Справа № 522/7888/20
Провадження № 2/522/1058/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Абухіна Р.Д.,

за участю секретаря судового засідання Кріцької Д.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань суду в м. Одесі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергій Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивачі звернулись до суду із зазначеним позовом, по якому просять:

- Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком Сергієм Анатолійовичем 24.02.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №266; визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком Сергієм Анатолійовичем 24.02.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №267.

- Стягнути з відповідача судові витрати.

Заявлені вимоги обґрунтовує тим, що виконавчі написи № 266 та №267 від 24.02.2020 року вчинено з грубими порушеннями діючого законодавства України, що визначає підстави та процедуру вчинення виконавчих написів нотаріусами України.

Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.05.2020 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою суду від 21.05.2020 року за клопотанням позивача було витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка Сергія Анатолійовича належним чином завірені копії документів нотаріальної справи зареєстрованої в реєстрі за №266 від 24.02.2020 року; а також витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка Сергія Анатолійовича належним чином завірені копії документів нотаріальної справи зареєстрованої в реєстрі за №267 від 24.02.2020 року.

Ухвалою суду від 21.05.2020 року за клопотанням позивача було забезпечено позов:

- зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса № 267 від 24.02.2020 року вчиненого приватним виконавцем Київського міського нотаріального округу Михайленком Сергієм Анатолійовичем;

- заборонено приватному виконавцю Парфьонову Г.В. вчиняти будь-які дії по виконавчому провадженню № 61499824;

- зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса № 266 від 24.02.2020 року вчиненого приватним виконавцем Київського міського нотаріального округу Михайленком Сергієм Анатолійовичем;

- заборонено приватному виконавцю Парфьонову Г.В. вчиняти будь-які дії по виконавчому провадженню № 61508297.

Відповідачем Акціонерним товариством «ОТП Банк» відзив на позовну заяву не подано.

Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони гуртуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

20.11.2015 року між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ВИМ-ТРЕЙД» було укладено Договір про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2.

20.11.2015 року між ОСОБА_1 та АТ «ОТП Банк» був укладений іпотечний договір №PL 15-332/400 на забезпечення виконання зобов`язань за Договором про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В., зареєстрований в реєстрі за №1266. Предметом іпотечного договору є нежитлове приміщення магазину № НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

20.11.2015 року між ОСОБА_2 та АТ «ОТП Банк» був укладений іпотечний договір №PL 15-331/400 на забезпечення виконання зобов`язань за Договором про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Гурською О.В., зареєстрований в реєстрі за №1375. Предметом іпотечного договору є: приміщення підвалу, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та квартира АДРЕСА_2 . Зазначені предмети іпотеки належать на праві власності ОСОБА_2

24.02.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. було вчинено виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за №266 та №267, згідно яких пропонується звернути стягнення на нерухоме майно, що було предметом іпотечних договорів на забезпечення виконання зобов`язань за Договором про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги АК «ОТП Банк» щодо сплати заборгованості за Договором про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015р., укладеного між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ВИМ-ТРЕЙД», за яким позичальником прострочені платежі за зобов`язаннями в період з 22 січня 2018 р. по 26 грудня 2019 р. (строк, за який провадиться стягнення) в розмірі 6 920 223,01 грн., що є сумою простроченої заборгованості за кредитом.

Дані виконавчі написи були пред`явлені до виконання приватному виконавцю виконавчого округу Одеської області Парфьонову Г.В., яким було відкрито виконавче провадження №61508297 та №61499824.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р. (далі - «Порядок»).

Згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (далі - «Перелік документів»).

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку, а лише їх конкретизує.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 р. у справі № 6-887цс17, постанові Верховного Суду від 19.09.2018 р. у справі № 207/1587/16.

Суд звертає увагу, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог законодавства України про бухгалтерський облік та фінансову звітність. Така позиція повністю узгоджується з правовою позицією, висловленою в Постанові Верховного Суду Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №161/16891/15-ц від 30 січня 2018 року.

Зокрема, Верховний Суд підкреслив, що «…доказами які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.... Відповідно до пункту 5.6. Положення про організацію операційної діяльністю в банках України, затвердженого постановою Національного Банку України від 18 червня 2003 року №254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.... Аналогічна позиція висловлена у Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 року у справі № 910/5226/17 та в Постанові Верховного Суду Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №760/2193/15-ц від 14 лютого 2018 року. У вказаних Постановах підкреслено, що ... суди при дослідженні матеріалів нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису встановили, що при його вчинені нотаріусом не було отримано первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми відсотків за користування кредитом, зазначені у виконавчому напису, є безспірними... Верховний суд зазначив, що ...належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Отже, в обґрунтування безспірності заборгованості боржника відповідач зобов`язаний був надати первинні документи, що підтверджують виконання банком умов щодо надання та перерахування кредитних коштів, здійснення часткового погашення заборгованості за кредитом (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, заяви на переказ готівки тощо), зарахування зазначених коштів на відповідні рахунки (виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків).

Проте виконавчий напис вчинявся на підставі неналежних документів, а нотаріус не здійснив перевірку ані безспірності заборгованості (адже первинні документи, які її підтверджують, не були надані), ані правомірності стягнення боргу у заявленому розмірі, оскільки з тексту виконавчих написів неможливо встановити з чого складається сума заборгованості.

Крім того, судом встановлено, що в провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебувала справа №522/21770/18 за позовом АТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 як до поручителя за Договором про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015р. про стягнення заборгованості за Договором про надання банківської послуги №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015р. у розмірі 4 456 263,71 грн., при цьому у оскаржуваних позивачами виконавчих написах сума заборгованості за цим же договором встановлена у розмірі 6 920 223,01 грн. При цьому у межах справи №522/21770/18 судом призначено судову економічну експертизу з метою визначення та підтвердження розміру заборгованості Договором про надання банківських послуг №CR 15-249/400-2 від 20.11.2015р.

Зазначене на переконання суду свідчить про наявність спору щодо наявності заборгованості та її розміру.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, крім випадків, установлених статтею 82 ЦПК України. Належними доказами в розумінні статті 77 ЦПК України є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно принципу диспозитивності, встановленого статтею 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В свою чергу, суду не надано належних, допустимих і достовірних доказів, які б переконливо доводили наявність підстав для вчинення виконавчого напису та стягнення суми заборгованості із позивача.

Суд також звертає увагу на те, що у виконавчому написі зазначено, що стягнення заборгованості проводиться за період з 28 січня 2018 року по 26 грудня 2019 року, що на день вчинення виконавчого напису 24.02.2020р. становить більше одного року.

Разом з тим, за змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги у відносинах між підприємствами, установами та організаціями минуло не більше одного року. Тобто, в межах даної справи має застосовуватись строк в один рік, оскільки боржник та кредитор за кредитним договором є юридичними особами.

За таких обставини, суд встановив, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусом не було дотримано вимоги чинного законодавства щодо процедури його винесення та перевірки безспірності вимог позивача, а тому вимоги позивача щодо визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір за подання позовної заяви підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 12, 13, 19, 81, 141, 263-265, 267, 273, 354, 355 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергій Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком Сергієм Анатолійовичем 24.02.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 266.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком Сергієм Анатолійовичем 24.02.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 267.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду виготовлений 27.02.2023.

Суддя Р.Д. Абухін

20.02.23