КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/704/2023
У Х В А Л А

Іменем України

01 листопада 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О., Яворського М.А. у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва в складі судді Шевченко Т.М., ухвалене в м. Київ 21 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа Орган опіки та піклування Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення способу участі батька у вихованні дітей,

в с т а н о в и в :

В провадженні Київського апеляційного суду знаходиться дана справа.

До апеляційного суду 01 листопада 2023 року надійшла заява представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О., Яворського М.А., підтримана ним в судовому засіданні 01 листопада 2023 року.

В заяві про відвід, посилаючись на ч. 3 ст. 39, п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України, заявником зазначено про упередженість колегії суддів до ОСОБА_1 при вирішенні процесуальних питань щодо долучення доказів та виклику свідків.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 ЦПК України якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Вирішуючи заяву про відвід судді-доповідача, апеляційний суд виходить із наступного.

Положеннями ст. 36 ЦПК України передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, перелік підстав для відводу чітко визначений законом.

Стандарт безсторонності ґрунтується насамперед на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції «неупередженість» («безсторонність») судді», а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд апеляційної інстанції вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети пункту 1 статті 6 Конвенції має встановлюватися згідно з:«об`єктивним критерієм», який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто, має бути з`ясовано, чи є очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Своєю чергою вирішальне значення має саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною; «суб`єктивним критерієм», який вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки, як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Водночас, як зазначено в Бангалорських принципах поведінки судді від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23, об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення. Сприйняття об`єктивності визначається за допомогою критерію «розумного спостерігача». У разі, коли є підстави передбачати, що суддя є не об`єктивним (з різних причин) - це дискредитує суспільну довіру до судової влади. Тому суддя мусить уникати будь-яких дій, які дають підставу передбачати, що на його рішення можуть вплинути сторонні чинники, зокрема такі як зацікавленість у розв`язанні конкретної справи. З огляду на це навіть прояви неупередженості мають значення.

Наведене свідчить про те, що підстави для відводу судді можуть бути оціночною категорією, що з одного боку дає змогу реалізувати конституційну засаду незалежного розгляду справи суддею, а з іншого боку, є площиною для зловживань з боку недобросовісних учасників.

Тому, коли сторони стверджують про те, що судді необ`єктивні, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже «правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене». Іншими словами, коли виникає питання про відвід, значення має не те, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження, а те, чи виникла б у розумної та належним способом поінформованої особи підозра про існування такого упередження. У цьому сенсі обґрунтована підозра в упередженості не просто заміняє докази, яких бракує, чи доказовий засіб для встановлення вірогідності неусвідомленого упередження, а є виявом пильнішої уваги до іміджу правосуддя, тобто домінантної зацікавленості громадськості в тому, щоб існувала впевненість у чесності процесу.

Апеляційний суд вважає, що не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто, в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід колегії суддів, апеляційний суд приймає до уваги те, що заява ОСОБА_2 обґрунтована лише незгодою з процесуальним рішенням колегії суддів, відтак самі по собі посилання заявника на упередженість суду, без надання доказів такої упередженості, не є підставою для відводу, передбаченою ст. 36, 38 ЦПК України.

У заяві про відвід не наведено фактів прояву колегією суддів поведінки, яка б свідчила про її упередженість чи необ`єктивність у цій справі.

Так, рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року позов задоволено, визначено спосіб участі ОСОБА_3 як батька у вихованні та спілкуванні з дітьми ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наступним чином: кожного понеділка та середи з 16:00 до 19:00, кожного І та ІІІ тижня місяця з 11:00 суботи до 19:00 неділі, кожного року половина весняних та зимових шкільних канікул і один місяць влітку для спільного відпочинку за попередньою домовленістю з матір`ю дітей.

Відповідач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на необґрунтованість рішення, просила скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року та закрити провадження в справі.

В судовому засіданні 01 листопада 2023 року на стадії клопотань представником ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримано заяву, подану ним до апеляційного суду 08 грудня 2022 року в електронній формі, про долучення нових доказів, а саме копії висновків дитячого психолога про емоційно-психологічний стан дітей та їх прихильність до батьків, копію диплому. У заяві зазначено, що відповідач не могла надати ці докази до суду раніше, оскільки ці висновки виготовлені 10 листопада 2022 року.

Також ОСОБА_2 підтримано подану ним 07 вересня 2023 року заяву про долучення нових доказів, а саме висновку за результатами психологічного дослідження від 13 травня 2021 року, витяги з мобільного додатку «Telegram» та про допит в судовому засіданні дітей щодо визначення способу участі батька у їх вихованні.

Позивач ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечував проти задоволення поданих заяв.

Вирішуючи вказані клопотання, апеляційний суд виходив із наступного.

Згідно з ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч. 2, 3 ст. 83 ЦПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 83 ЦПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною 1 статті 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Виходячи із наведеного, з урахуванням вимог ч. 12, 13, 83, 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем не надано доказів неможливості подання нових доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, розгляд справи на підставі доказів, які не надавалися до суду першої інстанції, клопотання про долучення яких не заявлене в апеляційній скарзі, суперечить принципу диспозитивності цивільного судочинства, тому апеляційний суд не має процесуальних повноважень приймати вказані докази та вирішувати справу з посиланням на ці докази.

Крім того, в постановах Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі № 752/1839/19 (провадження № 61-976св20) та від 11 листопада 2020 року у справі № 760/16979/15-ц (провадження № 61-4848св19) зазначено, що за змістом статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції.

В постановах Верховного Суду від 16 червня 2021 року у справі № 336/1461/19 (провадження № 61-17391св20), від 07 липня 2021 року у справі № 509/4286/16-ц (провадження № 61-2393св21), від 14 липня 2021 року у справі № 405/2098/18 (провадження № 61-106св21) зроблено правовий висновок про те, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 367 ЦПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

Враховуючи викладене, оскільки надані нові докази (висновки психолога від 10 листопада 2022 року) не існували на час ухвалення рішення судом першої інстанції та не досліджувались ним, то апеляційний суд не може їх врахувати як докази, якими заявник обґрунтовує свої вимоги.

Відмовляючи в заявленому ОСОБА_2 клопотання про допит дітей в судовому засіданні, апеляційний суд виходив із того, що таке клопотання було розглянуто судом першої інстанції та вирішене по суті 21 лютого 2022 року, відтак апеляційний суд не вбачав підстав для повторного вирішення даного клопотання.

Апеляційний суд приймає до уваги, що в апеляційній скарзі відповідачем не було заявлено клопотання про заслуховування думки неповнолітньої ОСОБА_5 в судовому засіданні, і враховує, що старшій дочці сторін, ОСОБА_4 , станом на даний час вже виповнилося 18 років.

На підставі вищевикладеного колегією суддів було відмовлено в задоволенні поданих ОСОБА_2 заяв як необґрунтованих.

Отже, доводи, якими ОСОБА_2 мотивує свою заяву про відвід колегії суддів, обумовлені його незгодою з процесуальним рішенням суду, не викликають обґрунтованих сумнівів у об`єктивності колегії суддів, оскільки немає жодних доказів, які містили б належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості суддів як з погляду «суб`єктивного критерію», так і з погляду «об`єктивного критерію», якими керується у своїй процесуальній діяльності Європейський суд з прав людини.

Сумнів у безсторонності судді повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес можна було б перетворити у безкінечну недовіру до суду та відповідно зміну його складу.

Аргументи, на які посилається ОСОБА_2 у заяві про відвід, не є підставами для висновку, що судді, визначені для розгляду цієї справи, проявили упередженість при її розгляді. При цьому, доводи заявника щодо відводу колегії суддів ґрунтуються виключно на суб`єктивній оцінці вищезазначених обставин.

Враховуючи зазначені норми закону, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про відвід колегії суддів Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О., Яворського М.А.

Керуючись ст. 36, 40 ЦПК України, суд,

у х в а л и в:

В задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О., Яворського М.А. відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 02 листопада 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.