печерський районний суд міста києва
Справа № 757/8684/22-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Печерський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Бусик О.Л.

при секретарі Рябошапко М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Бурчак Володимир Сергійович , до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2022 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

В обґрунтування позову вказував, що ОСОБА_1 з 30 липня 2018 року працює в структурному підрозділі «Київські ТЕЦ» Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на посаді слюсаря з ремонту парогазотрубінного устаткування 6-го розряду.

31 січня 2022 року директором комунального підприємства було видано наказ №73-К про відсторонення позивача від роботи з 31 січня 2022 року до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, або дня надання одного з документів, передбаченого наказом комунального підприємства «Про обов`язкові профілактичні щеплення», що посвідчує отримання щеплення або наявність протипоказань для проведення такого щеплення.

Вказаний наказ вважає незаконним, так як щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та таке щеплення не включене до календаря щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того, зазначав, що оскільки законом, зокрема вимогами ст. 46 КЗпП України, визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини, яким не є постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Зазначав, що оскаржуваний наказ порушує ряд норм Конституції України, що є нормами прямої дії, зокрема про право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, а також міжнародних норм права, що застосовуються в Україні, прийняттям якого відповідач позбавив родину позивача доходу для забезпечення належного рівня життя та з врахуванням тієї обставини, що період незаконного відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску на соціальне страхування не здійснюється, чим порушується його, позивача, право на соціальний захист та пенсійне забезпечення.

Також вказував, що будь-яка дія, пряма чи опосередкована, будь-якої особи та у будь-якій формі, направлена на будь-яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників комунальних підприємств, є прямою дискримінацією.

Посилаючись на те, шо через незаконні дії відповідача позивач був позбавлений можливості реалізувати своє конституційне право на працю, просив задовольнити позов та визнати незаконним і скасувати наказ №73-К від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , поновити позивача, стягнути з відповідача суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 31.01.2022 року до дня поновлення на роботі, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи слюсаря 6-го розряду обчислювати виходячи з його середньоденної заробітної плати в розмірі 1012 грн. 13 коп. за кожен день вимушеного прогулу, а також стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу адвоката у сумі 3500 грн.

Ухвалою судді від 23 лютого 2022 року відкрито провадження у даній справі та призначено її розгляд за правилами спрощеного провадження, з повідомленням сторін.

28 вересня 2022 року від адвоката Бурчака В.С., діючого в інтересах ОСОБА_1 , надійшла заява, в якій він просив дану справу розглядати без його участі, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

06 жовтня 2022 року від Лелюх В.М. - представника відповідача Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» надійшов відзив на позовну заяву, в якому вона зазначила, позивач, у відповідності до наказу від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", який набрав чинності 31 січня 2022 року, є особою яка має обов`язково вакцинуватись від COVID-19.

14 січня 2022 року на підставі Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, відповідач повідомив позивача про те, що з 31 січня 2022 року на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників КП «Київтеплоенерго», про необхідність надання до 27 січня 2022 року включно відповідного документа на підтвердження здійснення ним профілактичного щеплення проти вірусу COVID-19 чи довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2021 року №595, а також роз`яснив позивачу передбачені чинним законодавством наслідки у разі ненадання таких документів. Однак зазначені документи позивач не надав, що підтверджується актом №75 від 19 січня 2022 року, складеним начальником КТЦ6 Сировцем Ю.О., заступником начальника КТЦ6 Благополучним Р.Д. та начальником дільниці КТЦ6 Мамикіним А.С.

Також зазначила, що твердження позивача про те, що щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень, передбачених на ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є безпідставним, так як ч.ч. 3 та 4 ст. 12 вказаного Закону передбачено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

За таких обставин, відповідач на законних підставах та в передбаченому законодавством порядку, зокрема, ст. 46 КЗпП України, 31 січня 2022 року видав наказ №73-К, яким відсторонено від роботи позивача, як такого, що не отримав щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2».

Вважала, що оспорюваний наказ є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та виданий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з подальшими змінами, яка є обов`язковою до виконання, статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», з подальшими змінами та доповненнями та Наказу Міністерства охорони здоров`я №2664 від 30 листопада 2021 року, який набрав чинності 31 січня 2022 року.

Згадані нормативно-правові акти у своїй сукупності і становлять той інший випадок відсторонення працівників від роботи, передбачений законодавством, про який йдеться у ч. 1 ст. 46 КЗпП України. Відтак відповідач, в силу вимог законодавства за конкретних обставин, був зобов`язаний видати оскаржуваний наказ, який жодним чином не змінює будь-яких норм колективного договору та не призводить до істотних змін умов праці, а тому відсутні підстави для визнання недійсним наказу №73-К від 30 січня 2022 року.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку, то вважає, що такі вимоги також не підлягають задоволенню, оскільки заробітна плата виплачується за виконану роботу, а позивач з 31 січня 2021 року був відсторонений від роботи, а заробітна плата працівникові в період відсторонення не виплачується.

Також зазначала, що вимога позивача про поновленні на роботі є неналежним способом захисту, оскільки поновленню підлягають лише звільнені працівники. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, не веде до повного припинення трудових відносин із працівником.

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов такого висновку.

Судом встановлено, що позивач з 30 липня 2018 року працює в структурному підрозділі «Київські ТЕЦ» Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на посаді слюсаря з ремонту парогазотрубінного устаткування 6-го розряду.

Наказом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» №17 від 12 січня 2022 року керівникам структурних підрозділів Апарату управління та директорам СП доручено довести до відома працівників підпорядкованих підрозділів про те, що з 31 січня 2022 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників КП «Київтеплоенерго» та при необхідності надати до 27 січня 2022 року включно до відділу адміністрування Департаменту управління персоналом СП такі документи: документ про отримання працівником повного курсу вакцинації, або однієї дози дводозової вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених до використання в надзвичайних ситуаціях, або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозової вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозової вакцинації чи двома дозами дводозової вакцинації (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених до використання в надзвичайних ситуаціях, або висновок про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, виданого заходом охорони здоров`я у встановленому законодавством порядку.

У разі ухилення або відмови від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та ненадання працівником зазначених документів в строк до 21 січня 2022 року, вжити заходи, передбачені підпунктом 2 пункту 41-6 постанови (а.с.70).

З вказаним наказом позивач був ознайомлений 14 січня 2022 року особисто, про що поставив свій власноручний підпис (а.с.71зв).

У зв`язку з відмовою/ухиленням від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 31 січня 2022 року директором комунального підприємства було видано наказ №73-К, яким було відсторонено позивача від роботи з 31 січня 2022 року до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, або дня надання одного з документів, передбаченого наказом комунального підприємства «Про обов`язкові профілактичні щеплення», що посвідчує отримання щеплення або наявність протипоказань для проведення такого щеплення.

Вказаний наказ відповідачем видано на виконання ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 416 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України №2664 від 30 листопада 2021 р.)

Трудові відносини в Україні врегульовані Кодексом законів про працю України.

Статтею 1 КЗпП України визначено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до ст. 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. (ст.46 КЗпП України).

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є вичерпним, а положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно ч. 1-3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі, як на одну з підстав відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Отже, статтею 12 вказаного Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу. Щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 статтею 12 Закону не передбачено. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Разом з тим, пунктом 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за №1306/36928, визначений перелік працівників, що підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»

31 січня 2022 року набрав чинності наказ від 30 листопада 2021 року №2664, яким Міністерство охорони здоров`я України затвердило зміни до вказаного вище Переліку і доповнило його працівниками органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форм власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Водночас, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 підлягають наведені вище працівники лише в разі відсутності у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Поряд із цим, відповідно до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) керівників закладів освіти зобов`язано забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі-перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до статті 1 Конституції Україна, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Також у даній постанові вказано, що «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи з 31 січня 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Разом з тим, суд вважає, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачем не було надано жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду слюсаря з ремонту парогазотрубінного устаткування 6-го розряду, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства, тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у Комунальному підприємстві, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Враховуючи наведене, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу №73-К від 31 січня 2022 року про відстронення від роботи ОСОБА_1 підлягають до задоволення.

Також позивач ставив питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року до дня поновлення його на роботі.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що наказом до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» Структурний підрозділ «Київські ТЕЦ» за №124-К/КТЕЦ від 25 лютого 2022 року призупинено з 25 лютого 2022 року до завершення воєнного стану в Україні дію наказів від 31 січня 2022 року №73-К/КТЕЦ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 слюсаря з ремонту парогазотрубінного устаткування 6-го розряду. Пунктом 2 вказаного наказу було зазначено, що Департаменту бухгалтерського обліку та звітності нараховувати заробітну плату відповідно до табелю обліку робочого часу.(а.с.83).

З наданої позивачем довідки №04/6/3358, вбачається, що заробітна плата, нарахована ОСОБА_1 за вересень 2021 року становила 22444 грн.72 коп., а за жовтень 2021 року - 23101 грн. 38 коп. У вересні 2021 року позивач відпрацював 22 робочі дні, у жовтні 2021 року - 20 робочих днів.

Таким чином, час вимушеного прогулу позивача становив з 31 січня 2022 року по 25 лютого 2022 року, тобто 20 днів.

За таких обставин, сума середньоденна заробітна плата позивача складає 1 084 грн. 43 коп., виходячи із наступного розрахунку: 23 101,38+22 444,72=45 546,10/42 робочі дні=1 084 грн. 43 коп.

Сума, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу становить 21 688 грн. 60 коп. (1084,43*20 =21 688 грн. 60 коп.)

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення (п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).

За таких обставин, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 21 688 грн. 60 коп. без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до змісту положень статей 11, 15 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 09 лютого 2021 року у справі № 381/622/17 (пункт 14)).

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, та така вимога не підлягає задоволенню, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники. З матеріалів справи слідує, що позивач не був звільнений з роботи, а наказом №73-К від 31 січня був відсторонений від роботи. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача судових витрат зі сплати судового збору та витрат на правову допомогу, суд керується ч. 1 ст. 141 ЦПК України, згідно з якою стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Також, представник позивача ставив питання про стягнення витрат на правову допомогу в сумі 3 500 грн.

Частиною 6 ст. 141 ЦПК України визначено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивач, на підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).

Згідно частини 2 статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

Статтею 141 ЦПК України визначений розподіл судових витрат між сторонами

Так, ч.ч.1,2 вказаною нормою визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема у разі задоволення позову - на відповідача.

За приписом ч.8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

3. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

4. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відсутність документального підтвердження надання правової допомоги (договору надання правової допомоги, детального опису виконаних доручень клієнта, акта прийому-передачі виконаних робіт, платіжних доручень на підтвердження фактично понесених витрат клієнтом тощо) є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат у зв`язку з недоведеністю їх наявності. (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 липня 2021 року у справі №922/2604/20).

З матеріалів справи слідує, що 12 лютого 2022 року між ОСОБА_1 та адвокатом Бурчаком В.С. укладено договір №29 про надання правничої допомоги.

Пунктом 4.1 даного договору сторони погодили, що за послуги, надані виконавцем, згідно п.1.1 цього договору, клієнт перераховує на його рахунок оплату, яка становить чітко встановлену суму, відповідно до додатку №1 до даного договору (кошторису), який узгоджується між сторонами та повинен бути обов`язково підписаний сторонами.

На підтвердження надання послуг позивачу адвокатом Бурчаком В.С. до суду надано квитанцію №465079 від 12 лютого 2022 року, в якій було зазначено найменування послуги: консультація, написання позову та вартість послуги - 3500 грн.

Разом з тим, адвокатом Бурчаком В.С. не було надано, передбаченого п.4.1 договору про надання правничої допомоги, додатку №1 до даного договору (кошторису), який узгоджується між сторонами з підписами сторін, а також не було надано детального опису виконаних доручень клієнта, акта прийому-передачі виконаних робіт, що є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат у зв`язку з недоведеністю їх наявності.

З відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1 984 грн. 80 коп., від сплати якого позивач звільнений на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 47, 116,117 Кодексу законів про працю України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці», ст.ст.10, 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» ст. ст. 1-23, 76-81, 89, 95, 141, 258-259, 263-265, 352-355 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Бурчак Володимир Сергійович , до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» №73-К від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 .

Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» () на користь ОСОБА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 21 688 грн. 60 коп. без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» () судовий збір в сумі 1 488 грн. 60 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного тексту повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справу, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення виготовлено 03 березня 2023 року.

Суддя : О.Л. Бусик