КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 759/1856/20 Головуючий у суді І інстанції Петренко Н.О.
Провадження № 22-ц/824/84/2023 Доповідач у суді ІІ інстанції Таргоній Д.О.
ПОСТАНОВА

Іменем Українии

04 жовтня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Таргоній Д.О.,

суддів: Голуб С.А., Писаної Т.О.,

за участі секретаря Спис Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційними скаргами приватного підприємства «Вінтерм», ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного підприємства «Вінтерм», третя особа - директор приватного підприємства «Вінтерм» Шарко Тарас Іванович, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про скасування наказу директора ОСОБА_2 № 191212/1 від 12.12.2019 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади комерційного директора за прогул без поважних причин; поновлення позивача на раніше займаній посаді; стягнення з відповідача заробітної плати за серпень 2019 р. в сумі 22 750,00 грн; стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме за період з 01.09.2019 р. по 31.12.2019 р. у сумі 91 000,00 грн.

В обгрунтування позовних вимог зазначала, що з 2008р. вона працювала в ПП «Вінтерм» на посаді «менеджера», а згодом на посаді «комерційного директора». Компанія займається продажем та монтажем опалювальної техніки, систем вентиляції та кондиціонування.

Починаючи з січня 2019 р. з директором (він же фактично власник) підприємства - ОСОБА_2 почали виникати конфліти з приводу того, що начебто позивач не виконує «План продажів», який він встановив на рівні 500 000,00 грн чистого прибутку на місяць.

У серпні місяці 2019 р. у зв`язку із сімейними обставинами, а саме необхідністю догляду за дитиною ОСОБА_3 до досягнення чотирнадцятирічного віку, вона вирішила звільнитись з ПП «Вінтерм», про що повідомила директора ОСОБА_2 , надавши відповідну заяву про звільнення.

ОСОБА_2 порвав заяву та викинув у смітник.

Вказана ситуація викликала у позивача розлад у зв`язку з чим вона вимушена була звернутись до лікаря, де 13.08.2019 р. їй поставили діагноз та відкрили лікарнянний.

Про своє захворювання вона повідомила директора ПП «Вінтерм» ОСОБА_2 по телефону.

Також, оскільки директор відмовлявся приймати заяву про звільнення, вказану заяву 14.08.2019р. вона направила на адресу ПП «Вінтерм» цінним листом.

13.01.2020 р. позивач отримала від ОСОБА_2 копію наказу № 191212/1 від 12.12.2019р. «Про звільнення ОСОБА_1 » за прогули без поважних причин.

При цьому, позивачу не пропонувалось надати пояснення щодо порушень трудової дисципліни. На час подачі позовної заяви невідомо в чому полягає порушення, за яке її звільнено, адже з матеріалами, які послужили звільненню, вона не ознайомлена через перешкоди, які здійснює ОСОБА_2 .

Просила також про поновлення строку на подання даної позовної заяви про скасування наказу директора ОСОБА_2 від 12.12.2019року, посилаючись на те, що він пропущений з поважних причин.

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2021 року позов задоволено частково. Скасовано наказ директора ОСОБА_2 № 191212/1 від 12.12.2019 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади комерційного директора за прогул без поважних причин. Поновлено ОСОБА_1 на посаді комерційного директора Приватного підприємства «Вінтерм». Допущено негайне виконанання рішення суду в частині поновлення на посаді. В задоволенні іншої частини позовних вимог -відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - ПП «ВІНТЕРМ» звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на необґрунтованість рішення суду першої інстанції, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Зокрема, в доводах апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу без участі представника відповідача та проігнорувавши подане ним клопотання про зупинення провадження у даній справі, залишив його не вирішеним.

Вказує, що ухвалюючи рішення про скасування наказу про звільнення, суд першої інстанції не встановив обставин щодо поважності причин відсутності позивача на роботі, без спростування позивачкою фактів, викладених в актах від 10.12.2019 року та 11.12.2019 року та у Висновку службового розслідування від 10.12.2019 року.

Крім того, судом не було досліджено обставин щодо надіслання позивачкою на адресу відповідача заяви про звільнення за власним бажанням, яка відповідачем не була та не могла бути отримана.

Отже, не встановивши фактичних обставин справи, не повно дослідивши докази по справі, суд першої інстанції зробив висновки, які не відповідали дійсним обставинам справи, що призвело до порушення норм матеріального права.

Відповідач також звертає увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що судом першої інстанції було поновлено позивача на посаді комерційного директора ПП «Вінтерм» без врахування того факту, що ОСОБА_1 після закриття листка непрацездатності на роботі не з`являлась та не відмовлялась від раніше поданої нею заяви про звільнення.

У відзиві на апеляційну скаргу, подану ПП «Вінтерм», позивач ОСОБА_4 зазначила про свою незгоду з доводами скарги. Зокрема, позивачка вважає безпідставними посилання відповідача на порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді даної справи. Щодо розгляду справи у відсутності представника відповідача, позивачка звертає увагу, що справа перебувала на розгляді у суді першої інстанції з січня 2020 року та неодноразово відкладалась у зв`язку із неявкою представників відповідача, чисельні клопотання яких про відкладення були направлені на затягування розгляду справи. По суті скарги зазначила, що судом першої інстанції правильно встановлено грубе порушення ПП «Вінтерм» трудового законодавства при звільненні її з посади: а саме порушення вимог ч. 3 ст. 40КЗпП України у зв`язку зі звільненням в період тимчасової непрацездатності; застосування дисциплінарного стягнення не безпосередньо після виявлення «проступку» в порушення вимог ст. 148 КЗпП України; від неї не вимагали надання пояснень щодо «проступку»; з наказом про звільнення її не ознайомлено.

Позивач ОСОБА_1 також звернулась з апеляційною скаргою на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2021 року, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати за серпень 2019 року. Вважає, що вирішуючи питання про поновлення на роботі, суд одночасно, відповідно до вимог статті 235 ЦПК України, повинен був стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. Однак, суд не взяв до уваги надані позивачем зарплатні відомості про фактично отриману заробітну плату за останні два місяці роботи, на підставі яких позивачкою було зроблено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2019 по 31 грудня 2019, які суд також відхилив. Крім того, судом не було розглянуто вимогу позивача про стягнення заробітної плати за серпень 2019 року в сумі 22 750,00 грн. Просила скасувати рішення суду першої інстанції у вказаних частинах та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, а також вирішити питання розподілу судових витрат по справі.

У судове засідання сторони не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись.

Зокрема, позивач ОСОБА_4 повідомлена про дату, місце та час судового засідання шляхом направлення судової повістки на адресу електронної пошти, зазначену позивачкою особисто у позовній заяві, як адресу для листування/інформування. Раніше у своїх клопотаннях, поданих до Київського апеляційного суду, ОСОБА_4 повідомляла, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України вона вимушена евакуюватись за межі країни, де і перебуває, через що не може прибути у судове засідання (том 2 а.с. 36-39, 45-48)

Судові повістки, які направлялись за зареєстрованою адресою місцезнаходження юридичної особи - ПП «Вінтерм», відповідача по справі, повернулись до Київського апеляційного суду без вручення адресату із відмітками про причини повернення «адресат відсутній за вказаною адресою». (том 2 а.с. 53, 55, 67, 74, 78).

Відповідно до ч. 10 ст.128 ЦПК України судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їхньою діяльністю.

Відповідно до п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з ч. 1 ст. 131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають електронного кабінету, за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому суду адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає, не перебуває або не знаходиться.

Оскільки відповідач ПП «Вінтерм» не повідомив апеляційному суду іншої адреси для листування та направлення судових повісток/повідомлень, крім того припинив правовідносини з адвокатом Перепелицею С.О., який представляв інтереси відповідача у суді апеляційної інстанції, про укладення договору про надання правової допомоги з іншим адвокатом апеляційний суд не повідомляв, колегія суддів вважає, що відповідач ПП «Вінтерм» вважається належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду розгляд справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обох сторін підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення по суті спору з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_4 перебувала з ПП «Вінтерм» у трудових відносинах з 15.07.2008 року на підставі безстрокового трудового договору.

Позивач ОСОБА_4 перебувала на лікарняному з 13.08.2019р. по 21.08.2019р., що підтверджується листком непрацездатності ./а.с.12/.

Відповідно до Актів про відсутність на роботі комерційного директора ОСОБА_4 від 10.12.2019р.та 11.12.2019р. остання була відсутня на роботі без поважних причин з 13.08.2019р. по 10.12.2019р., пояснення причин відсутності не надано, документів, підтверджуючих поважність причин відсутності на роботі не надано, на підприємство не надходили /а.с.75, 76/.

Судом також встановлено, що наказом №190910/1 від 10.09.2019 року ініційовано проведення службової перевірки на ПП «Вінтерм», за результатами якої 10.12.2019 року складено висновок. Так, службовою перевіркою встановлено, зокрема, що комерційний директор ОСОБА_4 відсутня на роботі з 13.08.2019 року по 10.12.2019 року. У вказаний період на підприємство не надходили документи чи пояснення від ОСОБА_4 щодо причин її відсутності на роботі. Відібрати пояснення щодо причин відсутності на роботі комерційного директора не виявляється за можливе у звязку із тим, що вона не з`являється на роботі, на запити не відповідає.

Відповідно до висновку службової перевірки від 10.12.2019р. рекомендовано звільнити комерційного директора ОСОБА_1 за п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України - прогул/а.с.77-81/.

Згідно з наказом директора ПП «Вінтерм»Шарко Т.І. № 191212/1 від 12.12.2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади комерційного директора з 13.08.2019р. за прогул без поважних причин, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: висновок службового розслідування від 10.12.2019 року, Акт від 10.12.2019 року, Акт від 11.12.2019 року. /а.с.11, 74/.

Наказ від 12.12.2019р. № 191212/1 про звільнення було направлено ОСОБА_1 /а.с.82-84/.

Судом встановлено також, що 11.12.2019 року ОСОБА_4 направила на ім`я директора ПП «Вінтерм» заяву, в якій вимагала: видати належним чином оформлену трудову книжку; провести розрахунок по день звільнення, надати обґрунтований розрахунок заробітної плати і інших установлених законом виплат, що підлягають сплаті на день звільнення; сплатити компенсацію за затримку виплати заробітної плати та видачі трудової книжки в розмірі середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку/видачі; видати довідку про її роботу на даному підприємстві ПП «Вінтерм» із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи та розміру заробітної плати.

15.01.2020р. ОСОБА_4 направила на адресу ПП «Вінтерм» заяву, в якій просила видати трудову книжку та провести з нею розрахунок/а.с.95-97/.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_4 , обґрунтовуючи незаконність наказу про звільнення, зазначала, що 14.08.2019р. вона направила поштою на ім`я директора ПП «Вінтерм» ОСОБА_2 заяву про звільнення з 19.08.2019р. за власним бажанням, що зумовлене необхідністю догляду за дитиною до досягнення ним чотирнадцятирічного віку.

Вважає, що її було звільнено з порушенням передбаченого законом порядку, не безпосередньо після виявлення проступку, у період тимчасової непрацездатності. Крім того, наказ про звільнення підписаний не уповноваженою особою.

Матеріалами справи підтверджується, що поштове відправлення із заявою ОСОБА_4 про звільнення за власним бажанням відповідачем не було отримане та повернуте відправнику 29.08.2019 за закінченням терміну зберігання, що підтверджується листом АТ «Укрпошта» від 07.02.2020 №33-П-484/1/а.с.89/.

Встановлено також, що постановою старшого слідчого Святошинського УП ГУ НП у м. Києві Пакулко О.О. від 03.01.2020 року, трудову книжку ОСОБА_4 № НОМЕР_1 визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0006624 від 13.09.2019р. /а.с. 98/

Задовольняючи заявлені позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі позивача, суд першої інстанції виходив із того, що після отримання відповідачем заяви про звільнення позивача з роботи за власним бажанням, вона розглянута не була, роботодавцем не повідомлено про відмову у звільненні з обраної позивачем підстави, у зв`язку з чим суд вважає, що до прийняття рішення з приводу поданої заяви про звільнення, неявка позивача на роботі не може вважатись прогулом у розумінні ст.40 КЗпП України, таким чином, ОСОБА_1 було звільнено з порушенням вимог законодавства.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується, з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи роботодавця (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до частини першої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це роботодавця письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до закладу освіти; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), роботодавець повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Отже, зі змісту положень статті 38 КЗпП України вбачається, що працівник повинен попередити роботодавця про звільнення і зробити він це може як у період роботи, так і в період відсутності на роботі (наприклад, тимчасова непрацездатність, щорічна відпустка тощо.

Попередити про звільнення - це означає письмово подати заяву на звільнення, яка повинна містити підставу для розірвання трудового договору і підпис працівника.

Статтею 241-1 КЗпП України визначено обчислення строків, передбачених КЗпП України. Аналіз положень вказаної статті дозволяє зробити висновок про те, що датою попередження роботодавця про звільнення за власним бажанням є:

- день реєстрації заяви про звільнення відповідальним працівником підприємства, наприклад працівником відділу кадрів або секретарем, - якщо заява подавалася особисто працівником;

- день отримання працівником підприємства рекомендованого листа в поштовому відділенні під підпис - якщо заява на звільнення надіслана поштою.

У даній справі встановлено, що позивачка ОСОБА_4 14.08.2019 року направила на адресу ПП «Вінтерм» заяву про звільнення за власним бажанням, а саме у зв`язку із доглядом за дитиною до досягнення чотирнадцятирічного віку та додала до заяви копію свідоцтва про народження дитини.

Однак, встановлено також що ПП «Вінтрем» таку заяву, направлену поштовою кореспонденцією рекомендованим повідомленням, не отримав, у зв`язку із чим поштове відправлення було повернуто відправнику 29.08.2019 за закінченням терміну зберігання.

Таким чином, позивачка ОСОБА_4 , будучи достеменно обізнаною про те, що її заява не була вручена роботодавцю, тобто про те, що роботодавець не обізнаний щодо її волевиявлення розірвати трудовий договір за власним бажанням з поважних причин, після закінчення терміну тимчасової непрацездатності, тобто з 22.08.2019 року по 12.12.2019 року на роботі не з`являлась, листок непрацездатності за період з 13.08.2019 по 21.08.2019 не надала, про причини своєї відсутності роботодавця не повідомляла.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що роботодавець умисно відмовлявся реєструвати заяву позивача про звільнення, свідомо не отримував поштову кореспонденцію від позивача, знаючи про її бажання розірвати трудовий договір.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що позивачка ОСОБА_4 , вважаючи незаконними дії відповідача щодо умисної відмови реєструвати її заяву про звільнення за власним бажанням або ж умисної відмови в отриманні такої заяви поштовою кореспонденцією, отримавши 29.08.2019 року поштове відправлення зі своєю заявою без вручення адресату, не звернулась за захистом своїх порушених трудових прав до суду із позовом про розірвання трудового договору, на роботу не виходила, про причини своєї відсутності роботодавця не повідомляла, чим фактично допустила прогул без поважних причин.

Згідно зі статтею 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:1) догана; 2) звільнення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 24 Постанови № 9 від 06.11.1992 року, суди повинні виходити з того, що передбаченим нормою п. 4 ст. 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Крім того, згідно пункту 22 Постанови № 9 від 06.11.1992 року, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, яке стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 4 ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17 (провадження № 61-47902св18) вказано, що:

"визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі. Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин.

Відповідно до сталої судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я. Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази".

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 (провадження № 61-10432св21) зазначено, що:

"прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності".

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 липня 2021 року у справі № 643/10816/17 (провадження № 61-188св21).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2022 року у справі № 536/1755/20 (провадження № 61-21194св21) вказано, що:

"при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Таким чином, у пункті 4 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. При цьому власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня. Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі у день звільнення. Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі здійснюється виходячи з конкретних обставин та наданих сторонами доказів. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника".

Оскільки звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення, то при розірванні трудового договору необхідно враховувати правила, передбачені для накладення дисциплінарних стягнень.

У статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Отже, ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника, які полягають у порушенні або неналежному виконанні покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Разом з цим саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 149 КЗпП України.

Відповідно до частин першої, другої статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, при цьому за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

У даній справі ОСОБА_4 не довела суду поважності причин своєї відсутності на робочому місці у період з 22 серпня 2019 року (день закінчення тимчасової непрацездатності) по 12 грудня 2019 року (день звільнення).

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку про законність та обґрунтованість застосування відповідачем до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за прогул без поважних причин.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що недотримання відповідачем вимог закону щодо обов`язку отримати пояснення у працівника про причини проступку, є підставою для визнання незаконним звільнення.

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 9 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 зазначено, що пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

З огляду на вказане, висновки суду першої інстанції про невідповідність наказу про звільнення вимогам трудового законодавства та наявності підстав для поновлення позивача на роботі не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та ухвалення нового судового рішення по суті заявлених вимог.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо незаконності звільнення в період її тимчасової непрацездатності, колегія суддів апеляційного суду вважає неправомірним визначення відповідачем у наказі про звільнення ОСОБА_4 датою звільнення - 13.08.2019 року.

Так, згідно зі статтею 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) зроблено правовий висновок про те, що у разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).

У даній справі встановлено, що після закінчення періоду непрацездатності (з 22.08.2019 р.) позивач не приступила до роботи, про причини відсутності роботодавця не повідомляла, допустила прогул без поважних причин до 12.12.2019 року.

За частиною першою статті 47 КЗпП України (тут і далі - в редакції на день звільнення позивача) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Вирішуючи питання щодо правильності дати звільнення, колегія суддів апеляційного суду виходить із того, що дата звільнення за прогул не може бути раніше дати наказу про звільнення, адже лише на підставі наказу можна зробити запис до трудової книжки (оформити її належним чином перед видачею працівникові) і провести з ним повний розрахунок. При звільненні заднім числом роботодавець не матиме змоги видати працівникові у день звільнення і копію наказу про звільнення (адже день звільнення давно минув).

З огляду на вказане, колегія суддів доходить висновку про те, що вимоги позивача про скасування наказу про звільнення та поновлення її на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими та не можуть бути задоволені. В той же час з метою усунення негативних наслідків неправильного визначення дати звільнення як для працівника, так і для роботодавця, апеляційний суд вважає правильним змінити дату звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин 12 грудня 2012 року (дата винесення наказу про звільнення).

Щодо вимог ОСОБА_4 про стягнення з відповідача заборгованості по заробітній платі за серпень 2019 року у розмірі 22 750,00 грн колегія суддів зазначає наступне.

За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_4 одночасно заявляла клопотання про витребування у відповідача доказів: копії трудової книжки позивача, штатного розкладу ПП «Вінтрем», посадових обов`язків позивача, висновок службового розслідування від 10.12.2019 р., актів про прогул; наказу про призначення ОСОБА_2 директором, посадової інструкції директора ПП «Вінтрем», довідки про середньоденну заробітну плату. Зазначене клопотання було задоволено та ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2020 року витребувано у ПП «Вінтерм» вказані документи.

В той же час, питання щодо витребування у відповідача довідки щодо розміру заборгованості по заробітній платі за серпень 2019 року, позивачем не ініційовано та відповідних клопотань заявлено не було.

Згідно з частиною сьомою статті 81 ЦПК України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Таким чином, вимоги позовної заяви щодо стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості по заробітній платі за серпень 2019 року задоволенню не підлягають, оскільки доказів на підтвердження наявності такої заборгованості та її розміру позивачем не надано ні суду першої, ні апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Вінтерм» та апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2021 року - скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Змінити дату звільнення ОСОБА_1 , яка звільнена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, за прогул без поважних причин, з 13.08.2019 року на 12.12.2019 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 23 жовтня 2023 року.

Суддя-доповідач Таргоній Д.О.

Судді: Голуб С.А.

Писана Т.О.