КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач - Ратнікова В.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 756/9059/20

09 листопада 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Смолко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 16 серпня 2023 року, постановлену під головуванням судді Майбоженко А.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Вишгородська міська рада про визначення місця проживання дитини,-

в с т а н о в и в:

У липні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом про визначення місця проживання дитини, в якому просила визначити проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 , за місцем її проживання.

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом про визначення місця проживання дитини з батьком, в якому просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 або почергово з батьком ОСОБА_1 кожного парного тижня та з матір`ю ОСОБА_2 кожного непарного тижня відповідно; заборонити ОСОБА_2 та/або будь-яким іншим особам змінювати місце проживання дитини ОСОБА_3 з місця проживання з батьком на місце проживання з матір`ю та/або будь-якою іншою особою; зобов`язати ОСОБА_2 та/або будь-яких інших осіб, за обставин зміни місця проживання дитини ОСОБА_3 , повернути його батьку ОСОБА_1 , у разі неповернення дитини ОСОБА_3 його батьку ОСОБА_1 протягом одного календарного дня відібрати/відбирати негайно у матері ОСОБА_2 та/або будь-яких інших осіб, у яких знаходиться дитина ОСОБА_3 , та повернути дитину його батьку ОСОБА_1 .

У листопаді 2022 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Якименко Микола Миколайович подав до суду заяву про забезпечення зустрічного позову, обгрунтовуючи її тим, що 14.08.2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини, який було нотаріально посвідчено.

Згідно умов вказаного договору батьки домовились про участь у вихованні їх спільної дитини ОСОБА_3 , вирішили питання здійснення батьківських прав та спілкування з дитиною до ухвалення Оболонським районним судом міста Києва рішення у справі про визначення місця проживання дитини.

Пунктом 2.1.5 договору сторони погодили графік перебування дитини, зокрема, почергово протягом семи календарних днів то з батьком, то з матір`ю, при цьому батько дитини зобов`язується самостійно забирати та повертати дитину за місцем реєстрації матері. При закінченні періоду перебування дитини з матір`ю дитина передається матір`ю батькові. У разі неможливості проживання за адресою матері, за попереднім погодженням з батьком, мати може змінити адресу проживання з дитиною до усунення перешкод, що заважають і унеможливлюють проживання за адресою матері.

Зазначив, що ОСОБА_2 порушила умови вказаного договору, адже 27.02.2022 року, коли закінчились чергові сім днів із погодженого батьками графіку, мати не передала дитину батькові. За адресою проживання матері дитина була відсутня. Також був відсутній телефонний та будь-який інший зв`язок з дитиною та її матір`ю, жодних повідомлень чи попереджень від матері дитини взагалі не надходило.

За наведених обставин, просив суд поновити провадження у справі та вжити заходів забезпечення зустрічного позову:

- передати (зобов`язати матір ОСОБА_2 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_1 на 126 календарних днів, як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27.02.2022 року по 30.10.2022 року (включно), погодженого договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14.08.2020 року графіку перебування сина почергово з одним з батьків;

- з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_2 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого договором графіку почергово протягом семи календарних днів то з батьком, то з матір`ю, до набрання рішенням суду у цій справі законної сили;

- або з урахуванням інтересів малолітньої дитини визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_2 передавати дитину батьку згідно цього графіку.

Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року відмовлено у поновленні провадження у справі.

Заяву ОСОБА_1 про забезпечення зустрічного позову залишено без задоволення.

Не погоджуючись із такою ухвалою суду першої інстанції, адвокат Якименко Микола Миколайович в інтересах ОСОБА_1 направив апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про забезпечення зустрічного позову.

Постановою Київського апеляційного суду від 07 березня 2023 року апеляційну скаргу адвоката Якименка Миколи Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 задоволено частково.

Ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

При розгляді заяви про забезпечення позову представником заявника адвокатом Якименком М.М. подано додаткові пояснення до заяви від 03.05.2023 року та 20.06.2023 року, в яких він посилається на те, що у випадку, якщо суд прийде до висновку про недоцільність або неможливість забезпечення позову у запропонований спосіб, то він вправі застосувати інші заходи забезпечення позову, спрямовані на встановлення і підтримання регулярних стосунків та контактів між батьком і сином, а саме шляхом:

зобов`язання матері дитини ОСОБА_2 забезпечити щоденне спілкування сина ОСОБА_4 з батьком - ОСОБА_1 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості телефонного зв`язку) тривалістю не менше 4 години на день: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18 до 21 години за київським часом;

зобов`язання ОСОБА_2 надати державному виконавцю та ОСОБА_1 актуальний номер телефону для спілкування батька з дитиною;

зобов`язання ОСОБА_2 роз`яснити ОСОБА_5 про право його батька ОСОБА_1 на безперешкодне особисте спілкування з сином, та повідомити що на час, поки ОСОБА_4 перебуває за кордоном, а батько залишився в Україні, таке спілкування буде здійснюватись шляхом відеозв`язку (а уразі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) т/або програм Zoom, Skype, тривалістю не менше 4 (чотирьох) годин протягом дня: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 до 21.00 за київським часом (GMT+2);

зобов`язання ОСОБА_2 відповідати на виклик ОСОБА_1 з номерів: НОМЕР_1 (Вайбер) та НОМЕР_2 (Телеграм) - шляхом відеозв`язку (а у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, надавати телефон (або іншій пристрій, який використовується для зв`язку) дитині ОСОБА_3 та не переривати такий виклик до закінчення встановленого часу спілкування;

зобов`язання державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником судового рішення шляхом приєднання до відеозв`язку (або телефонного зв`язку) під час спілкування батька з дитиною у встановлені години спілкування;

зобов`язання ОСОБА_2 звітувати та надсилати державному виконавцю докази спілкування ОСОБА_1 з сином;

повідомлення ОСОБА_2 , що ненадання актуального номеру телефону, відсутність відповіді на виклик ОСОБА_1 , ненадання телефону дитині, не запрошення дитини до спілкування, переривання виклику до завершення встановленого часу спілкування, ненадання звіту та доказів спілкування ОСОБА_1 з сином, тощо, є невиконанням судового рішення, за що чинним законодавством України передбачена відповідальність, в тому числі, накладення виконавцем штрафу.

Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 16 серпня 2023 року у вжитті заходів забезпечення зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Вишгородська міська рада про визначення місця проживання дитини з батьком відмовлено.

Не погоджуючись із такою ухвалою суду першої інстанції, 05 вересня 2023 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Якименко Микола Миколайович подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 16 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову або застосувати інший спосіб забезпечення позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм матеріального права та процесуального права.

Зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду заяви про забезпечення позову було порушено вимоги ч.1ч.4 ст.153 ЦПК України, оскільки після ухвалення постанови Київським апеляційним судом від 07 березня 2023 року розгляд заяви про забезпечення позову тривав до 16 серпня 2023 року, в той час як відповідно до норм чинного законодавства заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. Однак розгляд даної заяви відбувався із викликом учасників.

Вказує на те, що рішенням бельгійського суду встановлено можливість батьку спілкуватися з сином 15 хвилин щотижнево у п`ятницю в період часу з 21:00 до 21:15 години, що визнавалося сторонами.

Зазначає, що суд першої інстанції, як на підставу відмови у забезпеченні позову, посилався на вищезазначене рішення іноземного суду, однак станом на момент звернення із заявою про забезпечення позову даного рішення суду не існувало.

Вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що саме дії матері ОСОБА_2 щодо вивезення дитини ОСОБА_6 за кордон без узгодження з батьком, ненадання батькові ОСОБА_1 можливості спілкуватися з сином до моменту такого зобов`язання суддею 13-тої палати Сімейного суду Королівства Бельгії, завдали шкоду дитині ОСОБА_6 та спричинили порушення емоційного і сталого зв`язку між батьком та сином.

Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції при вирішенні вказаної заяви не застосував норми матеріального справа, зокрема, ст.ст.2, 7,150,155 Сімейного кодексу України, ст.ст. 3,7,9,18 Конвенції про права дитини, ст. 291 Цивільного кодексу України, ст.11, 12 ЗУ « Про охорону дитинства».

Зазначає, що зустріч батька з дитиною згідно графіку є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав сторін і не призведе до будь-яких незворотних негативних наслідків. Даний висновок узгоджується із висновком Верховного Суду у постанові від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц.

24 жовтня 2023 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Євсєєва Вячеслава Володимировича до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якій представник зазначав, що ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві та Київській області, в тому числі і у м. Вишгороді Київської області відбувались військові дії у зв`язку зі збройною агресією проти України , що унеможливлювало передачу позивачкою дитини відповідачу у відповідності до умов договору. У зв`язку з зазначеним, та наявністю реальної загрози життю та здоров`ю неповнолітньої дитини, позивачка виїхала з дитиною за кордон.

Вказує на те, що на даний час позивачка разом з дитиною отримала тимчасовий захист та проживання на території Європейського Союзу у Бельгії. Дитина відвідує школу за місцем перебування та займається з українськими вчителями, йому створені усі необхідні умови для повноцінного розвитку.

Зазначає, що позивачка неодноразово повідомляла відповідача про те, що вона разом з сином, через військові дії виїхала за межі м. Києва шляхом направлення відповідного текстового повідомлення на телефон відповідача у месенжері «Вайбер», однак у відповідь отримувала лише образи на свою адресу та на адресу її рідних.

Повідомляє, що Бельгійський суд надав дозвіл на спілкування батька з сином щотижнево, протягом 15 хвилин кожної п`ятниці, з 21 до 21:15 за київським часом. На думку Бельгійського суду, це буде сприяти відновленню спілкування між батьком та сином і позитивно вплине на дитину, що було втрачене з початком війни, коли мати вивезла сина за кордон.

Зазначає, що ОСОБА_4 не хоче спілкуватись з батьком, робить це вимушено, лише для виконання розпорядження Бельгійського суду. Мати не налаштовує сина проти батька, це його особиста думка. Після спілкування ОСОБА_4 з батьком у дитини відбуваються нервові розлади в частині того, що батько змушує дитину повертатися в Україну, незважаючи на військовий стан, військові дії та постійні ракетні обстріли всієї України (включно м. Київ), а дитина, незважаючи на свій малолітній вік, намагається заперечувати та пояснювати батьку, що він повертатися не хоче, з огляду на війну в Україні.

З огляду на вище викладене, на думку позивачки, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову та скасування ухвали суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 та його представник адвокат Якименко Микола Миколайович не з`явились, про день та час слухання справи судом повідомлені у встановленому порядку, причину неявки суду не повідомили, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у їх відсутності.

Представник ОСОБА_2 адвокат Євсєєв Вячеслав Володимирович в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника позивачки, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Вишгородська міська рада про визначення місця проживання дитини з батьком, суд першої інстанції посилався на те, що заявлені способи забезпечення позову жодним чином не запобігають потенційним труднощам у подальшому виконанні рішення по суті спору. Визначені заявником способи забезпечення позову, на думку суду першої інстанції, спрямовані на тлумачення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14.08.2020 року, спонукання однієї з його сторін на виконання умов договору або зміну його умов судом. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що як вбачається зі змісту зазначеного договору, його укладено сторонами з метою узгодження питання щодо виховання дитини до набрання рішенням у цій справі законної сили. Питання, пов`язані з виконанням цього договору його сторонами не входить до предмету доказування у цій справі і можуть бути предметом самостійних вимог у інших судових провадженнях. З огляду на зазначене, відсутні підстави для вжиття зазначених представником ОСОБА_1 адвокатом Якименко М.М. заходів забезпечення позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів в повній погодитись не може з огляду на наступне.

Згідно з частинами першою, другою статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов забезпечується забороною вчиняти певні дії, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.

Згідно з частиною третьою статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом.

Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача та є сукупністю встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.

Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням, і його суть полягає в тому, що таке обмеження захищає законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може спричинити неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає рівною мірою інтереси як позивача, так і відповідача.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а має на меті лише запобігти ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

У разі вжиття заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі статтею 3 Конвенції про права дитини (далі - Конвенція) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до частини третьої статті 9 Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (Mamchur v. Ukraine, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (Hant v. Ukraine, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).

Також ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.

З матеріалів справи вбачається, що з позовом про визначення місця проживання дитини з матір`ю позивачка ОСОБА_2 звернулась до суду ще у липні 2020 року. Відповідач ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом про визначення місця проживання дитини з батьком у березні 2021 року, тобто, спір між сторонами триває з липня 2020 року.

14 серпня 2020 року між батьками було укладено нотаріально посвідчений договір про участь у вихованні малолітньої дитини, відповідно до умов якого батьки домовились вирішити питання здійснення батьківських прав та спілкування з дитиною до ухвалення Оболонським районним судом м.Києва рішення у справі № 756/9059/20 за позовом матері до батька, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної у м.Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини з матір`ю ( п.1.2 договору).

Проте, після початку збройної агресії проти України 24 лютого 2022 року та оголошення воєнного стану умови вказаного договору не виконуються, так як дитина разом з матір`ю з березня 2022 року перебуває за кордоном.

З викладеного вбачається, що між сторонами у даній справі склались стосунки, які позбавляють батька дитини ОСОБА_1 можливості спілкуватись з сином- ОСОБА_3 , оскільки дитина разом з матір`ю перебуває за кордоном з березня 2022 року у зв`язку зі збройною агресією проти України .

