Провадження № 2/369/2302/23
РІШЕННЯ

Іменем України

03.05.2023 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі:

головуючої судді Пінкевич Н.С.

секретаря Соловюк В.І.

за участі

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» про захист прав споживачів, визнання незаконним дій та зобов`язання вчинити дії та за зустрічним позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз», до ОСОБА_3 про стягнення коштів,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2022 року позивач звернувся до суду з даним позовом. Свої вимоги мотивував тим, що відповідач забезпечує природним газом населення ряду населених пунктів, розміщених на території Київської області у тому числі і розміщених на території нині Бучанського (раніш Києво-Святошинського) району для побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення житлових приміщень.

З 09 квітня 2013 року та на дату подання до суду позову вона, як споживач газу, не отримувала на свою поштову адресу від Відповідача заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу з персоніфікованими даними споживача та його об`єкта. Відсутній будь-який договір, який би вона сама підписувала з відповідачем. Але дійсно лічильник газу в її домоволодінні фактично підключений до ГРМ та вона систематично сплачувала за спожитий нею газ на розрахунковий рахунок відповідача.

08 грудня 2021 року представниками відповідача під час виконання планової повірки лічильників газу було виявлено порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки та складено акт про порушення №4507 від 08 грудня 2021 року, який нею не підписувався та вона не надавала жодних повноважень на представлення її інтересів. Відповідач не повідомляв її про проведення експертизи. Куди і хто забрав її лічильник та де він перебував до проведеної експертизи їй не відомо. Тому висновки експерта не можуть прийматись до уваги, хоча погоджується з вимогою відповідача сплатити за проведену експертизу у відповідності до Кодексу ГРС. На засіданні комісії був розглянутий акт та прийнято рішення про відшкодування збитків за півроку в розмірі 285 008,45 грн. Поданий розрахунок збитків не обґрунтований, вказана лише загальна формула.

Просила суд зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» негайно припинити дії, які порушують права ОСОБА_3 як побутового споживача за договором газопостачання, а саме зобов`язання АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» припинити виставляння рахунків побутовому споживачу ОСОБА_3 на оплату послуг постачання природного газу в розмірі 285 008,45 грн., скасувати рішення; зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» відновлення виставляння рахунків на оплату послуг постачання природного газу, використаний споживачем як побутовим споживачем за фактичними показами лічильника газу.

03 січня 2023 року до суду надійшли відзив на позов зустрічна позовна заява АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз». Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 січня 2023 року зустрічний позов об`єднано в одне провадження разом з первісним.

Свої вимоги мотивував тим, що ОСОБА_3 є власником домоволодіння по АДРЕСА_1 . 08 грудня 2021 року працівниками було виявлено порушення під час обстеження лічильника: несанкціоноване втручання в роботу лічильника (тріщина на пломбі заводу-виробника), та складено акт про порушення. На об`єкті був встановлений лічильник з обмінного фонду, а вилучений направлений на експертизу. Враховуючи виявлене порушення, висновки експерта, який встановив втручання, було прийнято рішення про порушення та розраховані збитки за півроку в розмірі 285 008,45 грн., які мають бути стягнуті з відповідача в судовому порядку. Крім того, оскільки за висновком експерта виявлено втручання, то витрати по такій експертизі в розмірі 8 355,70 грн. мають бути покладені на споживача ОСОБА_3 . Вважають, що вся процедура виявлення порушення, проведення експертизи, розгляд акту про порушення, рішення комісії проведені з судовим дотриманням вимог чинного законодавства. Оскільки у добровільному порядку ОСОБА_3 кошти не сплачує, тому вважають своє право порушеним. Також вказали, що позовні вимоги ОСОБА_3 не підлягають до задоволення через неправильно обраний спосіб захисту.

Просили суд:

стягнути з ОСОБА_3 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» вартість не облікованих об`ємів природного газу за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ в розмірі 285 008,45 грн.; витрати, пов`язані з проведенням експертизи лічильника газу в розмірі 8 355,70 грн.; витрати по сплаті судового збору

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, посилаючись на незаконне рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом №9968 від 20 вересня 2022 р., та відповідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 20 вересня 2021 р. про стягнення з побутового споживача ОСОБА_3 вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, що становить 8859,51 м3 на суму 285 008,45 грн. При цьому визнав позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення витрат за проведену експертизу. Просив позов задоволити та відмовити у задоволенні зустрічного позову, про стягнення коштів, враховуючи визнані вимоги,.

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечував, підтримав вимоги за зустрічним позовом, який просив задоволити. У поданому позові ОСОБА_3 просив відмовити, враховуючи подані відзив та зустрічний позов.

У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь в розгляді справи, повно та всебічно дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги та зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню частково за наведених нижче підстав.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 №2 передбачено, що відповідно до статей 55, 124 Конституції України та статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може, зокрема, бути припинення дії, яка порушує право.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

При розгляді справи судом встановлено, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», яке до 05.06.2019 мало найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», є оператором газорозподільної системи, що на підставі ліцензії АГ № 507469 від 01.09.2015 здійснює господарську діяльність з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до п. 2. глави 2 розділу I Кодексу ГРС, оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.

Відповідач забезпечує природним газом населення м. Васильків та Васильківського району для побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення житлових приміщень.

АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», як Оператором ГРМ, надаються ОСОБА_3 послуги з розподілу природного газу за адресою побутового споживання природного газу: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_3 є власником домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно п. 5 гл. 5 розділу III Кодексу ГРС для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам Оператора ГРМ за ix службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, в тому числі i для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.

08 грудня 2021 року представниками відповідача у абонента газопостачання ОСОБА_3 виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме: «тріщина на пломбі заводу виробника». При цьому в акті вказано, що він складений у присутності споживача ОСОБА_4 . Фото, відео фіксація не проводилась.

Матеріали справи не містять доказів того, що власник домоволодіння надав будь-які повноваження ОСОБА_4 на представлення її інтересів при розгляді справи. Також ці розбіжності не усунуті відповідачем при розгляді справи.

Відповідно до п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (п. 2 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно з п. 5 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Факт фіксації виявленого порушення підтверджується Актом про порушення №4507 від 08 грудня 2021 року, що був підписаний ОСОБА_3 , хоча акт в її присутності не складався, відсутня адреса домоволодіння, чим недотримано вимоги Кодексу ГРС відносно належного оформлення такого акту, оскільки відсутні відомості про особу, яка була присутня та його підписала, довіреність на представлення інтересів споживача.

Кодексом ГРС дії споживача кваліфікувалися як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Відповідно до акту № від 08 грудня 2021 року у будинку споживачу було демонтовано лічильник газу МКМ типу G-6 зав.№273375 для проведення експертизи.

08 грудня 2021 року представниками Києво-Святошинського відділення АТ «Київоблгаз» складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу лічильник газу марки. У даному акті є підпис ОСОБА_3 . Але даний акт не містить дату проведення експертизи. На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що споживача не повідомлено належним чином про час проведення експертизи, будь-яких доказів відповідача не долучив ні до відзиву, ні до зустрічного позову. Посилання відповідача на те, що акті демонтажу вказано «експертизу проводити без абонента», суд до уваги не приймає, оскільки біля цього застереження не стоїть підпис позивача, який не визнав даної обставини. Крім того, таке застереження не позбавляє відповідача обов`язку повідомити про дату та час проведення такої експертизи.

Актом 2882е експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року, складеного комісією для проведення експертизи лічильників газу за результатами експертизи лічильника газу встановлено, що: «пломба-заглушка пошкоджена по малому діаметру (сколи, придавленості, зрізаний фрагмент пломби встановлений пластилін), фіксатори на заглушці мають придавленості та подряпини. Лічильник функціонує, стопор зворотнього ходу спрацьовує. Пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування по малому діаметру (сколи, придавленості). Пошкоджений шліц гвинта кріплення облікового механізму. У шахті кріплення відлікового механізму присутній пластилін. Пошкоджений 7 та 8 цифрові ролики діаметрально (численні подряпини, придавленості). Пошкоджений 6-й цифровий ролик та цифрах 2 та 3. В середині лічильника рідина, схожа на оливу, повірка лічильника неможлива. Відліковий механізм виймайся та корегувався. Забруднений корпус лічильника». Висновки комісії: виявлено втручання.

До зустрічного позову додані фото, як вказав відповідач, що є додатком до проведеної експертизи. Разом з тим, у висновку експерта не вказувалось чи проводилась фото-, відео-зйомка, не вказано жодного додатку до висновку як фото.

10 грудня 2021 року складено технічний акт 2882 (260), за яким лічильник не може бути відремонтований в умовах лабораторії: зовнішній вигляд ЛГ не відповідає вимогам п.6.4.1. Р50-071-98.

20 вересня 2022 року на засіданні комісії АТ «Київоблгаз» прийнято рішення, оформлене протоколом №9968, про задоволення акту про порушення №4507 від 08 грудня 2021 року та нарахувати збитки.

Збитки визначені окремо та наведені у розрахунку донарахованого об`єму природного газу та акті-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 08 червня 2021 року по 08 грудня 2021 року в розмірі 285 000 грн. у зв`язку з встановленням факту втручання в роботу ЗВТ.

Згідно акту здачі-приймання робіт без № від 20 вересня 2022 року відшкодування вартості експертизи при втручанні, вартість експертизи становить 8 355,70 грн. та позивачу виставлено відповідно рахунок до сплати.

Відповідно до п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

20 вересня 2022 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, яка вирішила прийняти рішення про задоволення акту про порушення вимог Кодексу та провести нарахування не облікованих об`ємів природного газу за період від 08 червня 2021 року по 08 грудня 2021 року .

Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу XI Кодексу у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період від дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

За пп.37. п.4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року в справі №914/2384/17.

КГС встановлено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

У поданому висновку експерта не відображені всі вищевказані пункти.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений: Оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться; споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Акт експертизи реєструється у журналі реєстрації актів експертизи Оператора ГРМ. Журнал повинен бути прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ.

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», вимоги, викладені у пунктах 3 - 5, 7 та 8 цієї глави, не застосовуються, а експертиза ЗВТ та/або пломби проводиться в установленому законодавством порядку суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу» та які мають відповідну кваліфікацію.

При цьому витрати, пов`язані з проведенням такої експертизи, мають бути компенсовані їх ініціатором, а якщо за результатами експертизи ЗВТ та/або пломби буде підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, витрати, пов`язані з проведенням такої експертизи, та інші витрати, передбачені пунктом 8 глави 9 цього розділу Кодексу, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408.

Відповідно до висновків експертизи проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка доказів - завершальний етап процесу доказування. Вона полягає в перевірці судом доброякісності засобів доказування, що має на меті визначити їх доказову силу.

Як вбачається з матеріалів справи, у поданому висновку експерта не відображені всі вищевказані пункти, враховуючи, що споживач був відсутній при проведенні експертизи. Також в Акті експертизи лічильника № 2882е (260) взагалі не наведено доказів про викривлення показників даного газового лічильника. Комісія, що проводила експертизу, лише констатувала, що виявлені ознаки втручання у роботу лічильника шляхом його пошкодження, проте достеменно не підтвердила жодними належними та допустимими доказами, що навіть виявлені експертами порушення роботи газового лічильника послужили наслідком викривлення даних обліку природного газу в даному лічильнику. Суд враховує, що за визначенням пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дій спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу.

Також матеріали справи не містять доказів того чи був безпосередньо споживач при складені акту про порушення, проведенні експертизи та на засіданні комісії, чи повідомляли позивача, як споживача, про час та місце проведення експертизи, контакти з відповідальною особою та засідання комісії по розгляду акту про порушення. Наявність підпису із зазначенням ОСОБА_3 , а при цьому у присутності ОСОБА_4 не може автоматично підтверджувати дану обставину, оскільки в матеріалах справи відсутня довіреність на представлення її інтересів.

Жодних пояснень відповідач не надав щодо відсутності повідомлення споживача або його довіреної особи. Враховуючи подані сторонами докази, обов`язок доказування, на підставі наведеного, суд приходить до висновку, що відповідач не довів наявність порушення споживача та втручання останнього в роботу лічильника газу, тому прийняте рішення підлягає скасуванню в судовому порядку. Оскільки суд скасовує оскаржуване рішення комісії, тому вимоги за зустрічним позовом про стягнення нарахованих збитків в розмірі 285 008,45 грн. задоволенню не підлягають.

Щодо вимог про зобов`язання відповідача припинити виставляння рахунку та відновлення виставлення рахунків за показними.

За змістом статей 15 та 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8,9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб відповідно до викладеної у позові вимоги, який не суперечить закону.

При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Заявивши позовну вимоги про зобов`язання вчинити дії позивач не вказав, яке право було порушено діями посадових осіб комісії та яке право підлягає захисту.При цьому позивачем не зазначено, який із перелічених у статті 16 ЦК України способів захисту цивільних прав та інтересів було обрано позивачем та яке його право підлягає захисту на підставі поданого ним позову. Позивач не вказав, якою нормою права передбачено зобов`язання вчинити такі дії. При цьому суд враховує, що відповідач надсилав квитанції на сплату відповідно до прийнятого рішення про нарахування збитків.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)).

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19).

Предметом у цій справі є також визнання незаконним та скасування акту та рахунку. Суд вважає, що обраний позивачами спосіб захисту є неефективним в цій частині. З огляду на зазначене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про припинення виставлення рахунків, відновлення виставлення рахунків. Суд зазначає, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності повторного звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20). Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові.

Щодо пред`явленого позивачу рахунку на оплату за проведену відповідачем експертизу.

Як вказувалось вище, у частині 8 глави 9 Розділу Х визначено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

З матеріалів справи вбачається, 08 грудня 2021 року представниками відповідача у абонента газопостачання ОСОБА_5 виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу марки.

За наслідками такої перевірки, працівниками відповідача виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, про що складено відповідний акт та демонтовано лічильник газу марки.

У ході проведення експертизи установлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та Державним підприємством Київським обласним науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації ДП «Київоблстандартметрологія» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Згідно акту здачі-приймання робіт без № від 20 вересня 2022 року відшкодування вартості експертизи при втручанні, вартість експертизи становить 8 355,70 грн. та позивачу виставлено відповідно рахунок до сплати.

Кодексом газорозподільних систем чітко визначено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, то витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача.

Також, Кодексом передбачено, що якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

У судовому засіданні представник позивач пояснив, що позовні вимоги в цій частині фактично визнають, оскільки законом встановлений обов`язок сплатити за висновок експерта, яким встановлено втручання, хоч з висновком експерта поизвачка не погоджуються. Тому вимоги за зустрічним позовом в цій частині суд задовольняє у зв`язку з визнанням позову в цій частині.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення поданого позову.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Керуючись ст.ст. 57-64, 208-223 ЦПК України, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги ОСОБА_3 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» про захист прав споживачів, визнання незаконним дій та зобов`язання вчинити дії задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене протоколом №9968 від 20 вересня 2022 року засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» щодо розгляду акту про порушення №4507 від 08 грудня 2021 року про нарахування збитків відповідно до Акту-розрахунку від 20 вересня 2022 року на суму 285 008,45грн. споживачу ОСОБА_3 вартості суми необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Зустрічний позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» до ОСОБА_3 про стягнення коштів задоволити частково.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Київоблгаз» витрати, пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 8 355,70 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений 03 травня 2023 року.

Суддя Наталія ПІНКЕВИЧ