КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

Іменем України

25 жовтня 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , та Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року, ухвалене у складі судді Ішуніної Л.М. в м. Київ у справі за позовом ОСОБА_1 до Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1», треті особи директор Консорціуму ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 , Міністерство Оборони України, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої різниці в зарплаті та відшкодування моральної шкоди,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У вересні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, уточнивши позовні вимоги в грудні 2020 року, просила поновити її на посаді головного бухгалтера Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1», скасувати наказ № 42-К від 13 серпня 2018 року на підставі якого її було звільнено, стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 101909,15 грн, несплачену різницю в заробітній платі в сумі 24000 грн, моральну шкоду в сумі 20000 грн.

Позов мотивувала тим, що наказом № 28-к від 24 квітня 2018 року її було призначено на посаду головного бухгалтера Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1», керівник якого ставився до неї упереджено і необ`єктивно і після призначення на посаду надав вказівку виконувати всі рекомендації ФОП ОСОБА_4 , яка готувала фінансовий план відповідача на рік, які на її думку, не відповідали реальному стану справ і були збитковими і могли тягнути за собою кримінальну відповідальність ОСОБА_1 . Коли вона повідомила про це керівнику підприємства, між ними виникла конфліктна ситуація. Після 06 серпня 2018 року керівник підприємства неодноразово під психологічним тиском почав змушувати її написати заяву про звільнення. 13 серпня 2018 року, оскільки керівник підприємства був відсутній, вона звернулась до заступника директора, якому намагалась подати звіт про виконання вказівок згідно наказу № 17-г від 09 серпня 2018 року, він відмовився його прийняти, тоді вона зареєструвала звіт у журналі вхідної документації.

В цей же день їй було вручено наказ № 42-к від 13 серпня 2018 року про звільнення згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України. Наказ про звільнення вважає незаконним, оскільки жодної догани їй не було оголошено, не було ознайомлено з доповідною запискою начальника відділу кадрів, пояснення від неї не відбиралися, заходи дисциплінарного стягнення, які застосовувались до неї раніше, в наказі не зазначені. Доповідна записка не може бути підставою для звільнення, оскільки начальник відділу кадрів не є її керівником і не уповноважена надавати оцінку її діям як головного бухгалтера. Крім того, її звільнено без погодження з радою трудового колективу.

Посилалась також на те, що їй не в повному обсязі був встановлений посадовий оклад, передбачений Галузевою угодою, згідно якого посадовий оклад головного бухгалтера дорівнює окладу заступника генерального директора. Незважаючи на наявність цієї угоди, вона з квітня 2018 року до 13 серпня 2018 року отримувала оклад 10000 грн., тоді як керівник підприємства - 18000 грн., а його заступник 16000 грн., таким чином, в зазначений період часу вона щомісяця недоотримувала нарахувань на 6000 грн.

Крім того, згідно вказівки директора вона працювала у вихідні дні - в суботи 05 травня, 23 червня та 07 липня 2018 року, нею виконувались банківські операції, однак доплати за роботу у вихідні дні в подвійному тарифі в розмірі 3000 грн. нею не отримано.

Зазначала, що постійні безпідставні вимоги керівника підприємства про звільнення, які супроводжувалися психологічним тиском, тримали її в постійному нервовому напруженні і стресовому стані, позбавляючи можливості нормально працювати, вона перебувала в стані депресії, в неї погіршилось самопочуття і стосунки з близькими людьми. Після отримання наказу про звільнення вона отримала нервовий зрив і вимушена була звернутися за медичною допомогою до невропатолога, який призначив відповідне лікування. Також незаконним звільненням її позбавлено можливості заробітку для себе і малолітньої дитини. Вказані незаконні дії відповідача призвели до моральних страждань і втрати нормальних життєвих зв`язків, вимагали додаткових зусиль для організації життя. Заподіяну моральну шкоду вона оцінює в 20000 грн.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року позов частково задоволено, скасовано наказ Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» від 13 серпня 2018 року № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» з 13 серпня 2018 року, стягнуто з Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 525811,88 грн., моральну шкоду в розмірі 5000 грн., судовий збір в розмірі 704,80 гривень. В іншій частині позову відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із рішеннями суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на упередженість суду, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року в частині стягнення середнього заробітку, моральної шкоди, судового збору та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1185601,05 грн., моральну шкоду 35750 грн., вартість соціально-психологічного дослідження в сумі 6500 грн., витрати на юридичну допомогу при розгляді взаємопов`язаних цивільних справ № 367/1081/19 та № 760/23694/18 грн. на загальну суму 34000 грн., судовий збір в сумі 704,80 грн. за подання позову та 1057,20 грн. за подання апеляційної скарги, всього 1263613,05 грн.

В частині скасування наказу № 42-к від 13 серпня 2018 року та поновлення ОСОБА_1 на роботі рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року просила залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилалася на те, що лише наприкінці грудня 2018 року їй вдалося отримати копії наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, які були скасовані рішенням Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року.

Вказувала, що в даній справі судом першої інстанції всупереч ст. 13 ЦПК України продовжувалось дослідження обставин, відносно яких 04 серпня 2022 року прийнято рішення Київським апеляційним судом в справі № 367/1081/19.

02 грудня 2020 року було подано уточнену позовну заяву. Оскільки розгляд справи по суті розпочато лише 01 листопада 2022 року, то для реалізації права позивача на збільшення розміру позовних вимог представником позивача було заявлено клопотання про поновлення підготовчого засідання, в якому було відмовлено, тобто відповідно до викладеної в позові вимоги не визначено в судовому рішенні спосіб захисту, який не суперечить закону.

Зазначала, що судом не надано належної правової оцінки Галузевій угоді зі змінами, згідно якої зарплата головного бухгалтера має дорівнювати зарплаті заступника генерального директора, а також наказу № 17-г від 09 серпня 2018 року, яким головному бухгалтеру було наказано привести у відповідність до вимог галузевої угоди та інших документів стосовно правильності нарахування доплати за тимчасове виконання обов`язків відсутніх працівників, розмір виплат відсоткових надбавок за напруженість і інтенсивність роботи та посадових окладів. Також судом проігноровано довідку про розмір заробітної плати заступника генерального директора, яка долучалась до уточненої позовної заяви 17 грудня 2022 року.

Наводила факти умисного затягування справи стороною відповідача.

Наголошувала, що їй ненараховано різницю в посадовому окладі 24000 грн., роботу у вихідні дні 3000 грн., не виплачено заробітну плату за серпень 2018 року в сумі 5909,15 грн., всього станом на 01 вересня 2018 року на загальну суму 32909,15 грн. Згідно відповіді Консорціуму на адвокатський запит, з 01 червня 2021 року посадовий оклад заступника генерального директора становить 22630 грн. Таким чином, станом на час розгляду справи розмір несплаченого позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить з вересня 2018 року по червень 2023 року - 57 місяців х 22630 грн., що дорівнює 1289910 грн. + 32909,15 грн., всього 1322819 грн. За період вимушеного прогулу на інших роботах нею зароблено 137217,95 грн., отже середній заробіток, не отриманий позивачем за період вимушеного прогулу, становить 1185601,05 грн. Всупереч вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України зазначений розмір середньої заробітної плати судом не стягнуто.

Вказувала, що розмір завданої їй моральної шкоди визначено висновком соціально-психологічного дослідження від 19 вересня 2022 року і становить 35750 грн., вартість дослідження складає 6500 грн., всупереч ст. 237-1 КЗпП України ці суми судом не стягнуто.

Крім того, нею понесено витрати на правничу допомогу в цій справі, а також у взаємопов`язаній справі № 367/1081/19, в якій оскаржено накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності, на загальну суму 34000 грн. Незважаючи на те, що позивачем до уточненої позовної заяви були долучені чеки на суму 10000 грн., які підтверджують витрати на правову допомогу, в задоволенні вимог щодо відшкодування цих витрат було відмовлено.

Зазначала, що з матеріалів справи судом незаконно вилучались документи, подані представником позивача. Зокрема, виявлено відсутність копії наказу МОН України № 72 від 19 лютого 2018 року про внесення змін до галузевої угоди, яка додавалася до уточненої позовної заяви в 2020 році, та відповіді № 100 від 03 жовтня 2022 року на адвокатський запит про розмір зарплати головного бухгалтера.

Вказувала, що справу розглянуто суддею, якій оголошувався відвід усно і двічі в письмовому вигляді, і що суд зобов`язаний був взяти відвід, оскільки в даному випадку не було можливим винесення об`єктивного рішення у справі, а також у стороннього спостерігача виникли б сумніви у неупередженості судді.

Від відповідача Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» надійшов відзив від 25 вересня 2023 року на апеляційну скаргу ОСОБА_1 з пропуском строку, встановленого судом, до 05 вересня 2023 року, та не заявлено клопотань про продовження цього строку, в зв`язку з чим відзив залишається без розгляду.

Відповідач Консорціум «ІНФОРМАЦІЯ_1», також не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність рішення в частині періоду присудження та розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які визнано встановленими судом першої інстанції, порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року частково та ухвалити у відповідній частині нове рішення, яким зменшити присуджений розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмовити позивачу у стягненні моральної шкоди.

В порядку усуненення недоліків апеляційної скарги відповідачем подано уточнюючу заяву щодо своїх вимог, в якій зазначено, що відповідач повністю не погоджується з ухваленим рішенням суду першої інстанції, однак в будь-якому випадку просив зменшити розмір присудженої суми, з урахуванням викладеного в апеляційній скарзі (а. с. 112 т. 3 зворот).

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що судом першої інстанції не було звернуто увагу, скільки разів сторона позивача не з`являлася до суду, навмисне затягуючи розгляд справи, оскільки одночасно в суді розглядалася інша справа № 367/1081/19 щодо правомірності наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Вказував, що судом першої інстанції не враховано, що відповідач не має нести тягар відповідальності за те, що розгляд справи затягувався позивачем, чи мали місце інші обставини тривалого розгляду справи, з огляду на строки розгляду справи, встановлені ЦПК України, притому, що представник відповідача постійно з`являвся в призначений час у судові засідання. Порушення судом розумних строків розгляду трудового спору з 2018 року не може бути наслідком стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час розгляду справи, оскільки це не є справедливим. Враховуючи вищевикладене, просив зменшити період, за який з відповідача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Вказував, що суд у рішенні посилається на розрахунково-платіжні відомості за червень та липень 2018 року, які не є належними та допустимими доказами, адже були долучені до справи з порушенням вимог ЦПК України разом із клопотанням позивача про поновлення підготовчого засідання з додатками, серед яких були вищезазначені відомості. Судом було залишено без задоволення клопотання, однак додані до нього документи залишились в матеріалах справи і були прийняті до уваги під час ухвалення рішення.

Крім того, у відомості за червень 2018 року фігурує посадовий оклад ОСОБА_1 в сумі 10000 грн. та доплата 3500 грн. Суд першої інстанції не надав належної оцінки, за що саме була здійснена ця доплата, і чи підлягала вона врахуванню при обчисленні середнього заробітку. При розрахунку середнього заробітку суд посилався на довідку ПФУ за формою ОК-7, яка підтверджує лише виплачені працівнику роботодавцем суми, і вищезазначені розрахунково-платіжні відомості нарахування заробітної плати.

Наголошував, що загальна кількість відпрацьованих робочих днів у травні та червні 2018 року становила 42 дні, а середньоденна заробітна плата позивача має дорівнювати 476,19 грн. (20000/42). Відповідно, через недоведену суму розрахункової величини середньої заробітної плати, весь загальний розрахунок складено безпідставно.

Також у розрахунку допущені помилки, оскільки помилково зазначено, що позивач двічі отримала оплату за квітень 2021 року в сумі 9445,80 грн., що вплинуло на загальний розмір розрахунку, додатково збільшено його на 22 робочих дні.

Вважав, що судом безпідставно стягнуто з відповідача моральну шкоду в розмірі 5000 грн., всупереч тому, що матеріали справи не містять доказів заподіяння такої шкоди, натомість впродовж всього процесу дії та висловлювання позивача свідчили виключно про отримання вигоди та збагачення за рахунок державного підприємства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону в повній мірі не відповідає.

Судом встановлено, що позивач у справі ОСОБА_1 та відповідач Консорціум «ІНФОРМАЦІЯ_1» перебували в трудових правовідносинах.

Згідно статуту державного господарського об`єднання Консорціум «ІНФОРМАЦІЯ_1», затвердженого Міністром оборони України в червні 2005 року, Консорціум утворено на державній власності для ефективного використання виробничих і невиробничих фондів, а також інших цінностях, відображених у самостійних балансах державних підприємств та госпрозрахункових установ (організацій), що входять до сфери управління МОН України. Консорціум належить до сфери управління МОН України (а. с. 46 - 54 т. 1).

Наказом МОН України від 19 лютого 2018 року № 72 внесено зміни до Галузевої угоди між МОН України та Центральним комітетом профспілки працівників ЗСУ на 2016 - 2018 роки, згідно яких посадові оклади заступникам керівника, головному бухгалтеру встановлюються на 5-30 відсотків нижче посадового окладу керівника підприємства. Згідно п. 2.3.1 Угоди, відповідно до законодавства України підприємства самостійно розробляють і встановлюють у колективних договорах форми та системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат з додержанням мінімальних норм і гарантій, передбачених законодавством України та Угодою (а. с. 13, 18 т. 1).

Пунктом 3.12 колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» визначено, що конкретні розміри тарифних ставок (договірних розцінок) робочих і посадових окладів службовців визначаються в межах наявних коштів на оплату праці з врахуванням кваліфікації працівника, складності та умов виконуваної ним роботи і встановлюється у кожному окремому випадку наказом керівника (а. с. 213, 216 т. 1).

Наказом Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» (далі Консорціум) від 24 квітня 2018 року № 28-к ОСОБА_1 призначено з 25 квітня 2018 року на посаду головного бухгалтера Консорціуму з випробувальним строком 1 місяць з дня призначення, встановлено посадовий оклад 10000 грн. (а. с. 8 т. 1).

Наказом Консорціуму від 13 серпня 2018 року № 42-к ОСОБА_1 звільнено 13 серпня 2018 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї та як таку, що до неї вже застосовувались заходи дисциплінарного стягнення згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України. Підставою видачі наказу зазначено доповідну записку начальника відділу кадрів Буток О.В. від 13 серпня 2018 року (а. с. 23 т. 1).

Постановою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року в справі № 367/1081/19 у справі за позовом ОСОБА_1 до Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» про визнання протиправним та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності позов задоволено, визнано протиправними та скасовано наказ Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» №31-В від 26 липня 2018 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ; наказ Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» №32-В від 13 серпня 2018 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 . Стягнуто з Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» на користь ОСОБА_1 судові витрати (а. с. 179 - 183 т. 2).

01 листопада 2022 року представником позивача подано клопотання про поновлення підготовчого засідання по справі (а. с. 125 т. 2), до якого як відповідь Консорціуму на адвокатський запит додані копії розрахунково-платіжних відомостей за червень та липень 2018 року (а. с. 137 - 138 т. 2), згідно яких в червні 2018 року ОСОБА_1 отримано 13500 грн., з яких 10000 грн. посадовий оклад та 3500 грн. доплата, в липні 2018 року ОСОБА_1 отримано 10000 грн.

Вказані розрахунково-платіжні відомості за червень та липень 2018 року також долучені як додатки до уточненої позовної заяви ОСОБА_1 , поданої до суду 28 грудня 2022 року (а. с. 187 т. 2 зворот).

