ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/177/23 Справа № 176/799/21 Головуючий у першій інстанції: Крамар О.М. Суддя-доповідач: Красвітна Т. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого Красвітної Т.П.,

суддів: Єлізаренко І.А., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Сахарова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про зобов`язання виконувати рішення органу опіки та піклування та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про зміну визначеного місця проживання дитини,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2021 року ОСОБА_2 звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що 11.10.2014 року вона перебувала у шлюбі з ОСОБА_1 . Від шлюбу у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_3 . Спільне життя з відповідачем не склалося, рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 року шлюб був розірваний. Оскільки сторони не дійшли згоди щодо місця проживання дитини, то рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №27 від 23.01.2020 року та №374 від 21.10.2020 року визначено місце проживання малолітньої дитини разом з матір`ю ОСОБА_2 за адресою по АДРЕСА_1 . Крім того, за заявою відповідача та позивача рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №444 від 23.11.2020 року також було визначено дні побачень відповідачу із сином кожного понеділка, середи з 16 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., кожної п`ятниці з 16 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. суботи, за місцем проживання батька: АДРЕСА_2 , без присутності матері та за умови, що батько самостійно, у визначений час, передає дитину за місцем проживання матері. Відповідач не оскаржив зазначені вище рішення органу опіки та піклування і не зважаючи на норми закону, ігнорує їх та всупереч вимогам рішень виконкому, які є обов`язковими, постійно порушує графік побачень і не повертає позивачу дитину. Позивач приходила до відповідача з проханням віддати їй дитину, однак відповідач кожного разу придумував нові відговорки та наголошував, що для нього рішення виконавчого комітету нічого не означають і він їх не буде виконувати. При цьому всі перемовини проходили в образливій формі, через приниження позивачки та її гідності. До того ж, щоб позивачка не мала можливості забирати дитину з садочка, навіть у дні, які визначені їй виконкомом, відповідач забирав дитину о 12 або 13 годині, чим порушував режим, встановлений садочком, позбавляючи дитину права на дошкільну освіту. За захистом своїх прав позивач була вимушена неодноразово звертатись до правоохоронних органів, органу опіки та піклування та адміністрації садочка, і кожного разу отримувала відповідь, що рішення органу опіки та піклування несуть лише рекомендаційний характер, тому пропонували звернутись до суду. Навіть коли приїздила поліція на виклик позивача до відповідача, він не пускав її до квартири, щоб вона могла оглянути дитину, поговорити з нею. На її дзвінки відповідач найчастіше не відповідає, а коли відповідає, то не дає телефон дитині. Позивачка отримує душевні страждання, у зв`язку з ситуацією, що склалася, постійно нервує, що відображається на її емоційному та психологічному стані. Тому позивачка просила зобов`язати відповідача неухильно виконувати встановлений рішенням №444 від 23.11.2020 року виконавчого комітету Жовтоводської міської ради графік побачень ОСОБА_1 із сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме кожного понеділка, середи з 16 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., кожної п`ятниці з 16 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. суботи, за місцем проживання батька по АДРЕСА_2 , без присутності матері та передавати сина у визначений час за місцем проживання матері; стягнути з відповідача на користь позивачки моральну шкоду у розмірі 8000,00 грн.

ОСОБА_1 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_2 , обґрунтовуючи його тим, що сторони є колишнім подружжям, шлюб між якими розірвано рішенням Жовтоводського міського суду від 29.08.2018 року. Оскільки сторони не знайшли спільної мови у вихованні неповнолітнього ОСОБА_3 , участь батька у вихованні дитини було визначено рішенням виконкому Жовтоводської міської ради №444 від 23.11.2020 року. Позивач за зустрічним позовом зазначає, що вищезазначене рішення ним дійсно не виконувалось та в установлені строки не оскаржувалось з тих підстав, що встановлений графік зустрічей з дитиною не відповідав можливостям позивача, оскільки не враховано його зайнятість на роботі; встановленого графіку зустрічей сторони взагалі не дотримувались із початку його встановлення; неповнолітній ОСОБА_3 за власним бажанням відмовлявся залишати помешкання позивача та категорично відмовляється повертатись до матері у квартиру по АДРЕСА_1 , про що останній відомо. Однак відповідачка за зустрічним позовом не бажала почути думку дитини та відхиляла її. На рахунок підтвердження прихильності дитини до кожного з батьків, позивач надає протокол психологічної діагностики ОСОБА_3 , згідно з яким надано висновок психолога ОСОБА_4 , що у вихованні дитини батько відіграє найважливішу роль, являється підтримкою, прикладом та найкращим другом для дитини. Позивач зазначає, що ним створено належні умови для проживання, виховання, навчання та зростання неповнолітнього ОСОБА_3 у житловій квартирі за адресою по АДРЕСА_3 , яка на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_1 . Позивач також зазначає, що приймає активну участь у матеріальному утриманні неповнолітнього сина, дитина перебуває на його повному утриманні. Тому позивач за зустрічним позовом просив змінити визначене рішенням виконкому Жовтоводської міської ради 21.10.2020 року №374 місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 та визначити місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3 разом із батьком ОСОБА_1 за адресою по АДРЕСА_3 ; призначити ОСОБА_2 дні побачень з неповнолітнім ОСОБА_3 за наступним графіком: кожного понеділка та середи з 16:00 до 20:00 год., кожної п`ятниці з 16:00 до 14:00 год. суботи за місцем проживання матері по АДРЕСА_1 , без присутності батька за умови, що мати самостійно в зазначений час передає дитину за місцем проживання батька по АДРЕСА_3 ; судові витрати за зустрічним позовом віднести за рахунок позивача (а.с. 76-79 т.1).

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Вирішено зобов`язати ОСОБА_1 виконувати встановлений рішенням №444 від 23.11.2020 року виконавчого комітету Жовтоводської міської ради графік днів побачень ОСОБА_1 із сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме кожного понеділка, середи з 16-00 години до 20-00 год, кожної п`ятниці з 16-00 год. до 14-00 год. суботи за місцем проживання батька по АДРЕСА_2 , без присутності матері та передавати сина у визначений час за місцем проживання матері по АДРЕСА_1 . У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зміну визначеного місця проживання дитини відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 908,00 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення в частині задоволення первісного позову з направленням справи на новий судовий розгляд (а.с. 240-244 т.1).

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується матеріалами справи. Від органу опіки та піклування виконавчого комітету Жовтоводської міської ради надійшло клопотання №1/1-80-01-12 від 19.01.2023 року про розгляд справи без участі їх представника.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, часткового скасування оскаржуваного рішення з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення, виходячи з наступного.

Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 14.10.2014 року перебували у шлюбі, зареєстрованому Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Жовтоводського міського управління юстиції у Дніпропетровській області, актовий запис №258 (а.с.7 т.1).

Сторони є батьками малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до свідоцтва про народження дитини серії НОМЕР_1 від 24.04.2015 року (а.с.8 т.1).

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 року у справі №176/841/18, яке набрало законної сили 28.09.2018 року, шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було розірвано (а.с.9 т.1).

Рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №27 від 23.01.2020 року було визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 , 1992 року народження, за адресою: АДРЕСА_4 (а.с.10 т.1).

Рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №374 від 21.10.2020 року внесено зміни в рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №27 від 23.01.2020 року «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_5 » та змінено в резолютивній частині рішення адресу місця проживання з « АДРЕСА_4 » на вірну адресу « АДРЕСА_1 ». (а.с.11 т.1). Рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 17.02.2022 року адресу « АДРЕСА_1 » змінено на « АДРЕСА_5 », у звязку із зміною місця проживання матері дитини; копія відповідного рішення долучена до матеріалів справи.

Рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №444 від 23.11.2020 року ОСОБА_1 , 1992 року народження, призначено дні побачень з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за наступним графіком: кожного понеділка та середи з 16.00 год. до 20.00 год.; кожної п`ятниці з 16.00 год. до 14.00 год. суботи, за місцем проживання батька: АДРЕСА_2 , без присутності матері та за умови, що батько самостійно, в зазначений час, передає дитину за місцем проживання матері АДРЕСА_1 . (а.с.12 т.1).

Позивачка ОСОБА_2 неодноразово зверталась до Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області із заявами щодо порушення ОСОБА_1 рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №444 від 23.11.2020 року. (а.с.22, 23, 24-25, 26, 27 т.1).

Згідно з повідомленнями Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області заяви ОСОБА_2 від 04.02.2020 року, 26.06.2020 року, 02.08.2020 року, 18.12.2020 року, 21.12.2020 року, 30.01.2021 року, 24.06.2021 року, 29.06.2021 року, розглянуті. Зазначено, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки адміністративного чи кримінального правопорушення, перевірку по зверненням закінчено (а.с.16, 17, 18, 19, 20, 21, 68, 69 т.1).

ОСОБА_2 звернулась до міського голови Ханіса Д.Е. із заявою від 26.01.2021 року, в якій просила захистити її права, оскільки батько дитини ОСОБА_1 нехтує рішенням виконкому №444 від 23.11.2020 року, яким призначено дні побачень з дитиною, та не повертає дитину в зазначені дні та час (а.с.28 т.1).

Виконавчий комітет Жовтоводської міської ради своїм листом №4/4-616-01-14 від 07.05.2021 року повідомив ОСОБА_2 , зокрема, про те, що Службою у справах дітей виконавчого комітету Жовтоводської міської ради було здійснено перевірку виконання рішення виконкому від 23.11.2020 року №444 за адресами проживання обох батьків, про що складено відповідні акти, копії яких надавались сторонам. За результатами перевірки виконання зазначеного рішення виконкому встановлено, що рішення виконкому батько дитини ОСОБА_1 систематично порушує, а саме забирає та повертає дитину у невизначений час та день, що передбачені рішенням виконавчого комітету. Факт невиконання рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 23.11.2020 року №444 громадянином ОСОБА_1 підтвердився. З ОСОБА_1 службою у справах дітей неодноразово проводились профілактичні бесіди, роз`яснено про обов`язок виконання рішення виконкому, однак останній продовжує порушувати графік побачень зі своїм малолітнім сином, на зауваження суб`єктів соціальної роботи не реагує. Для врегулювання спірного питання ОСОБА_2 рекомендовано звернутись до суду (а.с.29 т.1).

Факт невиконання рішення виконавчого комітету №444 від 23.11.2020 року підтверджується відповідними актами Служби у справах дітей від 10.03.2021 року, 31.03.2021 року, 21.04.2021 року (а.с.32, 33, 34 т.1).

Рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №314 від 19.08.2021 року було затверджено висновок органу опіки та піклування виконавчого комітету Жовтоводської міської ради щодо розв`язання спору між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про зобов`язання виконувати рішення органу опіки та піклування, визначення місця проживання дитини та призначення побачень з дитиною, яким орган опіки та піклування, враховуючи рішення виконавчого комітету Жовтоводьскої міської ради №444 від 23.11.2020 року та №27 від 23.01.2020 року, дійшов висновку про недоцільність призначення днів побачень матері ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_6 (а.с.126-130 т.1).

Позивачка ОСОБА_2 змінила прізвище на ОСОБА_7 , у зв`язку з реєстрацією 02.04.2022 року шлюбу, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 02.04.2022 року (а.с. 21 т.2).

Відповідно до ст.158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.

Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Частина 2 статті 19 Сімейного кодексу України встановлює, що рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання, якщо протягом десяти днів від часу його винесення заінтересована особа не звернулася за захистом своїх прав або інтересів до суду, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 170 цього Кодексу.

Звернення за захистом до органу опіки та піклування не позбавляє особу права на звернення до суду. У разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви (частина 3 вказаної вище статті).

Частиною 1 ст. 73 ЗУ «Про місцеве самоврядування» визначено, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 СК України суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін.

Пунктами 2, 4 ч. 2 ст. 18 СК України визначено, що способами захисту сімейних прав та інтересів зокрема є примусове виконання добровільно не виконаного обов`язку та припинення дій, які порушують сімейні права.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з листопада 2021 року (до ухвалення оскаржуваного рішення у даній справі у грудні 2021 року) у провадженні Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області перебуває цивільна справа №176/2202/21 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання (а.с. 9 т.2).

Крім того, ОСОБА_1 08.12.2022 року звернувся до Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради про скасування рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №374 від 21.10.2020 «Про внесення змін в рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №27 від 23.01.2020 року «Про визнання місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з матір`ю - ОСОБА_2 , 1992 року народження» (а.с. 35-36, 37 т.2).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування.

Такий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі №378/596/16-ц (провадження №14-545цс19).

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; враховуючи, що рішення органу опіки, відповідно до наведених вище вимог нормативних актів, є обовязковим для виконання батьками дитини; також приймаючи до уваги, що відповідач за первісним позовом категорично не погоджується зі змістом рішення №444 від 23.11.2020 року виконавчого комітету Жовтоводської міської ради щодо графіку побачень із сином, вважає такий графік нераціональним та некомфортним; встановивши, що малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на цей час, протягом тривалого періоду, перебуває з батьком, що визнано представниками сторін у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, - колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення первісної позовної вимоги ОСОБА_2 про зобов`язання ОСОБА_1 виконувати вищезазначене рішення органу опіки щодо графіку побачень батька із сином; обраний позивачкою такий спосіб захисту є неефективним.

Колегія наголошує, що між сторонами фактично існує спір щодо місця проживання дитини та про відібрання дитини від батька і повернення хлопчина за постійним місцем проживання, у звязку із чим справа за відповідним позовом перебуває у провадженні суду та її розгляд триває, про що зазначено вище.

Той із батьків, з яким дитина не проживає постійно, не позбавлений можливості, за наявності підстав, звернутись до суду із позовом про встановлення порядку участі у вихованні дитини.

На викладене вище місцевий суд уваги не звернув, у повному обсязі фактичні обставини справи не встановив, що призвело до ухвалення помилкового рішення в оскаржуваній частині. Тому рішення підлягає скасуванню у частині задоволення первісного позову, з ухваленням у цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні вимоги ОСОБА_2 про зобовязання виконувати рішення органу опіки щодо графіку зустрічей батька із сином.

Статтею 374 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) скасувати ухвалу про відкриття провадження у справі і прийняти постанову про направлення справи для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 8) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених в пунктах 1-7 частини першої цієї статті.

Таким чином, в суду апеляційної інстанції відсутня процесуальна можливість направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Тому вимоги апеляційної скарги про направлення справи на новий судовий розгляд задоволенню не підлягають.

Щодо доводів представника ОСОБА_1 - ОСОБА_8 про закриття провадження у справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Необхідність запровадження такого правила обумовлена тим, що відповідно до статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Проте поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

З урахуванням викладеного відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17-ц (провадження № 61-13405св18), 30 січня 2019 року у справі № 326/371/17-ц (провадження № 61-37088св18), 27 лютого 2019 року у справі № 569/12875/16-ц (провадження № 61-41476св18), 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18-ц (провадження № 61-2018св19).

Поряд з цим за змістом пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд може закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, якщо встановить, що предмет спору був відсутній на час пред`явлення позову.

Логічно-граматичне тлумачення словосполучення «відсутність предмета спору» в контексті наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що предмет спору має бути відсутній, тобто не існувати на час пред`явлення позову. Якщо предмет спору мав місце, але припинив своє існування (зник) після відкриття провадження у справі внаслідок тих чи інших обставин, зокрема, у зв`язку з добровільним врегулюванням спору сторонами, виконанням відповідачем заявлених до нього вимог, фізичним знищенням предмета спору тощо, то провадження у справі не може бути закрито з наведеної правової підстави, оскільки вона полягає саме у відсутності предмета спору, а не у припиненні його існування (зникненні).

Якщо предмет спору став відсутній після відкриття провадження у справі, то залежно від обставин, що призвели до зникнення такого предмета, та стадії цивільного процесу, на якій він припинив своє існування, сторони мають цілий ряд передбачених законом процесуальних можливостей припинити подальший розгляд справи, зокрема, шляхом залишення позову без розгляду, відмови від позову або від поданих апеляційних чи касаційних скарг, визнання позову відповідачем, укладення мирової угоди тощо.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18-ц (провадження № 61-2018св19).

Матеріали справи свідчать про те, що між сторонами існує спір, предметом якого є визначення місця проживання дитини, відібрання дитини, а також не врегульовано у добровільному порядку графік участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Посилання представника відповідача за первісним позовом на рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 17.02.2022 року №72 як підставу для закриття провадження у справі - є безпідставним.

Вказаним вище рішенням лише вирішено, зокрема, вважати таким, що втратило чинність рішення №374 від 21.10.2020 року, яким змінено в резолютивній частині рішення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради №27 від 23.01.2020 року «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_5 » адресу місця проживання з « АДРЕСА_4 » на вірну адресу « АДРЕСА_1 ».

У даній же справі позивачка за первісним позовом просить зобов`язати відповідача неухильно виконувати графік побачень, який встановлений іншим рішенням виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, а саме №444 від 23.11.2020 року.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія звертає увагу, що рішення місцевого суду, згідно змісту апеляційної скарги, оскаржене лише в частині задоволених первісних позовних вимог.

Тому суд апеляційної інстанції рішення в іншій частині не переглядає, згідно вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України.

Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в оскаржуваній частині з ухваленням у цій частині нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2021 року в оскаржуваній частині в частині зобов`язання ОСОБА_1 виконувати встановлений рішенням №444 від 23.11.2020 року виконавчого комітету Жовтоводської міської ради графік днів побачень ОСОБА_1 із сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: кожного понеділка, середи з 16-00 години до 20-00 год, кожної п`ятниці з 16-00 год. до 14-00 год. суботи за місцем проживання батька АДРЕСА_2 без присутності матері та передавати сина у визначений час за місцем проживання матері - АДРЕСА_1 ; в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_9 судового збору в сумі 908,00 грн. скасувати та у скасованій частині ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зобов`язання ОСОБА_1 виконувати встановлений рішенням №444 від 23.11.2020 року виконавчого комітету Жовтоводської міської ради графік днів побачень ОСОБА_1 із сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: кожного понеділка, середи з 16-00 години до 20-00 год, кожної п`ятниці з 16-00 год. до 14-00 год. суботи за місцем проживання батька АДРЕСА_2 без присутності матері та передавати сина у визначений час за місцем проживання матері - АДРЕСА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий Т.П. Красвітна

Судді І.А. Єлізаренко

О.В. Свистунова