Справа № 200/6967/18
Провадження № 2/209/102/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2023 р. м.Кам`янське

Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Лобарчук О.О.

при секретарі Золотих Л.М.

за участю представників позивача Аккерман Н.І., ОСОБА_1 , адвоката Скрипника Ю.О.

представника відповідача адвоката Гонцової Є.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кам`янське цивільну справу за позовом ТОВ "Будівельна Компанія ХХІ вік" до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни, треті особи: ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", ТОВ "Імперія" про визнання незаконними дій та стягнення шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Представник ТОВ "Будівельна Компанія ХХІ вік" Акерман Н.І. звернулась до суду з позовом, та уточнивши свої позовні вимоги, просить суд:визнати незаконними дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни щодо посвідчення іпотечного договору № 1/08 від 19.03.2008р., зареєстрованого в реєстрі за № 1050; визнати незаконними дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни щодо вчинення виконавчого напису від 23.04.2008р., зареєстрованого в реєстрі за № 1609 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття іпотекодержателем предмета іпотеки у власність; стягнути з приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни завдану шкоду в розмірі 13 321 388,49 грн.

В обґрунтування позову вказано, що ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2003р. порушено провадження у справі № Б26/65/03 про банкрутство ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» (). Ухвалою від 03.02.2004р. затверджено реєстр вимог кредиторів боржника. Ухвалою від 18.05.2004р. відкрито процедуру санації. Ухвалою від 03.02.2005р. затверджено план санації боржника та інвестора по справі - ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія». 29.04.2006р. начальником відділу державної реєстрації скоєно підлог установчих документів ТОВ «Центр Крона». Факт підлогу встановлений постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.11.2010р. по справі № 2а-14531/09, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2011р. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25.09.2012р. рішення залишені без змін. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2011р. по справі № 39/5005/14353/2011: «Визнано недійсними рішення загальних зборів учасників про внесення змін до установчих документів товариства з обмеженою відповідальністю «Центр Крона» № 02.02.06 від 06.04.2006 року з моменту вчинення. Визнано недійсними зміни до установчих документів, затверджені рішенням загальних зборів № 02.02.06 від 06.04.2006 року та посвідчені приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_7 28.04.2006 року. Скасовано державну реєстрацію змін до статуту товариства, які були затверджені рішенням загальних зборів № 02.02.06 від 06.04.2006 року, що була проведена державним реєстратором відділу державної реєстрації Дніпродзержинської міської ради 29.04.2006 року за записом № 8000197.Скасовано державну реєстрацію внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах від 29.04.2006 року за записом № 9000197.» Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2007 року призначено керуючим санацією ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» Катичеву Ю.В. Згідно з договором № 5 від 10.09.2007р. права інвестора відступлені ТОВ «Будівельна Компанія XXI вік».10.01.2008р. керуючим санацією Катичевою Ю.В. укладено договір між ВАТ «ДзДБК» і ТОВ «Імперія» про надання поворотної фінансової та виробничо-технічної допомогина суму 13 860 000,00 грн. 19.03.2008р. ОСОБА_2 від імені боржника укладає іпотечний договір з ТОВ «Імперія» строком виконання у 21 день на суму 13 млн. 860 тис. грн., за яким під заставу надає цілісний майновий комплекс боржника. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2008 року клопотання комітету кредиторів ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" задоволено. Припинено провадження у справі про банкрутство Відкритого акціонерного товариства "Дніпродзержинський домобудівний комбінат".В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив наступне. Планом санації ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" передбачений обов`язок інвестора -ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" по погашенню боргів першої - четвертої черг конкурсних кредиторів. На виконання плану санації відповідно до Угоди про перевід боргу від 05.10.2005 р., укладеної між боржником - ВАТ "Дніпродзержинський Домобудівний комбінат", інвестором -ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" та головою комітету кредиторів ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" перевело на ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" грошовий борг у розмірі 13 321 388,49 грн. згідно з реєстром вимог кредиторів, затвердженим ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2004 р. у справі про банкрутство ВАТ "Дніпродзержинський Домобудівний комбінат". Відповідно до ст. 520 Цивільного кодексу України боржник у зобов`язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу). Згідно ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони. При винесенні постанови від 11.12.2006 р. по справі № Б29/26/65/03 Дніпропетровським апеляційним господарським судом було встановлено, що договір від 05.10.2006 р. набрав сили, оскільки у ньому зазначено про те, що він набирає сили з моменту підписання сторонами, та не визнаний недійсним. Те, що він є частиною мирової угоди, не свідчить про те, що він не набрав сили. З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку стосовно того, що борг ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" перед кредиторами, вимоги яких включені до реєстру вимог кредиторів, затвердженого ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2004 р. по справі № Б26/65/03 в розмірі 13 321 388,49 грн. переведений на ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія". Отже з 05.10.2005 р. ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" не є боржником на суму 13 321 388,49 грн. стосовно кредиторів, вимоги яких включені до реєстру вимог кредиторів, затвердженого ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2004 р. по справі № Б26/65/03.Відповідно до п. 7 ст. 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" однією з підстав припинення провадження у справі про банкрутство, зокрема, є виконання боржником усіх зобов`язань перед кредиторами. Відповідно затвердженому господарським судом плану санації інвестор за умови виконання зобов`язань боржника набуває майнових прав на майно боржника. Відповідно ч.1 статті 528 ЦК України виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. Відповідно ч.3 статті 528 ЦК України інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов`язанні і застосовуються положення статей 512-519 цього Кодексу. За своїм змістом припинення провадження у справі про банкрутство на підставі переведення боргу на інвестора є формою мирової угоди, за якою інвестор отримує одночасно права і обов`язки, зокрема право на майно боржника відповідно плану санації. 23.04.2008р. нотаріусом Лозенко Валентиною Володимирівною вчинено виконавчий напис, за яким право власності на майно боржника реєструється в БТІ м. Дніпродзержинська за ТОВ «Імперія». 24.04.2008р. Обласним комунальним підприємством «Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації» проведено державну реєстрацію заставленого майна за ТОВ «Імперія» та надано витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 18652113. Вважає незаконними дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни, виходячи з наступного. Відповідно до ст. 49 Закону України «Про нотаріат» № 3538-ГУ від 15.03.2006р. нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляють у вчиненні нотаріальної дії, якщо:вчинення такої дії суперечить законові; дії з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась недієздатна особа або представник, який не має необхідних повноважень; угода, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, вказаним в її статуті чи положенні. На підтвердження повноважень на вчинення дій від імені ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» керуючий санацією мала надати ухвалу про призначення керуючим санацією у справі про банкрутство. Отже, нотаріусу не могло бути невідомо, що повноваження керуючого санацією обмежені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Згідно з ч. 5 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-ХГГ від 01.01.2008р. керуючий санацією має право розпоряджатися майном боржника з урахуванням обмежень, передбачених цим Законом. Згідно з ч. 9 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» значні угоди та угоди, щодо яких є заінтересованість, укладаються керуючим санацією тільки за згодою комітету кредиторів, якщо інше не передбачено цим Законом або планом санації. З гідно з ч. 3 ст. 18 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» Інвестор (інвестори) за умови виконання зобов`язань, передбачених планом санації, може набувати прав власності на майно боржника відповідно до законодавства та плану санації. Відповідно до затвердженого господарським судом Дніпропетровської області плану санації інвестор - ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія» за умови виконання зобов`язань боржника набуває майнових прав на майно боржника. Відповідно до п. 1.5 Іпотечного договору № 1/08 іпотекодавець засвідчує, що попередив іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі, що предмет іпотеки не знаходиться під забороною відчуження, вільний від зобов`язань, судових спорів. Відповідно до п. 1.7 Іпотекодавець гарантує, що на передачу предмета іпотеки в іпотеку є всі належні повноваження керівника та дозволи компетентних органів управління іпотекодавця - юридичної особи і підписання цього договору не призведе до порушення будь-якого положення чинного законодавства. Відповідно до ст. 51 Закону України «Про нотаріат» нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, у разі виявлення під час вчинення нотаріальних дій порушення законодавства негайно повідомляє про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів.Отже, посвідчуючи іпотечний договір, нотаріус не могла не звернути уваги, що з боку іпотекодавця виступає керуючий санацією, права якої обмежені планом санації. При вивченні документів, які мала отримати нотаріус було очевидно, що керуючий санацією, перевищуючи свої повноваження, здійснює незаконне відчуження майна боржника всупереч Закону та плану санації. Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Як вбачається з іпотечного договору строк виконання зобов`язання визначений 10.04.2008р., а виконавчий напис вчинено 23.04.2008р. Але, попередження боржнику не надсилалося та іпотекодержатель не в праві був розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Відповідно до ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», - Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Як вбачається з виконавчого напису задовольняються вимоги кредитора в сумі 13860000грн., які в свою чергу виникли внаслідок укладання договору про надання поворотної виробничо-технічної допомоги від 10.01.2008р. на аналогічну суму 13860000грн. Але вартість предмета іпотеки не може дорівнювати зазначеної суми, тому як цими роботами та на цю суму лише збільшено балансову вартість ЦМК боржника. Відповідно наведеної вище норми Закону решта повинна бути перерахована боржнику. Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» якщо предметом іпотеки є два або більше об`єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. З іпотечного договору вбачається, що під заставу надано три об`єкти нерухомого майна. Вартості одного або двох об`єктів було достатньо для задоволення вимог кредитора. За таких обставин стягнення не могло бути звернено на всі об`єкти. Відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку» у редакції від 23.02.2006р. сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодавцю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону «Про іпотеку», право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 цього Закону. Ст. 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції від 23.02.2006р. в свою чергу передбачала, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Таким чином, відповідно до Закону України «Про іпотеку» в редакції від 23.02.2006р. передача права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іпотекодержателя в рахунок виконання основного зобов`язання у позасудовому порядку можлива лише на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя, але ніяк не на підставі застереження в іпотечному договорі. Таке застереження може тільки визначати умови договору про задоволення вимог іпотекодержателя. За таких обставин виконавчий напис не може містити вказівок про те, що виконавчий напис є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на майно та не може бути правовою підставою для реєстрації права власності. Таким чином, звернення стягнення мало бути здійснено виконавчою службою відповідно вимог Закону України «Про виконавче провадження». Розраховуючи шкоду завдану приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентиною Володимирівною позивач виходить з наступного. Відповідно ч.1 ст.27 Закону України «Про нотаріат», шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, відшкодовується в повному розмірі. Відповідно ч. 1 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Згідно плану санації інвестор - ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія» за умови виконання зобов`язань боржника набуває майнових прав на цілісний майновий комплекс боржника. На виконання плану санації відповідно до Угоди про перевід боргу від 05.10.2005 р., укладеної між боржником -ВАТ "Дніпродзержинський Домобудівний комбінат", інвестором -ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" та головою комітету кредиторів ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" перевело на ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" грошовий борг в розмірі 13 321 388,49 грн. Внаслідок незаконних дій нотаріуса майно, яке відповідно плану санації мав отримати інвестор, відчужено на користь третіх осіб, двічі перепродано, а юридичні особи - посередники ліквідовані. Отже, шкодою, що завдано інвестору, є оплата цього майна визначена та здійснена згідно умов плану санації, шляхом переведення на інвестора боргу в розмірі 13 321 388,49 грн. Відповідно до частин першої, третьої статті 136 ЦПК України, суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору на визначений строк у порядку, передбаченому законом, але не більше як до ухвалення судового рішення у справі. З підстав, зазначених у частині першій цієї статті, суд у порядку, передбаченому законом, може зменшити розмір належних до сплати судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, або звільнити від їх сплати. Згідно ст. 8 Закону України «Про судовий збір» враховуючи майновий стан сторони, суд може своєю ухвалою за її клопотанням відстрочити або розстрочити сплату судового збору на певний строк, але не довше ніж до ухвалення судового рішення у справі. ТОВ «Будівельна Компанія XXI вік» не веде підприємницьку діяльність більше 15 років, на рахунках підприємства коштів не має. Доходи відсутні. Згідно довідки Головного управління ДПС у Дніпропетровській області у ТОВ «Будівельна Компанія XXI вік» відкритий один банківський рахунок в АТ «ОТП Банк». З гідно виписки з особистого рахунку АТ «ОТПБАНК» у позивача - ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік» з 01.01.2022р. по 31.12.2022р. відсутні доходи. Велика Палата Верховного суду в постанові від 11.11.2020р. по справі № 9901/77/20 зазначила, що для звільнення від сплати судового збору відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 8 Закону № 3674-VI необхідно надати довідку з органу державної податкової служби України про розмір доходів за попередній календарний рік, яка підтверджує, що розмір судового збору в справі перевищує 5 відсотків розміру річного доходу скаржниці за попередній календарний рік. Верховний суд в постанові від 04 липня 2018 року по справі № 686/114/16-ц зазначив, що у пункті 55 рішення у справі «Креуз проти Польщі» («Kreuz v. Poland») від 19 червня 2001 року ЄСПЛ підкреслив, що обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним із пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю цілі, якої прагнуть досягти. Вимога про сплату державного мита є стримуючою мірою для потенційних позивачів від пред`явлення безрозсудних і необґрунтованих позовів. Для того, щоб гарантувати справедливий баланс між підтримкою нормального функціонування судової системи і захистом інтересів заявника при поданні позову до суду, внутрішньодержавні суди звільняють від сплати державного мита заявників, які можуть підтвердити свій поганий фінансовий стан (Рішення ЄСПЛ у справі «Шишков проти Росії» («Shishkov v. Russia») від 20 лютого 2014 року, пункт 111). Водночас підстави для відмови суду у подібних клопотаннях мають бути аргументовані.

Процесуальні дії у справі. Заяви (клопотання) учасників справи.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2018 року позовна заява залишена без руху. (т.1 а.с.15-16)

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2019 року позовна заява повернута позивачу. (т.1 а.с.19)

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 19.12.2019 року апеляційна скарга ТОВ "Будівельна Компанія ХХІ вік" задоволена. Ухвала Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2019 року скасована, справа направлена для продовження розгляду до суду першої інстанції. (т.1 а.с.33, 34-35)

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2020 року відкрито провадження у справі і постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання (т.1 а.с.39).

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року цивільна справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ХХІ вік» до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання дій із вчинення виконавчого напису, передана за підсудністю на розгляд Заводському районному суду м. Дніпродзержинська (т.1 а.с.50-51)

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 червня 2021 року матеріали позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ХХІ вік» до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання незаконними дії із вчинення виконавчого напису, передана за підсудністю до Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області. (т.1 а.с.58)

Ухвалою суду від 09 липня 2021 року цивільна справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ХХІ вік» до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання незаконними дії прийнята до провадження. Позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ХХІ вік» до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання незаконними дії, - залишена без руху. (т.1 а.с.63)

12 серпня 2021 року, на виконання ухвали суду від 09 липня 2021 року, до суду надійшла уточнена позовна заява. (т.1 а.с.67-68)

Ухвалою суду від 07 вересня 2021 року відкрито провадження у справі і постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання (т.1 а.с.75).

Ухвалою суду від 07 вересня 2022 року задоволено клопотання представника позивача адвоката Пипи А.О. про витребування доказів. Витребувано у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , тел.: НОМЕР_1 ) належним чином завірену копію матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення нотаріальної дії, а саме Виконавчого напису № 1609, від 23.04.2008 року, про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття іпотекодержателем предмета іпотеки у власність. Витребувано у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , тел.: НОМЕР_1 ) належним чином завірену копію матеріалів нотаріальної справи щодо посвідчення Іпотечного договору № 1/08 від 19.03.2008р., зареєстрованого в реєстрі за № 1050. Витребувати Договір страхування цивільно-правової відповідальності приватного нотаріуса Лозенко Валентини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , тел.: НОМЕР_1 ) за шкоду заподіяну неправомірними діями приватного нотаріуса при здійсненні ним нотаріальних дій. (т.1 а.с.115-116)

30 вересня 2022 року від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В. до суду надійшли витребувані докази. (т.1 а.с.120-132)

10.10.2022 року відповідач ОСОБА_3 подала відзив на позовну заяву, в якому просить суд застосувати до спірних правовідносин строки позовної давності та відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного позивачем способу захисту змісту порушеного права. За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на час звернення до господарського суду; визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені чинним законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (пункт 41), від 20 червня 2018 року у справі № 308/3162/15-ц (пункт 49), від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17-ц (пункт 50), від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц (пункт 31.4), від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц (пункт 37, 54), від 30 січня 2019 року у справі № 552/6381/17 (пункт 38), від 13 березня 2019 року у справі № 757/39920/15-ц (пункт 31), від 27 березня 2019 року у справі № 520/17304/15-ц (пункт 63)).У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року в справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19) зазначено, що "вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Виходячи з норм Закону України "Про нотаріат", у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача".У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок, що "пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження".Даний правовий висновок викладено у постанові Верховного суду від 28 липня 2021 року по справі. Таким чином, позовна заява підлягає залишенню без задоволення з огляду на невірно обраний склад сторін у справі та невірно обраний порядок захисту. По друге, як вбачається із ухвали Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2022 року по справі № 200/6967/18, предметом позову є визнання незаконними дій приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу, Лозенко Валентини Володимирівни, щодо посвідчення Іпотечного договору № 1/08 від 19.03.2008р., зареєстрованого в реєстрі за № 1050 та вчинення Виконавчого напису від 23.04.2008р., зареєстрованого в реєстрі за № 1609 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття Іпотекодержателем предмета іпотеки у власність. Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Згідно ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Частинами 4, 5 статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту. Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Така ж позиція викладена у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», відповідно до якого, установивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього. (т.1 а.с.134-135)

15 листопада 2022 року на електронну адресу суду надійшла уточнена позовна заява ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік» до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання незаконними дій та стягнення шкоди та клопотання про відстирочення сплати судового збору. (т.1 а.с.142-146)

Ухвалою суду від 05 грудня 2022 року відмовлено ТОВ "Будівельна Компанія ХХІ вік" у відстроченні сплати судового збору за подання уточненої позовної заяви до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання незаконними дій та стягнення шкоди. Повернуто позивачу ТОВ "Будівельна Компанія ХХІ вік" уточнену позовну заяву до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни про визнання незаконними дій та стягнення шкоди. (т.1 а.с.156)

Ухвалою суду від 21 лютого 2023 року підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду (т.1 а.с.174).

23 травня 2023 року на електронну адресу суду від представника ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік» Акерман Н.І. надійшли заперечення щодо застосування строків позовної давності, в яких представник позивача просить суд визнати перебіг позовної давності зупиненим до пред`явлення позову. (т.2 а.с.19-22)

26 вересня 2023 року надала суду додаткові письмові пояснення, в яких виклала наступне: Щодо прав позивача на майно та на відшкодування завданої шкоди. В постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 вересня 2021 року по Справа № 359/5719/17 Провадження № 14-8 цс 21 зазначено наступне. Відповідаючи на поставлені питання Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що за умови виконання інвестором власних зобов`язань за інвестиційні:м договором після завершення відповідно до вимог закону будівництва об`єкту інвестування у інвестора виникають права тотожні праву власності, а відтак інвестор може ставити питання про витребування такої житлової нерухомості від інших осіб, які нею незаконно заволоділи.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини. У справах «Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії» (Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, заява № 12742/87) від 29 листопада 1991 року та «Федоренко проти України» від 01 червня 2006 року (заява № 25921/02) ЄСПЛ констатував, що відповідно до прецедентного права органів, які діють на підставі Конвенції, право власності може бути «наявним майном», або коштами, включаючи позови, для задоволення яких позивач може обґрунтувати їх принаймні «виправданими очікуваннями щодо отримання можливості ефективного використання права власності. У межах вироблених ЄСПЛ підходів до тлумачення поняття «майно», а саме з контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції, це поняття охоплює як «наявне майно, так і активи, включаючи право вимоги, з посиланням на які заявник може стверджувати, що він має принаймні законні очікування стосовно ефективного здійснення свого «права власності» (пункт 74 рішення ЄСПЛ від 02 березня 2005 року у справі «Фон Мальтпан та інші проти Німеччини» (Von Maltzan and Others v. Germany), заяви № 71916/01, 71917/01 та 10260/02). Суд робить висновок, що певні законні очікування заявників підлягають правовому захисту та формує позицію для інтерпретації вимоги як такої що вона може вважатися «активом». В іншій справі «Н.К.М. проти Угорщини» (NKM v. Hungary) у рішенні від 14 травня 2013 року (скарга JV 66529/1 1) ЄСПЛ зазначив, що «правомірні очікування» підлягають захисту як власне майно і майнові права. 93. Таким чином саме інвестор, як особа за кошти якої і на підставі договору з яким був споруджений об`єкт інвестування, є особою, якою набувається первісне право власності на новостворений об`єкт інвестування. 95. Отже, інвестор після виконання умов інвестування набуває майнові права (тотожні праву власності) на цей об єкт і після завершення будівництва об єкта нерухомості набуває права власності на об`єкт інвестування як первісний власник шляхом проведення державної реєстрації речових прав на зазначений об`єкт за собою.Оскільки після виконання умов інвестиційного договору інвестор набуває майнові права на об`єкт інвестування, які після завершення будівництва об`єкта нерухомості та прийняття його до експлуатації трансформуються у право власності інвестора на проінвестований об`єкт з необхідністю державної реєстрації інвестором такого права за собою, то забудовник позбавлений права відчужувати об`єкт інвестування на користь будь-якої іншої особи. Таким чином, інвестор наділений правом вимагати повернення належного йому об`єкта інвестування від будь-якої іншої особи. Отже Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про необхідність частково відступити від вказаного висновку Верховного Суду України, оскільки на переконання Великої Палати Верховного Суду у разі виконання інвестором власних інвестиційних зобов`язань після завершення будівництва об`єкта інвестування відповідно до вимог закону майнові права інвестора трансформуються у право власності, яке підлягає державній реєстрації за інвестором як первісним власником. Разом із цим Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від ЗО січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19). Відтак застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача. Так у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 688/2908/16-ц (провадження № 14-28 цс 20) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що правочин, спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним, відповідно до частин першої, другої статті 228 ЦК України вважається таким, що порушує публічний порядок. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Відтак, встановивши, що оспорювані позивачем правочини спрямовані на незаконне заволодіння належним позивачу об`єктом інвестування, суди повинні були дійти висновку про нікчемний характер таких правочині. У постанові від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12- 304гс18, пункти 69, 70) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин недійсний у силу закону. Як Велика Палата Верховного Суду нагадувала неодноразово, за загальним правилом якщо право власності на спірне нерухоме майно зареєстроване за іншою особою, то належному способу захисту права відповідає вимога про витребування від (стягнення з) цієї особи нерухомого майна. Задоволення віндикаційного позову, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; такий запис вноситься виключно у разі, якщо право власності на нерухоме майно зареєстроване саме за відповідачем, а не за іншою особою. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна з чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними. Близькі за змістом висновки наведені, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208цс18, пункти 115, 116), від 7 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14-ц (провадження № 14-256цс18, пункт 98), від 19 травня 2020 року у справі № 916/1608/18 (провадження № 12-135гс19, пункт 80) та багатьох інших. В даному випадку позивачем обрано спосіб захисту порушеного права шляхом визнання недійсним правочинів та витребування майна із незаконного володіння. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що за умови виконання інвестором власних зобов`язань за інвестиційним договором після завершення відповідно до вимог закону будівництва об`єкту інвестування у інвестора виникають права тотожні праву. У справах про банкрутство після затвердження плану санації та процедури санації Законом передбачені наступні процедури. 1.Затвердження мирової угоди. Є достроковим завершенням плану санації. Майно та залишок боргу передаються інвестору. 2.Затверджено звіту керуючого санацією про виконання Інвестором плану санації. Майно передається інвестору. 3.Затверджено звіт керуючого санацією про не виконання плану санації та перехід до процедури ліквідації. Інвестовані кошти вносяться до реєстру вимог кредиторів. Майно продається з торгів. Водночас у справі що розглядається Господарський суд ухвалюючи рішення про припинення провадження у справі про банкрутство не дотримався жодної з процедур, чим допустив правову невизначеність. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що для застосування конкретного способу захисту цивільного права суд, в кожному випадку має встановити наявність в інвестора майнових прав на об`єкт інвестування. 05.10.2005 року між ТОВ "Придніпровська інжинергінова компанія" та ВАТ Дніпродзержинський домобудівний комбінат" укладено мирову угоду. Відповідно п. 1.3 Мирової угоди погашення заборгованості буде відбуватися за рахунок коштів інвестора на підставі угоди про перевід боргу від 05.10.2005 року. Відповідно п. 1.4 Мирової угоди Інвестор набуває право власності в момент затвердження Мирової угоди господарським судом. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2005 року у справі № Б26/65/03 у затвердженні Мирової угоди, від 05.10.2005р. відмовлено. Ухвала мотивована тим, що мирова угода, що подана на затвердження, не містить підпису керівника ДПІ у м. Дніпродзержинську, тобто порядок укладення мирової угоди, що встановлений ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», порушений, тому господарський суд згідно ч.3 ст.38 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» має право відмовити в затвердженні мирової угоди. Постановою Вищого господарського суду України від 04 квітня 2006 року скасовано ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2005 року. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області. В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що податковий кредитор не є стороною мирової угоди, бо, відповідно до ст. 35 Закону сторонами мирової угоди є боржник та комітет кредиторів, а підпис керівника відповідного податкового органу має повідомлюючий характер. В наслідок підлогу установчих документів голови комітету кредиторів ТОВ "Центр Крона" 29.04.2006 року та призначенням рейдерами свого керуючого санацією мирову угоду не було повторно розглянуто. В постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.06.2008 року у справі N° Б15/29/26/65/03 зазначено, що зі змісту оскаржуваної ухвали, господарський суд послався, як на одну з підстав припинення провадження у справі, на факт укладення договору про перевід боргу від 05.10.2005р., укладений між боржником, інвестором -ТОВ "Придніпровська інжинергінова компанія" та головою комітету кредиторів боржника ТОВ "Центр Крона-Сервіс" на суму 12786980 грн. 28 коп. Але в матеріалах справи містяться два договори від 05.10.2005р. між вищевказаними особами, однакові за змістом, лише відмінні в сумах боргу -12 786 980 грн. 28 коп. (а.с.47, т.5) та 13 321 388 грн. 49 коп. (а.с.59, т.6), зазначені договори залучено в оригіналах до справи, містяться підписи та печатки трьох сторін. Отже, глава 50 Цивільного кодексу України не містить такої підстави припинення зобов`язання, як перевід боргу, тобто неможливо погодитись з висновком господарського суду, що боржником внаслідок укладення угоди про перевід боргу' припинено (виконано) зобов`язання перед кредиторами. Крім цього, ні планом санації, ні змінами до нього, які затверджувались господарським судом не було передбачено право голови кредиторів на підписання такої угоди, не визначено можливість припинення провадження у справі саме через укладення договору про перевід боргу боржника на "інвестора" -ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія", а комітетом кредиторів було прийнято рішення про застосування до боржника процедури санації (а.с. 15-18, 39, т.2; а.с.69- 96, т.2; а.с.5-33, 54-56, 75-76, 86, т.З; а.с.125-128, 134, т.4). В Постанові Вищого господарського суду України від 22.10.2008 року зазначено наступне. Як встановлено судами, провадження у справі перебувало на стадії санації, введеної ухвалою суду 18.05.2004 року, а 03.02.2005 року затверджено план санації боржника за участі інвестора ТОВ "Придніпровська інжинірингова компанія", який передбачав можливість виконання інвестором конкурсних зобов`язань боржника в обмін на його активи (том 3, а.с. 86-87, а.с. 31). Судом першої інстанції було встановлено, що 05.10.2005 року між боржником ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", інвестором ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" та головою комітету кредиторів боржника ОСОБА_4 було укладено угоду про перевід боргу конкурсних кредиторів на суму 12 786 980, 28 грн. з боржника на інвестора, яка набрала чинності з моменту її підписання сторонами (пункт 8 Угоди, том 5, а.с. 47). Зазначені обставини були також встановлені постановою Дніпропетровського , апеляційного суду від 11.12.2006 (том 16, а.с.62-зворот), яка залишена в силі Постановою ВГСУ (том 16, а.с.212-217) від 16.05.2006 року та відмовлено в порушенні касаційного провадження Верховним судом України 09.08.2007 року (том 17, а.с. 42). Відтак, суд першої інстанції при розгляді клопотання комітету кредиторів про припинення провадження у справі згідно ухвали суду від 18.04.2008 та суд апеляційної інстанції при перегляді постанови суду першої інстанції про введення ліквідаційної процедури згідно постанови Дніпропетровського апеляційного суду від 11.12.2006 року, дійшли висновку про заміну сторони боржника у зобов`язанні перед кредиторами на інвестора ТОВ "Придніпровська інжинірингова компанія" внаслідок укладеної угоди переведення боргу від 05.10.2005 року між боржником ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", інвестором ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" та головою комітету кредиторів боржника ОСОБА_4 . Та встановили, що належною стороною у зобов`язаннях по задоволенні грошових вимог конкурсних кредиторів у процедурі банкрутства є інвестор "Придніпровська інжинерінгова компанія". Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає про погодження з висновком апеляційного суду відповідно до частини 1 статті 528 Цивільного кодексу України про те, що зобов`язання в цілому не припинилося, а тільки відбулася заміна сторони у зобов`язанні, - зобов`язаною особою став інвестор -ТОВ "Придніпровська інжинірингова компанія". Разом з тим, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає можливим застосування частини 1 статті 80 ГПК України до спірних правовідносин та припинення провадження у справі у зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду в судах України, як така, у якій зобов`язання боржника передано третій особі та відсутні правові підстави для задоволення грошових вимог конкурсних кредиторів за рахунок активів боржника.(а.с.167-175 Т.2)

Представник ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік» Акерман Н.І. в судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, викладених в позові. Просить задовольнити уточнені позовні вимоги повністю. Підтримала надані письмові пояснення.

Представник ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік» Акерман О.М. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених в позові.

Представник ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік» - адвокат Скрипник Ю.О. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених в позові.

Представник відповідача ОСОБА_3 адвокат Гонцова Є.В.в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позов.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. Належним чином про час та місце судового розгляду повідомлений.

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 05 жовтня 2005 року між ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» в особі керуючого санацією Ніколенко Н.О., яка діє на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2005 року, з однієї сторони, та кредиторами ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат», в особі Голови комітету кредиторів ОСОБА_4 , з іншої сторони, укладена мирова угода у справі про банкрутство №Б26/65/03, предметом якої є домовленість між боржником і кредиторами стосовно відстрочки та розстрочки боргів перед кредиторами третьою стороною ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія» - надалі Інвестор в обмін на придбання права власності на цілісний майновий комплекс ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат», розташований за адресою: АДРЕСА_2 ; базу комплектації (41/50), розташовану за адресою:м. Дніпродзержинськ, 20-9; склад готової продукції: АДРЕСА_2 , а також інші види майна визначені у п.2 ст.19 Закону України «Про віднослення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». (т.1 а.с.3-4)

Згідно договору про перевід боргу від 05 жовтня 2005 року, укладеного між ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат», названий у подальшому «Первісний боржник», в особі керуючого санацією Ніколенко Н.О., і ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія», названий у подальшому «новий боржник», в особі директора Богач В.І., і Голови комітету кредиторів, в особі ОСОБА_4 , названий у подальшому «Кредитор»: первісний боржник переводить на Нового боржника грошовий борг у розмірі 13321388,49 грн., відповідно до реєстру вимог кредиторів, затвердженого ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2004 року у справі про банкрутство ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» у частині вимог третьої та четвертої черг. (т.1 а.с.5)

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2007 року у справі №Б15/29/26/65/03 припинено повноваження арбітражного керуючого Лосєва Юрія Станіславовича, ліцензія АБ №116115, як керуючого санацією у даній справи. Призначено керуючим санацією арбітражного керуючого Катичеву Юлію Вікторівну, ліцензія АВ №081008. Продовжено строк процедури санації на шість місяців, до 01.02.2008 року. (т.1 а.с.6)

10 вересня 2007 року між Первісним Інвестором ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія» в особі директора Богач В.І., діючого на підставі Статуту, з однієї сторони, та Новим Інвестором ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік», в особі директора Анохіна Д.М., діючого на підставі Статуту, з другою сторони, укладено Договір №5 про відступлення права вимоги, на підставі якого Первісний Інвестор передає належне йому право вимоги до ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» згідно з планом санації та змінами до нього, затвердженими Господарським судом Дніпропетровської області по справі №Б15/29/26/65/03, а Новий Інвестор приймає право вимоги, що належне Первісному Інвестору за планом санації. З цього Договору випливає, що Новий Інвестор займає місце Первісного інвестора в зобов`язаннях, що виникли з плану санації в обсязі та на умовах, що існують на момент укладення цього Договору. (т.1 а.с.7)

19 березня 2008 року між ТОВ «Імперія», в особі директора Руколєєва В.А., який діє на підставі протоколу №1 від 29.09.2007 року, з однієї сторони, та ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат», від імені якого на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2007 року, діє керуючий санацією Катичева Ю.В., уклали іпотечний договір №1/08. Іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя за Договором про надання поворотної фінансової та виробничо-технічної допомоги від 10.01.2008 року, укладеним між Іпотекодержателем і Іпотекодавцем, за умовами якого останній зобов`язаний Іпотекодержателю по «10» квітня 2008 року включно, у порядку, строки та на умовах, встановлених Договором, повернути поворотну фінансову та виробничо-технічну допомогу на безвідсотковій основі у розмірі 13860000(тринадцять мільйонів вісімсот шістдесят тисяч) гривень. Предметом іпотеки за цим Договором є нерухоме майно: а) цілісний майновий комплекс загальною площею 35659,9 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Площа земельної ділянки 271800 кв.м.; б) склад готової продукції площею 4088,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Площа земельної ділянки 219166 кв.м.; в) база комплектації загальною площею 6147,4 кв.м., що складає 47/50 частин, що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 . Площа земельної ділянки 12982 кв.м. (т.1 а.с.8-11)

23 квітня 2008 року вчинений виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко В.В. № 1609, яким запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що складається з: а) цілісний майновий комплекс загальною площею 35659,9 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Площа земельної ділянки 271800 кв.м.; б) склад готової продукції площею 4088,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Площа земельної ділянки 219166 кв.м.; в) база комплектації загальною площею 6147,4 кв.м., що складає 47/50 частин, що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 . Площа земельної ділянки 12982 кв.м. (т.1 а.с.12-13).

Згідно витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 22.08.2013 року припинено юридичну особа ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» на підставі рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2013 року. (т.1 а.с.70)

Згідно витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 27.08.2008 року припинено юридичну особа ТОВ «Імперія» (т.1 а.с.71)

19 червня 2007 року Первісний Кредитор ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік», в особі директора Анохіної Д.М., діючої на підставі Статуту, з однієї сторони, та Новий Кредитор ОСОБА_5 , з другої сторони, уклали Договір №1907/1 про відступлення права вимоги, на підставі якого Первісний Кредитор передає належне йому право вимоги до ВАТ «Дніпродзержинський домобудівельний комбінат» згідно з перерахованих коштів, а Новий Кредитор приймає право вимоги на суму 577000 гривень. (т.1 а.с.93)

Згідно відповіді, наданої приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В. на виконання ухвали суду від 07.09.2022 року, виконавчий напис від 23.04.2008 року, вчинений нею за р.№1609, знищено за строками зберігання 3 роки, відповідно до Правил ведення нотаріального діловодства акт «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду» від 28.02.2014 року №4 (т.1 а.с.120).Договір іпотеки від 19.03.2008 року, посвідчений нею за р.№1050, вилучений слідчим СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Панченко Р.А. від 07.08.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області (т.1 а.с.121-122, 123, 124, 125-126)

Згідно Витягу з кримінального провадження №0000235, внесеному до ЄРДР 18.12.2012 року за ч.1 ст366 КК України, ОСОБА_6 звернулась з заявою про вчинення в 2006 році службового підроблення колишнім державним реєстратором відділу державної реєстрації Дніпродзержинської міської ради Мороз О.С. при вчиненні реєстраційних дій ТОВ «Центр-Крона». (т.2 а.с.23)

Згідно Витягу з кримінального провадження №0000018, внесеному до ЄРДР 31.01.2013 року за ч.1 ст.375 КК України, представник ТОВ «Поляріс» Богач В.І. звернулась з заявою щодо винесення суддею Господарського суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 завідомо неправосудних рішень у справі про банкрутство ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат». (т.2 а.с.24)

Згідно Витягу з кримінального провадження №0000236, внесеному до ЄРДР 18.12.2012 року за ч.5 ст.191 КК України, директор ТОВ ВТФ «Діктум-Фактум» (м. запоріжжя) Партатус О.С. звернувся із заявою щодо незаконного відчуження майна підприємства ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» у процедурі банкрутства. (т.2 а.с.25)

Постановою ст. слідчого СВ Дніпровського РВ ст. л-нта міліції Марченко від 19.01.2015 року визнано ТОВ «БК ХХІ вік» ЄРД 33686171 потерпілим у кримінальному провадженні 0000236, внесеному до ЄРДР 18.12.2012 року за ч.1 ст.191 КК України. Визнано ОСОБА_8 представником потерпілого у цьому провадженні. (т.2 а.с.26)

Постановою Вищого Господарського суду України від 23 листопада 2011 року у справі №Б24/129-10 (Б15/29/26/65/03) касаційні скарги ТОВ «Омега 2000», м. Запоріжжя та ТОВ «Центр Крона», м. Дніпродзержинськ на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.05.2011 року та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.04.2011 року у справі №Б24/129-10 (Б15/29/26/65/03) залишено без задоволення. Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.05.2011 року та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.04.2011 року у справі №Б24/129-10 (Б15/29/26/65/03) залишено без змін. (т.2 а.с.27-29)

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2004 року у справі №Б26/65/03 затверджено реєстр вимог кредиторів у справі про банкрутство ВАТ «Дніпродзержинський домобудівельний комбінат» м. Дніпродзержинськ з вимогами наступних кредиторів, в тому числі ВАТ «ЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпродзержинського комплексного району електричних мереж, м. Дніпродзержинськ на суму 159028,47 грн. 3 черга задоволення. (т.2 а.с.30-31)

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.05.2013 року у справі №Б24/129-10 (Б15/29/26/65/03) апеляційна скарга ТОВ «Омега 2000» м. Запоріжжя залишена без задоволення. Ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 01.04.2013 року у справі №Б24/129-10 (Б15/29/26/65/03) залишена без змін. (т.2 а.с.32-33)

Постановою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.07.2012 року скарга ОСОБА_9 на постанову старшого слідчого прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська Сліпченка В.В. від 03.02.2012 року про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно державного реєстратора відділу державної реєстрації Дніпродзержинської міської ради Мороз О.С. за ознаками злочину, передбаченого ст.366 КК України задоволена. Постанова постанову старшого слідчого прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська Сліпченка В.В. від 03.02.2012 року про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно державного реєстратора відділу державної реєстрації Дніпродзержинської міської ради Мороз О.С. за ознаками злочину, передбаченого ст.366 КК України скасована, матеріали повернуті прокурору Дніпровського району м. Дніпродзержинська для проведення додаткової перевірки. (т.2 а.с.34-41)

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2007 року у справі №Б15/29/26/65/03 припинено повноваження арбітражного керуючого ОСОБА_10 ліцензія АБ №116115, як керуючого санацією у даній справі. Призначено керуючим санацією арбітражного керуючого Катичеву Юлію Вікторівну ліцензія АВ№081008. (т.2 а.с.42)

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2005 року у справі №Б26/65/03 затверджено план санації ВАТ «Дніпродзержинський домобудівельний комбінат» м. Дніпродзержинськ з урахуванням доповнень затверджених на засіданні комітету кредиторів 03.02.2005 року. (т.2 а.с.43)

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2008 року у справі Б15/29/26/65/03 скарги ТОВ «Омега 200-« від 19.11.07р., 04.12.07р., 25.02.08р., та клопотання від 04.02.08р., 27.03.08р. про звернення до державного органу з питань банкрутства по анулюванню ліцензії, усунення ОСОБА_2 від виконання обов`язків керуючого санацією ВАТ «Дніпродзержинський Домобудівний комбінат»; направлення повідомлення в органи Міністерства внутрішніх справ України та Генеральному прокурору України; зобов`язання керуючого санацією Катичевої Ю.В. прийняти заходи щодо захисту майна боржника відхилені. Скарги ТОВ «Полярис» від 19.11.07р., від 19.11.07.07р., подану до суду 21.11.07р., та від 04.12.07р., подану до суду 05.12.07р. про визнання зборів кредиторів від 16.11.07р. та від 04.12.07р. такими, що не відбулися, поставлення перед комітетом питання про заміну керуючого санацією, направлення до ліцензійного органу ухвалу про проведення перевірки відхилені. Скарги ТОВ «Придніпровська інжинерингова компанія» від 18.11.07р., подану до суду 19.11.07р., від 30.11.07р., подану до суду 04.12.07р., від 10.12.07р., подану до суду 11.12.07р., від 12.01.08р., подану до суду 17.01.08р., та клопотання від 04.02.08р. про звернення до державного органу з питань банкрутства щодо анулювання ліцензії, усунення ОСОБА_2 від виконання обов`язків керуючого санацією ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат»; зобов`язання керуючого санацією провести інвентаризацію; направлення повідомлення в органи Міністерства внутрішніх справ України та Генеральному прокурору України відхилені. (т.2 а.с.46-49)

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2008 року у справі №Б15/29/26/65/03клопотання ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" від 24.01.08р., подане досуду 25.01.08р., в частині накладення арешту на основні засоби, що належать ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" або особі, якої вчинено незаконний продаж, витребування у Дніпродзержинському бюро технічної інвентаризації копію інвентарної справи ВАТ "ДзДБК", - залишено без розгляду. Заява ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" від 24.01.08р., подану до суду 25.01.08р., про негайне вжиття заходів, направлених на забезпечення вимог кредиторів, - залишена без розгляду.Клопотання ТОВ ФК "Полярис" від 28.01.08р., подане до суду 29.01.08р., в частині накладення арешту на майно, що належить ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", - залишено без розгляду. Клопотання ТОВ "Омега-2000" від 20.03.08р. в частині витребування у Обласного комунального підприємства "Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації" інформацію про надання керуючим санацією Катичевою Ю.В. будь-яких заяв та інформацію про видачу будь-яких документів відносно майна боржника, - залишено без розгляду. Клопотання ТОВ "Придніпровська інжинерінгова компанія" від 24.01.08р., подане до суду 25.01.08р., в частині витребування у Дніпродзержинському бюро технічної інвентаризації копію інвентарної справи ВАТ "ДзДБК", усунення арбітражного керуючого Катичевої Ю.В. від виконання обов`язків керуючого санацією ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", звернення до державного органу з питань банкрутства щодо анулювання ліцензії арбітражного керуючого ОСОБА_2 , - відхилене. Клопотання ТОВ ФК "Полярис" від 28.01.08р., подане до суду 29.01.08р., в частині витребувати у Дніпродзержинському бюро технічної інвентаризації копію інвентарної справи ВАТ "ДзДБК", рішення третейського суду відносно майна боржника, усунення арбітражного керуючого Катичевої Ю.В. від виконання обов`язків керуючого санацією ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", звернення до державного органу з питань банкрутства щодо анулювання ліцензії арбітражного керуючого ОСОБА_2 - відхилене. Заяви ТОВ ФК "Полярис" від 01.04.08р. та від 07.04.08р. - відхилені. Клопотання ТОВ "Омега-2000" від 20.03.08р. в частині заборони нотаріусам здійснювати дії відносно майна боржника, зобов`язання ОСОБА_2 надати суду звіт про проведення інвентаризації, - відхилене. Клопотання ТОВ "Омега-2000" від 31.03.08р., подане до суду 01.04.08р., та клопотання від 02.04.08р., - відхилене. (т.2 а.с.50-54)

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.06.2021 року скарга ТОВ «Омега 2000» на постанову слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Панченко Р.А. від 05.05.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000236 від 18.12.2012 року задоволена. Постанова слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Панченко Р.А. від 05.05.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000236 від 18.12.2012 року скасувана. (т.2 а.с.58-60)

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.08.2014 року скарга ТОВ Омега 2000 та ТОВ Будівельна компанія ХХІ вік на постанову про закриття кримінального провадження №0000236 від 16.08.2014 року слідчого СВ Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Марченко І.С. задоволена. Постанова слідчого СВ Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Марченко І.С. про закриття кримінального провадження №0000236 від 16 серпня 2014 року скасована, а справу направлена до СВ Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області для відновлення досудового слідства. (т.2 а.с.61)

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.06.2015 року скарга представника ТОВ «Центр Крона» Акермана О.М. задоволена. Скасована постанова слідчого СВ Заводського РВ Петрушевського Д.В. від 29.01.2015 року про закриття кримінального провадження №0000235 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України відносно ОСОБА_11 за відсутністю в її діях складу злочину. Матеріали кримінального провадження №0000235 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України направлені до прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області для проведення досудового розслідування. (т.2 а.с.62)

Ухвалою Дніпропетровського господарського апеляційного суду від 11.12.2006 року у справі №Б29/26/65/03 апеляційна скарга ТОВ «ВТФ Діктум Фактум» м. Запоріжжя задоволена. Апеляційна скарга ТОВ «Придніпровська інженерінгова компанія» м. Дніпродзержинськ задоволена. Апеляційна скарга ТОВ «Омега 2000» м. Київ задоволена. Постанова Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2006 року у справі №Б29/26/65/03 скасована. Направлена справа на новий розгляд до суду першої інстанції. (т.2 а.с.100-106)

11 вересня 2007 року між Первісним Інвестором ТОВ «Придніпровська інжинерінгова компанія» в особі директора Богач В.І., діючого на підставі Статуту, з однієї сторони, та Новим Інвестором ТОВ «Будівельна компанія ХХІ вік», в особі директора Анохіна Д.М., діючого на підставі Статуту, з другою сторони, укладена Додаткова угода №5-1 до Договору про відступлення права вимоги №5 від 10.09.2007 року, відповідно до якої відносини, що виникають при відступленні права вимоги Первісним інвестором Новому інвестору регулюються Законом України «Про інвестиційну діяльність», іншими законодавчими актами України. Новий інвестор набуває усіх прав володіння, користування і розпорядження інвестиціями, а також результатами їх здійснення. Первісний інвестор поручається перед новим інвестором за виконання боржником умов затверджених Господарським судом Дніпропетровської області змін до плану санації. (т.2 а.с.107-108)

Оцінка суду доказів та аргументів сторін. Мотиви застосування норм права судом.

Суд, вивчивши матеріали справи, вислухавши сторони, допитавши свідків, оцінивши докази у справі за принципами встановленими ст.89 ЦПК України, вважає що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст.4 ЦПК України).

Відповідно до п. 7 ст. 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" однією з підстав припинення провадження у справі про банкрутство, зокрема, є виконання боржником усіх зобов`язань перед кредиторами.

Відповідно затвердженому господарським судом плану санації інвестор за умови виконання зобов`язань боржника набуває майнових прав на майно боржника.

Відповідно ч.1 статті 528 ЦК України виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

Відповідно ч.3 статті 528 ЦК України інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов`язанні і застосовуються положення статей 512-519 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про нотаріат» № 3538-ГУ від 15.03.2006р. нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляють у вчиненні нотаріальної дії, якщо:вчинення такої дії суперечить законові;дії з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась недієздатна особа або представник, який не має необхідних повноважень;угода, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, вказаним в її статуті чи положенні.

На підтвердження повноважень на вчинення дій від імені ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» керуючий санацією мала надати ухвалу про призначення керуючим санацією у справі про банкрутство.

Отже, нотаріусу не могло бути невідомо, що повноваження керуючого санацією обмежені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Згідно з ч. 5 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-ХГГ від 01.01.2008р. керуючий санацією має право розпоряджатися майном боржника з урахуванням обмежень, передбачених цим Законом.

Згідно з ч. 9 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» значні угоди та угоди, щодо яких є заінтересованість, укладаються керуючим санацією тільки за згодою комітету кредиторів, якщо інше не передбачено цим Законом або планом санації.

Згідно з ч. 3 ст. 18 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» Інвестор (інвестори) за умови виконання зобов`язань,передбачених планом санації, може набувати прав власності на майно боржника відповідно до законодавства та плану санації.

Відповідно до ст. 51 Закону України «Про нотаріат» нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, у разі виявлення під час вчинення нотаріальних дій порушення законодавства негайно повідомляє про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів.

Отже, посвідчуючи іпотечний договір, нотаріус не могла не звернути уваги, що з боку іпотекодавця виступає керуючий санацією, права якої обмежені планом санації. При вивченні документів, які мала отримати нотаріус було очевидно, що керуючий санацією, перевищуючи свої повноваження, здійснює незаконне відчуження майна боржника всупереч Закону та плану санації.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вбачається з іпотечного договору строк виконання зобов`язання визначений 10.04.2008р., а виконавчий напис вчинено 23.04.2008р. Але, попередження боржнику не надсилалося та іпотекодержатель не в праві був розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», - Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Як вбачається з виконавчого напису задовольняються вимоги кредитора в сумі 13860000 грн., які в свою чергу виникли внаслідок укладання договору про надання поворотної виробничо-технічної допомоги від 10.01.2008р. на аналогічну суму 13860000грн. Але вартість предмета іпотеки не може дорівнювати зазначеної суми, тому як цими роботами та на цю суму лише збільшено балансову вартість ЦМК боржника. Відповідно наведеної вище норми Закону решта повинна бути перерахована боржнику.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» якщо предметом іпотеки є два або більше об`єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя.

З іпотечного договору вбачається, що під заставу надано три об`єкти нерухомого майна. Вартості одного або двох об`єктів було достатньо для задоволення вимог кредитора. За таких обставин стягнення не могло бути звернено на всі об`єкти.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку» у редакції від 23.02.2006р. сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодавцю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону «Про іпотеку», право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 цього Закону.

Ст. 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції від 23.02.2006р. в свою чергу передбачала, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

Таким чином, відповідно до Закону України «Про іпотеку» в редакції від 23.02.2006р. передача права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іпотекодержателя в рахунок виконання основного зобов`язання у позасудовому порядку можлива лише на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя, але ніяк не на підставі застереження в іпотечному договорі. Таке застереження може тільки визначати умови договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

За таких обставин виконавчий напис не може містити вказівок про те, що виконавчий напис є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на майно та не може бути правовою підставою для реєстрації права власності.

Таким чином, звернення стягнення мало бути здійснено виконавчою службою відповідно вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Щодо посилання представника відповідача про те, що позовні вимоги заявлені до неналежного відповідача - Приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни, то суд вважає таке твердження необґрунтованим по наступним підставам.

Так, згідно до ст. ст.3,5 Закону України «Про нотаріат» нотаріус -це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Нотаріус зобов`язаний здійснювати свої професійні обов`язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги, дотримуватися правил професійної етики, сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз`яснювати права і обов`язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, відмовляти у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам. У справах за позовами про оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта, відповідачами виступають нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії , а також за участі осіб, прав та інтересів яких стосуються оспорювані нотаріальні дії чи акти.

Щодо заявленого клопотання представника відповідача про те, що позивачем пропущений строк звернення до суду з даним позовом, суд не погоджується з зазначеним по наступним підставам.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2003р. порушено провадження у справі № Б26/65/03 про банкрутство ВАТ «Дніпродзержинський домобудівний комбінат" (код ЄДРПОУ: 05411185) (надалі - боржник). Ухвалою від 03.02.2004р. затверджено реєстр вимог кредиторів боржника, з від 18.05.2004р. відкрито процедуру санації. Ухвалою від 03.02.2005р. затверджено план санації боржника та інвестора по справі -"Придніпровська інжинерінгова компанія». Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2007 року призначено керуючим санацією ВАТ Дніпродзержинський домобудівний комбінат» ОСОБА_2 .

Згідно з договором № 5 від 10.09.2007р. права інвестора відступлені ТОВ «Будівель:-. Компанія XXI вік». 10.01.2008р. керуючим санацією Катичевою Ю.В. укладено договір між ВАТ «ДзДБК ТОВ «Імперія» про надання поворотної фінансової та виробничо-технічної допомоги на суму 13 860 000,00 грн. 19.03.2008р. ОСОБА_2 від імені боржника уклала іпотечний договір з ТС «Імперія» строком виконання у 21 день на суму 13 млн. 860 тис. грн., за яким під заставу надає цілісний майновий комплекс боржника. Відносно державного реєстратора Мороз О.С. 18.12.2012 року прокуратурою Дніпровського району м. Дніпродзержинська зареєстровано кримінальне провадження 0000235. Кримінальне провадження 0000235 до теперішнього часу до суду не передане. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2008 року клопотання голови комітету кредиторів ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат" - TOB "Центр Крона" задоволено. Припинено провадження у справі про банкрутство ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат". 23.04.2008р. нотаріусом Лозенко Валентиною Володимирівною вчинено виконав напис, за яким право власності на майно боржника реєструється в БТІ м. Дніпродзержинська за ТОВ «Імперія». 24.04.2008р. Обласним комунальним підприємством «Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації» проведено державну реєстрацію заставленого майна за ТОВ «Імперія» та надано витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 18652113. Відносно керуючого санацією Катичевої Ю.В. 18.12.2012р. прокуратурою Дніпровського району м. Дніпродзержинська до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення № 0000236. Кримінальне провадження 0000236 до наступного часу до суду не передане.

Разом з тим, відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4ст. 267 ЦК України). Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Позовна давність відноситься до строків захисту цивільних прав; при цьому поняття «позовна» вказує на форму захисту - шляхом пред`явлення позову, необхідною умовою реалізації якої є виникнення права на позов, що розглядається у двох аспектах - процесуальному (право на пред`явлення позивачем позову і розгляд його судом) і матеріальному (право на задоволення позову, на отримання судового захисту).

Згідно з приписами статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Таким чином, позовна давність пов`язується із судовим захистом суб`єктивного права особи в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Якщо упродовж установлених законом строків особа не подає до суду відповідного позову, то за загальним правилом ця особа втрачає право на позов у розумінні можливості в судовому порядку здійснити належне їй цивільне майнове право. Тобто сплив позовної давності позбавляє цивільне суб`єктивне право здатності до примусового виконання проти волі зобов`язаної особи.

Закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском строку позовної давності. Тому, дане питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу по суті заявлених вимог.

До висновку про поважність причин пропуску строку позовної давності можна дійти лише після дослідження усіх фактичних обставин та оцінки доказів у кожній конкретній справі. При цьому, поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.

Таким чином з врахуванням викладеного, повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши зібрані у справі докази, суд дійшов висновку про те, що що підстав для застосування спливу позовної давності по даній цивільній справі немає, та вважає, що позовін виомги підлягають частково задоволенню в частині визнання незаконними дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотарілаьного округу Лозенко Валентини Володимирівни щодо вчинення виконавчого напису від 23 квітня 2008 року, зареєстрованого в реєстрі № 1609 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття іпотекодержателем предмета іпотеки у власність.

В той же час, вирішуючи позовні вимоги про стягнення з відповідача матеріальної шкоди в розмірі 13 321 388,49 грн., суд приходить до висновку про відмову в задоволенні даної позовної вимоги, оскільки позивачем не надано доказів щодо розміру спричиненої шкоди та доказів спричинення такої шкоди саме відповідачем- Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентиною Володимирівною.

Керуючись статтями 10, 12, 13, 141, 259, 263-265 ЦПК України, ст.267 ЦК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ТОВ "Будівельна Компанія ХХІ вік" до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Лозенко Валентини Володимирівни, треті особи: ВАТ "Дніпродзержинський домобудівний комбінат", ТОВ "Імперія" про визнання незаконними дій та стягнення шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконними дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотарілаьного округу Лозенко Валентини Володимирівни щодо вчинення виконавчого напису від 23 квітня 2008 року, зареєстрованого в реєстрі № 1609 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття іпотекодержателем предмета іпотеки у власність.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Дніпровського апеляційного суду до або через Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області шляхом подачі апеляційної скарги у тридцятиденний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складення повного судового рішення - 09 листопада 2023 року.

Суддя Лобарчук О.О.