Згідно відповіді Консорціуму від 14 листопада 2022 року на адвокатський запит, посадовий оклад заступника генерального директора з квітня 2018 року по лютий 2019 року становив 16000 грн., з 02 грудня 2019 року - 20570 грн., з 01 червня 2021 року - 22630 грн. (а. с. 191 т. 2).

На а. с. 192 - 193 т. 2 знаходяться індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_1 .

Згідно записів у трудовій книжці ОСОБА_1 , з 17 травня 2019 року по 03 лютого 2020 року вона працювала у ФОП ОСОБА_5 , з 20 квітня 2021 року по 08 жовтня 2021 року - у ТОВ «Щастя Здоров`я», з 12 жовтня 2021 року по 28 лютого 2022 року - у ТОВ «Фенікс Інвест Трейд» (а. с. 203 т. 2).

На а. с. 194 - 200 т. 2 знаходиться висновок соціально-психологічного дослідження № 01/1-09-22 моральної шкоди потерпілого, складений Громадською організацією «Спілка фахівців соціологічних та психологічних досліджень» 09 вересня 2022 року на замовлення ОСОБА_1 , згідно якого моральна шкода ОСОБА_1 як громадсько-етична категорія громадянського суспільства, оцінюється: за порушення трудових прав 14300 грн., за завдану шкоду діловій репутації спеціаліста-бухгалтера 21450 грн.

Вартість проведеного соціально-психологічного дослідження № 01/1-09-22 від 09 вересня 2022 року, сплачена ОСОБА_1 , становить 6500 грн. (а. с. 201 т. 2).

На а. с. 202 т. 2 знаходяться копії квитанцій ПриватБанку на загальну суму 10000 грн. за 12 березня 2019 року, 19 грудня 2018 року, 11 квітня 2019 року, отримувач АО «Декань і партнери» з призначенням платежу «оплата за юридичні послуги».

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що в ході судового розгляду доведено факт незаконного звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, наявність законних підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Суд першої інстанції вірно визначився з тим, що у цій справі предметом спору є трудовий спір щодо дотримання роботодавцем законодавства при звільненні працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КзПП України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи

Відповідно до ст. 140 КЗпП України трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У необхідних випадках заходи дисциплінарного впливу застосовуються стосовно окремих несумлінних працівників.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (стаття 147 КЗпП України).

Відповідно до частини першої статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. За відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постановах Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі № 537/3647/20 (провадження № 61-3526св22), від 27 липня 2022 року у справі № 754/695/20 (провадження № 61-16433св21) зазначено, що «у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на них трудовим договором, суди повинні з`ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; до працівника раніше протягом року вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 липня 2020 року в справі № 554/9493/17.

Отже, працівник може бути звільнений за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України лише в разі порушення трудової дисципліни чи невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, які були допущені працівником після того, як до нього було застосовано дисциплінарне чи громадське стягнення (яке не скасоване та не втратило юридичної сили за давністю). При звільненні за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, яким він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення.

Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, судом першої інстанції досліджено наказ № 42-к від 13 серпня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 та встановлено, що позивача було звільнено на підставі доповідної записки начальника відділу кадрів Буток О.В. від 13 серпня 2018 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї, та до неї вже застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Водночас, в судовому засіданні було встановлено, що постановою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року, яка набрала законної сили, в справі № 367/1081/19 визнано протиправним та скасовано наказ Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» від 26 липня 2018 року № 31-В про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , а також наказ Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» від 13 серпня 2018 року № 32-В про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що скасування апеляційним судом наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності має преюдиціальне значення для вказаної справи, тобто факт незаконності вищевказаних наказів не підлягає доказуванню.

Встановивши, що до дисциплінарної відповідальності позивача ОСОБА_1 було притягнуто незаконно, суд першої інстанції дійшов також обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про відсутність систематичності невиконання нею без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, та застосування заходів дисциплінарного стягнення, що виключає підстави для звільнення позивача відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, що є підставою для визнання незаконним, скасування наказу № 42-к від 13 серпня 2018 року про звільнення позивача та її поновлення на посаді.

Апеляційний суд враховує, що позивач ОСОБА_1 не оскаржувала рішення суду першої інстанції в частині скасування наказу та поновлення на роботі, а відповідач Консорціум «ІНФОРМАЦІЯ_1», хоча і не погоджувався з судовим рішенням в цілому, як зазначено у його заяві про виправлення недоліків апеляційної скарги, проте заперечень проти висновків суду першої інстанції в даній частині вирішення позову його апеляційна скарга не містить.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно положень пунктів 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом досліджено наявні у матеріалах справи довідки Пенсійного фонду України з Реєстру зареєстрованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування форми ОК-7, розрахунково-платіжних відомостей № НЗП-000021 за червень 2018 року та № НЗП-000025 за липень 2018 року, згідно яких останніми повними місяцями роботи позивача були червень 2018 року та липень 2018 року, в яких позивач отримала зарплату в розмірі - 13 500 грн за червень та 10 000 грн за липень.

Доводи апеляційної скарги відповідача, що 28 грудня 2022 року судом була задоволена заява представника відповідача про повернення цих документів заявнику, які всупереч ухваленому рішенню, залишилися в матеріалах справи, є неспроможними, з огляду на те, що після судового засідання, призначеного на 20 грудня 2022 року, наступною датою судового засідання визначено 25 січня 2023 року, і в цей проміжок часу судових засідань, зокрема 28 грудня 2022 року, не проводилось (а. с. 171, 208 т. 2).

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги відповідача про те, що вказані розрахунково-платіжні відомості не є належними та допустимими доказами, адже долучені до матеріалів справи з порушенням вимог ЦПК України разом з клопотанням про поновлення підготовчого засідання, в задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено, проте долучені документи залишились в матеріалах справи.

Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі на орган, який розглядає трудовий спір, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Виходячи з вищевикладеного, судом першої інстанції обґрунтовано визнано за доцільне прийняти розрахунково-платіжні відомості як доказ, оскільки розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу неможливо здійснити без указаних документів.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 22 вересня 2021 року в справі № 757/66553/19 (провадження № 61-7167св21) вказано, що: «установивши, що позивач був незаконно звільнений, суд апеляційної інстанції не врахував положень частини другої статті 235 КЗпП України, при цьому не роз`яснив позивачеві право заявляти клопотання про витребування у відповідача документів про розмір заробітної плати за останні 2 місяці перед звільненням, не зважаючи на те, що саме на суд відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України покладено обов`язок прийняти рішення про виплату незаконно звільненому працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову у стягненні означених сум».

У постанові Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 754/16470/19 (провадження № 61-14242св20) зазначено, що: «суд апеляційної інстанції внаслідок неналежного дослідження та оцінки зібраних доказів не встановив фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, щодо розміру заробітної плати позивача за останні два місяці її роботи у ТОВ «Контрон-Україна». Тому висновок суду апеляційної інстанції про необґрунтованість вимог позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з одночасним залишенням без змін рішення суду першої інстанцій про поновлення ОСОБА_1 на роботі, є передчасним, а ухвалене ним у цій частині судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, тому підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд».

Тобто, розмір заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням є обставиною, яка підлягає обов`язковому встановленню судом у разі поновлення позивача на роботі. Відсутність доказів на підтвердження розміру заробітної плати працівника за останні два місяці перед звільненням не є підставою для відмови в позові про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому за відсутності довідки про розмір заробітної плати суд позбавлений можливості правильно визначити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки незалежно від виконання сторонами своїх процесуальних обов`язків з надання доказів у справах про поновлення на роботі саме на суд покладено обов`язок з визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, прийняття розрахунково-платіжних відомостей № НЗП-000021 за червень 2018 року та № НЗП-000025 за липень 2018 року як доказів, поданих разом із клопотанням позивача про поновлення підготовчого засідання (а. с. 125 т. 2), у конкретній справі спрямоване на встановлення істини з метою ухвалення законного й обґрунтованого судового рішення.

Посилаючись на порушення судами норм процесуального права в частині прийняття розрахунково-платіжних відомостей № НЗП-000021 за червень 2018 року та № НЗП-000025 за липень 2018 року як доказів, відповідач не вказує на те, яким чином такі порушення вплинули на правильність висновків суду по суті спору.

Доводи апеляційної скарги відповідача, що в розрахунково-платіжній відомості № НЗП-000021 за червень 2018 року фігурує доплата в розмірі 3500 грн., якій не надано належної оцінки судом першої інстанції, а саме про те, чи не підпадає ця доплата до переліку виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, та не перевіривши підставу нарахування цієї суми, включив її до показника розміру зарплати для визначення середньоденної заробітної плати позивача, відхиляються апеляційним судом як нічим не підтверджені припущення.

Апеляційний суд враховує, що в розпорядженні відповідача наявні обліково-бухгалтерські документи, на підставі яких здійснювалося нарахування та виплата заробітної плати ОСОБА_1 , в тому числі за червень 2018 року, однак на спростування правомірності включення доплати в сумі 3500 грн. до показника розміру заробітної плати позивача, що було здійснено судом, Консорціумом не надано будь-яких доказів.

Встановивши, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на дату ухвалення рішення, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, тобто за червень та липень 2018 року в розмірі 23500 грн. за 42 робочі дні (а. с. 137 - 138 т. 1) в розмірі 559,52 грн., та за весь час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд не погоджується з необґрунтованими доводами апеляційної скарги відповідача, що судом першої інстанції не було звернуто увагу, скільки разів сторона позивача не з`являлася до суду, навмисне затягуючи розгляд справи, оскільки одночасно в суді розглядалася інша справа № 367/1081/19 щодо правомірності наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, і що відповідач не має нести тягар відповідальності за те, що розгляд справи затягувався позивачем, і порушення судом розумних строків розгляду трудового спору з 2018 року не може бути наслідком стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час розгляду справи, оскільки це не є справедливим.

Так, з матеріалів справи вбачається, що справа перебувала в провадженні суду з 19 вересня 2018 року по 28 квітня 2023 року. При цьому судові засідання неодноразово відкладалися як за клопотаннями сторони позивача, так і за клопотаннями відповідача або неявкою учасників справи, а також із незалежних від них причин, відтак судом першої інстанції правомірно ухвалене рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що 29 серпня 2019 року до суду надійшло клопотання від представника відповідача про зупинення провадження до ухвалення рішення у справі № 367/1081/19 щодо правомірності наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, від підтримання якого сторона відповідача відмовилася в судовому засіданні 05 грудня 2019 року (а. с. 164, 194 т. 1), про що також зазначено в рішенні суду першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а не за один рік, апеляційний суд відхиляє як безпідставні посилання апеляційної скарги ОСОБА_1 на факти затягування, на її думку, стороною відповідача розгляду даної справи.

Апеляційний суд не приймає як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону, доводи апеляційної скарги позивача, що середній заробіток за час вимушеного прогулу має нараховуватися, виходячи з розміру посадового окладу заступника генерального директора, який з 01 червня 2021 року становить 22630 грн., оскільки це суперечить пунктам 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

В постановах Верховного Суду від 13 серпня 2020 року в справі № 12716375/19, від 01 березня 2023 року в справі № 185/5224/21 (провадження № 61-12191св22) викладено правовий висновок, що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у його житті та з урахуванням інших обставин.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, а має самостійне юридичне значення.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).

Вирішуючи питання щодо розміру моральної шкоди, судом першої інстанції оцінено доводи позивача, що їй завдано моральні страждання, які полягають в тому, що незаконне звільнення призвело до втрати нормальних життєвих зв`язків, а також вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя, через нервову напругу в неї погіршилось самопочуття та стосунки з членами сім`ї і близькими людьми.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що позивачу дійсно завдано моральну шкоду, врахував характер та обсяг фізичних, душевних, психічних і моральних страждань і переживань позивача, їх тривалість, істотність та глибину вимушених негативних змін у її звичайному житті, які настали у зв`язку із незаконним звільненням, позбавленням її на певний період часу коштів для утримання родини, інші незручності, що в сукупності мали пригнічуючий ефект для психічного стану позивача, а також сукупність інших негативних наслідків у її повсякденному звичайному житті, виходячи з принципу співмірності, розумності та справедливості, визначив розмір компенсації за завдану моральну шкоду 5000 грн.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд не може погодитись з необґрунтованими доводами апеляційної скарги Консорціуму, що позивачем не надано жодного доказу, який би підтверджував факт завдання їй моральної шкоди, і що впродовж всього процесу дії та висловлювання позивача свідчили виключно про отримання вигоди та збагачення за рахунок державного підприємства, оскільки висновки суду першої інстанції ним не спростовано і доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди з судовим рішенням.

При цьому суд першої інстанції правомірно не прийняв наданий ОСОБА_1 як доказ розміру завданої моральної шкоди висновок соціально-психологічного дослідження № 01/1-09-22 моральної шкоди потерпілого, складений Громадською організацією «Спілка фахівців соціологічних та психологічних досліджень» 09 вересня 2022 року, оскільки зазначений доказ поданий позивачем з порушенням порядку встановленого ЦПК України, а саме, на стадії розгляду справи по суті, та не вирішував питання стягнення вартості проведення цього дослідження з відповідача.

Крім того, позивач просила стягнути з відповідача різницю в посадовому окладі 24000 грн, посилаючись на наказ Міністерства оборони України від 19 лютого 2018 року № 72 про внесення змін до Галузевої угоди, укладеною між Міністерством оборони України та Центральним комітетом профспілки Збройних Сил України на 2016-2018 роки, яким, зокрема, визначено, що посадові оклади заступникам керівника, головному бухгалтеру встановлюються на 5-30 відсотків нижче посадового окладу керівника підприємства, в зв`язку з чим ОСОБА_1 вважала, що з 11 травня 2018 року до 13 серпня 2018 року вона щомісячно не доотримувала нарахувань по 6000 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 19 лютого 2018 року наказом № 02-К від 05 лютого 2018 року на підприємстві була введена в дію нова структура Консорціуму та затверджено штатний розпис з визначеними розмірами посадових окладів, згідно з яким посадовий оклад головного бухгалтера становить 10000 грн (а. с. 243, 246, т. 1), і наказом про призначення ОСОБА_1 на посаду головного бухгалтера Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» їй було встановлено посадовий оклад 10000 грн (а. с. 8, т. 1).

Відповідно до ч. 2 ст. 97 КЗпП України, ч. 1 ст. 15 Закону України «Про оплату праці» форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Пунктом 3.12 колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» визначено, що конкретні розміри тарифних ставок (договірних розцінок) робочих і посадових окладів службовців визначаються в межах наявних коштів на оплату праці з врахуванням кваліфікації працівника, складності та умов виконуваної ним роботи і встановлюється у кожному окремому випадку наказом керівника.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, відмовляючи в позові в даній частині вимог, дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що відповідач вправі впроваджувати на своєму підприємстві розміри посадових окладів, які зазначені у Галузевій угоді за наявності фінансової спроможності, однак не зобов`язаний це робити.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 , що судом не надано належної правової оцінки вимогам додатку 2 до наказу Міністерства оборони України № 72 від 19 лютого 2018 року «Про внесення змін до Галузевої угоди, укладеною між Міністерством оборони України та Центральним комітетом профспілки Збройних Сил України на 2016-2018 роки», а також вимог наказу т.в.о. генерального директора Консорціуму від 09 серпня 2018 року, пунктом 3 якого головному бухгалтеру було наказано привести у відповідність до вимог Галузевої угоди та інших документів стосовно правильності нарахування доплати за тимчасове виконання обов`язків відсутніх працівників, розмір виплат відсоткових надбавок за напруженість і інтенсивність роботи та посадових окладів, а також проігноровано довідку про розмір заробітної плати заступника генерального директора.

Апеляційний суд не може погодитись з необґрунтованими доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 , що судом першої інстанції проігноровано уточнену позовну заяву від 17 грудня 2022 року та відмовлено в задоволенні заявлених в ній вимог.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 ЦПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи: заміна одних позовних вимог іншими, доповнення позовних вимог новими, вилучення деяких із позовних вимог, пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.

Із матеріалів справи вбачається, що заява про уточнення позовних вимог від 17 грудня 2022 року подана позивачем після закінчення підготовчого засідання, яке відбулось 25 червня 2021 року, відтак, правомірно не була прийнята до розгляду судом.

Враховуючи наведене, апеляційний суд відхиляє як неспроможні доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 за період вимушеного прогулу недоотримала 5909,15 грн. невиплаченої зарплати за серпень 2018 року та 3000 грн. за роботу у вихідні дні, зважаючи на те, що ці вимоги не були заявлені ОСОБА_1 у позові, остаточно уточненому на стадії досудової підготовки 03 грудня 2020 року, вимоги якого розглядалися судом першої інстанції.

Судом першої інстанції допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць, що узгоджується з приписами ч. 1 ст. 430 ЦПК України, та вирішено питання про стягнення з відповідача на користь позивача судового збору в розмірі 704,80 грн., в зазначеній частині аргументи апеляційних скарг проти висновків суду першої інстанції не наведені.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, судом першої інстанції правомірно не стягнуто витрати на правничу допомогу, заявлені позивачем в розмірі 4000 грн. станом на 03 грудня 2020 року, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч. 3 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

На а. с. 145 т. 1 знаходиться договір про надання правничої допомоги у кримінальному, адміністративному провадженні, укладений Адвокатським об`єднанням «Декань і Партнери» з ОСОБА_1., за умовами якого об`єднання зобов`язується надати клієнту правову допомогу у адміністративному, цивільному, кримінальному провадженні в тому числі в судах всіх інстанцій. Згідно п. 4.1, 4.2 договору при встановленні розміру гонорару адвоката враховуються строки та результати вирішення спірних правовідносин, складність справи, обсяг правових послуг, необхідних для досягнення бажаного результату по справі, кваліфікація, досвід адвоката та інші істотні обставини. Гонорар встановлюється за погодженням між адвокатом та клієнтом.

На а. с. 202 т. 2 знаходяться копії квитанцій ПриватБанку на загальну суму 10000 грн. за 12 березня 2019 року на суму 3000 грн., 19 грудня 2018 року на суму 4000 грн., 11 квітня 2019 року на суму 3000 грн., платник ОСОБА_1 , отримувач АО «Декань і Партнери», з призначенням платежу «оплата за юридичні послуги».

Таким чином, всупереч положень ст. 137 ЦПК України позивачем не надано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, а з самих лише наданих до суду квитанцій з призначенням платежу «оплата за юридичні послуги» неможливо встановити як обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, так і відношення їх до справи, що розглядається, оскільки судом встановлено, що одночасно з розглядом даної справи в провадженні Солом`янського районного суду м. Києва перебувала справа № 367/1081/19, в межах якої ОСОБА_1 оскаржувались накази Консорціуму №31-В від 26 липня 2018 року та №32-В від 13 серпня 2018 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги про необхідність стягнення в межах даної судових витрат на правничу допомогу, понесених позивачем у взаємопов`язаній справі № 367/1081/19, оскільки це суперечить вимогам п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України, відповідно до якої під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання, як розподіл між сторонами судових витрат.

Відтак, ОСОБА_1 не була позбавлена можливості під час розгляду справи № 367/1081/19 звернутися до суду з заявою про стягнення витрат на правничу допомогу в межах даної справи, однак на свій розсуд не скористалася нею.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані та неконкретизовані апеляційної скарги ОСОБА_1 , що судом першої інстанції досліджувались обставини, відносно яких 04 серпня 2022 року прийнято рішення Київським апеляційним судом в справі № 367/1081/19, оскільки посилання на те, які саме обставини справи повторно встановлювались судом, апеляційна скарга не містить.

Апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що судом першої інстанції було постановлено ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначено справу до розгляду, не вирішивши питання щодо клопотання представника відповідача про виклик свідків (а. с. 176 - 177 т. 1), з огляду на те, що згідно протоколу судового засідання, вказане клопотання було вирішене в судовому засіданні 29 серпня 2019 року (а. с. 178 т. 1).

Не ґрунтуються на вимогах процесуального закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що оскільки розгляд справи по суті було розпочато лише 01 листопада 2022 року, то для реалізації права позивача, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 49 ЦПК України щодо збільшення розміру позовних вимог, суд першої інстанції мав задовольнити клопотання представника позивача про повернення до підготовчого засідання, однак не зробив цього, і відповідно до викладеної в позові вимоги не визначив у рішенні спосіб захисту, який не суперечить закону.

Не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи, є припущеннями та відхиляються апеляційним судом доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, що з матеріалів справи судом незаконно вилучались документи, подані представником позивача, в зв`язку з чим йому доводилося повторно надавати ці документи, зокрема, виявлено відсутність копії наказу МОН України № 72 від 19 лютого 2018 року про внесення змін до галузевої угоди, яка додавалася до уточненої позовної заяви в 2020 році, та відповіді Консорціуму № 100 від 03 жовтня 2022 року на адвокатський запит про розмір зарплати головного бухгалтера.

Дійсно, з матеріалів справи вбачається, що уточнена позовна заява від 02 грудня 2020 року не містить додатків згідно вказаного в ній переліку. Разом із тим, згідно внутрішнього опису судової справи в другому томі, уточнена позовна заява знаходиться на а. с. 27 - 34, наявність додатків у описі не вказується, відтак справа сформована саме в такому вигляді і саме в такому складі документів.

Апеляційний суд не приймає як неспроможні доводи апеляційної скарги, що справу розглянуто суддею, якій оголошувався відвід усно і двічі в письмовому вигляді, і що суд зобов`язаний був взяти відвід, оскільки в даному випадку не було можливим винесення об`єктивного рішення у справі, а також у стороннього спостерігача виникли сумніви у неупередженості судді.

Упередженість судді позивач обґрунтовує тим, що судом не було задоволено клопотання її представника від 01 листопада 2022 року про поновлення підготовчого провадження, а також обставиною вилучення документів з матеріалів справи.

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Стандарт безсторонності ґрунтується насамперед на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети пункту 1 статті 6 Конвенції має встановлюватися згідно з «об`єктивним критерієм», який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто, має бути з`ясовано, чи є очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Своєю чергою вирішальне значення має саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною; «суб`єктивним критерієм», який вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки, як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Апеляційний суд враховує, що позивач скористалася правом на відвід та подала заяву про відвід судді, розглянуту в порядку, визначеному ст. 40 ЦПК України, та в задоволенні заяви про відвід відмовлено, оскільки така заява обґрунтована незгодою з процесуальним рішенням судді (а. с. 161 - 163 т. 2).

Доводи позивача про недовіру суду в зв`язку з вилученням, на її думку, з матеріалів справи долучених раніше доказів, оцінені апеляційним судом у даній постанові і їх визнано безпідставними.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про допущення судом помилок в частині арифметичних розрахунків середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки при розрахунку заробітної плати позивача за 2021 рік суд помилково двічі зазначив, що позивач отримала оплату за квітень 2021 року в сумі 9445,80 грн., що вплинуло на загальний розмір розрахунку і збільшило його на 22 робочі дні, яких у спірному періоді мало бути 1185, а не 1207, як помилково встановлено судом.

Крім того, в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про стягнення судом першої інстанції середнього заробітку не в повній сумі, апеляційний суд враховує, що судом першої інстанції безпідставно зменшено суму середнього заробітку на суми заробітних плат, отриманих позивачем у ФОП ОСОБА_5 , ТОВ «Щастя Здоров`я», ТОВ «Фенікс Інвест Трейд».

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/808/16 провадження № 11-134ас18 від 20 червня 2018 року, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічні висновки викладені в таких постановах Верховного Суду: від 16 вересня 2020 року у справі № 308/5864/18 провадження № 61-452св20; від 29 липня 2020 року у справі № 334/10717/14-ц провадження № 61-9843св18; від 21 лютого 2020 року у справі № 607/5609/17, від 04 липня 2023 року в справі № 754/13157/19 (провадження № 61-16107св21). Таким чином, та обставина, що позивач в період вимушеного прогулу була працевлаштована, не є підставою для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутий судом першої інстанції з Консорціуму на користь ОСОБА_1 , підлягає коригуванню в частині зменшення кількості робочих днів при обрахунку з 1207 до 1185, а також не зменшуючи розмір суми середнього заробітку за вимушеного прогулу у зв`язку із отриманням позивачем доходу за цей період.

Таким чином, розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу в даному випадку буде: 1185 робочих днів * 559,52 грн. = 663031,20 грн.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування у відповідній частині, з прийняттям нової постанови, якою позов ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольняється частково та з відповідача на користь позивача стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 663031,20 грн.

В іншій частині рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та не підлягає зміні або скасуванню з підстав, зазначених в апеляційних скаргах.

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду розмір моральної шкоди, стягнутої судом першої інстанції з відповідача на користь позивача, що є єдиною вимогою, яка підлягала оплаті судовим збором позивачем у спорі про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, залишається незмінним, понесені позивачем судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 1057,20 грн. покладаються на позивача, і оскільки вимоги апеляційної скарги Консорціуму по суті позовних вимог не задовольняються апеляційним судом, понесені відповідачем судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 8522,34 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , та апеляційну скаргу Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» задовольнити частково.

Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 525811,88 грн. та прийняти в цій частині нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Консорціума «ІНФОРМАЦІЯ_1», треті особи директор Консорціуму ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 , Міністерство Оборони України, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Консорціуму «ІНФОРМАЦІЯ_1» (м. Київ пр. Повітрофлотський 6 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 663031,20 грн.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити.

В іншій частині рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 26 жовтня 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.