Провадження № 2/201/2400/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі: головуючого судді Федоріщева С.С.,

при секретарі Максимовій О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Дніпро», третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про відшкодування збитків та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

01 жовтня 2021 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська надійшла вищевказана позовна заява.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 07 червня 2021 року між ФОП ОСОБА_2 , що діє від імені туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» на підставі агентського договору, та ОСОБА_1 , яка діяла в своїх інтересах та в інтересах ОСОБА_3 , 1968 року народження та ОСОБА_4 , 2007 року народження, було укладено договір на туристичне обслуговування № МЗТ/21-KSD09060B7. Згідно розрахункової квитанції від 07 червня 2021 року № 729733 та квитанції про здійснення касової операції від 07 червня 2021 року № 68Т0038Т0, ОСОБА_1 оплатила вартість туру у розмірі 146 000,00 грн., а ФОП ОСОБА_2 здійснила переказ визначених грошових коштів на рахунок ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро». Згідно розрахункової квитанції від 09 червня 2021 року № 729734 та квитанції про здійснення касової операції від 09 червня 2021 року № 68T0038W0, ОСОБА_1 оплатила вартість туру у розмірі 106 053,00 грн., а ФОП ОСОБА_2 здійснила переказ визначених грошових коштів на рахунок ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро». Крім того, в рахунок оплати/передоплати за туристичний продукт, ТОВ «Музенедіс Тревел Дніпро» було зараховано суму в розмірі 91 969,40 грн, внесену та не використану за призначенням ОСОБА_1 за заявкою KSD09060D7 відповідно раніше укладеного договору на туристичне обслуговування від 16 січня 2020 року № KSD09060D7. На підставі укладеного договору на туристичне обслуговування з боку ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» за заявкою на бронювання через грецького туроператора був заброньований туристичний продукт для ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та малолітньої ОСОБА_4 . Про що ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» видало ОСОБА_1 ваучери на придбаний нею тур у розмірі 344 022,40 грн. Однак, у визначений в договорі період з 18 червня 2021 року по 02 липня 2021 року замовлену послугу ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» не надав, не попередив про виникнення обставин, що перешкоджають виконанню ним зобов`язань за цим договором у домовлені строки та не вжив заходів для заміни замовлених послуг на альтернативні. В зв?язку із не проведенням ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» заміни замовлених послуг на альтернативні, терміновою необхідністю змінювати плани на відпочинок у можливий для сім?ї час, відсутності фінансової можливості провести її в інший спосіб (придбання туру через іншого туроператора, тощо), ОСОБА_1 звернулась до ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» із запитами на повернення коштів як через турагента, так і самостійно. За результатами таких звернень від ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» відповіді не отримано, коштів не повернуто. Відсутність в укладеному договорі на туристичне обслуговування відповідальності туроператора за ненадання послуг та/або прострочення термінів її надання є обмеженням його відповідальності в порушення імперативної заборони, передбаченої частиною третьою статті 614 ЦК України. Враховуючи наведене, позивач просить суд стягнути з відповідача 344 022,40 грн. Також позивач зазначає, що до правовідносин сторін слід застосовувати розмір пені, передбачений в частині п?ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Пеня у розмірі 3 % від вартості неотриманої послуги за договором на туристичне обслуговування складає: 344 022,40 грн. *3%= =10 320,67 грн. за кожен день прострочення. Періодом прострочення є період з по 06 вересня 2021 року - по день проведення цього розрахунку 20 вересня 2021 року, тобто14 календарних днів. Таким чином. розмір пені за 14 календарних днів прострочення станом на 20 вересня 2021 року складає 144 489,38 грн. Крім того, ОСОБА_1 вважає, що їй завдано моральну шкоду, яка полягала в суттевих емоційних стражданнях, пов?язаних з невиконанням договору про туристичне обслуговування, поглиблених відсутністю будь-якої інформації про причини невиконання своїх зобов?язань за договором та позбавленням сім?ї права на належний відпочинок. Адже, ї сім?я так і не змогла відпочити протягом своєї відпустки другий рік поспіль у зв?язку із тим, що всі гроші, які вони тривалий час збирали на відпочинок незаконно перебувають у ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро». Свої моральні страждання оцінює в розмірі 50 000,00 грн. (а.с. 1-10).

21 жовтня 2021 року від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування поданого відзиву представник відповідача зазначив, що ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» є посередником та діє від імені нерезидента MOUZENIDIS TRAVEL A.E., що підтверджується умовами укладеного договору та агентським договором від 23 травня 2016 року, за умовами якого ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» здійснює діяльність за дорученням, від імені та в інтересах, під контролем та за рахунок MOUZENIDIS ОСОБА_5 , грошові кошти, отримані ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» за реалізований турпродукт перераховано на рахунок туроператора MOUZENIDIS TRAVEL A.E., що доводиться платіжними документами, а тому відсутні правові підстави для поверення грошових коштів, сплати пені та стягнення моральної шкоди з ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро», який фактично надає посередницькі послуги та не має обов`язку з повернення відсутніх в нього коштів (а.с. 47-50).

16 липня 2021 року від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив в якому остання заперечувала проти обставин, викладених у відзиві на позовну заяву та просила суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (а.с.67-70).

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справ між суддями від 01 жовтня 2021 року указана позовна заява передана для розгляду судді Федоріщеву С.С. (а.с. 40-41).

Ухвалою судді від 04 жовтня 2021 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Дніпро», третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про відшкодування збитків та моральної шкоди (а.с. 42-43).

Ухвалою судді від 30 січня 2023 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Дніпро», третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про відшкодування збитків та моральної шкоди було залишено без розгляду (а.с. 125-127).

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 26 квітня 2023 року було скасовано ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2023 року, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду (а.с. 148-150).

Ухвалою судді від 19 вересня 2023 року було закрито підготовче провадження у даній справі та призначено справу до розгляду по суті (а.с. 170)

Представник позивача до суду подав заяву про розгляд цієї цивільної справи без його участі, позовні вимоги підтримав у повному обсязі (а.с. 156).

Відповідач у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суду не повідомив.

Треті особи у судове засідання не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, про причини неявки суд не повідомила.

У відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України за відсутності всіх осіб, які беруть участь у справі, суд проводить розгляд цивільної справи без фіксування технічними засобами, за наявними у справі матеріалами.

Фактичні обставини встановленні судом

07 червня 2021 року між ФОП ОСОБА_2 , що діє від імені туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро», яке в свою чергу діяло від імені туроператора MOUZENIDIS ОСОБА_5 на підставі агентського договору, та ОСОБА_1 було укладено договір на туристичне обслуговування № МЗТ/21-KSD09060B7 (а.с.11-16).

За змістом договору виступають: ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» - Туроператор; ФОП ОСОБА_2 - Турагент; ОСОБА_1 - Замовник.

Позивач сплатила вартість турпродукту, що підтверджується розрахунковими квитанціями: серія КДАВ № 729734 від 09 червня 2021 року на суму 106 100,00 грн., серія КДАВ № 729733 від 07 червня 2021 року на суму 146 000,00 грн.; серія КДАВ № 729696 від 16 січня 2020 року на суму 15 000,00 грн.; серія КДАВ № 729707 від 17 лютого 2020 року на суму 15 000,00 грн.; серія КДАВ № 729701 від 14 лютого 2020 року на суму 29 700,00 грн.; серія КДАВ № 729696 від 23 січня 2020 року на суму 17 340,00 грн., серія КДАВ № 729697 від 21 січня 2020 року на суму 15 000,00 грн. (а.с.20-23)

Відповідно до п.1.1 Договору на туристичне обслуговування (надалі - Договір), Туроператор через Турагента зобов`язується забезпечити надання комплексу туристичних послуг або окремих послуг, а Замовник зобов`язується на умовах даного договору прийняти та оплатити його.

Пунктом 1.3 Договору передбачено, що послуги, які входять до складу Турпродукту, безпосередньо надаються Замовнику третіми oсобами - перевізником, готелем (або іншим засобом розміщення) та іншими особами.

Відповідно до Додатку № 1 до Договору на туристичне обслуговування № МЗТ/21-KSD09060B7 від 07 червня 2021 року: початок туру: 18 червня 2021 року, закінчення туру: 02 липня 2021 року, загальна вартість Турпродукту: 344 022,40 грн. (а.с. 17).

Відповідно до п.5.1 Договору Туроператор зобов`язаний забронювати та надати Замовнику турпродукт (пакет туристичних та пов`язаних послуг), замовлених Замовником в повному обсязі, кількості, якості та у визначені цим Договором терміни, про які сторони попередньо домовилися, за умови сплати повної вартості турпродукту Замовником у строки, встановлені даним Договором та додатками до нього.

Як зазначила позивач в позовній заяві нею сплачено повну вартість турпродукту 344 022,40 грн.

Відповідно до п.5.3 Договору Туроператор зобов`язаний у випадку виникнення обставин, що роблять неможливими надання Замовнику послуг з вини Туроператору (за винятком випадків форс-мажорних обставин та відмов консульських установ у видачі віз замовнику та/або особам, які з ним подорожують) у разі невжиття заходів для заміни замовлених послуг па альтернативні, повернути кошти, оплачені замовником, в т.ч. туристом, за врахуванням фактично понесених Туроператором, Турагентом витрат.

16 липня 2019 року між ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро», від імені та в інтересах Туристичних компаній MOUZENIDIS TRAVEL А.У, MOUZENIDIS TRAVEL СYPRUS LTD, MOUZENIDIS TRAVEL TBILISI LTG, MOUZENIDIS TRAVEL LLC, MOUZENIDIS AZERBAIJAN LLC в особі директора ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_2 було укладено додаткову угоду № 2 до Агентського договору на реалізацію туристичного продукту № АДТА/18-DNR.00039 від 26 січня 2017 року (а.с. 18-19).

25 липня 2021 року позивачем направлено заяву на повернення коштів, в порядку п. 8.4 договору на адресу Туроператора. (а.с. 32).

Турпродукт, визначений у Додатку 1 до Договору на туристичне обслуговування не отриманий позивачем, а оплачені грошові кошти Туроператором не повернуті.

Мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного позивачем, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову. Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Відповідно до ст.15, 16 ЦК України, ст.4,5 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Статтею 1 Закону України «Про туризм» визначено, що туристичний продукт - це попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, який поєднує не менше ніж дві такі послуги, що реалізується або пропонується для реалізації за визначеною ціною, до складу якого входять послуги перевезення, послуги розміщення та інші туристичні послуги, не пов`язані з перевезенням і розміщенням.

Згідно статті 5 Закону України «Про туризм», учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.

Туристичні оператори (далі - туроператори) це юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність;

Туристичні агенти (далі - турагенти) це юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг;

Відповідно до ст.20 Закону України «Про туризм», за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.

До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.

За правилом ч.1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послу і одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України, виконавець повинен надати послугу особисто.

У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

За змістом ч.11 ст.20 ЗУ «Про туризм», туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування.

Згідно із наведеною нормою закону саме туроператор, а не турагент є особою, яка несе відповідальність перед туристом за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування.

Верховний Суд України у постанові від 03 липня 2013 року у справі № 6-42цс13 зробив правовий висновок про те, що «за частинами першою, другою, десятою статті 20, частиною другою статті 30, частинами першою, другою статті 32, частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» від 15 вересня 1995 року № 324/95-ВР (у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), частиною четвертою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року № 1023-XII, статей 610,611, частиною п`ятою статті 653, частиною першою статті 901 ЦК України майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2021 року у справі №569/16256/19 (провадження № 61-9034св20) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 серпня 2021 року у справі №559/1604/18 (провадження №61-782св20).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

Туристичні послуги, відповідно до умов договору, мав надавати саме туроператор, тобто у даному випадку відповідач ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро», з яким позивачкою було укладено договір на туристичне обслуговування.

За таких обставин, саме ТОВ «Музенідіс Тревел Дніпро» повинне нести відповідальність за порушення умов договору.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини першої статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 9 ст. 20 Закону України «Про туризм» туроператор або турагент вправі відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовникові збитків, підтверджених у встановленому порядку та заподіяних внаслідок розірвання договору, крім випадку, якщо це відбулося з вини туриста.

Відповідно до ч. 12 ст. 20 Закону України «Про туризм» туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов`язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь.

Статтею 33 Закону України «Про туризм» передбачено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.

Згідно ч. 2 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків.

Судом встановлено, що відповідач, діючи в особі Туроператора порушив умови Договору на туристичне обслуговування № МЗТ/21-KSD09060B7 від 07 червня 2021 року, не надав передбачені послуги та не повернув позивачу повну суму сплачених коштів за замовлені туристичні послуги згідно договору, а отже наявні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача сплачених коштів позивачем у повному обсязі.

Враховуючи, що за змістом Додатку № 1 до Договору на туристичне обслуговування ціна турпродукту була визначена у розмірі 344 022,40 грн, суд вважає за необхідне стягнути вказану суму з відповідача на користь позивача.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з відповідача пені за невиконання зобов`язання, слід зазначити наступне.

У ст. 25 ЗУ «Про туризм» встановлено, що туристи мають право на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору.

Відповідно до ч.ч. 1,2 статті 32 ЗУ «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов?язань туроператор, турагент, інші суб?єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповілальності туроператора, турагента чи іншого суб?єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 вересня 2020 року у справі № 559/1605/18 (провадження № 61-913св20) зазначено, що «тлумачення пункту 3 статті 3, статті 627 ЦК України свідчить, що свобода договору має декілька складових. Зокрема, свобода укладання договору; у виборі контрагента, виду договору, визначенні умов договору, форми договору. При реалізації принципу свободи договору слід враховувати вимоги ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, розумності та справедливості. Тобто законодавець, закріплюючи принцип свободи договору, встановив і його обмеження. Причому останні є одночасно й межами саморегулювання. Вони передбачені в абзаці 2 частини третьої статті 6 ЦК України, згідно з якою сторони не можуть відступати від положень актів цивільного законодавства в разі існування однієї з таких підстав: наявності в акті цивільного законодавства прямої вказівки про неможливість сторін відступати від його імперативного положення (наприклад, згідно частини п?ятої статті 576 ЦК України предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом); якщо зі змісту акту цивільного законодавства випливає обов?язковість його положень, яка може мати вигляд вказівки в акті цивільного законодавства на нікчемний

характер відступу від його положень, або виражатися за допомогою інших правових засобів (наприклад, таким буде припис абзацу 2 частини першої статті 739 ЦК України, що умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною); якщо це випливає із суті відносин між сторонами. Ця підстава не є логічним закінченням абзацу 2 частини третьої статті 6 ЦК. Такі міркування зумовлені тим, що стаття 6 ЦК України присвячена регулюванню співвідношення актів цивільного законодавства й договору, а не їх кореляції із сутністю відносин між сторонами. Адже сутність цих відносин полягає в їх договірному характері. Тому її застосовування фактично можливе тільки за наявності будь-якої з двох попередніх підстав, тобто прямої вказівки, або ж якщо обов?язковість положень акту цивільного законодавства слідує з його змісту.

Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов?язання, є нікчемним (частина третя статті 614 ШК України). Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (стаття 217 ЦК України). Тлумачення вказаних норм свідчить, що за загальним правилом обсяг договірної відповідальності регулюється в ЦК нормами, які мають диспозитивний характер. Тобто, сторони при укладанні конкретного виду договору можуть регулювати їх самостійно. Проте свобода у визначенні обсягу договірної відповідальності не безмежна, оскільки законодавець встановлює межі саморегулювання, гарантуючи охорону інтересів окремих учасників цивільного обороту (зокрема, споживачів) за допомогою встановлення імперативної заборони (ex ante). Тому правочин, яким скасовується або обмежується відповідальність за умисне невиконання або неналежне виконання зобов?язання, є нікчемним. З урахуванням правил, закріплених в статті 217 ЦК, нікчемною буде лише та частина договору (його пункти), в якій передбачено про скасування або обмеження відповідальності».

Верховний Суд України у постанові від 03.07.2013 у справі No 6-42цс13 зробив правовий висновок про те, що «за частинами першою, другою, десятою статті 20, частиною другою статті 30, частинами першою, другою статті 32, частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» від 15 вересня 1995 року № 324/95-BP (у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), частиною четвертою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року No 1023-XII, статей 610, 611, частиною п?ятою статті 653, частиною першою статті 901 ЦК України майнову відповідальність несе суб?єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб?єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків. У разі встановлення судом фактів видачі туроператором ваучера, який є формою письмового договору на туристичне обслуговування, зміни туроператором в односторонньому порядку істотних умов договору на туристичне обслуговування та невжиття ним необхідних заходів про попередження туриста щодо такої зміни відповідальність за порушення істотних умов договору не може нести інший суб?єкт туристичної діяльності з надання туристичних послуг, ніж туроператор».

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2021 року у справі № 569/16256/19(провадження № 61-9034в20), від 30 серпня 2021 у справі справа № 559/1604/18 (провадження № 61-782в20).

За викладених обставин відсутність в укладеному договорі на туристичне обслуговування відповідальності Туроператора за ненадання послуг та/або прострочення термінів ї надання є обмеженням його відповідальності в порушення імперативної заборони, передбаченої частиною третьою статті 614 ЦК України; до правовідносин сторін слід застосовувати розмір пені, передбачений в частині п?ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів».

Пеня у розмірі 3 % від вартості неотриманої послуги за договором на туристичне обслуговування (344 022,40 грн) складає: 344 022,40 грн. *3% = 10 320,67 грн за кожен день прострочення. Періодом прострочення є період з по 06 вересня 2021 року- по день проведення цього розрахунку 20 вересня 2021 року, тобто14 календарних днів (відповідно п.2.10.договору на туристичне обслуговування з наступного календарного дня після 10 робочого дня з дати отримання заяви Замовника на повернення коштів Туроператором, згідно поштового повідомлення про вручення заяви ОСОБА_1 від 20 липня 2021 року вбачається що вона отримана ТОВ «Музенедіє тревел Дніпро» 19 серпня 2021 року). Таким чином. розмір пені за 14 календарних днів прострочення станом на 20 січня 2021 року складає: 144 489,38 грн. (10 320,67грн*14 календарних днів). Враховуючи наведене, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача пені за невиконання зобов`язання у розмірі 144 489,38 грн. підлягають задоволенню у повному обсязі.

Окрім цього позивач також просила суд стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.

За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування моральної шкоди.

Частиною 2 ст. 33 Закону України «Про туризм» заподіяна туристу моральна шкода, якою порушені його законні права, відшкодовується суб`єктом туристичної діяльності у порядку встановленому законом.

Відповідно до ч. 2ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Обов`язковими підставами відшкодування моральної шкоди є наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні.

Згідно із Глобальним етичним кодексом туризму, туристичну діяльність необхідно здійснювати в гармонії із специфічними особливостями і традиціями приймаючих регіонів і країн, дотримуючись при цьому їх законів, звичаїв і традицій.

Також у Постанові Пленуму Верховного Суду України, від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

При визначенні розміру моральної шкоди суд враховує положення п. 9 вказаної постанови Пленуму ВС України, відповідно до якої розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

З урахуванням встановлених судом обставин, суд вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача про стягнення моральної шкоди частково у розмірі 10000,00 грн., що є достатнім, розумним і справедливим з огляду на встановлені обставини.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог, суд вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 985,12 грн. (498 511,78 грн. х 5 385,12 грн. : 538 511,78 грн. = 4 985,12 грн.).

На підставі викладеного, керуючись ст. 12, 13, 76, 78, 81, 141, 259, 263-265, 355 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Дніпро», третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про відшкодування збитків та моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Дніпро» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 344 022,40 грн. збитків, 144 489,38 грн. пені за невиконання зобов`язання та 10 000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Дніпро» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати в розмірі 4 985,12 грн.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відомості про учасників справи згідно п.4 ч.5 ст.265 ЦПК України:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю ««Музенідіс Тревел Дніпро», , м. Дніпро, вул. Гоголя, буд. 15А, корп. А8;

Третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , АДРЕСА_2 .

Суддя Федоріщев С.С.