У Х В А Л А

про відмову у задоволенні заяви про відвід

17 березня 2023 року м. Черкаси

Черкаський районний суд Черкаської області у складі:

головуючої судді - Миколаєнко Т.А.,

за участі: секретаря судового засідання - Проценко В.С.,

учасників справи:

прокурора - Пітюренка М.В.,

представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Шимановського А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у приміщенні Черкаського районного суду Черкаської області заяву про відвід експерта, подану в межах цивільної справи за позовом першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави в особі Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області та Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ, до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу; про визнання незаконними та скасування розпорядження, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду, скасування державної реєстрації права приватної власності, визнання незаконною та скасування державної реєстрації земельної ділянки,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Черкаського районного суду Черкаської області перебуває вказана цивільна справа.

Ухвалою суду від 13 лютого 2023 року задоволено клопотання представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Шимановського А.В. та призначено у справі судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

10 березня 2023 року від заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В. на адресу суду надійшла заява про відвід судового експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна О.В. від проведення судової земельно-технічної експертизи у даній справі.

Вказана заява обґрунтована тим, що у провадженні Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000054 від 12.08.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 239 КК України.

Предметом досудового розслідування даного кримінального провадження є факт передачі у приватну власність ряду земельних ділянок за рахунок земель водного фонду, у тому числі і спірної, за кадастровим номером :01:001:0040, площею 0,0550 га.

В ході досудового розслідування даного кримінального провадження Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України проведено судову земельно-технічну експертизу № СЕ-19-20/19419-ЗТ від 07.04.2021, за висновками якої земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0040, площею 0,0550 га, потрапляє у межі 100-метрової прибережної захисної смуги, визначеної від позначки нормального підпірного рівня урізу води Кременчуцького водосховища, що свідчить про наявність в її складі не лише земель, зайнятих штучним водосховищем, а й його прибережної захисної смуги.

Зі змісту даного висновку встановлено, що експертами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України досліджено рельєф місцевості, де розташована спірна земельна ділянка, та зазначено, що берегова лінія значно віддалилась від нижньої лінії штучного укосу захисної дамби, а тому експертами проведено додатковий аналіз змін рельєфу за допомогою супутникових знімків.

Аналіз супутникових знімків протягом 2014-2019 років, отриманих з відкритих джерел за допомогою програмного забезпечення «Google Earth Pro», показав, що в період з 2014 по 2016 роки змін рельєфу не виявлено. У 2017 році чітко виражені водні плеса. Водночас, експертами відмічено, що у 2018-2019 роках видимі значні зміни ландшафту місцевості.

Копію вказаного висновку експерта № СЕ-19-20/19419-ЗТ від 07.04.2021 долучено до матеріалів справи.

Разом з тим, установлено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000054 від 12.08.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 239 КК України, також проводилось експертне дослідження щодо визначення розмірів та меж прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, у тому числі відносно спірної земельної ділянки, яку було передано у приватну власність ОСОБА_1 , за кадастровим номером :01:001:0040, площею 0,0550 га, експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіним О.В., яким за його результатами складено висновок № 1118/217-269/17-23 від 30.03.2017.

При цьому, при проведенні вказаного дослідження експертом ОСОБА_2 відстань від узрізу води Кременчуцького водосховища р. Дніпро визначалась у меженний період, тобто у період найменшої водності, що, на думку прокурора, по своїй природі не може бути застосовано у спірних правовідносинах з огляду на те, що Кременчуцькому водосховищу річки Дніпро, яке є штучно створеним водним об`єктом, рівень водності в якому регулюється штучно, шляхом регулювання протоку водних мас на Канівській та Кременчуцькій ГЕС, не притаманний меженний період, а його лінія узрізу визначається при нормальному підпірному рівні, тобто на позначці 81,00 мБс.

Відтак, на переконання заявника, існують обґрунтовані сумніви у відсутності упередженості експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна Олександра Валерійовича при проведенні даної експертизи, а тому, відповідно до абз. 2,5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України, є підстави для його відводу.

