Провадження 2/127/1283/22
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2023 року
Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді Вохмінової О.С.
з участю секретаря судових засідань Мельник В.В.
розглянувши в спрощеному провадженні у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони у Вінницькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

20.05.2022 року судом зареєстровано позовну заяву ОСОБА_1 до Управління поліції охорони у Вінницькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, яку мотивовано тим, що позивач має статус учасника бойових дій, брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.
На підставі наказу по особовому складу Управління поліції охорони у Вінницькій області від 25.06.2021 року № 69 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду охоронця роти об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області з 01.07.2021 року з випробувальним терміном 3 місяці.
Наказом Національної поліції України № 1034 від 13.12.2021 року «Про затвердження Переліку змін у штатах органів і підрозділів поліції охорони» затверджено перелік змін у штатах органів і підрозділів поліції охорони згідно з додатком, що аргументовано посиланням на ч. 4 ст. 15 Закону України «Про Національну поліцію» з урахуванням укладених, розірваних і переукладених договорів протягом листопада 2021 року.
Згідно з додатком до вказаного наказу, в Управлінні поліції охорони у Вінницькій області під скорочення потрапило 17 посад працівників.
Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.01.2022 року № 3-рс та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.02.2022 року № 21 ОСОБА_1 прийнято на військову службу на посаду інструктора роти контрдиверсійної боротьби військової частини НОМЕР_1 та зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення з 08.02.2022 року.
Про мобілізацію та прийняття на військову службу позивач повідомив Управління поліції охорони у Вінницькій області.
21.02.2022 року відповідно до наказу по особовому складу Управління поліції охорони у Вінницькій області № 25 о/с, ОСОБА_1 звільнено з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП з посади охоронника роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області з 21.02.2022 року з підстави скорочення чисельності або штату працівників (попередження про скорочення від 21.12.2021 року).
Копію наказу про звільнення та трудову книжку позивач отримав 14.03.2022 року.
Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки при звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі, статус учасника бойових дій, пропозицій щодо переведення на іншу роботу йому не надходило. Із попередженням про звільнення і пропозицією переведення на іншу посаду від 21.12.2021 року він ознайомлений не був, примірник попередження йому не вручали ні за місцем роботи, ні шляхом направлення на поштову адресу.
Акт від 21.12.2021 року про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з попередженням про скорочення посади «охоронника», складений о 09.35 год. начальником відділу кадрового забезпечення ОСОБА_2 в присутності фахівця відділу фізичної охорони ОСОБА_3 , інспектора відділу кадрового забезпечення ОСОБА_4 , юрисконсульта ОСОБА_5 , вважає неправомірним. Ні в акті, ні в попередженні не вказано думку ОСОБА_1 щодо пропозиції переведення на посаду охоронника відділення воєнізованої охорони Управління поліції охорони у Вінницькій області, не зазначено, чи погодився, чи відмовився від переведення.
Про вивільнення працівників Управлінням поліції охорони у Вінницькій області інформація згідно вимог п. 4 ч. 3 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» Вінницькому міському центру зайнятості не подавалась.
Крім того, звільнення відбулось з порушенням ст. 119 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», після зарахування його на військову службу під час воєнного періоду в державі. Про підписання контракту із ЗСУ позивач повідомляв Управління поліції охорони у Вінницькій області, що відбуває для проходження служби у ЗСУ та надав відповідні документи начальнику відділу кадрів, але вони не були враховані відповідачем.
Таким чином, оскільки звільнення з займаної посади було проведено з порушенням вимог ст.ст. 119 КЗпП, ч. 2 ст. 40 КЗпП України, відповідно до ст. 236 КЗпП України позивач просив скасувати наказ Управління поліції охорони у Вінницькій області від 21.02.2022 року, поновити його на посаді охоронника роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону з 21.02.2022 року і стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Згідно довідки про заробітну плату № 22 від 21.04.2022 року, позивач отримував заробітну плату до 31.01.2022 року включно. Відомостей про нарахування або виплату заробітної плати за лютий 2022 року немає, тому позивач також просив стягнути заробітну плату за лютий 2022 року.
Моральні страждання в зв`язку з незаконним звільненням позивач оцінив в 10 000 грн. і суму у відшкодування моральної шкоди також просив стягнути з відповідача.
25.05.2022 року було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №127/10484/22 за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони у Вінницькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.
В судовому засіданні представник позивача адвокат Мишковська Т.М. позов підтримала за викладених у ньому обставин, просила вимоги ОСОБА_1 задоволити в повному обсязі.
Суду пояснила, що з 2016 року позивач має статус учасника бойових дій. Він працював в поліції охорони з 2021 року. В січні 2022 року позивач уклав контракт з ЗСУ і з 08.02.2022 року приступив до військової служби, про що повідомив відділ кадрів. Однак, в березні 2022 року позивач дізнався про скорочення його посади та звільнення з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Зауважила, що попередження про звільнення, пропозицій щодо зайняття іншої посади він не отримував. Як учасник бойових дій позивач має переважне право на залишення на роботі. Крім того, звільнення мобілізованих працівників суперечить ст. 119 КЗпП України, за такими працівниками зберігається робоче місце і середній заробіток. Представник також надала письмові пояснення та розрахунок невиплаченої заробітної плати за період з 01.02.2022 року до 07.02.2022 року і середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.02.2022 року до 19.07.2022 року. Просила визнати недопустимим доказом надану представником відповідача довідку про середньогодинну заробітну плату в сумі 30,56 грн., оскільки на підставі Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року та з врахуванням зарплати за грудень 2021 року 12 827, 28 грн. та за січень 2023 року 14 103,17 грн., поділеної на кількість відпрацьованих годин за два місяці 325 год., середньогодинна заробітна плата дорівнює 82,86 грн. Тому вважає, що за 112 робочих днів за період 08.02.2022 року до 19.07.2022 року (по 8 год.) середній заробіток позивача складає 74 242,56 грн. Просила стягнути ці суми з відповідача, а також моральну шкоду, завдану позивачу незаконним звільненням, яку він оцінив в 10 000 грн.
В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_5 позов не визнав, надав письмові пояснення (а.с. 33-36). Суду пояснив, що наказом НПУ від 13.12.2021 року були внесені зміни в штатах органів і підрозділів поліції охорони, у зв`язку з чим одну роту було ліквідовано, а посаду, яку обіймав позивач, скорочено. Управлінням поліції охорони у Вінницькій області було вжито усіх можливих заходів щодо попередження позивача про скорочення його посади за два місяці та оголошено пропозицію про переведення на посаду охоронника відділення воєнізованої охорони, проте позивач відмовився від ознайомлення та підписання повідомлення про звільнення та пропозиції інших посад в присутності начальника відділу кадрів ОСОБА_6 і працівників, про що 21.12.2021 року був складений акт. Визнав, що на момент звільнення ОСОБА_1 в управлінні були вакантні посади, які він міг займати, але повторно їх ОСОБА_1 не пропонували. З наказом про звільнення позивача було ознайомлено 14.03.2022 року та видано йому трудову книжку. Зауважив, що позивач особисто про укладення контракту з ЗСУ не повідомляв, лише надіслав наказ електронною поштою після його звільнення. До 21.02.2022 року в управлінні не було відомо, що позивач призваний до лав ЗСУ.
Свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що з 2010 року він працює в Управлінні поліції охорони інспектором кадрів. У зв`язку зі змінами в штатному розписі та скороченням посад позивача було звільнено 21.02.2022 року. ОСОБА_1 було повідомлено про скорочення його посади, запропоновано посаду охоронника в роті воєнізованої охорони об`єктів, але він не бажав звільнятись. При цьому були присутні також ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , юрисконсульт ОСОБА_10 . Акт про відмову склав начальник відділу кадрів у відсутність позивача. На початку лютого 2021 року позивач говорив, що має намір служити в територіальній обороні, але жодних документів про призов ОСОБА_1 не надавав. Можливо він попереджав командира, щоб його не ставили в графік чергувань. Про відсутність позивача на роботі акти не складались, питання про відсутність позивача з 08.02.2022 року не підіймалось. Якби їм було відомо про те, що позивач уклав контракт і проходить військову службу по мобілізації, надав відповідні документи, то рішення щодо звільнення не було б. Він особисто готував наказ про звільнення позивача 21.02.2022 року. На момент звільнення позивача було 10 вакантних посад, які він особисто позивачу не пропонував. Про те, що позивач проходить військову службу, він особисто дізнався 14.03.2022 року, коли ОСОБА_1 прийшов за трудовою книжкою. Чи виплатили позивачу зарплату за лютий 2022 року йому не відомо.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що вона обіймає посаду фахівця в Управлінні поліції охорони з 2000 року. Із позивачем неприязних стосунків немає. В грудні-лютому 2021 року вона працювала у відділі кадрів. Від співробітників чула, що охоронець ОСОБА_1 є військовослужбовцем і призваний на військову службу. Однак, в її присутності позивач не говорив, що іде служити з ЗСУ, він лише заходив у відділ кадрів за довідками.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 - командир роти охорони об`єктів та публічної безпеки УПО пояснив, що позивача знає з 2013 року, неприязних стосунків немає. Він працював, залучався до спецоперацій, потім звільнявся. В 2021 році був прийнятий на роботу на цивільну посаду охоронця. Згідно книг обліку робочого часу, останній робочий день позивача був з 09.00 год. до 17.00 год. 07.02.2022 року на підприємстві «Вінницягаз». В 17.30 год. він здав зброю. ОСОБА_1 також повідомив, що це останній його робочий день. Свідок порадив йому піти у відділ кадрів і закрити юридичні питання. З 08.02.2022 року він на роботу не вийшов. Рапорт про звільнення позивача він не бачив, але вже з 08.02.2022 року позивача в графіки чергувань не включали. Графік чергувань з 08.02.2022 року складав командир взводу.
Вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Між сторонами виникли трудові правовідносини з приводу розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу під час виконання працівником державного обов`язку у період воєнного стану, тому при вирішенні спору суд застосовує відповідні норми КЗпП України, Закону України «Про оплату праці», Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Судом встановлено, що з 2016 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій (а.с. 8).
На підставі наказу по особовому складу Управління поліції охорони у Вінницькій області від 25.06.2021 року № 69 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду охоронця роти об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області з 01.07.2021 року з випробувальним терміном 3 місяці (а.с. 10).
Наказом Національної поліції України № 1034 від 13.12.2021 року «Про затвердження Переліку змін у штатах органів і підрозділів поліції охорони» затверджено Перелік змін у штатах органів і підрозділів поліції охорони згідно з додатком, що аргументовано посиланням на ч. 4 ст. 15 Закону України «Про Національну поліцію» з урахуванням укладених, розірваних і переукладених договорів протягом листопада 2021 року (а.с. 11-12).
Згідно з Переліком змін у штатах органів і підрозділів поліції охорони, в Управлінні поліції охорони у Вінницькій області під скорочення потрапило 17 посад працівників (а.с. 12), в тому числі посада ОСОБА_1
21.12.2021 року відповідачем складене попередження про звільнення для позивача ОСОБА_1 , згідно якого в зв`язку з організаційно-штатними змінами в діяльності підрозділів поліції охорони, а саме проведення оптимізації штатної чисельності згідно наказу НПУ № 1034 від 13.12.2021 року «Про затвердження змін до структури територіальних органів поліції охорони», передбачено скорочення займаної посади «охоронник роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області».
Одночасно із цим попередженням позивачу ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду охоронника відділу воєнізованої охорони Управління поліції охорони у Вінницькій області з посадовим окладом 4 305 грн. (а.с. 13 зворот).
Від ознайомлення з попередженням ОСОБА_12 відмовився в присутності працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
21.12.2021 року начальником відділу кадрового забезпечення майором поліції ОСОБА_2 в присутності фахівця відділу фізичної охорони ОСОБА_3 , інспектора відділу кадрового забезпечення майора поліції Гнатюка О.О. та юрисконсульта ОСОБА_5 складений акт про те, що 21.12.2021 року о 09.35 год. в приміщенні УПО у Вінницькій області (каб. №4) охоронник роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону ОСОБА_1 відмовився підписувати попередження про скорочення займаної посади відповідно до наказу НПУ № 1034 від 13.12.2021 року (а.с. 13).
В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 і представник відповідача ОСОБА_5 підтвердили обставини щодо ознайомлення ОСОБА_1 із попередженням та запропонованими посадами, проте ОСОБА_1 відмовився від підписання попередження.
21.02.2022 року відповідно до наказу по особовому складу Управління поліції охорони у Вінницькій області № 25 о/с, ОСОБА_1 звільнено з посади охоронника роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області з 21.02.2022 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП в зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників. В наказі зазначено про попередження про скорочення від 21.12.2021 року. З наказом позивач ознайомлений 14.03.2022 року (а.с. 15).
Як зазначає позивач, копію наказу про звільнення та трудову книжку він отримав 14.03.2022 року особисто у відділі кадрів.
Також в судовому засіданні було встановлено, що 04.02.2022 року виданий наказ командиром військової частини НОМЕР_1 № 21, відповідно до якого молодшого сержанта ОСОБА_1 , прийнятого на військову службу за контрактом осіб сержантського складу на три роки та призначено наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.01.2022 року № 3-рс на посаду інструктора роти контрдиверсійної боротьби військової частини НОМЕР_1 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 08.02.2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення. Вважати, що справи та посаду позивач прийняв з 08.02.2022 року та виконує обов`язки за посадою. Встановлено посадовий оклад, призначено виплату відповідних надбавок та премії (а.с. 14).
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що не був попереджений про наступне вивільнення, йому не запропонували наявну вакантну посаду охоронника відділу воєнізованої охорони Управління поліції охорони у Вінницькій області, крім того, він мав переважне право на залишення на посаді як учасник бойових дій, тому звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є незаконним. Також звільнення відбулось з порушенням ст. 119 КЗпП України після прийняття його на військову службу за контрактом.
Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, учасникам бойових дій, працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Крім того, пунктом 13 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» визначено, що учасники бойових дій мають, зокрема, такі пільги: переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за
п.1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у
відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці,
зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання
підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або
штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним
органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника,
які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те,
що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що
власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести
працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник
переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він
за 2 місяці про наступне вивільнення.
За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі в разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням установленого законом порядку.
В судовому засіданні встановлено, що позивач ОСОБА_1 був попереджений про скорочення посади та звільнення за два місяці 21.12.2021 року, одночасно йому запропонована вакантна посада охоронника відділення воєнізованої охорони Управління поліції охорони у Вінницькій області з посадовим окладом 4 305 грн.
ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення та підпису, про що працівниками Управління поліції охорони Сурковим О., ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 був складений акт (а.с. 13).
Свідок ОСОБА_13 та представник відповідача ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердили, що 21.12.2021 року ОСОБА_1 був попереджений про скорочення його посади, проте відмовився від підпису і ознайомлення із запропонованими посадами.
Також в судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_13 визнали, що станом на 21.02.2022 року в Управлінні поліції охорони у Вінницькій області були інші наявні вакантні посади, які за спеціальністю і кваліфікацією міг займати ОСОБА_1 .
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають професії та кваліфікації (рівнозначні нинішній посаді або нижчі) працівника, посада якого скорочується.
Проте, роботодавець не виконав свого обов`язку щодо працевлаштування ОСОБА_1 і всі наявні вакантні посади на момент звільнення не були йому запропоновані.
Таким чином, звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбулось з порушенням вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України.
Крім того, в судовому засіданні встановлено, що з 08.02.2022 року ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.02.2022 року (а.с. 14).
Пунктом 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України визначено, що підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або роботодавця - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частини третьої статті 119 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час звільнення позивача), встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України.
Згідно вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача), за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Законом № 2352 від 01.07.2022 року, який набув чинності 19.07.2022 року, внесені зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, відповідно до яких слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінені словами "зберігаються місце роботи і посада".
Згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період в Україні настав з 17.03.2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 «Про часткову мобілізацію», продовжений Указом Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» та Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».
Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав, тому особливий період в Україні станом на день розгляду справи не припинений.
Згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, введено в Україні воєнний стан з 05.30 год. 24.02.2022 року, строк дії якого неодноразово продовжувався, останній раз з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Пунктом 2 глави ХІХ Прикінцеві положення КЗпП України визначено, що під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".
Позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час воєнного стану і в ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яким здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначаються загальні засади проходження в Україні військової служби, в тому числі застосування ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України.
Як зазначив позивач, про прийняття його на військову службу він повідомив Управління поліції охорони у Вінницькій області шляхом подачі відповідної заяви начальнику відділу кадрів майору поліції Суркову О. в присутності співробітників ОСОБА_3 та ОСОБА_17 , проте доказів реєстрації такої заяви ні позивачем, ні відповідачем не надано.
Представник відповідача заперечив факт надходження і реєстрації такої заяви від позивача ОСОБА_1 . Разом з тим, при дослідженні в судовому засіданні оригіналів графіків чергувань за лютий 2022 року (а.с. 60, 61) було встановлено, що 01.02.2022 року, 02.02.2022 року, 05.02.2022 року, 07.02.2022 року ОСОБА_1 був включений у графіки чергувань, останнє чергування було відпрацьовано ОСОБА_1 07.02.2022 року по охороні об`єкту «Вінницягаз», цього ж дня о 17:10 год. він здав зброю, і в подальшому її не отримував, що також підтвердив свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні.
Крім того, судом був витребуваний табель обліку робочого часу за лютий 2022 року і встановлено, що після 07.02.2022 року відпрацьованих годин у ОСОБА_1 немає (а.с. 69).
Дані обставини достовірно підтверджують, що роботодавець був обізнаний про прийняття ОСОБА_1 на військову службу, оскільки в період з 08.02.2022 року до 21.02.2022 року позивач не перебував на робочому місці, не був включений у графіки чергувань і фактично не виконував своїх посадових обов`язків, при цьому роботодавцем не були встановлені прогули.
Таким чином, оскільки звільнення позивача здійснено в період воєнного стану з порушенням вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 119 КЗпП України, наказ № 25о/с від 21.02.2022 року є незаконним та підлягає скасуванню. ОСОБА_1 слід поновити на посаді охоронника роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області з 21.02.2022 року та увільнити від виконання обов`язків у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду відповідно до ст. 119 КЗпП України, Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100.
Як зазначено в Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Виплати нараховуються шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на кількість робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, - на кількість календарних днів за цей період.
Нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу слід проводити з 21.02.2022 року (з дати звільнення) до 18.07.2022 року (набрання чинності Законом № 2352 від 01.07.2022 року) шляхом множення середньогодинної заробітної плати на середню кількість робочих годин у цьому періоді.
Згідно розрахункового листка за грудень 2021 року за 174 відпрацьовані години заробітна плата ОСОБА_1 нарахована в сумі 12 827,28 грн., в тому числі щомісячна премія - 3 011,29 грн. (а.с. 55); в січні 2022 року за 151 відпрацьовану годину заробітна плата нарахована в сумі 14 103,17 грн., в тому числі щомісячна премія - 3 011,29 грн. (а.с. 56).
Середньогодинна заробітна плата позивача за грудень-січень становить 82,86 грн./год. (174+151=325 днів; 12 827,28+14 103,17=26 930,45 грн.; 26930,45 : 325 = 82,86 грн.). При цьому суд приймає до уваги, що в складі виплат є премії по 3 011,29 грн. за кожен місяць. Оскільки ці премії не були одноразовими виплатами, а мали систематичний характер, вони також включені при обчисленні середньої заробітної плати (п. 4 Порядку).
Середня кількість відпрацьованих годин за грудень-січень становить 162 години (325:2=162 години).
Середня кількість годин для нарахування заробітку за час вимушеного прогулу за неповний лютий 2022 року, березень, квітень, травень, червень і неповний липень (5 місяців) становить 810 годин (162 години ? 5 місяців = 810 годин).
Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2022 року до 18.07.2022 року становить 67 116,60 грн. (82,86?810=67 116,60 грн.).
Представник відповідача надав довідку № 170/43/21/01-2023 від 18.01.2023 року, згідно якої погодинна заробітна плата ОСОБА_1 становить 30,56 грн. (а.с. 73).
Такий розмір погодинної заробітної плати не відповідає вищенаведеному розрахунку, проведеному на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100. Тому в силу статті 78 ЦПК України даний доказ є недопустимим.
Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу визначена без утримання податку й інших обов`язкових платежів і підлягає стягненню з відповідача (п. 6 ППВСУ від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).
Крім того, підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по заробітній платі за лютий 2022 року.
Так, згідно довідки про заробітну плату № 22 від 21.04.2022 року, позивач отримував заробітну плату до 31.01.2022 року включно. Відомостей про виплату заробітної плати за лютий 2022 року в матеріалах справи немає.
Згідно наданого представником відповідача розрахункового листа за лютий 2022 року за 66 відпрацьованих годин позивачу була нарахована заробітна плата в сумі 4 354,27 грн. (а.с. 57).
Представник відповідача не надав належних і допустимих доказів про оплату праці ОСОБА_1 за лютий 2022 року.
Тому позов ОСОБА_1 в цій частині також підлягає задоволенню і з Управління поліції охорони у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 слід стягнути невиплачену заробітну плату за лютий 2022 року в сумі 4 354,27 грн. (без утримання податку й інших обов`язкових платежів).
Обґрунтовуючи вимогу про стягнення моральної шкоди позивач зазначив, що він сумлінно виконував свої посадові обов`язки, зауважень до роботи не мав, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, відбуваючи на службу до лав ЗСУ він мав повну впевненість, що після закінчення контракту повернеться на робоче місце та продовжить виконувати посадові обов`язки. Однак, після того, як позивач дізнався про своє незаконне звільнення, він прикладав непомірно важкі додаткові зусилля для організації свого життя та побуту, звертався до юристів, непокоївся про ситуацію, що склалась. Моральні страждання позивач оцінив у 10 000 грн.
Статтею 237-1 КЗпП України в редакції на момент звільнення ОСОБА_1 було передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірним рішенням, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно п.п. 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Зобов`язання про компенсацію моральної шкоди виникає за таких умов: наявність моральної шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала моральної шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи яка завдала моральної шкоди та її результатом - моральною шкодою; вина особи, яка завдала моральної шкоди.
Разом з тим позивач не довів належними доказами спричинення йому моральної шкоди, причинного зв`язку між діями відповідача і моральною шкодою, а також наслідками, а тому в задоволенні позову в цій частині слід відмовити.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 141 ЦПК України.
Оскільки при зверненні до суду з позовом позивач був звільнений від сплати судового збору, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 992,40 грн. (за вимогу немайнового характеру про поновлення на роботі) та 992,40 грн. (за вимогу майнового характеру про стягнення невиплаченої зарплати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, слід допустити до негайного виконання.
Керуючись ст. 40, 49, 119, 235 КЗпП України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 76-82, 89, 141, 263-265, 430 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в :

позов задоволити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ по особовому складу Управління поліції охорони у Вінницькій області про звільнення ОСОБА_1 № 25 о/с від 21.02.2022 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області з 21.02.2022 року.
Увільнити ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків на посаді охоронника роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони у Вінницькій області у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду відповідно до ст. 119 КЗпП України, Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Стягнути з Управління поліції охорони у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2022 року по 18.07.2022 року у розмірі 67 116,60 грн. (без утримання податку й інших обов`язкових платежів).
Стягнути з Управління поліції охорони у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за лютий 2022 року в сумі 4 354,27 грн. (без утримання податку й інших обов`язкових платежів).
В решті позову відмовити.
Стягнути з Управління поліції охорони у Вінницькій області на користь держави судовий збір в сумі 1984,80 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, допустити до негайного виконання.
Рішення може бути оскаржене. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення відповідно до вимог ст.ст. 354, 355 ЦПК України, розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України.
Учасники справи:
- позивач ОСОБА_1 , ВПН , АДРЕСА_1
- відповідач Управління поліції охорони у Вінницькій області, 21034, м. Вінниця, пров. Залізничний, 4,
Повне судове рішення складене 27 січня 2023 року.
Суддя: