Номер провадження: 22-ц/813/5827/23
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О. А.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Громіка Р.Д.,

Драгомерецького М.М.,

за участю:

секретаря Козлової В.А.,

представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Павлишина Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданнізаяви адвоката Павлишина Юрія Миколайовича про виклик в судове засідання судового експерта, виклик в судове засідання в якості свідків осіб, витребування доказів у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , до ОСОБА_3 про зобов`язання вчинити певні дії, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Павлишина Юрія Миколайовича на заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 18 травня 2022 року, ухваленого під головуванням судді Михайлюка О.А.,

встановив:

20.10.2020 року ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про зобов`язання вчинити певні дії, а саме: зобов`язати видалити (знищити) персональні дані позивача та персональні дані його сина з контенту програми обміну повідомленнями Вайбер (Viber ) з групи «1-В Родительский Совет», яка існувала на час поширення інформації, посилаючись на те, що 25.10.2017 року відповідач в групі «1-В Родительский Совет» завантажила на огляд користувачів групи фото протоколу прийняття заяви про правопорушення від 21.10.2017 року, в якому відображені персональні дані ОСОБА_1 (дата народження, вік, місце проживання, громадянство, освіта, національність) та його сина ОСОБА_5 (дата народження).

У зв`язку з тим, що позивач особисто та в інтересах сина не надавав згоди на розповсюдження персональних даний, він змушений звернутись з даним позовом до суду.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 18 травня 2022 року у задоволенні позову відмовити (а.с.197-201).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Павлишин Ю.М. ставить питання про скасування заочного рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 18 травня 2022 року, ухвалення нового рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права (а.с.206-211).

Крім того, до розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Павлишин Ю.М. заявив про виклик і допит в судовому засіданні судового експерта Жмурко Ю,В. для роз`яснення ним висновку судової експертизи № 21-3597 від 05.08.2021 року за матеріалами справи № 521/17215/20 (а.с.212-214; про виклик і допит свідків позивача ОСОБА_1 і відповідача ОСОБА_3 , а також осіб (не всіх, вибірково на розсуд суду) , які знаходилися у Вайбер групі «1-В Родителский Совет), де було розповсюдження персональних даних позивачів, якім відомі вказані обставини справи (а.с.215-217; про витребування доказів, а саме: від Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступеню Дошкільний навчальний захід «Інтелект» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (, скорочено ОПНВК «Інтелект», керівник ОСОБА_12, відомості про прізвище, ім`я, по-батькові батьків, діти яких навчалися у І-В класі НВК «Інтелект» разом з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також їх адресу і контактні телефони (а.с.222-224).

Перевіривши матеріали цивільної справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що заяви представника позивача ОСОБА_1 адвоката Павлишина Ю.М. не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, в ній міститься висновок експертного дослідження №365 телекомунікаційних систем обладнання та засобів за заявою ОСОБА_1 , складеного 07 грудня 2017 року (а.с.10-22).

В зазначеному висновку вказано, що серед графічних файлів в папці "Thumbnails" інстальованого на накопичувані на жорстких магнітних дисках наданого нотубуку (в Висновку НЖМД1 ПК1) програмного Забезпечення (в Висновку ПЗ) "Viber" наданого ПК1 (папка Thumbnails призначена для зберігання мініатюрних ескізів всіх раніше переглянутих зображень в ОС Android) та в робочому вікні ПЗ "Viber" наданого ПК1 експертом було виявлено файл "thumb0-02-05-09854fee2d25710676f2e34b37d82a442dd9cbb22959189 a7b75c755420dfebc_full.jpg", що містить формацію про дату та місце народження ОСОБА_1 , його національність, освіту та адресу у контенті програмного забезпечення обміну повідомленнями "Viber" в групі (чаті) «1-В Родительский Совет» та дату народження ОСОБА_2 . Серед збережених файлів в базі даних інстальованого на НЖМД1 ПК1 ПЗ "Viber" та в робочому вікні ПЗ "Viber" наданого ПК1 експертом було виявлено повідомлення користувача « ОСОБА_7 » від 25 жовтня 2017 року з вмістом: «Смешно конечно вся эта ситуация но ОСОБА_13 просил ОСОБА_6 не ругать он без мамы растет…Ему очень грустно». Це повідомлення було скопійоване на оптичний носій в вигляді графічного файлу "повідомлення.jpg" - зображення робочого вікна ПЗ "Viber" та в складі повідомлень ПЗ "Viber", що були скопійовані експертом на оптичний носій в вигляді текстових файлів "повідомлення.docx", "повідомлення.txt" та файлу бази даних " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". На зовнішній носій експертом були скопійовані файли ПЗ "Viber", зображення робочого столу ПЗ "Viber", в контексті питань цієї Заяви, включаючи повідомлення в чаті "1-В Родительский Совет" користувача з прізвищем " ОСОБА_7 ",що датовані 25 жовтня 2017 роком. Файл "thumb0-02-05-09854fee2d25710676f2e34b37d82a442dd9cbb2295 9189a7b75c755420dfebc_full.jpg" та повідомлення користувача з прізвищем " ОСОБА_7 " від 25 жовтня 2017 року: « Смешно конечно вся эта ситуация но ОСОБА_13 просил ОСОБА_6 не ругать он без мамы растет... Ему очень грустно», було завантажено в чат з назвою " ІНФОРМАЦІЯ_3 " за допомогою програмного забезпечення "Viber", яке прив`язано до мобільного терміналу зв`язку, який має абонентський номер " НОМЕР_1 " та прізвище в цьому чаті (Nik Name) " ОСОБА_7 ". Достеменно встановити саме з якого пристрою (комп`ютер, планшет, термінал зв`язку) було відправлено цей файл не є можливим. Однак програмне забезпечення, що було встановлено на будь з яких вище наведених пристроїв було прив`язано до терміналу зв`язку який має абонентський номер " НОМЕР_1 ". Користувачем ПЗ "Julia" було встановлено аватар. Вільний доступ до перегляду повідомлень користувача з прізвищем " ОСОБА_7 " чату "1-В Родительский совет" від 25 жовтня 2017 року в тому числі до вмісту файлу "thumb0-02-05-09854fee2d25710676f2e34b37d82 a442dd9cbb22959189a7b75c755420dfebc_full.jpg", що містить інформацію стосовно національності, дати та місця народження, освіти, адреси ОСОБА_1 , а також дати народження ОСОБА_2 з 25.10.2017 року та повідомлення з текстом «Смешно конечно вся эта ситуация но ОСОБА_13 просил ОСОБА_6 не ругать он без мамы растет... Ему очень грустно» можливий 22 (двадцяти двом) учасникам чату з назвою "1-В Родительский совет".

Даний висновок не містить відомостей про те, що він підготовлений для подання до суду та того, що експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за ст. 384, 385 КК України.

Разом з тим, на виконання ухвали суду від 03 березня 2021 року (а.с.80-81), судовим експертом Жмурко Ю.В. проведена судова експертиза комп`ютерної техніки та програмних продуктів (а.с.111-114).

Із наданого висновку експерта №21-3597 судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів за матеріалами цивільної справи №521/17215/20, провадження №2/521/1223/21 від 05 серпня 2021 року, вбачається, що серед виявлених графічних файлів у теці «Thumbnails» (призначена для зберігання мініатюрних ескізів усіх раніше прийнятих, переглянутих чи відправлених зображень)інстальованого на накопичувані на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» моделі «ST1000LM024» ємністю 1000,0ГБ з серійним номером «S2SMJ9AD925419» програмного забезпечення «Viber», виявлено графічні файли, що містять інформацію про дату та місце народження ОСОБА_1 , його національність, освіту та адресу. Усі виявлені графічні файли у теці «Thumbnails» скопійовано на оптичний носій у теку з назвою «Графічні файли НЖМД». Однак,інформації про дату та місце народження ОСОБА_1 , його національність, освіту та адресу у чат-переписці «1-В Родительский совет» не виявлено. Серед виявлених графічних файлів на оптичному носій типу CD-R, виявлено графічні файли, що містять інформацію про дату та місце народження ОСОБА_1 , його національність, освіту та адресу. Усі виявлені графічні файли на оптичному носій типу CD-R скопійовано на оптичний носій у теку з назвою «Графічні файли CD». Однак, інформації про дату та місце народження ОСОБА_1 , його національність, освіту та адресу у чат-переписці «1-В Родительский совет» не виявлено. Серед виявлених графічних файлів у теці «Thumbnails» (призначена для зберігання мініатюрних ескізів усіх раніше прийнятих, переглянутих чи відправлених зображень) інстальованого на накопичувані на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» моделі «ST1000LM024» ємністю 1000,0ГБ з серійним номером «S2SMJ9AD925419» програмного забезпечення «Viber», виявлено графічні файли, що містять інформацію про дату народження ОСОБА_2 . Усі виявлені графічні файли у теці «Thumbnails» скопійовано на оптичний носій у теку з назвою «Графічні файли НЖМД». Однак, інформації про дату народження ОСОБА_2 у чат-переписці «1-В Родительский совет» не виявлено. Серед виявлених графічних файлів на оптичному носій типу CD-R, виявлено графічні файли, що містять інформацію про дату народження ОСОБА_2 . Усі виявлені графічні файли на оптичному носій типу CD-R скопійовано на оптичний носій у теку з назвою «Графічні файли CD». Однак, інформації про дату народження ОСОБА_2 у чат-переписці «1-В Родительский совет» не виявлено. У чат-переписці «1-В Родительский совет» програмного забезпечення «Viber», яке інстальоване на накопичувані на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» моделі«ST1000LM024» ємністю 1000,0ГБ з серійним номером «S2SMJ9AD925419», не виявлено повідомлення користувача « ОСОБА_7 » від 25 жовтня 2017 року наступне речення: «Смешно конечно вся эта ситуация но ОСОБА_13 просил ОСОБА_6 не ругать он без мамы растет... Ему очень грустно». Серед виявлених файлів на оптичному носій типу CD-R було виявлено файл «VIBER.DB», що містить збережені повідомлення за 25 жовтня 2017 року між учасника розмови чат-переписки з назвою «1-В Родительский совет» і у тому числі учасника розмови, який має абонентський номер « НОМЕР_1 » та прізвище ( Nik Name ) « ОСОБА_7 ». Серед виявлених повідомлень за 25 жовтня 2017 року між учасника розмови чат-переписки з назвою «1-В Родительский совет», було виявлено повідомлення, яке відправлене учасником розмови з абонентським номер « НОМЕР_1 » та прізвище ( Nik Name ) « ОСОБА_7 », що містить наступне речення: « Смешно конечно вся эта ситуация но ОСОБА_13 просил ОСОБА_6 не ругать он без мамы растет... Ему очень грустно». Усі виявлені повідомлення інстальованого на накопичувані на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» моделі «ST1000LM024» ємністю 1000,0ГБ з серійним номером «S2SMJ9AD925419» програмного забезпечення «Viber» скопійовано на оптичний носій у теку з назвою «Viber НЖМД». Виявлений файл «VIBER.DB» на оптичному носій типу CD-R, що містить збережену переписку, скопійовано на оптичний носій з усіма виявленими повідомленнями у теку з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Достеменно встановити саме з якого пристрою (комп`ютер, планшет, термінал зв`язку) було відправлено повідомлення чи файли за 25 жовтня 2017 року учасника розмови чат-переписки з назвою «1-В Родительский совет», яке відправлене учасником розмови з абонентським номер « НОМЕР_1 » та прізвище ( Nik Name ) « ОСОБА_7 » не є можливим. Однак програмне забезпечення, що було встановлено на будь з яких вище наведених пристроїв було прив`язано до терміналу зв`язку який має абонентський номер « НОМЕР_1 ». Згідно з даних чат-переписки з назвою «1-В Родительский совет» інстальованого на накопичувані на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» моделі «ST1000LM024» ємністю 1000,0ГБ з серійним номером «S2SMJ9AD925419» програмного забезпечення «Viber», кількість учасників становить 21 (двадцять один). Список учасників даної чат-переписки скопійовано на оптичний носій у теку з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Перегляд до виявлених повідомлень у чат-переписці з назвою «1-В Родительский совет» програмного забезпечення «Viber», яке інстальоване на накопичувані на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» моделі «ST1000LM024» ємністю 1000,0ГБ з серійним номером «S2SMJ9AD925419» є вільним. Однак, згідно напису у нижній частині Ілюстрації 4, користувач облікового запису «НОМЕР_2» не може відправляти повідомлення у дану чат-переписку, оскільки він більше не є її учасником. Усі інші учасники даної чат-переписки, ймовірно, мають вільний та повний доступ до усіх можливостей спілкування у даній чат-переписці.

Тобто у висновку експерта зазначено, що на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG» графічні файли дійсно містять інформацію стосовно національності, дати та місця народження, освіти адреси позивача, а також дати народження його сина, однак цієї інформації у чат-переписці «1-В Родительский совет» не виявлено.

Відповідно до ч. 5 ст. 102 ЦПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Колегія суддів не вбачає підстав для виклику експерта ОСОБА_11 для надання ним усних пояснень щодо його висновку, оскільки останній є вичерпним.

Що стосується витребування інформації від Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступеню Дошкільний навчальний захід «Інтелект» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (, скорочено ОПНВК «Інтелект», керівник ОСОБА_12, відомостей про прізвище, ім`я, по-батькові батьків, діти яких навчалися у І-В класі НВК «Інтелект» разом з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також їх адресу і контактні телефони та виклику їх для допиту в судовому засіданні в якості свідків, то колегія суддів зазначає, що ця заява не підлягає задоволенню, оскільки в ній не вказано, про яких осіб слід здійснити витребування інформації, яка є конфіденційною.

Стосовно виклику для допиту в судовому засіданні в якості свідків позивача ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 а також відповідача ОСОБА_3 , та зобов`язання останньої обов`язковій явці до судового засідання, то зазначена заява підлягає частковому задоволенню, а саме задоволенню в частині виклику і допиту в судовому засідання в якості свідків позивача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_3 . В іншій частині заява задоволенню не підлягає, так як на даний час колегії суддів невідоме місце знаходження відповідача ОСОБА_3 , враховуючи, що в державі діє воєнний стан.

Зважаючи на складність у викладенні повної ухвали, апеляційний суд проголошує її вступну та резолютивну частини.

Керуючись ст.ст. 81, 84, 91, 106, 381, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Павлишина Юрія Миколайовича задовольнити частково.

Викликати в судове засідання для допиту в якості свідків позивача ОСОБА_1 і відповідача ОСОБА_3 .

В задоволенні іншої частини заяв відмовити як заявлених безпідставно.

Розгляд справи для виклику свідків ОСОБА_1 і ОСОБА_3 відкласти розглядом на 14 лютого 2024 року, на 14.00 год.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 13.11.2023 року.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Р.Д. Громік

М.М.Драгомерецький