Справа № 159/1315/22 Головуючий у 1 інстанції: Бойчук П. Ю.
Провадження № 22-ц/802/874/23 Доповідач: Бовчалюк З. А.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Бовчалюк З.А.,

суддів - Здрилюк О.І., Карпук А. К.,

з участю секретаря судового засідання Ганжи М.І.,

позивача ОСОБА_1 , та її представника ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області, Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , яка подана в її інтересах представником ОСОБА_2 на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області, Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач перебуває в трудових відносинах з відповідачами, оскільки працює в Управлінні освіти виконавчого комітету за основною формою працевлаштування та займає посаду вчителя іноземної мови в Гішинській гімназії Ковельської міської ради Волинської області.

За час трудової діяльності жодного разу не порушувала трудову дисципліну, дотримувалася усіх нормативно-правових актів, якими керується навчальний заклад, стягнень не має.

Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області 23.12.2021 року вирішено визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » за № 17 к/тм від 08.11.2021 року та відновити попереднє становище позивача ОСОБА_1 , допустивши її до виконання своїх трудових обов`язків на посаді вчителя англійської мови Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області.

05.01.2022 року в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області позивачу було вручене повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», що є не законним, про намір відсторонити позивача від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання нею до 06.01.2022 року документа, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595.

Наказом в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 1 к/тр від 06.01.2022 року позивач була відсторонена від роботи з 06.01.2022 року у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, але не більш ніж до закінчення дії карантину, або до надання відповідної довідки форми № 028-1/о щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 без збереження заробітної плати.

Підставою видачі вказаного наказу став наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, акт про відмову ОСОБА_3 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 06.01.2021 року № 1 та акт про ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 06.01.2022 року № 1.

Позивач зазначає, що 06.01.2022 року вона була відсутня за місцем своєї роботи, оскільки перебувала на вихідному та, з огляду на вказані недоліки, вважає вказані в оспорюваному наказі акти неналежними та незаконними.

Наказ № 1 к/тр від 06.01.2022 року, який позивач отримала 10.01.2022 року, вважає незаконним, таким, що прийнятий без додержання усіх норм законодавства, внаслідок чого порушено право позивача на працю. Зокрема, позивач вважає, що наказ № 1к/тр від 06.01.2022 року є дискримінаційним щодо реалізації права позивача на працю, а тому суперечить національному та міжнародному законодавству.

Наказом в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 6 - к/тр від 03.03.2022 року «Про скасування наказу про відсторонення» скасовано наказ в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 1 к/тр від 06.01.2022 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 » та з 03.03.2022 року позивача було допущено до виконання трудових обов`язків на посаді вчителя англійської мови Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області.

Однак, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 06.01.2022 року по 02.03.2022 року включно Управлінням освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області позивачу виплачено не було.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним наказ в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради № 1-к/тр від 06.01.2022 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 ». Крім цього, позивач просила стягнути з Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.01.2022 року по 02.03.2022 року включно в сумі 22466,73 грн. та стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати.

Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, в інтересах якого діє її представник, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким її позов задовольнити.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Ухвалою апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року за клопотанням в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області Пунди Л. М. було постановлено провести судове засідання в даній справі, призначене на 10 год. 00 хв. 11 жовтня 2023 року, з участю в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області Пунди Л. М. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку https://vkz.court.gov.ua/. Попереджено, що відповідно до ч. 5 ст. 212 ЦПК України ризики технічної неможливості участі в відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

В судове засідання призначене на 10 год. 00 хв. 11 жовтня 2023 року представник Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області не змогла приєднатись, оскільки представник належним чином не зареєструвалась в системі відеоконференцзв`язку https://vkz.court.gov.ua/.

Натомість на електронну адресу суд о 11 год. 37 хв. 11 жовтня 2023 року надійшла заява від в.о. керівника Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області Пунди Л.М. про відкладення розгляду даної справи у зв`язку з робочою необхідністю остання не може бути присутня на даному судовому засіданні, дана заява не підписана електронним ключем.

Встановлено, що заява про відкладення розгляду справи надійшла до суду під час слухання даної справи, окрім того клопотання всупереч вимогам ч. 8 ст.43 ЦПК України не підписана електронним цифровим підписом ОСОБА_4 , що засвідчується відміткою уповноваженою особи Волинського апеляційного суду, а тому така заява не приймається колегією суддів.

Заслухавши позивача та його представника, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Частиною першою статті 4 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 29.08.2014 року працює на посаді вчителя іноземної мови Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області, що підтверджується копією аркушів її трудової книжки /а.с. 9/.

Відповідно до повідомлення Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області від 05.01.2021 року № 1 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року /а.с. 13/.

Як вбачається з даного повідомлення, позивач ознайомилась з ним, що засвідчила власноручним підписом, проте висловила свою незгоду з ним через порушення права на працю.

Відповідним повідомленням за підписом в.о. директора Гашинської гімназії позивачу запропоновано надати відповідні пояснення щодо її ухилення чи відмови від вакцинації /а.с. 14/.

