КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/231/21 Головуючий у І інстанції Ковальчук Л.М.
Провадження №22-ц/824/9714/2023 Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
ПОСТАНОВА

Іменем Українии

08 листопада 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Таргоній Д.О.,

суддів: Голуб С.А., Писаної Т.О.,

за участі секретаря Спис Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Вітра Сергія Вікторовича на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Києво-Святошинський районний відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ КБ «Надра» Рекрут С.В., треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Києво-Святошинський районний відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому просив суд: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 16.09.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., зареєстрований в реєстрі за № 1121.

В обґрунтування позову зазначав, що 16.10.2006 року між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «НАДРА», який є правонаступником ВАТ КБ «НАДРА» було укладено кредитно договір №126/П/99/2006-840 за умовами якого Банк надав позичальнику кредит в розмірі 60'000,00 дол. США, зі сплатою 9% річних з графіком загашення, що з додатком до кредитного договору. В забезпечення виконання зобов`язання між Банком та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки від 13.12.2007 року. Предметом іпотеки та застави є квартира АДРЕСА_1 .

У вересні 2020 року, у відповідь на адвокатський запит ОСОБА_1 стало відомо про відкриття державним виконавцем Києво-Святошинського РВ ДВС ЦМ УМЮ м. Київ Данилишиним П.Б. виконавчого провадження НОМЕР_2 з виконання виконавчого напису №1121, виданого 16.09.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу.

У грудні 2020 року позивачем було отримано копію постанови ВП НОМЕР_2 від 11.12.2020 року про арешт коштів боржника, постанову від 11.12.2020 року про об`єднання виконавчих проваджень НОМЕР_2 та НОМЕР_3 в зведене виконавче провадження, постанову від 11.12.2020 року про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші д входи боржника в межах ВП НОМЕР_2 і копію самого виконавчого напису нотаріуса від 16.09.2014 року.

Позивач вважає, що всупереч вимогам Закону, нотаріус вчинив виконавчий напис у вересні 2014 року, в той час, як дата останнього погашення по кредиту відбулася в 2010 році, тобто напис вчинений після чотирьох років з дня виникнення у банка права вимоги до позивача.

Окрім того, заборгованість ОСОБА_1 , як боржника перед банком, не визнавалась, жодних листів від нотаріуса не приходило, а ні за 30 днів до вчинення напису, а ні після, з огляду на вказане, нотаріусу не було подано документів, які свідчили би про безспірність заборгованості.

Крім того, спірна заборгованість включає розмір пені, яка нарахована банком з порушенням вимог статті 258 ЦК України, тобто за період, який значно перевищує останній рік до звернення до нотаріуса із вимогою про вчинення виконавчого напису.

За таких обставин, на переконання позивача, виконавчий напис за №1121 від 16.09.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.06.2021 року залучено до участі у справі в якості відповідача правонаступника відповідача Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ КБ «Надра» Рекрут С.В. Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп».

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 квітня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, з апеляційною скаргою в інтересах позивача ОСОБА_1 звернувся його представник - адвокат Вітер С.В., який, посилаючись на невідповідність висновків суду встановленим по справі обставинам, порушення норм матеріального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам позивача про відсутність доказів, підтверджуючих безспірність заборгованості. Так, матеріали справи не містять підтвердження, що банк надсилав позивачу повідомлення - вимогу про дострокове погашення заборгованості із зазначенням її розміру та реквізитів для її сплати.

Крім того, ТОВ « ФК «Дніпрофінансгруп» не надано доказів належного отримання позивачем такої вимоги.

Судом також не перевірено розрахунок пені, неправильно оцінено доводи позивача щодо трирічного строку давності звернення кредитора із вимогами. Вказує, що сума пені не те, що є спірною, а взагалі безпідставно нарахована, оскільки статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю 3 роки, а до вимог неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (ст. 258 цього кодексу).

Вважає, що нотаріус не мав права задовольняти вимогу, а виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Також вказує, що неотримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Він не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливості вчинення виконавчого напису.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Зазначає, що за взаємною згодою сторонами були встановлені умови Кредитного договору та договору іпотеки, зокрема строк виконання зобов`язання, а саме 16.10.2026.

Умовами кредитного договору та договору іпотеки передбачено право ПАТ «КБ «Надра» на дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором у разі не виконання позичальником умов договору.

ПАТ «КБ «Надра» скористалось правом, направивши у серпні 2014 року вимогу про виконання умов Кредитного договору, і після спливу 30 - ти денного терміну, тобто в межах 3 - річного строку, а саме в 16.09.2014 звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису.

Доводи позивача про те, що ним останній раз сплачувалась заборгованість за кредитним договором в березні 2010 є безпідставним, оскільки спростовується розрахунком заборгованості та банківськими виписками, які містяться в матеріалах нотаріальної справи.

Посилання на неналежне повідомлення про розмір заборгованості, неотримання ним вимоги про дострокове погашення, є безпідставним та направленим лише на те, щоб уникнути відповідальності за неналежне виконання умов кредитного договору. Позивач був обізнаний про наявну заборгованість, оскільки відповідні вимоги направлялись на його адресу зазначену в договорі, та які було надано нотаріусу для вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Позивачем вказуючи на відсутність безспірності за договором, не зазначає, в чому полягає така спірність, не заявляє про відсутність заборгованості за договором як такої чи наявності її в іншому розмірі, а навпаки сам зазначає, що ним не виконуються зобов`язання за кредитним договором.

Також зазначив, що апелянтом не надано доказів того, що на час вчинення виконавчого напису сума заборгованості була іншою ніж та, яка вказана нотаріусом. Свого розрахунку позивач не надав.

Щодо строку, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого права, зазначає, що позивач мав довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 60 ЦПК України про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Представник позивача Вітер С.В. подав заяву про розгляд справи за відсутності позивача та його представника.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у їх відсутності, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається із матеріалів справи, що 16.10.2006 між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «НАДРА», який є правонаступником ВАТ КБ «НАДРА» було укладено кредитно договір №126/П/99/2006-840 за умовами якого Банк надав позичальнику кредит в розмірі 60 000 доларів США, зі сплатою 9% % річних з графіком загашення, що з додатком до кредитного договору.

В забезпечення виконання зобов`язання між Банком та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки від 13.12.2007 року. Предметом іпотеки та застави є квартира АДРЕСА_1 .

16.09.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. вчинено виконавчий напис №1121 про стягнення з позивача на користь ВАТ КБ «Надра» заборгованості в розмірі 2 825 145,57 грн.

17.10.2014 головним державним виконавцем ВДВС Києво-Святошинського районного управління юстиції Данилишиним П.Б. за вказаним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження № НОМЕР_2 та 11.12.2020 винесено постанову про арешт коштів боржника та звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші д входи боржника.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав доказів на підтвердження обставин, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає з огляду на таке.

Згідно з частиною першою статті 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом частини другої статті 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно зі статтею 18 ЦК України та п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з пунктом 1.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

За змістом пункту 1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (далі - Перелік).

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку) подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У пункті 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Наведені норми спрямовані на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на майно. Повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати відповідну вимогу, але цього не відбулося з його вини. Доказом належного повідомлення можуть бути, зокрема, але не виключно, документи про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Вказане узгоджується із висновками Великої Палати Верховного Суду у постановах від 23.01.2019 року у справі №306/1224/16-ц, від 24.04.2019 року у справі №521/18393/16-ц, від 29.09.2020 року у справі №757/13243/17.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань застосування права. Мета вчинення виконавчого напису - надати стягувачу можливість в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Також на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем повинна бути безспірною. З дня виникнення права вимоги має пройти строк, який є меншим за три роки.

У свою чергу, боржник може в судовому порядку оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі, установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто: чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі; чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису; чи не минуло три роки з дня виникнення права вимоги.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд України у постанові від 11.03.2015 року (справа №6-141цс14).

Згідно з положеннями ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до кредитного договору, укладеного між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 строк повернення кредиту встановлено 16.10.2026.

Згідно з умовами Кредитного договору, щомісячна сума мінімально необхідного платежу складає 720,08 доларів США(п. 3.3.2). Позичальник вносить черговий мінімальний платіж, визначений у п. 3.3.2 цього Договору щомісячно, до 20 числа кожного місяця, починаючи з листопада 2006 року (п. 3.3.3).

Згідно з п. 4.2.4 Кредитного договору, Банк має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення Кредиту, сплати нарахованих процентів та можливих штрафних санкцій, якщо позичальник не вніс черговий мінімальний платіж у термін, визначений п. 3.3.3 цього Договору.

Відповідно до виписки за Договором №126/П/99/2006-840 від 16.10.2006, станом на 05.08.2014 року, доданої відповідачем та відзиву на позовну заяву (а.с. 120 т.1), встановлено, що позивач виконував належним чином умови Кредитного договору шляхом внесення щомісячно мінімального платежу в розмірі 720,08 доларів США до 18.03.2009 року. Після вказаної дати, позивачем вносились проплати в розмірі, значно меншому, ніж мінімальний щомісячний платіж, що свідчить про порушення позивачем, як позичальником, умов Кредитного договору. З огляду на вказане, згідно положень п. 4.2.4 Кредитного договору, з 21 квітня 2009 року Банк набув право вимагати дострокового виконання зобов`язань.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21) зроблено висновок, що зміст частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. 16.09.2014, тобто після спливу трьох років з дня виникнення права вимоги.

Судом першої інстанції також не було надано належної оцінки доводам позивача про те, що останній не отримував від банку письмової вимоги про усунення порушень та дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором.

Перевіряючи ці доводи, колегією суддів встановлено відсутність у справі доказів щодо отримання вказаних листів позивачем.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Верховним Судом неодноразово аналізувались положення підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та вказував про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Наведена норма Порядку вчинення нотаріальних дій спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника.

У постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15 зазначила, що наведена норма Порядку вчинення нотаріальних дій спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника необхідно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.03.2021 року задоволено клопотання представника позивача про витребування у Приватного нотаріуса Кобелєвої Алли Михайлівни засвідчені належним чином копії виконавчого напису , вчиненого 16 вересня 2014 року за №1121 приватним нотаріусом Кобелевою Аллою Михайлівною, розрахунок заборгованості та інші документи, що залишаються в справах приватного нотаріуса при вчиненні виконавчого напису. (том 1 а.с. 101)

Дані про виконання вказаної ухвали в матеріалах справи відсутні.

Згідно відповіді Міністерства юстиції України на запит адвоката Вітер С.В. від 03.11.2020р., за інформацією, наданою Центральним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції України (м. Київ) на підставі наказу Мінюсту №366/5 від 07.02.2019 року та наказу Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 14.02.2019 №116/6 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М.» нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. припинена. (том 1 а.с. 143)

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.06.2021 року задоволено клопотання представника позивача та витребувано від Київського Державного нотаріального архіву засвідчені належним чином копії виконавчого напису, вчиненого 16 вересня 2014 року за №1121 приватним нотаріусом Кобелевою Аллою Михайлівною, розрахунок заборгованості та інші документи, що залишаються в справах приватного нотаріуса при вчиненні виконавчого напису.

Згідно відповіді Київського державного нотаріального архіву від 18.02.2022 року №588/01-21, відповідно до Протоколу №81 Засідання експертної комісії Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 20 листопада 2019 року, було погоджено акт №1 про вилучення до знищення (документів), не внесених до Національного архівного фонду приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. Серед справ внесених в акт є 44 том «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за період з 20 січня по 29 грудня 2014 року. (том 1 а.с. 221)

З огляду на вказане, позивачем та його представником було вжито заходів для здобуття доказів: документації, на підставі якої приватним нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис.

В свою чергу, відповідач, ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», заперечуючи проти позову та зазначаючи про виконання ПАТ КБ «Надра» вимог закону щодо направлення ОСОБА_1 письмової вимоги про виконання зобов`язання, доказів на підтвердження своїх заперечень суду не надав. При цьому, позивач була позбавленийможливості надати суду документи, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, оскільки доступу до них він не мав, а вжиті судом першої інстанції заходи для витербування доказів за клопотанням позивача наслідків не мали у зв`язку зі знищенням відповідної документації у Державному нотаріальному архіві.

Виходячи з вищевикладеного, доводи позивача не були спростовані відповідачем, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, не оцінені надані докази, судом неправильно застосовані норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, тому рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно до ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Оскільки позивачем за подачу позовної заяви було сплачено 908 грн. та за подання апеляційної скарги 1362,00 грн., що разом становить 2270,00 грн., тому суд апеляційної інстанції стягує дані витрати з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», ст ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Вітра Сергія Вікторовича - задовольнити.

Скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 квітня 2023 року та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Києво-Святошинський районний відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 16.09.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною, зареєстрований в реєстрі за №1121, яким задоволено вимоги кредитора Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на суму 2 825 145, 57 гривень шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить боржнику ОСОБА_1 .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп»(49089, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Автотранспортна, 2, офіс 205, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) суму сплаченого останнім судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в загальному розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 13 листопада 2023 року.

Суддя-доповідач Таргоній Д.О.

Судді: Голуб С.А.

Писана Т.О.