Колегія суддів зазначає, що у таких чутливих правовідносинах, як спір між батьками щодо визначення місця проживання дитини, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання дитини, перебування дитини тривалий час за кордоном з матір`ю та неможливістю батька виїхати за кордон через військовий стан в Україні, з метою сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітнього сина з батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину. А тому з метою запобігання втрати емоційного контакту батька з дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання дитини, суд вважає за необхідне застосування такого заходу забезпечення позову у спірних правовідносинах, як зобов`язання матері дитини ОСОБА_2 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 шляхом відеозвязку (у разі неможливості- телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період з 11:00 год. по 11:20 год. за київським часом.

Колегія суддів вважає, що такий захід забезпечення позову, як зобов`язання матір дитини ОСОБА_2 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 шляхом відеозвязку (у разі неможливості- телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період з 11:00 год. по 11:20 год. за київським часом відповідатиме вимогам розумності та обґрунтованості та сприятиме встановленню контакту та відновленню спілкування між батьком та сином до вирішення спору по суті.

Підстав для вжиття таких заходів забезпечення позову, як передати (зобов`язати матір ОСОБА_2 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_1 на 126 календарних днів, як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27.02.2022 року по 30.10.2022 року (включно), погодженого договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14.08.2020 року графіку перебування сина почергово з одним з батьків; з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_2 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого договором графіку почергово протягом семи календарних днів то з батьком, то з матір`ю, до набрання рішенням суду у цій справі законної сили; або з урахуванням інтересів малолітньої дитини визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_2 передавати дитину батьку згідно цього графіку, колегія суддів не вбачає з огляду на те, що вказані заходи фактично направлені на виконання укладеного між сторонами договору між батьками про участь у вихованні дитини від 14 серпня 2020 року, дитина перебуває за кордоном і виконання таких заходів забезпечення позову є неможливим .

Не вбачає колегія суддів і підстав для вжиття таких заходів забезпечення позову, як зобов`язання ОСОБА_2 надати державному виконавцю та ОСОБА_1 актуальний номер телефону для спілкування батька з дитиною; зобов`язання ОСОБА_2 роз`яснити ОСОБА_5 про право його батька ОСОБА_1 на безперешкодне особисте спілкування з сином, та повідомити що на час, поки ОСОБА_4 перебуває за кордоном, а батько залишився в Україні, таке спілкування буде здійснюватись шляхом відеозв`язку (а уразі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) т/або програм Zoom, Skype, тривалістю не менше 4 (чотирьох) годин протягом дня: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 до 21.00 за київським часом (GMT+2); зобов`язання ОСОБА_2 відповідати на виклик ОСОБА_1 з номерів: НОМЕР_1 (Вайбер) та НОМЕР_2 (Телеграм) - шляхом відеозв`язку (а у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, надавати телефон (або іншій пристрій, який використовується для зв`язку) дитині ОСОБА_3 та не переривати такий виклик до закінчення встановленого часу спілкування; зобов`язання державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником судового рішення шляхом приєднання до відеозв`язку (або телефонного зв`язку) під час спілкування батька з дитиною у встановлені години спілкування; зобов`язання ОСОБА_2 звітувати та надсилати державному виконавцю докази спілкування ОСОБА_1 з сином; повідомлення ОСОБА_2 , що ненадання актуального номеру телефону, відсутність відповіді на виклик ОСОБА_1 , ненадання телефону дитині, не запрошення дитини до спілкування, переривання виклику до завершення встановленого часу спілкування, ненадання звіту та доказів спілкування ОСОБА_1 з сином, тощо, є невиконанням судового рішення, за що чинним законодавством України передбачена відповідальність, в тому числі, накладення виконавцем штрафу, оскільки такі заходи фактично стосуються виконання та здійснення контролю виконання державним виконавцем ухвали суду про вжиття заходів забезпечення позову, а не відновлення спілкування між батьком та сином.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи зазначене, оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду заяви про забезпечення позову, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича підлягає частковому задоволенню, а ухвала Оболонського районного суду міста Києва від 16 серпня 2023 рокупідлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення заяви про забезпечення позову, зобов`язання матері дитини ОСОБА_2 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 шляхом відеозвязку (у разі неможливості- телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період з 11:00 год. по 11:20 год. за київським часом. В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову відмовити.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича задовольнити частково.

Ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 16 серпня 2023 рокускасувати та ухвалити нове судове рішення.

Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити частково.

Зобов`язати матір дитини ОСОБА_2 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 шляхом відеозвязку (у разі неможливості- телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період з 11:00 год. по 11:20 год. за київським часом.

В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову відмовити.

Стягувач : ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_3

Боржник : ОСОБА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_4 .

Строк пред`явлення постанови до виконання три роки.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 10 листопада 2023 року

Головуючий: Судді: