ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд колегією суддів у складі:

судді-доповідача Никифоряка Л.П.,

суддів Гапонова А.В., Новікової Г.В.,

за участі секретаря судового засідання Драгомерецької А.О.,

розглянувши відкрито в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду в місті Дніпро справу, що виникла з цивільних правовідносин за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій подана апеляційна скарга Товариством з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» (далі ТОВ «Тема Мода Юкрейн») про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що згідно укладеного з відповідачем трудового договору № 293-к від 01 квітня 2019 року вона з 10 квітня 2019 року обіймала посаду першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті ТОВ «Тема Мода Юкрейн». Наказом № 1445-к від 19 серпня 2020 року її звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України у зв`язку з винними діями працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, які є підставою для втрати довір`я до неї з боку роботодавця. На думку позивача, звільнення її відбулось з грубим порушенням норм трудового законодавства та за відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частиною першою статті 41 КЗпП України.

Ураховуючи викладене, позивачка виклала вимоги про: визнання незаконним її звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України; поновлення її на посаді першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті ТОВ «Тема Мода Юкрейн»; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року до дня винесення рішення, а також судових витрат.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 1145-к від 19 серпня 2020 року про припинення трудового договору № 293-к на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України, укладеного 01 квітня 2019 року між ТОВ «Тема Мода Юкрейн» та ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті ТОВ «Тема Мода Юкрейн» з 20 серпня 2020 року.

Стягнуто з ТОВ «Тема Мода Юкрейн» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 352 626,33 грн.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті ТОВ «Тема Мода Юкрейн» та стягнення з ТОВ «Тема Мода Юкрейн» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах платежу за один місяць в розмірі 28 323,40 грн.

Додатковим рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 серпня 2021 року визначено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без урахуванням податків та обов`язкових платежів. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан.

Законом України № 2217-IX Про внесення змін до деяких законів України щодо регулювання правового режиму на тимчасово окупованій території України від 21 квітня 2022 року внесені зміни до Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України, вказані зміни набули чинності 07 травня 2022 року.

Частиною першою статті 12 Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України, редакція якої діє з 07 травня 2022 року, визначено, що у разі неможливості здійснення правосуддя судами, розташованими на тимчасово окупованих територіях, територіальна підсудність судових справ, що розглядаються у таких судах, визначається в порядку, передбаченому частиною сьомою статті 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів.

Відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільш територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду. У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду. Відповідне рішення є також підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.

Розпорядженням Верховного Суду від 22 липня 2022 року № 40 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (Донецький апеляційний суд)», відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України Про судоустрій та статус суддів, змінено територіальну підсудність судових справ Донецького апеляційного суду на Дніпровський апеляційний суд.

14 серпня 2023 року до Дніпровського апеляційного суду надійшли матеріали відновленого втраченого судового провадження у цивільній справі № 263/11700/20 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при вивченні яких судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Як убачається з матеріалів справи, у травні 2023 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Маншиліна К.О. звернулася за встановленою підсудністю до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з заявою про відновлення втраченого судового провадження.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2023 року відновлено втрачене судове провадження у цивільній справі № 263/11700/20 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у об`ємі наступних документів:

- копії позовної заяви з додатками: трудовий договір від 01 квітня 2019 року, посадову інструкцію, наказ № 1094-К про припинення трудового договору від 01 липня 2020 року, досудова вимога, наказ № 30062020 від 30 червня 2020 року про проведення службового розслідування, акт службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року разом з додатками, доповідна записка, наказ № 1445-К від 19 серпня 2020 про припинення трудового договору, довідка про доходи, трудова книжка;

- відзив на позовну заяву з додатками: наказ № 1445-K від 19 серпня 2020 року, трудовий договір № 293-К від 01 квітня 2019 року, договір про повну матеріальну відповідальність від 08 квітня 2019 року, посадова інструкція першого керуючого магазином, наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» № 30062020 від 30 червня 2020 року, наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» № ВК від 30 червня 2020 року, акт про відмову ОСОБА_1 поставити підпис про ознайомлення з наказом № 30062020 від 03 липня 2020 року, посадова інструкція менеджера з питань регіонального розвитку, заява про надання відпустки від 03 липня 2020 року, ????наказ № 4015-B від 03 липня 2020 року, ???листок непрацездатності, ????заява про продовження щорічної відпустки від 07 серпня 2020 року, ????наказ № 4521-B від 07 серпня 2020 року, ????супровідний лист до акту службового розслідування, ????акт службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року, ????трек відправлення акту, ????опис вкладення у цінний лист, ????наказ № 12082020/1 від 12 серпня 2020 року, ????завірена копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ????завірена копія ордеру про надання правової допомоги;

- клопотання про допит свідків;

- додаткові пояснення; від 26липня 2021 року;

- додаткові пояснення від 14 квітня 2021 року разом з додатками;

- додаткові пояснення від 01 лютого 2022 року;

- додаткові пояснення від 21 січня 2022 року;

- клопотання представника позивача від 11 лютого 2021 року;

- заперечення на клопотання від 15 березня 2021 року;

- апеляційна скарга від 15 вересня 2021 року; платіжне доручення за сплату судового збору за подання апеляційної скарги;

- рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 15 серпня 2023 року цивільну справу № 263/11700/20 повернуто до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для належного оформлення та відновлення втраченого судового провадження в повному обсязі протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання цивільної справи.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2023 року відновлено втрачене судове провадження у цивільній справі № 263/11700/20 в частині ухвал Донецького апеляційного суду: від 28 вересня 2021 року про залишення апеляційної скарги без руху, від 11 жовтня 2021 року про повернення справи до суду першої інстанції для належного оформлення, від 01 листопада 2021 року про відкриття апеляційного провадження у справі; від 10 січня 2022 року про призначення справи до судового розгляду; від 19 січня 2022 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що матеріалів відновленого втраченого судового провадження у повній мірі достатньо для перегляду в апеляційному порядку рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року.

В апеляційній скарзі ТОВ «Тема Мода Юкрейн», посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, виклало вимогу про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що відповідно до акту службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року встановленні винні дії позивачки, які полягають у допуску сторонніх осіб до службових приміщень магазину, порушенні вимог щодо операцій з товарними та грошовими цінностями, порушенні вимог контролю за рухом і зберіганням коштів, правил касової дисципліни та обліку робочого часу. Підставою для проведення службового розслідування є наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» Гришка О.Ю. № 30062020 від 30 червня 2020 року, виданий на підставі доповідної записки менеджера з питань регіонального розвитку Кириленка Т.В. від 26 червня 2020 року. На думку відповідача, звільнення позивачки відбулось із дотриманням вимог чинного законодавства, через порушення трудових обов`язків, які становили загрозу діловій репутації відповідача та унеможливлюють довір`я до даної особи з обслуговування грошових коштів, зберігання та контролю за товарними цінностями. Посилаючись на договір про повну матеріальну відповідальність від 08 квітня 2019 року та посадову інструкцію, як першого керуючого магазину, відповідач стверджував про наявність повноважень позивача з контролю за товарно-матеріальними цінностями, облік та звітування, тобто належність до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, в розумінні пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони у справі повідомлені належним чином у відповідності до вимог статей 128-130 ЦПК України, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та довідкою про доставку електронного листа і смс-повідомлення.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги та меж, в яких повинна здійснюватися перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши пояснення представника позивача адвоката Машиліної Катерини Олегівни, за відсутності позивача, явка якої є необов`язковою, повідомленої про дату, час і місце судового засідання у спосіб встановлений законом, також за відсутності представника відповідача адвоката Яким`як Олега Володимировича, клопотання якого про відкладення розгляду справи залишене без задоволення як таке, що не підтверджено жодними доказами, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що з 10 квітня 2019 року позивачка ОСОБА_1 працювала у відповідача ТОВ «Тема Мода Юкрейн» на посаді першого керуючого магазином відділу збуту та 01 червня 2019 року переведено на посаду першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті.

19 серпня 2020 року на підставі наказу № 1445-К ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України у зв`язку з винними діями працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, які є підставою для втрати довіри до нього з боку роботодавця.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зробив висновок про те, що підтверджено порушення прав ОСОБА_1 , оскільки не доведено, що позивач здійснювала безпосереднє обслуговування грошових або товарних цінностей; та допустила при цьому винні дії пов`язані із втратою довір`я до неї.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Верховний Суд у постанові від 03 квітня 2019 року у справі № 752/7994/17 (провадження № 61-40654св18), зробив наступний правовий висновок: «Для розірвання трудового договору з підстав визначених п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України потрібна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл та інше); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу. Звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом та інше), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я. Виходячи з викладеного та з розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, це особи, які одержують їх під звіт. Вирішуючи питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку з`ясовує: чи становить виконання операцій, що пов`язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача та чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей. Особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові чи товарні цінності, і такі особи не можуть бути суб`єктами звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України».

Також, Верховним Судом було визначено наступне: «сам факт того, що до обов`язків працівника відноситься розпорядження грошовими коштами підприємства і контроль за веденням бухгалтерського обліку та звітності не надає змогу вважати що він є особою, яка безпосередньо обслуговує грошові цінності. Помилково ототожнювати функції з обслуговування грошових і товарних цінностей із одержанням їх під звіт та функції контролю за використанням грошових коштів і розпорядження ними, які є відмінними за своєю природою. Працівником, який обслуговує грошові і товарні цінності, є той працівник, що має доступ та працює із такими цінностями безпосередньо і це становить основний зміст його трудових обов`язків».

Відповідні висновки щодо застосування статті 41 КЗпП України висловлені були також Верховним Судом України у постанові від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс1.

В апеляційній скарзі відповідач із посиланням на укладення з позивачкою договору про повну матеріальну відповідальність від 08 квітня 2019 року та вимоги посадової інструкції «першого керуючого магазином» щодо контролю та координації дій по відношенню до товарно-матеріальних цінностей підприємства наполягав, що позивачка безпосередньо здійснювала обслуговування грошових та товарних цінностей.

Разом з тим, відповідачем не доведено, що позивачка за своїми функціональними обов`язками є тією особою, яка здійснює прийом, зберігання, транспортування, розподіл та інше, по відношенню до грошей і товарно-матеріальних цінностей. В матеріалах справи відсутній наказ про визначення позивачки саме тим працівником, що має доступ та працює із такими цінностями безпосередньо і це становить основний зміст її трудових обов`язків.

Встановивши, що позивачка обіймаючи посаду першого керуючого магазином здійснювала функції обліку та управління щодо розпорядження коштами і матеріальними цінностями підприємства, тобто в силу своїх функціональних обов`язків будучи керівником магазину, основний зміст її трудових обов`язків не полягає в обслуговуванні товарно-матеріальних цінностей, а тому вона не відноситься до суб`єктів на яких розповсюджуються вимоги пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що наказ про її звільнення є незаконним.

Аналізуючи зміст порушень, які слугували підставою звільнення, слід зазначити, що ухваленню оскаржуваного наказу, передував акт службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року, який розглядався відповідачем 17 серпня 2020 року. Наведене в свою чергу свідчить про те, що висновок комісії за результатами службового розслідування був складений в період перебування позивачки у щорічній відпустці, при цьому позивачку з даним висновком не ознайомлено, пояснень з приводу службового розслідування відповідачем не вимагалося.

Зі змісту наказу також настає, що ОСОБА_1 не надано спростувань, усних та письмових щодо змісту відображених в акті службового розслідування порушень. Із посиланням на акт службового розслідування стверджується, що винні дії ОСОБА_1 полягають у виявлених під час службового порушеннях, а саме: допуску сторонніх осіб до службових приміщень магазину; вимог щодо операцій з товарними та грошовими цінностями; вимог контролю за рухом і зберіганням коштів; правил касової дисципліни та обліку робочого часу (а.с.17 т.1)

Наказом № 30062020 від 30 червня 2020 року у зв`язку з отриманням відомостей щодо неналежного виконання трудових обов`язків керівником структурного підрозділу (магазину), директор ОСОБА_2 наказав, провести службове розслідування роботи магазину, розташованого по АДРЕСА_1 (а.с.18 т.1) Зміст зазначеного наказу викликає обґрунтований сумнів щодо його відповідності фактичним обставинам, які слугували підставою для проведення службового розслідування. Оскільки, не узгоджується зі свідченнями допитаних ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які показали, що підставою ухвалення відповідного рішення була оперативна нарада, а не службова записка останнього, як вказано наприкінці змісту зазначеного наказу. Повноваження визначеної за наказом комісії, також викликають сумнів, оскільки за змістом відповідного пункту наказу (п.2) її створення було обумовлено необхідністю «дотримання правил та норм охорони праці, протипожежного захисту, виробничої санітарії та особистої гігієни працівниками магазину та ін.».

Наведенні невідповідності у сукупності з відсутністю підпису члена комісії ОСОБА_3 , яка приймала безпосередню участь у проведенні службового розслідування, ставлять під сумнів, як повноваження на проведення перевірки так і на ухвалення висновків за її результатами.

Так, за актом службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року визначена його мета, як «з`ясування причин, умов та мотивів діяльності керуючої магазином..» ОСОБА_1 , «..що призвели до порушень, що можуть потягнути за собою відповідальність директора та фінансові ризики для ТОВ «Тема Мода Юкрейн». Привід для проведення службового розслідування визначено, як «відсутність пояснень керуючої магазину з питань відображених у запитах менеджера з питань регіонального розвитку ОСОБА_4 та відповідальних осіб». Наведене за актом не узгоджується із метою та приводом відображеному у наказі про призначення службового розслідування, що вказує про суперечливий характер проведеного службового розслідування, тому висновки за актом оцінюються судом з огляду на суттєвість характеру виявленого порушення та ступеня його значимості для застосування вимог п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України.

Серед виявлених порушень, які вказані у наказі про звільнення, як підстава для втрати довір`я з боку роботодавця, комісією встановлено: залучення сторонньої неповнолітньої особи, яка працювала без офіційного оформлення договору найму на роботу у нічний час з 09 червня 2020 року на 10 червня 2020 року, та вилучення грошових коштів о 01:36 год 10 червня 2020 року з денної виручки магазину, що перебували у сейфі.

Зазначені порушення, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки перебування неповнолітнього сина позивачки разом з матір`ю поза межами робочого часу у приміщенні магазину, не можуть бути розцінені, як залучення до роботи «неповнолітнього у нічний час». А факт залучення до праці неповнолітньої особи в нічний час, так само як інвентаризація грошових коштів каси магазину, повинна доводитись відповідними актами, а не фото-відео зображеннями та доповідними записками персоналу, які за даним фактом в матеріалах справи відсутні.

Твердження позивачки надані в суді про перебування у приміщенні магазину разом із неповнолітнім сином через виробничу необхідність, так само як і використання грошей каси підприємства з метою розміну банківської купюри великого номіналу, для сплати послуг служби «такси» залученому персоналу, вказують на відповідальне ставлення ОСОБА_1 до своїх функціональних обов`язків, як першого керуючого магазину, та жодним чином не створюють умов втрати довіри з боку роботодавця. Імовірність накладення штрафних санкцій, втрата іміджу компанії, так само як твердження про порушення Меморандуму компанії про корпоративні цінності, або загроза діловій репутації ТОВ «Тема Мода Юкрейн», є недоведеним припущенням відповідача, з метою створення уяви про суттєвість виявлених порушень та неприхованої імітації відповідального ставлення до порушення трудових прав залучених працівників.

У пункті 28 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за № 9 зазначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2, 3 ст. 41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статей 148, 149 КзпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим, при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Інкасація грошових коштів з систематичними порушеннями та помилками; відсутність підписів в касовій книзі станом з часу відкриття магазину 19 вересня 2019 року по 30 червня 2020 року; некоректне ведення книг РРО та відсутність реєстраційних посвідчень РРО; так само, як систематичне не надання регламентованих щомісячних актів інвентаризації каси магазину, є триваючими порушеннями, які носили систематичний характер, мали бути відомі відповідачу з часу їх вчинення, але ігнорувались останнім з власних міркувань. Подальше їх використання, як підставу звільнення працівника за недовірою роботодавця є незаконним, оскільки суперечить змісту порушення, передбаченого п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України, яке повинно носити виключний, неприпустимий характер, який унеможливлює подальші трудові взаємовідносини із працівником. Тому, порушення які тривалий час були відомі роботодавцю, та не підбурювали останнього до розірвання трудових відносин, неможливо розцінювати як підставу для втрати довір`я, за спливом певного періоду часу.

Інші порушення відображенні за актом службового розслідування серед яких: табулювання відпрацьованого часу; ведення журналів пожежної безпеки; відсутність планів евакуації; неетична поведінка; відсутність температурного скринінгу працівників в умовах пандемії коронавірусної хвороби; не проведення щоденної інвентаризації залишків товару; маніпуляції з бонусною системою; так само, як конфлікт з керівництвом не може бути підставою для застосування п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України, оскільки виходять за межи диспозиції статті. Враховуючи, що всі вони у подальшому можуть бути використані відповідачем при проведені організаційних заходів, в тому числі враховані при звільненні винних осіб за інших підстав, передбачений КЗпП України, а тому бути предметом дослідження у інших судових процесах. З огляду на викладене, судом не здійснюється аналіз наявності вказаних порушень у акті службового розслідування та наказі про звільнення, не перевіряється їх дійсність та обґрунтованість, насамперед через те, що встановлення наявності або відсутності даних підстав не зможе вплинути на сам факт незаконності наказу.

За змістом частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною сьомою статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У пункті 18, абзаці 3 пункту 32 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за № 9 вказано, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 ( далі за текстом Порядку).

Згідно пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Інформація, що містяться у довідці про доходи № 134 від 21 серпня 2020 року відображена некоректно, період роботи позивачки «з 10.04.2019 по 18.08.2020» визначено не вірно, оскільки останнім днем роботи є день звільнення, тобто 19 серпня 2020 року, який також підлягає оплаті роботодавцем. Сума заборгованості зі сплати заробітної плати судом не встановлюється, оскільки відповідні вимоги позивачкою не заявляються.

З огляду на перебування позивачки протягом липня 2020 року у щорічній відпустці та невиконання трудових обов`язків через непрацездатність, суд вірно взяв до уваги до розрахунку середнього заробітку відомості про виплату за червень 2020 року, який входить до складу двох календарних місяців які передували звільненню позивачки. Заробітна плата нарахована за червень 2020 року становить 28 323,42 грн, протягом якого було відпрацьовано 20 робочих днів. Середньоденна заробітна плата за один робочий день становить 1 416,17 грн.

За період з дня звільнення та до дня ухвалення судового рішення минуло 249 робочих днів, а тому, з відповідача на користь позивачки слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 вересня 2019 року по 30 квітня 2021 року в розмірі 352 626,33 грн (1 416,17 (середньоденний заробіток) х 249 робочих днів).

Таким чином, доводи апеляційної скарги зводиться до помилкового тлумачення мотивів суду і незгоди заявника із оскаржуваним судовим рішенням та до необхідності переоцінки доказів, яким вже надана оцінка судом першої інстанції.

Визначальним у даній справі є не безпосередньо вид чи характеристика обов`язків позивачки, щодо обслуговування грошових або товарних цінностей які вона як перша керуюча магазином відділу збуту ОСОБА_5 , при певних обставинах могла здійснювати, а те чи були такі обов`язки безпосередньо на неї покладені. Та вірні висновки суду про те, що ОСОБА_1 не відносилась до кола працівників, які одержували грошові та товарні цінності, під звіт.

Так само працедавцем, який обґрунтовував свої заперечення обставинами пов`язаними із порушеннями з боку працівника ОСОБА_1 , не наведено жодних обставин про наслідки таких порушень.

Відповідно до положень частин першої, третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Згідно із статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції проходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі статті 141 ЦПК України, судові витрати понесені сторонами в зв`язку з переглядом судового рішення розподілу не підлягають, оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення.

Керуючись статтями 259,268,374,375,381-384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24 жовтня 2023 року.

Судді: