Номер провадження: 22-ц/813/4/23
Справа № 501/2511/15-ц
Головуючий у першій інстанції Максимович Г.В
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,

розглянувши у спрощеному порядку без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: незалежна профспілка працівників порту Іллічівського морського торговельного порту; Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту; Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 , про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на посаді тальмана четвертого терміналу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

1. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог.

27 травня 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі ДП «Іллічівський морський торговельний порт») про визнання наказів незаконним та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з квітня 2001 року позивач працювала у відповідача на різних посадах, а з 07 квітня 2008 року вона переведена на посаду тальмана четвертого терміналу. Наказом № 46-О від 26 січня 2015 року позивача переведено без її згоди на посаду тальмана третього терміналу. Наказом № 239/О-6 від 30 квітня 2015 року її було звільнено з займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Позивач вважала своє переведення та звільнення незаконним, оскільки вони відбулися з порушенням норм чинного трудового законодавства.

Ураховуючи викладене, позивач просила суд поновити строк на оскарження наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 33 від 26 січня 2015 року «Про переміщення працівників підприємства» та № 46-О від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_1 ; визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 33 від 26 січня 2015 року «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розкладу четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 ; визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 46-О від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_1 ; визнати незаконним та скасувати наказ № 239/О-6 від 27 квітня 2015 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 ДП на посаді тальмана четвертого терміналу «Іллічівський морський торговельний порт»; стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 лютого 2015 року до дня ухвалення рішення судом; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Процесуальний рух справи.

Справа переглядалась судами неодноразово.

Короткий зміст судових рішенні суду першої та апеляційної інстанції.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд виходив із того, що позивач була переміщена на іншу посаду, а згодом і звільнена з дотриманням вимог чинного законодавства. При цьому суди вважали, що відмова профспілкової організацій у наданні згоди на звільнення позивача є необґрунтованою.

Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 01 лютого 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року в частини відмови у задоволенні позову про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції вмотивована тим, що вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій, у порушення вимог статей 212 - 214, 303, 316 ЦПК України (у редакції, чинній на момент ухвалення судових рішень), на зазначені положення закону уваги не звернули, доводів та заперечень сторін належним чином не перевірили, залишили поза увагою, що звільнення члена виборного органу Незалежної профспілки працівників порту без попередньої згоди на це профспілкової організації є порушенням вимог діючого трудового законодавства та дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позову в частині визнання незаконним і скасування наказу про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано наказ першого заступника директора підприємства від 27.04.2015 р. за №239/о-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Іллічівський морський порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»») на посаді тальмана. Стягнено з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30.04.2015р. по 16.03.2018р. у розмірі 246 331,72 грн. (без урахування податків та обов`язкових платежів). В іншій частині позову відмовлено.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись при цьому на порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд своїми запитами фактично змусив або підштовхнув Профспілку підготувати/оформити своє рішення таким чином, аби воно відповідало хоча б формальним вимогам відносно обґрунтованості відмови Профспілки у наданні згоди на звільнення працівника.

Порядок розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Вказані особливості встановлюються у ст. 369 ЦПК України, а саме відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України йдеться про те, що апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

З врахуванням тривалої недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року до серпня 2022 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлене 19 січня 2023 року.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до припису ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно із ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що з 25 квітня 2001 року позивач працювала у відповідача на різних посадах, з 07 квітня 2008 року переведена на посаду тальмана четвертого терміналу.

Наказом ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 33 від 26 січня 2015 року у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно із Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «Іллічівський морський торговельний порт», а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «третій термінал», зі штатних розписів структурних підрозділів були виключені робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в тому числі посади тальманів четвертого терміналу. Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «третій термінал».

Відповідно до наказу № 46-О від 26 січня 2015 року ОСОБА_1 було переміщено постійно з 02 лютого 2015 року на посаду тальмана третього терміналу з оплатою згідно зі штатним розписом та з багатозмінним, цілодобовим режимом роботи на підставі статті 32 КЗпП України.

З гідно з наказом директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 січня 2015 року у зв`язку з укладенням з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі ТОВ «Трансгрейтермінал») 22 січня 2015 року договору оренди державного нерухомого майна, яке знаходиться на балансі третього терміналу, з

23 квітня 2015 року структурний підрозділ «третій термінал» ліквідовано з усіма робочими місцями та посадами відповідно до штатного розпису.

Пунктом 3.1 цього наказу передбачено звільнення у зв`язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення у зв`язку з переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України.

Пунктом 3.2 цього наказу передбачено вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення у зв`язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» і робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом на підставі статті 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

23 лютого 2015 року позивачу було вручено письмове попередження про майбутнє звільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією з 23 квітня 2015 року третього терміналу та її робочого місця тальмана третього терміналу.

Одночасно їй було запропоновано звільнитися за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» на посаду тальмана. У разі відмови від звільнення за переведенням, у зв`язку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень.

Позивач відмовилась поставити підпис на вказаному попередженні, про що 27 лютого 2015 року працівниками відділу кадрів було зроблено відповідний запис (т. 1, а. с. 83).

Наказом № 239/О-6 від 27 квітня 2015 року ОСОБА_1 була звільнена на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з роботи з посади тальмана третього терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт» з 30 квітня 2015 року.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідно до заяви ОСОБА_1 про прийняття у члени профспілки, позивач на час її звільнення з роботи була членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту і входила до профгрупи четвертого терміналу первинної профспілки «Складських працівників», яка входить до складу Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту.

Згідно з протоколами № 20 від 21 жовтня 2015 року та № 5 від 13 січня 2016 року засідання Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту згоди на звільнення ОСОБА_4 з роботи в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» з посади тальмана відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України профспілковою організацією не надано. Протоколи складені за запитами місцевого суду (т. 1, а. с. 238; т. 2, а. с. 32-34).

Протокол профспілкового органу № 5 від 13 січня 2016 року містить обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача. В його тексті містяться аргументи на підтвердження висловленої позиції, зокрема вказано, що ліквідація структурного підрозділу не є ліквідацією чи реорганізацією юридичної особи, а всі заходи були проведені адміністрацією без консультацій з профспілковим органом.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 та пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів.

Оскільки ОСОБА_1 є членом виборного органу Незалежної профспілки працівників порту, то для її звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідач повинен був отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Відповідно до протоколу засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП за № 5 від 13.01.2016р., який надано профспілкою за запитом Іллічівського міського суду Одеської області, профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2,а.с.32-34). Таке рішення профспілковий орган з посиланням на норми матеріального права та судову практику обґрунтував втому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення позивача, містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п. 15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92 зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Щодо доводів відповідача, що Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП вийшла за межі своїх повноважень з посиланням на рішення Іллічівського міського суду Одеської області по цивільній справі №501/5052/14-ц за позовом ОСОБА_5 до ДП «ІМТП» та Ухвалу ВС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 травня 2015 року справа № 6-7433св15(т.2 а.с.73зворот), то суд першої інстанції правильно поставився критично, так як у відповідності до ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об`єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об`єднань.

Відповідно до протоколу за № 14 від 22.07.2015р., Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП на підставі ст. 12 вищезазначеного Закону та п.п. 19, 23 свого Статуту, прийняла відповідне рішення, яким протокольно вирішила організаційне питання діяльності свого органу стосовно розгляду подань роботодавця на отримання згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборного органу (т. 1 а.с.237).

Окрім того, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги доводи відповідача проте, що відмова Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за № 70/25 на лист Служби управління персоналом за № 321/112-10 від 08.04.2015р. (т.2 а.с.72) є прямим зловживанням своїми правами, які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням за надання згоди на звільнення, так як відмова на лист у відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних» є правом профспілки і не позбавляє відповідача обов`язку виконати процедуру, яка передбачена ст. 43 КЗпП України, та звернутися до профспілки з відповідним поданням.

Відповідно з п.п. 1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП».

Тобто ці зміни не пов`язана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином, ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 , ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за № 6-65 цс 12.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення яке у відповідності до наказу начальника порту № 33 від 26.01.2015р. також пов`язане у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП членом якої вона є (т. 1 а.с.17-48,76,77,198-201).

Що стосується доводів відповідача та третьої особи стосовно того, що нарахування заробітної плати відбувається на підставі табелів обліку робочого часу з посиланням на судову практику (т. 1 а.с.) а саме рішення від 24.10.2014р. по справі № 182/7172/13-ц, рішення від 17.12.2014р. по справі № 521/4094/13-ц, Ухвалу ВС України від 30.07.2008р., то суд відноситься до них критично так як ці рішення стосуються іншого предмету спору, де предметом спору є стягнення не виплаченої заробітної плати а не визнання наказів про переміщення та звільнення незаконними поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу виплата якого регулюється у порядку ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної(годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно із пп. б) п. 4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов`язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов`язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст. ст. 44, 83, 120, 121,125 КЗпП України.

Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п. 3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати втому числі одноразові які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

Як вбачається з матеріалів справи (т.2.а.с.243-244) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей.

12.12.2014р. відповідачем видано наказ №191-К «Про заохочення працівників підприємства з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «МТП» у зв`язку з прибутковістю економіки ДП «МТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказові двох умов нарахування даної премії(прибуток та фінансова можливість)у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства(т.2 238).

Окрім того, у відповідності до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т. 2 а.с.235,236), позивачеві щомісячно нараховується одноразове заохочення за рахунок виробництва, яке згідно з Додатком 16 Колективного договору ДП «ІМТП» (т. 2 а.с.244) нараховується за якісне і завчасне виконання встановлених особливо важних виробничих завдань, пов`язаних з виробничою діяльністю порту і сфери обслуговування.

Відповідно до пп. а) п. 4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» до розрахунку не включаються виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру),що не входять в обов`язків працівника.

Незважаючи на те, що суд першої інстанції роз`яснив представникам відповідача їх права та обов`язки передбачених ст.ст. 179 ЦПК України (т.2 а.с.229) стосовно надання всіх доказів разом з відзивом, відповідачем так і не надано ґрунтовного розрахунку часу вимушеного прогулу та доказів, що вищезазначені виплати на підставі Колективного договору порту приурочені конкретним знаковим та ювілейним датам на підприємстві і пов`язані з виконанням окремих доручень (одноразового характеру), що не входять до обов`язків позивача.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що премія за грудень місяць 2014р. в розмірі 3081грн., одноразове заохочення за рахунок виробництва за грудень місяць 2014р. в сумі 568,88грн. та в січні місяці 2015р. в сумі 977,79 є виробничими заохоченнями (преміями) і у відповідності до п. 3 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. включається до розрахунку.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т. 1 а.с.142,143), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає:

Грудень 2014р.з/п. 6709,73 грн., січень 2015р. з/п 4452,72грн.

Середньомісячна заробітна плата складає: (6709,73 + 4452,72) : 2 = 5581,22рн.

В грудні 2014р. було 21 р/з, в січні 2015р. 22 р/з, загальна кількість р/з складає: 21 + 22 = 43 р/з.

Середня кількість робочих змін складає: 43 : 2 = 21,5 р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає: 5581,22 : 21,5 = 259,60грн.

Загальна середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 30.04.2015р. по 16.03.2018р. склала: (21,5 х 33) + 29 = 738,50р/з.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2015р. по 31.01.16р. складає: 21,5 х 9 + 1 = 194,50р/з х 259,60 = 50492,20 грн.

З 01.02.2016р. на підставі наказу директора порту від 12.02.2016р. за № 113 відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт 1,35, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивача 259,60 х 1,35 = 350,46 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.02.2016р. по 28.02.2017р. складає; 21,5 х 12 + 19 = 277р/з х 350,46 = 97077,42 грн.

З 01.03.2017р. на підставі наказу директора порту від 17.02.2017р. за № 92 відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт 1,11, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивача 350,46 х 1,11 = 389,01 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2017р. по 16.03.2018р. складає; 21,5 х 12 + 9 = 267 х 389,01 = 103865,67 грн.

Загальна сума часу вимушеного прогулу складає:

(50492,20 +97077,42) +103865,67 = 251435,29 5103,57 (сума розрахункових при звільненні) = 246331,72грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 246331,72грн.

Що стосується доводів відповідача стосовно того, що періодом для проведення розрахунку часу вимушеного прогулу є березень та лютий місяці 2015 року (т.2.а.с.251), то суд першої інстанції правильно поставився до них критично та вважав їх необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 п. 2 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р., У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Тобто періодом для проведення розрахунку є два повних календарних місяці роботи, які передують події з якою пов`язана відповідна виплата, а вразі якщо працівник протягом останніх двох календарних місяців не працював і не мав заробітку то обчислення проводиться виходячи наступних двох повних календарних місяці.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, накази за № 33 та № 46/О на підставі яких відбулося виключення робочого місця позивача з штатного розпису четвертого терміналу порту та її переміщення в інший структурний підрозділ підприємства, були видані 26 січня 2015 року, від переміщення позивачка відмовилась і починаючи з 06.02.2015р. не працювала.

Тобто, починаючи з 06.02.2015р. не погоджуючись з переміщенням, позивачка вже не працювала, так як виходила на роботу і знаходилась на своєму робочому місці з якого була переміщена.

Таким чином, періодом для проведення розрахунку в даному випадку є два повних місяці відпрацьованих позивачем, це місяці грудень 2014р. та січень 2015р., в березні місяці 2015р. позивачка взагалі не працювала, а лютий місяць 2015 року є не повним місяцем і не може бути періодом для розрахунку.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Скаржник не довів обставини, на які посилався як на підставу своєї апеляційної скарги, жодного належного та допустимого доказу на спростування висновків суду першої інстанції не надав.

Щодо доводів апеляційної скарги, то судова колегія зазначає, що суд першої інстанції, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Суд першої інстанції дія в межах закону, а твердження скаржника про фактичний примус суду на Профспілку є надуманими, не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

Наведені в апеляційній скарзі інші доводи були предметом дослідження в суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Справа розглянута по суті правильно, законних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції немає.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» залишити без задоволення.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2018 рокузалишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складено 19 січня 2023 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк