печерський районний суд міста києва
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Печерський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Бусик О.Л.

при секретарі Рябошапко М.О.

розглянувши у відкритому судовому засідання в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Кравець Ростислав Юрійович , до виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дудчака Мирослава Васильовича, Національного університету фізичного виховання і спорту України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2021 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Кравець Р.Ю. , звернувся до суду з вказаним позовом.

В обґрунтування позову вказував, що позивач ОСОБА_1 з 17 вересня 2018 року і на даний час працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України.

02 листопада 2021 року наказом №554-вк, що виданий виконуючим обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дудчаком М.В. позивача було відсторонено від роботи з підстав не здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Вказаний наказ вважає незаконним, так як щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та таке щеплення не включене до календаря щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того зазначав, що оскільки законом, зокрема вимогами ст. 46 КЗпП України, визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини, яким не є постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, та наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Також вказував, що оскаржуваний наказ №554-вк було видано на підставі нормативно-правового акту, який не набрав чинності, оскільки видання наказу відбулось 02 листопада 2021 року, в той час як Наказ Міністерства охорони здоров`я №2153 набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Зазначав, що оскаржуваний наказ порушує ряд норм Конституції України, що є нормами прямої дії, зокрема про право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, а також міжнародних норм права, що застосовуються в Україні, прийняттям якого відповідач позбавив родину позивача доходу для забезпечення належного рівня життя та з врахуванням тієї обставини, що період незаконного відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску на соціальне страхування не здійснюється, чим порушується його, позивача, право на соціальний захист та пенсійне забезпечення.

Також вказував, що будь-яка дія, пряма чи опосередкована, будь-якої особи та у будь-якій формі, направлена на будь-яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників комунальних підприємств, є прямою дискримінацією.

Посилаючись на те, що через незаконні дії відповідача позивач був позбавлений можливості реалізувати своє конституційне право на працю, просив задовольнити позов та визнати протиправним і скасувати наказ виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дудчака М.В. №554-вк від 02 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язати Національний університет фізичного виховання і спорту України поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску його до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту Національному університеті фізичного виховання і спорту України; стягнути з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, вирішити питання про розподіл судових витрат.

Ухвалою судді від 17 грудня 2021 року відкрито провадження у даній справі та призначено її розгляд за правилами спрощеного провадження, з повідомленням сторін.

24 січня 2022 року від адвоката Кравець Р.Ю., діючого в інтересах ОСОБА_1 , надійшла заява, в якій він просив вказану цивільну справу розглядати без участі позивача та його представника. Позовні вимоги, викладені в позовній заяві, підтримав в повному обсязі та просив про їх задоволення.

03 лютого 2022 року від адвоката Кравець Р.Ю., діючого в інтересах ОСОБА_1 , надійшли письмові пояснення (розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу), в яких він вказував, що сума загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08 листопада 2021 року по 25 січня 2022 року складає 5898 грн. 96 коп

08 лютого 2022 року від Петуніної Н.Ю. - представника Національного університету фізичного виховання і спорту України надійшов відзив на позовну заяву, в якому вона просила у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Зазначала, що відповідачем була дотримана у встановленому порядку процедура відсторонення позивача від роботи, зазначене відсторонення не можна вважати вимушеним прогулом, в зв`язку чи відсутні підстави для нарахування позивачеві заробітної плати або середнього заробітку. При цьому, посилалась на лист Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 24 грудня 2021 року №3223/0/208-21, яким було роз`яснено, зокрема, що оскільки під час відсторонення працівника тимчасово увільняють від виконання своїх трудових обов`язків та він не може виконувати роботу, тоді за загальним правилом такому працівникові зарплату не виплачують. Чинне законодавство не передбачає обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватись від COVID-19. (а.с.51-57).

09 лютого 2022 року від адвоката Кравець Р.Ю., діючого в інтересах ОСОБА_1 , надійшла заява в якій він просив вказану цивільну справу розглядати без участі позивача та його представника. Позовні вимоги, викладені в позовній заяві, підтримав в повному обсязі та просив про їх задоволення. (а.с.61-61зв.).