Ухвалою суду від 13 березня 2023 року поновлено провадження у справі та призначено судове засідання для вирішення заяви про відвід експерта на 09 годину 30 хвилин 17 березня 2023 року.

Прокурор Пітюренко М.В. у судовому засіданні підтримав заяву заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В. про відвід судового експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна О.В. та наполягав на її задоволенні, виходячи із наведених у ній підстав.

Представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Шимановський А.В. проти задоволення заяви про відвід судового експерта категорично заперечив з огляду на її необґрунтованість та безпідставність. Додатково зазначив, що чинним законодавством України чітко визначено, що нормативні розміри, передбачені для прибережної захисної смуги, слід відраховувати від лінії урізу води у меженний період. Окрім того, зауважив, що прокурором пропущено строк звернення до суду із заявою про відвід, визначений ч. 3 ст. 39 ЦПК України, що є самостійною підставою для відмови у даній заяві.

Прокурор Пітюренко М.В. після промови представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Шимановського А.В. зазначив, що, можливо, дійсно Черкаською окружною прокуратурою пропущено строк звернення із заявою про відвід, однак зумовлено це було об`єктивними та поважними причинами, оскільки після реєстрацією канцелярією листа завідувача Черкаського відділення КНДІСЕ № 325/312-6-23/23 від 07.03.2023 07 березня 2023 року він не одразу був переданий прокурору. До того ж, сама заява про відвід зареєстрована канцелярією Черкаської окружної прокуратури 09 березня 2023 року, однак подана до канцелярії Черкаського районного суду Черкаської області лише наступного дня. З урахуванням наведеного, керуючись ст. 127 ЦПК України, просив суд поновити Черкаській окружній прокуратурі строк на звернення із заявою про відвід експерта.

Інші учасники справи,будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення розгляду заяви про відвід експерта, у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, із заявами, клопотаннями, у тому числі про відкладення розгляду справи, до суду не зверталися.

Судовий експерт Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкін О.В. у судове засідання також не прибув.

За приписами частини першої статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частини десятої статті 40 ЦПК України неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

За вказаних обставин суд вважав можливим провести судове засідання за даної явки учасників справи.

Вислухавши прокурора Пітюренка М.В. і представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Шимановського А.В., вивчивши заяву про відвід судового експерта та проаналізувавши її доводи, ознайомившись із долученими до неї документами, суд вважає необхідним зазначити наступне.

За наслідками розгляду усного клопотання прокурора Пітюренка М.В. про поновлення Черкаській окружній прокуратурі строку на звернення із заявою про відвід експерту, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини третьої статті 39 ЦПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Беручи до уваги, що про підставу для відводу експерту заявнику стало відомо 07 березня 2023 року /т. 4 а.с. 29/, а із заявою про відвід він звернувся 10 березня 2023 року /т. 4 а.с. 22/, суд констатує, що прокурором подано дану заяву після спливу зазначеного вище строку.

Разом з тим, за змістом статті 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, без повідомлення учасників справи. Про поновлення процесуального строку суд постановляє ухвалу.

Враховуючи доводи прокурора Пітюренка М.В., наведені ним у судовому засіданні, а також зважаючи на те, що строк для заявлення відводу пропущено лише на 1 день, задля уникнення надмірного формалізму, суд вважає необхідним поновити Черкаській окружній прокуратурі строк на звернення із заявою про відвід експерту.

Вирішуючи заяву про відвід судового експерта по суті, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною десятою статті 40 ЦПК України питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи.

Частиною першою статті 72 ЦПК України визначено, що експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

За приписами статті 4 Закону України "Про судову експертизу" незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: визначеним законом порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Статтею 12 Закону України "Про судову експертизу" закріплено, що незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок; 2) на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку; 3) заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі.

Відповідно до частини першої статті 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 36 цього Кодексу.

Так, частиною першою статті 36 ЦПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з частиною другою статті 38 ЦПК України експерт або спеціаліст, крім того, не може брати участь у розгляді справи, якщо:

1) він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи;

2) з`ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

Аналізуючи викладені норми чинного законодавства, суд дійшов висновку, що доведення факту наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості судового експерта, шляхом подання суду відповідних належних та допустимих доказів, є обов`язком учасника провадження, яким заявлено відвід, у даному випадку - прокурора.

Перевіривши наведені прокурором підстави для відводу, суд констатує, що побоювання прокурора щодо небезсторонності судового експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна О.В. не можна вважати об`єктивно виправданими, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях та суб`єктивній оцінці заявником обставин.

Суд вважає, що прокурор не навів обставин, які б давали підстави для висновку про пряму чи побічну заінтересованість експерта у вирішенні справи або викликають сумнів в його неупередженості та об`єктивності.

Обставини, на які посилається заявник як на підставу відводу експерта, фактично свідчать про незгоду прокурора із висновком експерта, що був наданий ним у межах кримінального провадження № 0000054 від 12.08.2016.

При цьому, прокурор ставить під сумнів професійність даного експерта, керуючись виключно суб`єктивним міркуванням.

Разом з тим, вказані обставини не можуть слугувати доказом наявності обставин, що викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності експерта.

За змістом статті 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Окремо слід наголосити на тому, що на даній стадії процесу суд не здійснює оцінку доказів у справі та не висловлює свою позицію з приводу того чи іншого доказу.

Посилання заявника на пункт 2 частини першої статті 36 ЦПК України суд також вважає необґрунтованим, оскільки підставою для відводу експерта є той факт, що він, зокрема, брав участь саме у цій справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, чого не встановлено.

Проведення експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіним О.В. експертного дослідження щодо визначення розмірів та меж прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, у тому числі відносно спірної земельної ділянки, у межах кримінального провадження № 0000054 від 12.08.2016, не може кваліфікуватися як його участь як експерта саме у даній цивільній справі, що є предметом судового розгляду.

Доказів того, що експерт надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі, суду не надано.

Інших обставин, які б свідчили про упередженість судового експерта Шишкіна О.В. та слугували підставою для його відводу, прокурором не вказано, а судом не виявлено.

При цьому, суд бере до уваги, що ухвалою суду від 13 лютого 2023 року попереджено зазначеного експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У рішенні у справі «COCELLI AND OTHERS v. TURKIYE» від 11.10.2022, заява № 81415/12, Європейський суд з прав людини зазначив, що наявність таких гарантій, як необов`язковість висновку експерта, повноваження суддів вільно оцінювати докази та їхня свобода призначати за необхідності повторну (іншу) експертизу, є гарантіями, які розвіяли б будь-які побоювання об`єктивного спостерігача щодо того, що сумніви заявників стосовно нейтральності експертів можуть бути виправданими (пункт 62 рішення).

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що заява заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В. про відвід судового експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна О.В. від проведення судової земельно-технічної експертизи у даній справіне містить посилань на належні і допустимі докази, які б підтверджували наявність упередженості експерта при виконанні покладених на нього обов`язків, а тому у її задоволенні слід відмовити.

Вимога прокурора про доручення виконання судової земельно-технічної експертизи, призначеної у даній справі, Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз є похідною, у зв`язку з чим також не підлягає задоволенню.

Пунктом 5 частини першої статті 252 ЦПК України встановлено, що суд може за заявою особи, яка бере участь у справі, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 253 ЦПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України, на час проведення експертизи.

З урахуванням вищевикладеного, зважаючи на те, що для проведення експертизи потрібен значний проміжок часу, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 36, 38, 40, 72, 252, 253, 258-261 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Поновити Черкаській окружній прокуратурі строк на звернення із заявою про відвід експерту.

У задоволенні заяви заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Євгенія Володимировича про відвід судового експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишкіна Олександра Валерійовича від проведення судової земельно-технічної експертизи у даній справі- відмовити.

Провадження у справі зупинити на час проведення даної експертизи.

Копії ухвали вручити/направити учасникам справи та судовому експерту, для відому.

Ознайомитись з повним текстом ухвали суду, в електронній формі, сторони можуть за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua/.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в частині зупинення провадження в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Черкаського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом 15 днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

В іншій частині ухвала оскарження не підлягає, заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Суддя: Т. А. Миколаєнко