2022 року були зроблені адвокатські запити № 54/22 і № 55/22, які 22.09.2022 року були відправлені поштою, а 07.11.2022 року складено позовну заяву та заяву про забезпечення позову і в цей же день їх відправлено поштою до суду. Таким чином складність справи і розмір стягнення у даному випадку є непорівняними із обсягом самих дій, які необхідно вчинити для відновлення прав і інтересів свого клієнта, оскільки вчинення таких дій потрібне незалежно від розміру стягнення;

- витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн були понесенні позивачем ОСОБА_1 реально, оскільки сплачені ним адвокату Мазуру О.В. в день укладення між ними договору, що підтверджує відповідний фіскальний чек. Таким чином згадана сума, у відповідності до положень пункту 1 ч.2 ст. 137 ЦПК України, вже сплачена позивачем, а не підлягає сплаті після вирішення справи.

- щодо заходів забезпечення позову:

Згідно ч.7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

У зв`язку з чим суд вважає необхідним продовжити дію заходів забезпечення позову вжитих ухвалою суду від 18.11.2022 року на строк протягом дев`яноста днів з дня набрання даним рішенням законної сили після спливу якого вони вважаються скасованими.

Керуючись ст. 258, 259, 264, 265 ЦПК України, суд

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 ; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ»; код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 35017877, адреса місцезнаходження: адреса зареєстрованого місцезнаходження: 08200, Київська область, м. Ірпінь, вул. Стельмаха, буд. 9А, офіс 203, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Солонець Тамара Миколаївна; адреса зареєстрованого місцезнаходження зазначена в заявах сторін: АДРЕСА_2 ; адреса зареєстрованого місцезнаходження: АДРЕСА_3 , про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 60448, вчинений 22.12.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Тамарою Миколаївноюпро стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» суми в розмірі 8554,43 грн, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді витрат, пов`язаних з розглядом справи, - на професійну правничу допомогу в сумі 5000 (п`ять тисяч) грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді 50 відсотків судового збору, сплаченого останнім при поданні позову, в сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн 20 коп.

Повернути ОСОБА_1 з державного бюджету 50 відсотків сплаченого ним судового збору за квитанцією до платіжної інструкції на переказ готівки Акціонерного банку «Південний» від 07.11.2022 року № ПН1299, в розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн 20 коп.

Продовжити дію заходів забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 69776348 відкритому 05.09.2022 року, вжитих ухвалою суду від 18.11.2022 року, на строк протягом дев`яноста днів з дня набрання даним рішенням законної сили після спливу якого вони вважаються скасованими.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Д.В. Вороненко