19 травня 2022 року від адвоката Кравець Р.Ю., діючого в інтересах ОСОБА_1 , надійшла відповідь на відзив, в якому він зазначив, що доводи відповідача про дотримання процедури відсторонення лише шляхом посилання на ст. 46 КЗпП не спростовують протиправності наказу та порушення прав позивача, оскільки ст. 46 КЗпП процедури не містить відсторонення працівника через відмову проведення останнім процедури щеплення, в свою чергу ст. 12 «Про захист населення від інфекційних хвороб» як «інший випадок», вимагає, щоб відсторонення у разі ухилення чи відмови від щеплення здійснювалося саме в порядку встановленому законом, а не іншим актом, таким законом є Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який в ст. 7 передбачає, що особи, які ухиляються від щеплення усуваються від роботи виключно за поданням санітарно-епідеміологічної служби, цих вимог закону відповідачем дотримано не було, що є порушенням вимоги законності. Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, відповідачем так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення від проведення щеплення, оскільки відмова особи надати про себе інформацію, що містить лікарську таємницю не є доказом, за яким можливо встановити відсутності чи ухилення від проведення щеплення. Твердження відповідача про правомірність позбавлення позивача заробітної плати за час протиправного відсторонення суперечать вимогам чинного законодавства та не узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21.08.2019. Доводи відповідача про те, що мало місце лише виконання підзаконних нормативно-правових актів та розпорядчих актів університету, які наразі є чинними та не скасовані у встановленому порядку, є неспроможними, оскільки ніхто не зобов`язаний виконувати протиправні накази. Посилання відповідача на лист Верховного Суду від 24 грудня 2021 року №3223/0/208-21 щодо відсторонення невакцинованих працівників, є необґрунтованим, оскільки вказаний лист не містить правого висновку Верховного Суду, а є особистою думкою судді Гулька Б., а відтак не є обов`язковим для врахування судами у відповідності до ч.4 ст. 263 ЦПК України. (а.с.78-81).

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов такого висновку.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 17 вересня 2018 року і на даний час працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України.

02 листопада 2021 року наказом №554-вк, що виданий виконуючим обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дудчаком М.В. позивача було відсторонено від роботи з підстав не здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Строк відсторонення визначено на період карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), або до надання копії документу про профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2,або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

05 листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 був ознайомлений із вказаним наказом та висловив свою незгоду з ним (а.с.11).

Трудові відносини в Україні врегульовані Кодексом законів про працю України.

Статтею 1 КЗпП України визначено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до ст. 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. (ст.46 КЗпП України).

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є вичерпним, а положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно ч. 1-3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі, як на одну з підстав відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Отже, статтею 12 вказаного Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу. Щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 статтею 12 Закону не передбачено. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Разом з тим, пунктом 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за №1306/36928, визначений перелік працівників, що підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»

Водночас, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 підлягають наведені вище працівники лише в разі відсутності у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Поряд із цим, відповідно до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) керівників закладів освіти зобов`язано забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі-перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до статті 1 Конституції Україна, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Також у даній постанові вказано, що «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи 02 листопада 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Як вже було встановлено судом, що ОСОБА_1 з 17 вересня 2018 року і на даний час працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України.

Разом з тим, суд вважає, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих). Відповідачем не було надано жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи займану посаду позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників університету (не було надано розклад зайнять, які позивач повинен був проводити, тощо), можливість переведення позивача на дистанційну форму роботи, та інше. ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у Національному університеті фізичного виховання і спорту України, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідач прийняв рішення про відсторонення позивача від роботи 02 листопада 2021 року, в той час, як Наказ МОЗ №2153 набрав чинності 08оистопада 2021 року. Отже, станом на 02 листопада 2021 року законом не було визначено обов`язку позивача, як працівника закладу освіти, вакцинуватись проти COVID-19, а тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 відмовився або ухилився від проведення такого щеплення, у зв`язку з чим підлягав відстороненню від роботи.

Враховуючи наведене, суд вважає, що відсторонення позивача від роботи відбулось з порушенням вимог Закону, в зв`язку з чим позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №554-К від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 та зобов`язання Національного університету фізичного виховання і спорту України допустити позивача до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту підлягають до задоволення.

Також позивач ставив питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року за весь час вимушеного прогулу.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наданої позивачем довідки №160 від 05 листопада 2021 р. вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача, з врахуванням нарахованої заробітної плати за вересень 2021 року становила 2 294 грн.03 коп. за 22 робочі дні, а за жовтень 2021 року - 2 294 грн. 03 коп. за 20 робочі дні, становить 109 грн. 24 коп.

Оскільки суд позбавлений можливості передбачити строк виконання рішення, тому вважає за необхідне зазначити такий порядок його виконання: стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в зв`язку з відстороненням, не з його вини, починаючи з 08 листопада 2021 р. по день фактичного розрахунку, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача.

У постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року у справі №552/3404/17 зазначено, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати та відповідно отримувати заробітну плату.

Верховний Суд у постанові від 24.04.2020 року у справі № 815/5976/14 зазначив, що виплата за вимушений прогул є заробітною платою, тому вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

За умови відсутності у наказі від 02 листопада 2021 № 554-к кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачем із фактом здійснення ним щеплення на COVID-19, від якого позивач на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим його відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважає за можливе застосувати положення статті 235 КЗпП України.

У відповідності до вимог ст.235 КЗпП України також підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на роботі позивача шляхом допуску його до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту у Національного університету фізичного виховання і спорту України та допущення негайного виконання рішення в частині поновлення (допуску до роботи) ОСОБА_1 та в частині стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача судових витрат зі сплати судового збору та витрат на правову допомогу, суд керується ч. 1 ст. 141 ЦПК України, згідно з якою стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Також, представник позивача ставив питання про стягнення витрат на правову допомогу в сумі 5000 грн.

Частиною 6 ст. 141 ЦПК України визначено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивач, на підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).

Згідно частини 2 статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

Статтею 141 ЦПК України визначений розподіл судових витрат між сторонами

Так, ч.ч.1,2 вказаною нормою визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема у разі задоволення позову - на відповідача.

За приписом ч.8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру» аадвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

3. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

4. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

З матеріалів справи слідує, що адвокат Кравець Р.Ю. здійснював інтереси ОСОБА_1 на підставі договору про надання правничої допомоги, що підтверджується ордером №1157463 серії АА від 07 грудня 2021 року, виданим Адвокатським об`єднанням «Кравець та партнери».(а.с.17).

Стороною позивача було надано акт наданих послуг №917 від 06 грудня 2021 року з якого вбачається, що виконавцем була надана послуга - складання позовної заяви про скасування наказу про відсторонення, вартість якої склала 5 000 грн., та рахунок на оплату № 1308 від 06 грудня 2021 року в розмірі 5 000 грн., дублікат квитанції від 06 грудня 2021 року про оплату вказаних послуг в розмірі 5 000 грн. (а.с.14,15,16).

Відповідно до постанови Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що витрати в розмірі 5000,00 грн. відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру та не суперечить принципу розподілу таких витрат.

Таким чином, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог і з врахуванням звільнення позивача від сплати судового збору: з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню 5000,00 грн. понесених судових витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги при розгляді справи в суді, а також стягненню з відповідача на користь держави підлягає судовий збір в розмірі 2 724 грн. 00 коп.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 47, 116,117 Кодексу законів про працю України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці», ст.ст.10, 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» ст. ст. 1-23, 76-81, 89, 95, 141, 258-259, 263-265, 352-355 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Кравець Ростислав Юрійович , до виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дудчака Мирослава Васильовича, Національного університету фізичного виховання і спорту України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національного університету фізичного виховання і спорту України №554-К від 02 листопада 2021 року «Про відсторонення з 08 листопада 2021 року від роботи ОСОБА_1 ».

Поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску його до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту у Національного університету фізичного виховання і спорту України.

Стягнути з Національного університету фізичного виховання і спорту України () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 р. по день фактичного розрахунку, виходячи з її середньоденної заробітної плати.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення (допуску до роботи) ОСОБА_1 та в частині стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць.

Стягнути з Національного університету фізичного виховання і спорту України () на користь держави судовий збір в розмірі 2 724 грн. 00 коп.

Стягнути з Національного університету фізичного виховання і спорту України () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги при розгляді справи в розмірі 5000 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного тексту повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справу, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Національний університет фізичного виховання і спорту України (, вул. Фізкультури, 1, м. Київ, 03150).

Повний текст рішення суду виготовлено 03 березня 2023 року.

Суддя : О.Л. Бусик