Номер провадження: 22-ц/813/1721/23
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

16.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Князюка О. В.,

суддів: Таварткіладзе О.М., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря Власенко С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника АТ "Одесагаз" про призначення судової експертизи лічильника газу у справі за апеляційною скаргою АТ "Одесагаз" на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ІІ ОПИСОВА ЧАСТИНА:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступні обставини. Так ОСОБА_1 , згідно довідки «про присвоєння особового рахунку та встановлення обладнання» № 04730 від 09.02.2015 року та Акту прийому зовнішнього газопостачання від 25.02.2015 р. є споживачем природного газу, якому 18.02.2015 р. відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 та встановлено за адресою: АДРЕСА_1 , лічильник типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500.

24.05.2019 року представниками Оператора ГРМ АТ «Одесагаз» Ніколаєвим В.Н. та ОСОБА_2 було здійснено контрольний огляд лічильника газу типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500 у будинку позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме підозра несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що був складений акт про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року, який позивачем в зв`язку з непогодженням щодо встановлених актом обставинам, позивачем підписаний не був.

В подальшому, 11.07.2019 р. співробітником АТ «Одесагаз» ОСОБА_3 демонтовано побутовий лічильник газу, який був направлений на експертизу згідно протоколу № 3162 від 11.07.2019 року щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. 24.07.2019 р. комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" у складі комісії з 3-х членів, двох з них представників відповідача та представника метрологічної лабораторії за відсутністю позивача, було проведено експертизу лічильника газу Elster BK-G4T заводський номер №7935500, якою було встановлено порушення цілісності пломби та повірочного тавра ЗВТ на газовому лічильнику Elster BKG-4T заводський номер №7935500.

Так комісія дійшла наступних висновків: лічильник газу: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Заводська пломба на лічильнику представленому на експертизу не відповідає заводській пломбі зафіксованої під час складання акту про порушення. Лічильник газу типу Elster BKG-4T заводський номер №7935500 визнано не придатним для подальшої експлуатації.

За наслідками експертизи складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 420 від 24.07.2019 р., який було підписано трьома членами комісії.

30.08.2019 року на підставі акту про порушення № 157 від 24.05.2019 року та акту експертизи ЗВТ та пломб № 420 від 24.07.2019 р., комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" було прийнято рішення комісії № 646/2аб від 30.08.2019 р., згідно якого комісія дійшла висновку з приводу того, що споживач ОСОБА_1 здійснив порушення, передбачене п.п. 3 п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

За дане порушення здійснено розрахунок за граничними об`ємами споживання природного газу населенням та складено Акт-розрахунок за № 157 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 88728,58 грн.

З даним рішенням комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" позивач не погоджується в повному обсязі, крім того, вважає, що дії співробітників АТ «Одесагаз»» в процесі проведення перевірки були неправомірними, перевірка проводилася з багатьма порушеннями законодавства та її результати, викладені в акті про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 р. не відповідають дійсності, фото фіксації, на яку є посилання в протоколі про порушення побутовим споживачем наразі не існує, експертиза ЗВТ та пломб також була виконана з численними порушеннями діючого законодавства, комісія дійшла висновку щодо порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ ґрунтуючись на неналежних доказах та на припущеннях нічим не обґрунтовуючи, що в подальшому призвело до прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" необґрунтованого та незаконного рішення, в зв`язку з чим позивач змушений звернутися до суду з позовом про визнання дій співробітників АТ «Одесагаз» неправомірними та скасування рішення комісії УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" № 646/2аб від 30.08.2019 р. з наступних підстав.

Пунктом 4 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494 передбачено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акту про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року позивачем підписаний не був та відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення відео зйомкою не підтверджується. Крім того будь-якою незаінтересованою особою (представником власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) акт про порушення також підписаний не був.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Вищевказана вимога законодавства співробітниками АТ «Одесагаз» також виконана не була. Тому позивач вважає, що є наявність ознак недійсності акту про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року, який був підставою для прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" оскаржуваного рішення.

11.07.2019 представником Оператора ГРМ Вітвіцьким Є.Ю. складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу вищевказаний побутовий лічильник газу.

Згідно акту № 420 експертизи лічильника газу від 24.07.2019 року комісією АТ "Одесагаз" з проведення експертизи ЗВТ та пломб встановлено наступне:

1. Відповідність місць фактичного розташування пломб місцям зазначеним у протоколі: Відповідають.

2. Цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі: Цілісність не порушено.

3. Цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ: Цілісність порушено.

4. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ: Цілісність не порушено.

5. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ: Цілісність не порушено.

6. Наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: Не виявлено.

7. Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації: Відповідає.

8. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення, та контрольної суми паспорту на ЗВТ, та/або опису типу на цей тип ЗВТ: Не застосовується.

9. Відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо: Відомості про повірку не надано.

Висновки комісії: порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ. Заводська пломба на лічильнику представленому на експертизу не відповідає заводській пломбі зафіксованої під час складання акту про порушення. Лічильник газу типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500 визнано не придатним до подальшої експлуатації.

Позивач вважає, що вищезазначена експертиза проведена з порушеннями та висновки експертизи не обґрунтовані, тому як експертизу проводила комісія у складі представника юридичної служби, служби економічної безпеки та представника метрологічної лабораторії, що не відповідає вимогам п. 3 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем в якій зазначено, що експертизу ЗВТ та або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у дедалі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. На порушення вищевказаного пункту Кодексу в складі комісії присутні тільки два співробітники відповідача та представник метрологічної лабораторії, а також відсутній жодний член зі складу інженерно-технічного персоналу, який мав би спеціальні знання в області технічної конструкції та складових характеристик ЗВТ та його пломбування. Експертиза проведена з порушенням строків.

За оскаржуваним рішенням комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" № 646/2аб від 30.08.2019 року, комісією встановлено порушення у виді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - без зазначення, в чому саме полягає таке порушення.

14.11.2019 року позивач звертався з заявою № 14990к до АТ «Одесагаз» в якій просив рішення комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" № 646/2аб від 30.08.2019 р. переглянути, посилаючись на те, що пломбування газового лічильника не порушував, платежі за спожитий природний газ платив справно, жодного належного та допустимого доказу здійснення ним правопорушення, передбаченого п.п. 3 п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у відповідача немає. Проте, у своїй відповіді АТ «Одесагаз» № 6120/21 від 25.11.2019 р. на вищевказану заяву зазначило, що вагомих підстав для перегляду рішення комісії з розгляду актів про порушення немає. При цьому, дане рішення було прийнято начальником УЕГГ м. Одеси М.Д. Хмарним навіть без детального ознайомлення з матеріалами, які стали підставою для його прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ «Одесагаз», про що свідчить той факт, що в даній відповіді було зазначено що експертизу начебто не було проведено у зв`язку з тим, що пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною, тобто ОСОБА_1 , на експертизу, що стало підставою для підтвердження факту здійснення позивачем правопорушення. Викладене у вищевказаній відповіді взагалі не відповідає дійсності, оскільки лічильник газу був доставлений на експертизу співробітником АТ «Одесагаз», та експертизу було проведено, що підтверджується вищевказаними протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та акту експертизи ЗВТ та пломб.

Невідповідність пломби ЗВТ заводській не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме наслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Не погоджуючись з вищезазначеною експертизою на підставі заяви позивача ОСОБА_1 , експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз проведено експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, який був доставлений експерту в сейф-пакеті додатково опломбованому двома полімерними контрольними пломбами з реквізитами: «АТ «Одесагаз» експертиза 2, «АТ «Одесагаз» експертиза 2». До поверхні пакету прикріплена паперова бірка з рукописними записами наступного змісту: « АДРЕСА_2 ». Цілісність упаковки не порушено.

За результатами дослідження вищевказаного газового лічильника експертом складено висновок експертного дослідження № 19-6471 від 31.10.2019 р., згідно якого експерт дійшов висновку, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, не знімалася і повторно не встановлювалася. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає.

Також, позивач зазначає, що ані актом про порушення № 157 від 24.05.2019 року, ані протоколом № 3162 від 11.07.2019 року про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, ані актом № 420 експертизи ЗВТ та пломб від 24.07.2019 р. - не встановлено порушення пломби, яка була встановлена представником відповідача на ЗВТ при його монтажі.

Єдиною підставою для нарахування штрафних санкцій позивачу було те, що відповідачем встановлено порушення цілісності заводського тавра. При цьому жодний документ, складений працівниками відповідача (акти, протоколи, інші документи) - не містить детального опису в чому саме полягає "порушення цілісності та місцезнаходження пломб" та "порушення цілісності заводського та повірочного тавра", але як наслідок кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Враховуючи вищевикладене позивач просив позовні вимоги задовольнити та ухвалити рішення яким визнати дії співробітників АТ« Одесагаз» неправомірними та скасувати рішення комісії УЕГГ м. Одеси АТ « Одесагаз» № 646/2аб від 30.08.2019 року та стягнути з відповідача судові витрати у розмірі 7408, 80 грн.

Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано неправомірним та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» з розгляду актів про порушення, яким затверджено Акт про порушення № 157 від 24.05.2019 р., складений за наслідками перевірки приладу обліку - лічильника типу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, розташованого в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить споживачу ОСОБА_1 та акт-розрахунок № 157 від 30.08.2019 р. про нарахування вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу на суму 88 728, 58 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Одесагаз» ( , м. Одеса, вул. Одарія, 1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНКОПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судові витрати, які складаються з : вартості послуг на професійну правничу допомогу, згідно договору № 311/19 від 09.12.2019 р., що складає 2800 грн.; сплачений рахунок від 21.10.2019 року № 19-6471/45 за проведення експертного дослідження в розмірі 3 768,00 грн.; сплачений судовий збір у розмірі 840, 80 грн., а всього стягнути суму у розмірі у розмірі 7408 гривень 80 копійок.

Ухвалою Суворовського районного суду від 19.07.2021 року у задоволенні заяви АТ "Одесагаз" про перегляд заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Не погодившись з вищевказаним рішенням суду 25 серпня 2021 року АТ "Одесагаз" подано апеляційну скаргу на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеса від 03.03.2021 року., відповідно до якої апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, про відмову у задоволенні позовних вимог.

Разом з апеляційною скаргою представником АТ «Одесагаз» було подано клопотання про призначення судової експертизи лічильника газу та поставити судовому експерту питання наступним чином:

1.Чи наявні ознаки впливу на механізм лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1 термічного характеру та чи можливі ознаки заміни деталей механізму кустарним способом, що впливають на правильність відліку газу?

2.Чи наявне несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1 здійснене шляхом прихованих заходів, чи є пошкодження деталей та механізму сторонніми предметами і чи наявні сторонні предмети?

3.Чи має матеріал шестерень, валів, мембран відлікових механізмів лічильника Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1 спільну родову (групову) належність?

4.Чи складові конструкції лічильних механізмів лічильника Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, а саме: кількість валів, зубчастих шестерень, їх крок та кількість зубів, впливають на викривлення даних обліку природнього газу лічильника Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1 ?

Проведення судової експертизи доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України .

Сторони до судового засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлялись, причини неявки суду не повідомили.

ІІІ МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА:

Вирішуючи питання про доцільність і необхідність заявленого клопотання про призначення судової експертизи лічильника газу, суд дійшов наступних висновків.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності (ст. 103 ч.1 ЦПК України).

Призначення експертизи судом є обов`язковим у разі подачі клопотання про призначення експертизи обома сторонами. Призначення експертизи судом є обов`язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити психічний стан особи (ст. 105 ч.1 п.2 ЦПК України).

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду (ст. 106 ч.ч.1,2,6 ЦПК України).

За загальним правилом експертиза призначається коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи та поданих доказів, при цьому особа, яка заявляє клопотання про призначення експертизи, повинна обґрунтувати та довести необхідність її призначення.

Також, за змістом положень ст. 110 ЦПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими положеннями ст. 89 цього Кодексу.

Матеріали справи містять висновок експертного дослідження № 19-6471 від 31.10.2019 р.,, складеного відповідно до вимог Положення Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті №619 від 27 грудня 2005 року, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 січня 2006 року за №53/11927, згідно якого експерт дійшов висновку, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, не знімалася і повторно не встановлювалася. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає.

Представником відповідача не наведено належного обґрунтування щодо наявності підстав, об`єктивної необхідності для призначення експертизи.

Розумність тривалості провадження має бути оцінена у світлі обставин справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади та важливість предмета спору для заявника (див., серед інших, рішення у справі «Фрідлендер проти Франції» (Frydlender v. France)

Крім цього, в силу ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, клопотання про призначення у справі судової експертизи лічильника газу задоволенню не підлягає.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

При вищевикладених обставинах, керуючись ст. ст. 367, 381 ч. 2 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання представника АТ "Одесагаз" про призначення судової експертизи лічильника газу - залишити без задоволення.

Ухвала окремому оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: О. В. Князюк

Судді: О. М. Таварткіладзе

С.О. Погорєлова