На вказаному повідомленні, а також відповідною заявою про відмову від ризикованого медичного втручання позивач висловила свою категоричну незгоду щодо вакцинації /а.с. 14, 15/.

Згідно з наказом Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 1-к/тр від 06.01.2022 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 », позивача відсторонено від роботи з 06.01.2022 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати /а.с. 16/.

Наказом Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 6 к/тр від 03.03.2022 року «Про скасування наказу про відсторонення» скасовано наказ № 1-к/тр від 06.01.2022 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 /а.с. 21/.

За змістом наказу Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 17 к/тр від 19.04.2022 року про внесення змін до наказу «Про скасування наказу про відсторонення» від 03.03.2022 року № 6-к/тр, до наказу Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області від 03.03.2022 року № 6-к/тр внесено наступні зміни: назву наказу викладено в редакції «Про зупинення дії наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 06.01.2022 року № 1-к/тр». Абзац перший вказаного наказу викладено у редакції: «На підставі наказу МОЗ від 25.02.2022 р. № 380 Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», який набув чинності 01.03.2022 р., з 03.03.2022 р. зупинити дію наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 06.01.2022 р. № 1к-т/р, допустивши її до виконання своїх трудових обов`язків на посаді вчителя англійської мови, до завершення воєнного стану в Україні» /а.с. 48/.

Таким чином, ОСОБА_1 була відсторонена від роботи на підставі наказу Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області № 1-к/тр від 06.01.2022 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 », однак з 03.03.2022 року допущено до виконання обов`язків вчителя англійської мови до завершення воєнного стану в Україні.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що позивач є працівником закладу освіти, а тому підлягає обов`язковій вакцинації, від проведення якої відмовилась, і медичного висновку про наявність у неї протипоказань до вакцинації проти COVID-19 не надала, а тому наявні підстави для висновку про правомірність дій відповідача, який відсторонив останню від роботи без збереження заробітної плати. Право позивача на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Однак втручання у вказані права позивача ґрунтується на законі і є необхідним для захисту здоров`я учасників освітнього процесу. Досягнення цієї цілі є пріоритетним та виправдовує втручання у право позивача на повагу до приватного життя та право на працю. Тому втручання у право позивача на працю ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Однак з такими висновками суду не можна погодитись.

У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цього Закону пацієнта.

12 травня 2000 року набув чинності Закон № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645-III), який визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

У статті 1 цього Закону визначено, що:

протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій;

профілактичні щеплення введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-III передбачено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до вимог Закону № 1645-III не є обов`язковим та до календаря профілактичних щеплень в Україні не включене.

Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 20212022 роках, затвердженою наказом МОЗ України від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу МОЗ України 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (абзац про добровільність щеплення від COVID-19 з Дорожньої карти виключено тільки 27 жовтня 2021 року наказом МОЗ України № 2362, проте відповідні зміни в Закон № 1645-ІІІ не вносилися).

У пунктах 7.3.1, 7.3.2 своєї Резолюції 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Відповідно до статті 2 Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами всього суспільства або науки.

Будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь має бути надана відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики (стаття 5 зазначеної Конвенції).

У рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що питання обов`язкової вакцинації зачіпає права, окреслені статтею 8 Конвенції. Фізична цілісність особи охоплюється поняттям «приватне життя», захищеним статтею 8 Конвенції, про що зазначено в рішенні за справою «X та Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands) від 26 березня 1985 року. Також суд підкреслив, що тілесна цілісність особи стосується найінтимніших аспектів приватного життя людини й що обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно має незначне значення, є втручанням у це право. Своєю чергою обов`язкова вакцинація як примусове лікування означає втручання в право на повагу особистого життя, яке містить фізичну й психологічну цілісність людини, як це гарантується пунктом 1 статті 8 (рішення ЄСПЛ у справах «Сальветті проти Італії» (Salvetti v. Italy) від 09 липня 2002 року, «Маттер проти Словацької Республіки» (Matter v. the Slovak Republic) від 07 липня 1999 року).

Свобода розсуду у сфері політики охорони здоров`я була підкреслена в контексті скарг стосовно доступу до певних форм медичного лікування у справі «Христозов та інші проти Болгарії» (Hristozov and оthers v. Bulgaria) (заяви № 47039/11 і 358/12, ЄСПЛ, 2012), у якій ідеться про свободу розпоряджатися власним тілом і свободу від медичного втручання без згоди (негативні права).

Отже, в Україні відсутній закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2, що підтверджено, зокрема, у частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ.

Запровадження такої вакцини обов`язковою у прийнятій Кабінетом Міністрів України Постанові № 1236 не свідчить про наявність такого законодавства, оскільки жодний закон не наділяє Кабінет Міністрів України повноваженням у вказаній сфері, оскільки центральний орган виконавчої влади може встановлювати лише порядок виконання норми закону, але не визначати самого переліку обов`язкових щеплень.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Суд не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи з 06 січня 2022 року без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з відповідачем на посаді вчителя англійської мови, а наказом відповідача від 06 січня 2022 року № 1-к/тр її відсторонено від роботи з 06 січня 2022 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Однак при відмові у задоволенні позову, суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 , у зв`язку з чим наказ відповідача Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області про її відсторонення від роботи підлягає визнанню незаконним.

Враховуючи принцип диспозитивності цивільного судочинства, суд не збирає доказів, а розглядає справу виключно за доказами, що подані кожною із сторін.

Роботодавець не ініціював альтернативної форми роботи для ОСОБА_1 , з врахуванням специфіки її трудових обов`язків, зокрема дистанційної роботи, з метою збереження гарантованого Конституцією права на працю та права на повагу до приватного життя .

Враховуючи ту обставину, що відсторонення позивача від роботи є незаконним, тому вона має право на компенсацію втраченої частини заробітної плати.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що: «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

Розмір середньоденної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи становить 576,07 гривень, що стверджується довідкою Управління освіти Ковельської міської ради Волинської області № 133 від 21 березня 2022 року ( а.с. 18).

Наказом від 03 березня 2022 року Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області скасовано наказ від 06 січня 2022 року «По відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 » та позивач допущена до роботи 03 березня 2023 року.

Виходячи з наведеного, період відсторонення позивача від роботи необхідно обраховувати з 06 січня 2022 року по 02 березня 2022 року. Кількість робочих днів за цей період становить 39 днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за час відсторонення позивача від роботи складає: 576 грн 07 коп. (середньоденна заробітна плата за два місяці перед відстороненням) х 39 днів (робочі дні за період з 06 січня 2022 по 02 березня 2022 року) = 22466 грн 73 коп.

Отже, з Гішинської гімназії на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню 22466 грн 73 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

Позивач звертаючись з даним позовом до суду, відповідачами зазначив: Гішинську гімназію Ковельської міської ради Волинської області та Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області.

Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).

Суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку (стаття 51 ЦПК України).

Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 листопада 2022 року у справі № 733/1093/21 (провадження № 61-5550св22) вказано, що «при зверненні із позовом ОСОБА_2 просила, зокрема, стягнути з Більмачівської гімназії Ічнянської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31 серпня 2021 року до дня поновлення на роботі; при відмові у задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд зазначив, що фінансове забезпечення Більмачівської гімназії Ічнянської міської ради, в тому числі виплату заробітної плати, покладено на відділ освіти Ічнянської міської ради, який не було залучено до участі у справі співвідповідачем; апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах із Більмачівською гімназією Ічнянської міської ради і саме на Більмачівську гімназію Ічнянської міської ради як роботодавця покладено передбачений статтею 21 КЗпП України обов`язок виплачувати працівникові заробітну плату; за таких обставин суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про те, що належним відповідачем за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відділ освіти Ічнянської міської ради».

У справі, що переглядається, апеляційний суд звертає увагу, що належним відповідачем за вимогами у цій справі є саме - Гішинська гімназія Ковельської міської ради Волинської області. Пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою відмови у позові.

Тому оскаржене рішення, в частині відмови у задоволенні позовних вимог до Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області належить змінити в мотивувальній частині.

Відповідно до ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції про відмову в позові зроблені без належного з`ясування дійсних обставин справи, дослідження та оцінки наданих сторонами доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права, то згідно зі статтею 376 ЦПК України це є підставою для скасування рішення суду.

Згідно з частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, у зв`язку із задоволенням позовної заяви та апеляційної скарги з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області на користь позивача необхідно стягнути сплачений нею судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1488, 60 гривень (оплачена позовна вимога про визнання незаконним наказу). Розмір судового збору в розмірі 3473, 40 гривень (1984, 80 гривень за подання позовної заяви + 1488, 60 гривень (апеляційне оскарження позовної вимоги: про стягнення середнього заробітку за час вимушений прогулу, за яку позивач була звільнена від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір») підлягає стягненню з відповідача Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в дохід держави на підставі ч.6 ст. 141 ЦПК України

Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана в її інтересах представником ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року, в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року, в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов в цій частині задовольнити.

Визнати незаконним наказ в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради № 1-к/тр від 06.01.2022 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 ».

Стягнути з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в користь ОСОБА_1 22466, 73 гривень середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 06 січня 2022 року по 02.03.2022 року.

Стягнути з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в користь ОСОБА_1 1488, 60 гривень судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в дохід держави судовий збір в розмірі 3473, 40 гривень.

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана в її інтересах представником ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року, в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року, в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов в цій частині задовольнити.

Визнати незаконним наказ в.о. директора Гішинської гімназії Ковельської міської ради № 1-к/тр від 06.01.2022 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 ».

Стягнути з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в користь ОСОБА_1 22466, 73 гривень середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 06 січня 2022 року по 02.03.2022 року.

Стягнути з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в користь ОСОБА_1 1488, 60 гривень судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Гішинської гімназії Ковельської міської ради Волинської області в дохід держави судовий збір в розмірі 3473, 40 гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя:

Судді: