Справа № 348/149/22
Провадження № 22-ц/4808/927/23
Головуючий у 1 інстанції Міськевич О. Я.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючого (суддя-доповідач) Максюти І.О.,

суддів Бойчука І.В., Фединяка В.Д.,

секретаря Кузів А.В.,

з участю представника особи, яка подала апеляційну скаргу, позивачки ОСОБА_1 ОСОБА_2 , представника відповідача Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради Надії Яцевич,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради, третя особа Департамент освіти та науки Івано-Франківської області, про визнання протиправним Наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Василевської Анжели Анатоліївни на рішення Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області, ухвалене суддею Міськевич О.Я. 16 травня 2023 року,

в с т а н о в и в:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради, третя особа: Департамент освіти та науки Івано-Франківської області, про визнання протиправним Наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя КЗДО № 37 «Джерельце», належно виконує свої обов`язки згідно посадової інструкції, трудову дисципліну не порушувала, але 11 листопада 2021 року її відсторонено від роботи на підставі наказу 49к від 11.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти СОVID-19».

Вважає оскаржуваний наказ протиправним, а відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати незаконним.

Дирекцією КЗДО (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради, ОСОБА_1 надано лист-повідомлення від 29.10.2021 № 34 про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти.

Згідно повідомлення ОСОБА_1 повинна до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19. У випадку ненадання такого документа у вказаний строк, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ».

Вважає, що вимога обов`язкової вакцинації від СОVID-19 ОСОБА_1 та відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з підстав, зазначених в оскаржуваному наказі, є зміною істотних умов праці, про яку роботодавець мав попередити позивача за 2 місяці. Однак відповідач попередив позивача про зміну (погіршення) умов оплати праці фактично за 13 днів до відсторонення та позбавлення заробітної плати (повідомленням від 29.10.2021).

Щодо незаконності підстав для відсторонення зазначає, що вказані в оскаржуваному наказі норми не надають відповідачу права відстороняти працівника від роботи без збереження заробітної плати «у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19», оскільки за змістом ст. 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Вказані в оскаржуваному наказі положення ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних захворювань» не містять підстав для відсторонення від роботи працівника, у якого відсутнє щеплення від СОVID-19, оскільки вказане не визначається жодним законом обов`язковим.

Зазначає, що роботодавцю заборонено вимагати документи, подання яких не передбачено законодавством. Жодним законом не передбачено обов`язку працівника надавати роботодавцю документів про щеплення проти СОVID-19. Будь-які документи, що містять інформацію про стан здоров`я працівника, в тому числі, про стан його імунізації проти СОVID-19, наявні протипоказання проти такого щеплення тощо, можуть надаватися працівником виключно медпрацівнику під час проходження професійного медогляду.

Також зазначає, що відповідачем порушено порядок відсторонення позивача від роботи, встановленого ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст. 17 Закону України «Про охорону праці» та ст. 46 КЗпП.

Оскільки відсторонення позивача від роботи відбулось не з вини працівника, тому необхідно стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Просила визнати протиправним (незаконним) наказ №49-к від 11 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників», зокрема ОСОБА_1 . Стягнути з Департаменту освіти та науки Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту прийняття рішення по справі у розмірі 25052 грн (за період з 11.11.2021 року до 04.03.2022 року), витрати на правничу допомогу та судові витрати (а.с.а.с.1-10, 81, том.1).

Рішенням Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 16 травня 2023 року в задоволенні позову відмовлено (а.с.183-190,том.1).

Не погодившись з рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Василевська А.А. подала апеляційну скаргу, у якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що при прийнятті рішення судом не взято до уваги відсутність в оскаржуваному наказі обґрунтування необхідності відсторонення, а також те, що позивач, працюючи на посаді вихователя, створювала загрозу, яка б вимагала вжиття такого суворого заходу як втручання у право на повагу до приватного життя, що позбавляє працівника заробітку.

Судом не враховано висновків Великої Палати Верховного суду України у подібних правовідносин по справі №130/3548/21 від 14.12.2022 року та Верховного Суду по справі №682/1692/17 від 17.04.2019 року.

Зазначає, що відсторонення працівника від роботи в даному випадку можливе лише за наявності подання від Держпродспоживслужби. Однак, судом не взято до уваги ні відсутності подання Держпродспоживслужби, а ні факту відсутності акту про відмову позивачки від щеплення проти СОVID-19.

Також відповідач не забезпечив позачерговий медичний огляд працівника для встановлення факту наявності чи відсутності вище такого щеплення, можливих абсолютних протипоказань до цього тощо, натомість, перебравши на себе функції медичної установи, всупереч вимогам закону вимагав від позивача документи, що містять лікарську таємницю про стан його імунізації проти СОVID-19 або довідку про наявність абсолютних протипоказань до вказаного щеплення.

Крім того, вимога до позивача про надання документа, що засвідчує щеплення та/або медичної довідки про наявні протипоказання суперечить ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції, що знайшло відображення у відповідній практиці Європейського суду з прав людини.

Незаконне відсторонення позивача від роботи з ініціативи відповідача без збереження заробітної плати, незабезпечення позивача іншою роботою, в тому числі, дистанційною роботою чи роботою на дому, призвело до вимушеного прогулу позивача з вини відповідача.

Скаржник перебувала у вимушеному прогулі з 08 листопада 2021 року по 04 березня 2022 року, що складає 81 робочих днів вимушеного прогулу. Таким чином, Департамент зобов`язаний сплатити позивачу середню заробітну плату до моменту допущення до роботи з розрахунку 313, 15 грн (без вирахування податків та зборів) за кожен робочий день прогулу, тобто 25365,00 грн.

Просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Стягнути з Департаменту освіти та науки судові витрати та витрати на правничу допомогу розмірі 5000 грн (а.с.195-206, том.1).

Відзив на апеляційну скаргу не подано, що відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

У судове засідання не з`явилися представник третьої особи Департаменту освіти та науки Івано-Франківської області, про день місце та час розгляду справи повідомлені належним чином шляхом направлення рекомендованої кореспонденції.

Приймаючи до уваги, що неявка осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду справи, апеляційним судом виконаний обов`язок щодо повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про день, місце та час судового засідання, тому колегія суддів розглянула справу у відсутності представника третьої особи Департаменту освіти та науки Івано-Франківської області.

Вислухавши доповідь судді, представника особи, яка подала апеляційну скаргу, позивачки ОСОБА_1 ОСОБА_2 , представника відповідача Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради Надії Яцевич, дослідивши матеріали справи та перевіривши, відповідно до ст.367 ЦПК України, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою, виходячи з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради.

Наказом Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради №12-о/д від 01.10.2021 року «Про затвердження мережі груп на 2021-2022 навчальний рік» затверджено мережу груп із зазначенням віку дітей, часу перебування, вихователів та їх помічників. Так, у групі «Човник» №4 вихователем була ОСОБА_1 . Вік дітей групи- 4-5 років, час перебування у закладі дошкільної освіти 10,5 год (а.с.36,том.2).

Наказом Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради №8-о/д від 01.10.2021 року сформовано у закладі групу для дітей середнього дошкільного віку (від 4 до 5 років) №4 «Човник» у груповому осередку на другому поверсі з 01.10.2021 року. Закріплено за групою №4 «Човник» вихователя ОСОБА_1 (а.с.37,том.2).

Дирекцією КЗДО (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради, ОСОБА_1 надано лист-повідомлення від 29.10.2021 № 34 про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», та п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2», ОСОБА_1 необхідно в строк до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595. У випадку ненадання ОСОБА_1 до вказаної дати відповідного документа, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КзПП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2020 № 1645-ІІІ.

29.10.2021 ОСОБА_1 була ознайомлена із вказаним повідомленням та отримала другий примірник повідомлення, про що свідчить її підпис у відповідній графі (а.с. 19-20, том.1).

Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення, позивачем надано не було.

Наказом Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради №1а-о/д від 18.09.2021 року наказано розпочати функціонування та здійснення освітнього процесу з 01.10.2021 року в очному режимі з дотриманням усіх протиепідеміологічних заходів, спрямованих на запобігання COVID-19.

Наказом КЗДО (ясла-садок) № 37 «Джерельце» Івано-Франківської міської ради від 11.11.2021 № 49-к, ОСОБА_1 (вихователя КЗДО № 31 «Джерельце») відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, до часу усунення причин, що його зумовили (а.с. 13).

Наказом № 12-к від 03.03.2022 КЗДО (ясла-садок) № 37 «Дрежельце» Івано-Франківської міської ради, ОСОБА_1 допущена до роботи з 04.03.2022 (а.с. 71).

Згідно п.1.1 Посадової інструкції №1а-о/д від 18.09.2021 року, затвердженої адміністрацією комунального закладу дошкільної освіти (ясел-садка) №37 «Джерельце» 18.09.2021 року, посада вихователя належить до посад педагогічних працівників (а.с.24,том.2).

Згідно п.1 4 Основні функції вихователя організовує життєдіяльність дітей згідно з вимогами Базового компонента дошкільної освіти; забезпечує всебічний розвиток дітей з урахуванням їхніх завдатків, нахилів, здібностей, індивідуальних,психологічних і фізичних особливостей, культурних потреб,зберігає та зміцнює фізичне та психічне здоров`я дітей.

Посадовою інструкцією визначено, що вихователь здійснює ранковий прийом дітей, дотримуючись відпрацьованого порядку. Зокрема, візуально визначає стан їхнього здоров`я стан шкіри, наявність нежитю тощо. У звичному режимі за потреби, а під час карантину - обов`язково, проводить термометрію та оглядає зів дітей. Під час карантину ранковий прийом здійснює перед входом до закладу освіти. Також вихователь проводить прогулянки на відкритому повітрі не рідше ніж двічі на день. Розсаджує дітей за столами з урахуванням стану здоров`я, гостроти зору, слуху, а також анатомо-фізіологічних показників. Організовує регулярне миття рук та дотримання правил особистої гігієни вихованцям. Контролює індивідуальне використання дітьми одягу та речей.

Пунктом 2.14 визначено, що з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) дотримується протиепідеміологічних вимог і рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України щодо особливостей організації освітнього процесу в закладах освіти під час карантину.

Згідно п.2.42 вихователь виконує положення статуту, правила внутрішнього розпорядку закладу освіти.

Відповідно до п.2.25 у період карантину за можливості планує онлайн-заняття з дітьми за допомогою дистанційних технологій у режимі реального часу або надсилає їх запис батькам вихованців чи розміщує на веб-сайті закладу освіти (а.с.30,том.2).

Аналогічні положення містяться у посадовій інструкції №61 від 01.09.2022 року, затвердженій наказом 01.09.2022 (а.с.29-35,том.2)

ОСОБА_1 ознайомилась із посадовою інструкцією 01.02.2022 року. Одночасно зазначила про незгоду пунктом 2.14 (з метою запобігання поширенню корона вірусної хвороби (COVID-19) дотримується проти епідеміологічних вимог і рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України щодо особливостей організації освітнього процесу в закладах освіти під час карантину).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з положень ст. 46 КзПП України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні» встановивши, що позивачка ОСОБА_1 працює у Комунальному закладі дошкільної освіти (ясла-садок) № 37 «Джерельце» на посаді вихователя ІІ категорії та належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 виходив з того, що тимчасове відсторонення невакцинованого працівника відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19, а відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення. Враховуючи, що відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи, немає підстав для задоволення вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З таким висновком апеляційний суд погоджується з огляду на таке.

При вирішенні цього спору слід застосовувати такі норми матеріального права.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»(далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»(далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України N 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

За змістом статті 3 Закону України «Про дошкільну освіту» держава визнає пріоритетну роль дошкільної освіти та створює належні умови для її здобуття. Держава: надає всебічну допомогу сім`ї у розвитку, вихованні та навчанні дитини; піклується про збереження та зміцнення здоров`я, психологічний і фізичний розвиток дітей.

Завданнями дошкільної освіти є, зокрема збереження та зміцнення фізичного, психічного і духовного здоров`я дитини (стаття 7 Закону України «Про дошкільну освіту»).

Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 11 Закону України «Про дошкільну освіту» заклад дошкільної освіти - навчальний заклад, що забезпечує реалізацію права дитини на здобуття дошкільної освіти, її фізичний, розумовий і духовний розвиток, соціальну адаптацію та готовність продовжувати освіту. Заклад дошкільної освіти, зокрема, створює безпечні та нешкідливі умови розвитку, виховання та навчання дітей, режим роботи, умови для фізичного розвитку та зміцнення здоров`я відповідно до санітарно-гігієнічних вимог та забезпечує їх дотримання; сприяє збереженню та зміцненню здоров`я, розумовому, психологічному і фізичному розвитку дітей. Режим роботи закладу дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типу і форми власності, тривалість перебування в ньому дітей встановлюються його засновником (засновниками) відповідно до законодавства України. За бажанням батьків або осіб, які їх замінюють, у закладі дошкільної освіти може встановлюватися гнучкий режим роботи, який передбачає організацію різнотривалого, цілодобового перебування дітей, а також чергові групи у вихідні, неробочі та святкові дні.

Статтею 3 Конвенції про права дитини передбачено, що у всіх питаннях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращим інтересам дитини.

Відповідно до статті 60-2 КЗпП України дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.

Стаття 9 Закону України «Про освіту» містить норму, що однією з форм здобуття освіти є дистанційна форма здобуття освіти. Вона визначається, як «індивідуалізований процес здобуття освіти, який відбувається в основному за опосередкованої взаємодії віддалених один від одного учасників освітнього процесу у спеціалізованому середовищі, що функціонує на базі сучасних психолого-педагогічних та інформаційно-комунікаційних технологій».

Постанова № 1236 передбачає відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, без винятків, тобто і навіть під час дистанційного навчання.

У листах МОН від 11 жовтня 2017 року № 1/9-546 «Методичні рекомендації щодо організації взаємодії закладів дошкільної освіти з батьками вихованців» та від 27 вересня 2010 року № 1/9-666 «Про організацію роботи з дітьми п`ятирічного віку» зазначено, що «оперативно обмінюватися інформацією з батьками найзручніше в Інтернеті. У пригоді стануть сторінки сайтів закладів дошкільної освіти, електронне листування, онлайн-спілкування у закритій групі в соціальних мережах тощо» та відмічена важливість «розроблення та запровадження медіа-освіти, створення інформаційних дошкільних програм, зокрема «Електронної пошти для батьків» з питань розвитку дітей п`ятирічного віку». Це все стосується взаємодії з батьками та дає змогу навчити їх проводити час з дитиною з користю.

Заклади дошкільної освіти можуть організовувати освітній процес за різними формами. Взаємодія з родинами в умовах впровадження дистанційної освіти можлива у форматі «педагог - батьки - дитина». Таку роботу в умовах дистанційного навчання мають здійснювати вихователі, вчителі-логопеди, інструктори з фізкультури, музичні керівники, практичні психологи тощо.

Разом з тим зазначене стосується переведення на дистанційне навчання закладу дошкільної освіти в цілому, а не встановлення окремому працівнику дистанційної форми роботи.

У випадку ж роботи закладу дошкільної освіти у звичному режимі, тобто за умови перебування в ньому дітей, встановлення формату дистанційної взаємодії «педагог - батьки - дитина» є неможливим, а відтак, переведення окремих працівників на дистанційну форму роботи взагалі є недоцільним.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 26.04.2023 року у справі №137/1417/21.

Отже, враховуючи характер виконуваних обов`язків вихователя, які пов`язані з об`єктивною необхідністю під час їхнього виконання особисто контактувати з дітьми, позивачка підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовилась від проходження вакцинації, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю у встановлений строк не надала, у зв`язку із чим відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи до часу усунення причин, що його зумовили .

Необхідно зазначити, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач не представила суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про неправомірність відсторонення її від роботи.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

При вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

З огляду на викладене та враховуючи, що відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування наказу відповідача про відсторонення позивачки від роботи, немає підстав для задоволення вимог щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовано всебічно та повно, їм дано вірну правову оцінку, а рішення суду постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до не правильного вирішення справи, тому підстав для скасування оскарженого рішення немає.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст. 374,375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Василевської Анжели Анатоліївни залишити без задоволення, а рішення Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 16 травня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.О. Максюта

Судді: І.В. Бойчук

В.Д. Фединяк

Повний текст постанови складено 20 жовтня 2023 року.