ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/12/23 Справа № 707/2873/20Головуючий по 1 інстанції - Суходольський О.М.
Категорія: 301030000 Доповідач в апеляційній інстанції - Нерушак Л.В.
УХВАЛА

09 лютого 2023 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

Головуючого Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )

Суддів Вініченка Б.Б., Новікова О.М.

За участю секретаря Ярошенка Б.М.

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси повторне клопотання прокурора Черкаської обласної прокуратури про призначення судової земельно-технічної експертизи у цивільній справі за позовом виконувача обов`язків керівника Черкаської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави, в особі Черкаської обласної державної адміністрації, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Фіщук Сергій Олексійович про визнання незаконними та скасування розпорядження, свідоцтва про право власності, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації, -

в с т а н о в и в:

29.12.2020 року виконувач обов`язків керівника Черкаської місцевої прокуратури Є.Троцько, який діє в інтересах держави в особі Черкаської обласної державної адміністрації, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ звернувся в суд з даним позовом.

Рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 24 лютого 2021 року позов виконувача обов`язків керівника Черкаської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави, в особі Черкаської обласної державної адміністрації, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ - задоволено повністю.

Визнано незаконним та скасовано розпорядження Черкаської районної державної адміністрації № 109 від 27.04.2015 року «Про затвердження проектів землеустрою та передачу земельних ділянок у власність», в частині затвердження проекту землеустрою, надання у приватну власність ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:0026, площею 0,0800 га, розташовану в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту для індивідуального дачного будівництва та віднесення її до категорії земель рекреаційного призначення.

Визнано незаконним та скасовано свідоцтво про право власності серії НОМЕР_2 від 22.06.2015 року, видане ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на земельну ділянку за кадастровим номером :01:001:0026, площею 0,0800 га, розташовану в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту для індивідуального дачного будівництва.

Скасовано державну реєстрацію права приватної власності за ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на земельну ділянку за кадастровим номером :01:001:0026, площею 0,0800 га, розташовану в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту для індивідуального дачного будівництва, з одночасним припиненням речового права на неї.

Зобов?язано усунути перешкоди держави в особі Черкаської обласної державної адміністрації () та Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ () в користуванні та розпорядженні земельною ділянкою за кадастровим номером :01:001:0026, площею 0,0800 га, розташованою в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту для індивідуального дачного будівництва шляхом її повернення ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_3 ).

Визнано незаконною та скасовано Державну реєстрацію земельної ділянки від 24.03.2015 року за кадастровим номером :01:001:0026, площею 0,0800 га, розташовану в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту для індивідуального дачного будівництва.

Стягнуто з Черкаської районної державної адміністрації (), ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ), Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області () на користь прокуратури Черкаської області () судові витрати у справі, що складаються із судового збору у розмірі 10510 (десять тисяч п`ятсот десять) гривень, по 2627 (дві тисячі шістсот двадцять сім) гривень 50 (п`ятдесят) копійок з кожного.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 через свого представника адвоката Шахова Олександра Миколайовича оскаржив рішення суду в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 адвокат Шахов О.М., вважаючи рішення ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, просить скасувати рішення та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити прокуратурі у задоволенні позову.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції від Черкаської обласної прокуратури надійшло клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи.

16 серпня 2022 року ухвалою Черкаського апеляційного суду задоволено клопотання Черкаської обласної прокуратури про призначення судової земельно-технічної експертизи.

Призначено у справі № 707/2873/20 судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1. Чи входила земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0026 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Будищенської сільської ради, за межами населеного пункту станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входила, яка площа їх накладень ?

2. Чи входить на цей час земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0026 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Будищенської сільської ради, за межами населеного пункту в 100- метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс ? Якщо входить, яка площа їх накладень ?

3. Чи входить земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0026 площею 0,0800 га, розташована в адміністративних межах Будищенської сільської ради, за межами населеного пункту до 116-метрової зони від гребня Будище - Свидівської захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро ? Якщо входить, яка площа їх накладень ?

Проведення експертизи доручено експертам Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 18015, м. Черкаси, вул. Свято-Макаріївська, 135 А.

В розпорядження експерта надано матеріали цивільної справи № 707/2873/20.

29.11.2022 року на адресу Черкаського апеляційного суду від експерта О. Шишкіна надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, в якому вказано, що для проведення експертизи необхідні: -топографічний план місцевості станом на дату затвердження документації із землеустрою, із нанесенням на ньому земельної ділянки кадастровий номер :01:001:0026 в паперовому та електронному варіанті із зазначенням на паперовому екземплярі для дати його складання та усіх атрибутів відповідно до Закону України «Про топограф йо-геодезичну та картографічну діяльність», а також відповідно до «Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000, 1:500».

Каталог координат гребня Будище-Свидівоцької захисної дамби (краю дорожнього полотна).

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року поновлено апеляційне провадження у цивільній справі № 707/2873/20.

В судовому засіданні прокурор повідомив, що з метою отримання топографічних матеріалів Черкаською окружною прокуратурою скеровувався запит до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

На вказаний запит Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації повідомив Черкаську окружну прокуратуру про те, що у його розпорядженні наявний лише існуючий план, поєднаний зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000, розроблений ФОП ОСОБА_4 в 2019 році, в електронному вигляді (у тому числі, в форматі файлу *.dmf).

На наданому Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації існуючому плані, поєднаному зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000 наявні відмітки висот та горизонтальні основи, необхідні експерту для визначення лінії НПР, що відповідає 81,00 мБс Кременчуцького водосховища р. Дніпро.

Також з метою встановлення оригіналу вказаних топографічних матеріалів, які необхідні експерту для здійснення експертного дослідження у даній цивільній справі, Черкаська окружна прокуратура скерувала запит до Будищенської сільської ради, як органу, який затверджує містобудівну документацію на загальний масив земельних ділянок, до складу якого входить і спірна ділянка.

Проте, у відповідь на вказаний запит Будищенська сільська рада повідомила, що запитувана документація Будищенською сільською радою не розроблялась, не затверджувалась та у її розпорядженні така відсутня.

У зв`язку із внесеними змінами у діюче законодавство органи прокуратури при здійсненні представництва інтересів держави в суді позбавлені права витребувати необхідні докази у юридичних осіб приватного права та громадян. Водночас, оригінал або паперова копія Детального плану території розміщення кооперативу «Дачний-2016», до складу якого входить і спірна земельна ділянка, складовою частиною якого є топографічний план місцевості із нанесенням горизонтальних основ, відміток висот та дорожнього полотна Будище-Свидівського захисного масиву, що необхідний експерту, має знаходитись у його розробника ФОП ОСОБА_4 , замовника такої документації ОК «Дачний-2016» та власників спірної земельної ділянки ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .

Тому, посилаючись на ст. 43, 84 ЦПК України, прокурор просив суд витребувати у ФОП ОСОБА_4 , Обслуговуючого кооперативу «Дачний-2016», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 оригінал або паперову копію Детального плану розміщення кооперативу «Дачний-2016», до складу якого входить і спірна земельна ділянка для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна відповідно до його клопотання. Долучити до матеріалів справи для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна для проведення експертизи у справі № 707/2873/20 план, поєднаний зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000, розроблений ФОП ОСОБА_4 в 2019 році, у електронному вигляді (у тому числі, в форматі файлу *.dmf).

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року клопотання прокурора Черкаської обласної прокуратури А. Куліш про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи у даній справі задоволено.

Витребувано у ФОП ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), Обслуговуючого кооперативу «Дачний-2016» ( вул. Луначарського, буд. 17/1, кв. 301, м. Черкаси, 18006, , тел. 047 54-02-27) ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , ІПН НОМЕР_3 ) оригінал або належним чином завірену паперову копію Детального плану території розміщення кооперативу «Дачний-2016», до складу якого входить і спірна земельна ділянка, для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна відповідно до клопотання експерта.

Надано термін для виконання ухвали на протязі 20 днів з моменту отримання копії ухвали для подальшого їх направлення судом разом з матеріалами цивільної справи до експертної установи.

09.01.2023 року на адресу Черкаського апеляційного суду надійшла заява від представника ОСОБА_2 адвоката Шахова О.М. про те, що у ОСОБА_2 відсутній Детальний план території розміщення кооперативу «Дачний 2016».

13 січня 2023 року від Черкаського відділення КНДІСЕ надійшов лист, в якому зазначено про залишення без виконання ухвали суду про призначення судової земельно-технічної експертизи № 1768/22-23 у цивільній справі № 707/2873/20 у зв`язку із несплатою рахунку за проведення експертизи та не задоволенням клопотання експерта про надання додаткових матеріалів.

Отже, з наданого листа вбачається, що ухвалу суду про призначення експертизи залишено без виконання, зокрема і з тих підстав, що прокуратурою, яка наполягала на її проведенні, її не оплачено.

07 лютого 2023 року Черкаська обласна прокуратура повторно звернулася до суду із клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи, яке мотивовано, крім доводів зазначених у попередньому клопотанні, тим, що враховуючи наявність земельно-технічних експертиз, проведених вказаним експертом по суміжних земельних ділянках із невірним застосуванням меженного періоду та за відсутності потреби у жодних додаткових матеріалах для встановлення відстані від урізу води Кременчуцького водосховища на річки Дніпро, вказане може свідчити про упередженість вказаного експерта у цій справі, зв`язку з чим Черкаською обласною прокуратурою не здійснено оплату за проведення вказаної експертизи.

Із наданих суду матеріалів вбачається, що, враховуючи позицію експерта щодо неможливості проведення призначеної експертизи за наявними у цивільній справі матеріалами, Черкаською обласною прокуратурою не сплачено кошти за проведення експертизи.

Прокурор у клопотання вказує, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 36 ЦПК України, експерт Шишкін О.М. підлягає самовідводу, оскільки ним проведено 2 експертизи у спірних правовідносинах. Тому прокуратура просить призначити судову земельно-технічну експертизу, але вже виконання якої доручити іншому експерту ФОП ОСОБА_6 .

Колегія суддів апеляційного суду, розглянувши дане клопотання прокуратури, приходить до висновку про відмову у задоволенні даного клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об?єктивно не залежали від нього.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з?ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумнів щодо їх правильності.

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно до частин 1, 3 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом, у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що прокуратура, не сплативши проведення експертизи призначеної ухвалою суду апеляційної інстанції від 16 серпня 2022 року, розпорядилася наданими їй законом процесуальними правами на свій розсуд.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду, керуючись вимогами пункту 4 частини 5 статті 12 ЦПК України сприяла позивачу в реалізації ним прав, передбачених ЦПК України, що виразилось, як в призначенні експертизи, так і в задоволенні клопотання прокуратури про витребування доказів для надання їх експерту.

Відповідно до частини 1 статті 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 36 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі.

Щодо тверджень про те, що експерт підлягав самовідводу на підставі пункту 2 частини 1 статті 36 ЦПК України, то колегія суддів апеляційного суду зауважує, що Черкаська обласна прокуратура, отримавши інформацію про експерта, який має виконувати судову земельно-технічну експертизу, відвід експерту не заявляла.

За таких встановлених обставин, колегія суддів апеляційного суду, не вбачає підстав для задоволення повторного клопотання прокуратури про проведення судової земельно-технічної експертизи, оскільки таке клопотання було задоволено, а прокуратура прийняла рішення щодо несплати висновку експерта, тому добровільно відмовилась від проведення експертизи.

Апеляційний суд вважає, що слід залишити без задоволення клопотання прокуратури щодо проведення судової земельно-технічної експертизи, та продовжити розгляд апеляційної скарги за наявними матеріалами та доказами у справі.

Керуючись ст. 103, ст. 367, ст. 368, ч. 2 ст. 381 ЦПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Відмовити у задоволенні клопотання Черкаської обласної прокуратури про призначення повторної судової земельно-технічної експертизи у цивільній справі за позовом виконувача обов`язків керівника Черкаської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави, в особі Черкаської обласної державної адміністрації, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Фіщук Сергій Олексійович про визнання незаконними та скасування розпорядження, свідоцтва про право власності, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 10.02. 2023 року.

Суддя-доповідач

Судді