КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року місто Київ

єдиний унікальний номер справи: 363/2792/20

номер провадження: 22-ц/824/4147/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),

суддів: Нежури В.А., Шебуєвої В.А.,

за участю секретаря - Мазурок О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника Акціонерного товариства «УкрСиббанк» - адвоката Лаєнка Павла Петровичана рішенняВишгородського районного суду Київської області від 28 вересня 2022 року у складі судді Баличевої М.Б., у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «УкрСиббанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Літвінчук Ігор Анатолійович, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Вишгородський районний відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з указаним вище позовом, в якому з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 29 листопада 2020 року, просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А., виданий 18 грудня 2013 року за № 12187 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «УкрСиббанк» (далі - АТ «Укрсиббанк») заборгованості шляхом звернення стягнення на нерухоме майно (частину житлової квартири АДРЕСА_1 ) таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що 13 березня 2008 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» (далі - АКІБ «Укрсиббанк»), правонаступником якого є АТ «УкрСиббанка», і ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 0, на підставі якого вона отримала кредит в іноземній валюті у розмірі 64 000 доларів США в строки та на умовах передбачених договором. На забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором, 13 березня 2008 року між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , та банком був укладений договір іпотеки № 79731 від 13 березня 2008 року, згідно з яким вони передали в іпотеку банку нерухоме майно, зокрема, належну позивачці 1/2 частину житлової квартири АДРЕСА_1 .

Позивачка вказувала, що з певного часу вона не змогла своєчасно та в повному обсязі виконувати свої договірні обов`язки в частині сплати відповідних платежів за кредитним договором. Навесні 2020 року вона отримала поштою постанову державного виконавця Ворончук В.В. від 12 лютого 2020 року про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_1, яке було відкрите на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А., виданого 18 грудня 2013 року за № 12187, про стягнення з неї на користь АТ «Укрсиббанк» грошової суми за споживчий кредит в сумі 443 152 грн 27 коп., в тому числі, з урахуванням виконавчого збору, шляхом звернення стягнення на належну їй частину вказаної вище квартири.

Вважала, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А. від 18 грудня 2013 року за № 12187 є таким, що не підлягає виконанню з огляду на те, що її не повідомляли про наявність виконавчого напису, а кредит вона продовжувала сплачувати і після дати вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Зазначала, що банком не було подано нотаріусу доказів про направлення їй повідомлення про наявність заборгованості. Згідно з пунктом 1.3.4 кредитного договору від 13 березня 2008 року вона зобов`язувалась сплачувати комісію відповідно до умов договору, а відповідно до пункту 1.6 кредитного договору передбачено першочергове погашення нарахованих банком комісій. Однак розмір комісій жодним із пунктів кредитного договору не встановлено. Вказувала, що 13 березня 2008 року та 26 лютого 2008 року банком було списано на свою користь комісію у розмірі 4 848 грн 00 коп. та, відповідно, у розмірі 20 грн 05 коп., про що свідчить роздруківка заборгованості, надана банком нотаріусу під час вчинення виконавчого напису та довідкою про заборгованість станом на 07 вересня 2020 року. Вказує, що банк безпідставно та незаконно нараховував та списав вказані комісії на свою користь, що призвело до невірного розрахунку заборгованості за кредитом. Тому вважала, що сума заборгованості на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису є невірною та не відповідає фактичній.

З наведених підстав ОСОБА_1 просила її позов задовольнити.

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 28 вересня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А., виданий 18 грудня 2013 року за № 12187 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Укрсиббанк» заборгованості шляхом звернення стягнення на нерухоме майно (частину житлової квартири АДРЕСА_1 ) таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник АТ «УкрСиббанк» - адвокат Лаєнко П.П. подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 своїх зобов`язань за кредитним договором, банк звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. Вказує, що 18 жовтня 2013 року банк надіслав на адресу ОСОБА_4 вимогу про погашення простроченого зобов`язання за кредитним договором. Дана вимога була отримана ОСОБА_2 30 листопада 2013 року, що підтверджується копією зворотного повідомлення про вручення поштового відправлення. Наголошує, що відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 та усталеної Практики Верховного Суду, особистий підпис одержувача рекомендованого поштового відправлення є обов`язковим тільки у разі вручення поштового відправлення з позначками «вручити особисто» та «судова повістка» і не вимагається при оформленні вручення іншого рекомендованого поштового відправлення, зокрема, податкового повідомлення-рішення та ін. Вказує, що відносини між оператором поштового зв`язку, який доставляє лист, та позивачкою, перебувають поза контролем відправника (банка). Відправник не знає і не може знати хто саме та за яких обставин отримає поштове відправлення і чи отримає взагалі. У зв`язку з цим, банк не може відповідати за доставку кореспонденції. Водночас, у разі доставки рекомендованого відправлення, на адресу відправника повертається повідомлення про вручення. У разі повернення повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення з відміткою про доставку (вручення) відповідному адресату за належною адресою, презюмується, що воно отримано уповноваженою особою. Однак суд першої інстанції наведеного не врахував, формально підійшов до аналізу наданих нотаріусу документів, не проаналізував наявність заборгованості за кредитною угодою і не враховував належні та допустимі докази, надаючи перевагу усним твердженням позивачки про не отримання вимоги АТ «УкрСиббанк» від 18 жовтня 2013 року № 30-11/4739 та невідповідність заборгованості за кредитним договором.

Вказує, що позивачкою не спростовано, а ні наявну заборгованість, а ні правильність розрахунку такої заборгованості. Проте обізнаність позивачки про існуючу заборгованість за кредитним договором та акцептування нею суми заборгованості станом на 15 липня 2019 року судом першої інстанції взагалі не бралася до уваги та не досліджувалася.

Зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тій обставині, що позивачка вчиняла дії, які свідчать про визнання боргу. Такими діями є: зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так саме прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звіряння взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу.

Вказує, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Разом із заявою про вчинення виконавчого напису AT «УкрСиббанк» надало нотаріусу такі документи: оригінал договору іпотеки № 79731 від 13 березня 2008 року, розрахунок заборгованості, кредитний договір №0 від 13 березня 2008 року, вимогу позивачці в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» за вих. №30-11/4738 від 18 жовтня 2013 pоку; договір про надання споживчого кредиту № 0 (при застосування ануїтетної схеми погашення) від 13 березня 2008 року; повідомлення про вручення поштових відправлень на ім`я іпотекодавців, які є належними доказами безспірності заборгованості позичальника.

Крім того, представник банку зазначає, що надані банком нотаріусу розрахунки заборгованості є належним чином оформленими первинними фінансовими документи, а тому вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що перед вчиненням виконавчого напису банком не надано нотаріусу усіх первинних бухгалтерських документів.

Учасники справи не скористалися своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направили.

Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

За загальним правилом ст.ст.15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.

Порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 цього закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22 лютого 2012 року №296/5.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл.14 Закону України «Про нотаріат» та гл.16 розд.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів.

У ст.88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п.1, 3 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п.п.2.1 п.2 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, на захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у п.п.2.3 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік) (чинний на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису).

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі провадження № 14-84цс19 та Верховний Суд у постанові від 14 серпня 2019 року у справі № 569/8884/17.

У відповідності до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що банк, у порушення вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року (далі - Порядок), належним чином не попередив позичальника про те, що у разі не погашення простроченої заборгованості, банк буде вживати заходів щодо дострокового повернення суми кредиту, що залишилась, сплати нарахованих процентів шляхом використання свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки. Суд зазначив, що надіслані АТ «УкрСиббанк» на адресу позичальника вимоги за вих. №30-11/4737 від 18 жовтня 2013 року не є доказами належного виконання банком обов`язку щодо належного повідомлення боржника про необхідність усунення порушення умов кредитного договору та намір звернути стягнення на предмет іпотеки, оскільки згідно копій рекомендованих повідомлень від 29 жовтня 2013 року позичальник та іпотекодавці ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 цих повідомлень не отримували, так як на них відсутні підписи одержувачів про їх отримання.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки матеріали справи не містять доказів отримання ОСОБА_1 вимоги банку про усунення порушень, то позивачка не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Крім того, суд дійшов висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а розрахунок заборгованості, зроблений стягувачем, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника. Тобто, стягнута за виконавчим написом сума заборгованості не є безспірною.

Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з таких підстав.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 13 березня 2008 року між АКІБ «УкрСиббанк», правонаступником якого АТ «УкрСиббанк», і ОСОБА_1 було укладено договір про надання споживчого кредиту №0, а 05 лютого 2009 року між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору про надання споживчого кредиту №0 від 13 березня 2008 року.

Відповідно до умов кредитного договору, з урахування додаткової угоди, банк надав ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 64 000 доларів США, а позичальник зобов`язалася щомісяця повертати наданий кредит, шляхом сплати ануїтентних платежів у розмірі 885 доларів США щомісячно, та повернути кредит у повному обсязі не пізніше 13 березня 2016 року.

На забезпечення виконання кредитних зобов`язань, 13 березня 2008 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 було укладено договір іпотеки, згідно якого ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 передали в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: житлову квартиру АДРЕСА_1 та належать на праві власності на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 14 січня 2008 року за реєстровим № 2-37, зареєстрованого Вишгородським БТІ за № 26/16, та на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого ВАТ «Племпол» 17 грудня 1996 року згідно з розпорядженням від 16 грудня 1996 року за № 383 та зареєстрованого Вишгородським БТІ 17 січня 2008 року за реєстраційним № 21512691, номер запису: 26/16 в книзі: 67 (а.с.94-95,т.1).

Згідно з пунктом 4.1 договору іпотеки іпотекодержатель має право на звернення стягнення на предмет іпотеки: у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором

Звернення стягнення здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса (пункт 4.2.2 договору іпотеки).

Відповідно до пункту 4.5 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки з застосуванням позасудового врегулювання здійснюються відповідно до розділу 5 цього договору та відповідно до Закону України «Про іпотеку».

Розділом 5 договору передбачено застереження про задоволення вимог іпотекрдержателя.

Відповідно до пункту 6.5 договору іпотеки всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі. Листування між сторонами за цим договором здійснюється шляхом направлення або надання однією стороною відповідних повідомлень (рекомендованих листів) іншій стороні на її адресу, що визначена як адреса для листування у розділі «адреси, банківські реквізити та підписи сторін» цього договору або з іншою адресою, про яку сторони письмово повідомили іншій стороні при зміни адреси. Підтвердженням факту відправлення повідомлення (рекомендованого листа) є поштова квитанція або інший поштовий документ, що підтверджує факт відправки або вручення або отримання повідомлення. Сторони погодили, що адреса іпотекодержателя для листування, зазначена в цьому договорі, вважається місцем виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

З усіх питань, що не врегульовані цим договором, сторони керуються законодавством України (пункт 6.5 договору іпотеки).

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 своїх зобов`язань за кредитним договором, 18 жовтня 2013 року АТ «УкрСиббанк» в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» надіслало на вказані в договорі іпотеки адреси ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 : АДРЕСА_2 , вимоги за вих. №30-11/4737, згідно з якими попереджено, що у разі не погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту №0 від 13 березня 2008 року, яка станом на 01 жовтня 2013 року становить 50 235,01 доларів США, з яких: 48 802,42 доларів США - кредитна заборгованість, у тому числі прострочена; 1432,59 доларів США - заборгованість по простроченим процентам, банк на 31 день з дня отримання цієї вимоги вимагатиме виконання позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором у повному обсязі, а також буде вимушений вжити заходів щодо дострокового повернення суми кредиту, що залишилась, сплати нарахованих процентів шляхом використання свого права щодо звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с.92, т.1).

Ці повідомлення від 18 жовтня 2013 року були отримані ОСОБА_1 , ОСОБА_5 ОСОБА_3 30 жовтня 2013 року, що підтверджується відповідними розписками працівника поштового зв`язку в рекомендованих повідомленнях про вручення поштових відправлень, а саме: №468 про вручення ОСОБА_3 , №476 про вручення ОСОБА_5 , №484 про вручення ОСОБА_1 із рукописним зазначенням прізвищ отримувачів (а.с.93, т.1).

Однак, вказана вимога залишена позичальником без виконання.

18 грудня 2013 року, тобто після закінчення 31 дня після отримання позичальником та іпотекодавцями вищевказаної вимоги, АТ «УкрСиббанк» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А. із заявою № 30-11/6101 про вчинення виконавчого напису. До заяви нотаріусу банком було надано: розрахунок заборгованості за кредитним договором №0 від 13 березня 2008 року; оригінал договору іпотеки № 79731 від 13 березня 2008 року; досудову вимогу №30-11/4737 від 18 жовтня 2013 року, досудову вимогу №30-11/4738 від 18 жовтня 2013 року, досудову вимогу №30-11/4739 від 18 жовтня 2013 року, довіреність на представника банку Колісник А.М. ; договір про надання споживчого кредиту № 0 (при застосування ануїтетної схеми погашення) від 13 березня 2008 року; повідомлення про вручення поштових відправлень на ім`я іпотекодавців.

Зі справи видно, що 18 грудня 2013 року на підставі наданих банком документів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Літвінчуком І.А. на підставі ст.87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №12187, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: на частину житлової квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом. Зазначене майно на підставі договору іпотеки №79731 передано в іпотеку АКІБ «УкрСиббанк». Строк, за який проводиться стягнення з 05 вересня 2011 року по 01 жовтня 2013 року. У виконавчому написі визначено, що за рахунок реалізації банком іпотечного майна, слід задовольнити вимоги банку про погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту №0 від 13 березня 2008 року, яка станом на 01 жовтня 2013 року становить 50 235,01 доларів США з яких: 48 802,42 доларів США - кредитна заборгованість, у тому числі, прострочена; 1432,59 доларів США - заборгованість по простроченим процентам (а.с.75, т.1).

Отже, враховуючи наведені вище встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що наданий банком приватному нотаріусу пакет документів відповідав вимогам чинного на той час законодавства та був достатнім для вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису від 18 грудня 2013 року.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АТ «УкрСиббанк» належним чином не попередило позичальника та іпотекодавців про його намір вжити заходів щодо дострокового повернення суми кредиту, оскільки письмові вимоги банку від 18 жовтня 2013 року не були вручені іпотекодавцям: ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , так як на рекомендованих повідомленнях від 29 жовтня 2013 року відсутні підписи одержувачів про їх отримання, з таких підстав.

Правила надання послуг поштового зв`язку (далі - Правила), затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, передбачають порядок вручення рекомендованих поштових відправлень.

За пунктом 99 Правил рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо).

Напис про одержання поштового відправлення учасником справи, в якому зазначене його прізвище, зроблений працівником поштового зв`язку, зазвичай є переконливим доказом отримання відправлення саме адресатом. Таке переконання ґрунтується на презумпції добросовісного виконання працівниками пошти своїх обов`язків. Однак таку презумпцію може бути поставлено під сумнів і спростовано (постанова Верховного Суду від 20 березня 2019 року в справі № 222/1402/16).

Враховуючи вищезазначене, розписки працівника поштового зв`язку в рекомендованих повідомленнях про вручення 29 жовтня 2013 року поштових відправлень, а саме: №484 про вручення ОСОБА_1 , №476 про вручення ОСОБА_5 , №468 про вручення ОСОБА_3 , із рукописним зазначенням прізвищ отримувачів, є належними доказами отримання ними вимоги банку від 18 жовтня 2013 року.

Разом із цим, позивачкою не спростовано презумпцію добросовісного виконання працівниками пошти своїх обов`язків при вручення їй відповідного рекомендованого листа (який містив вимоги банку), оскільки докази на підтвердження цих обставин у справі відсутні. Як наслідок - позивачка також не довела, що відповідним рекомендованим повідомленням про вручення підтверджується отримання не повідомлення (вимоги) банку, а інших документів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 29 червня 2022 року у справі № 501/1581/18 (провадження № 61-4889св21), у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 758/168/18 (провадження № 61-6618св22), у постанові від 19 квітня 2023 року у справі № 303/6378/19 (провадження № 61-6930св22).

Також є помилковим висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений на суму що не є безспірною, виходячи з такого.

Верховний Суду постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 761/11003/19 (провадження № 61-13134св20) зазначив, що безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється таким чином: боржник повинен бути повідомлений не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Апеляційним судом встановлено, що 18 жовтня 2013 року банк направив позичальнику та іпотекодавцям вимоги, в якій пропонував позивачці сплатити банку заборгованість за договором про надання споживчого кредиту №0 від 13 березня 2008 року, яка станом на 01 жовтня 2013 року становить 50 235,01 доларів США з яких: 48 802,42 доларів США - кредитна заборгованість, у тому числі прострочена; 1432,59 доларів США - заборгованість по простроченим процентам, і попереджав, що в разі несплати коштів протягом 30 днів банк розпочне стягнення на квартиру, яка була передана позивачкою в іпотеку.

Як установлено вище та не спростовано позивачкою, ОСОБА_1 та іпотекодавці ОСОБА_3 , ОСОБА_5 отримали вказані вище вимоги 30 жовтня 2013 року.

Матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження наявності будь-яких заперечень позивачки у відповідь на надіслану відповідачем вимогу про усунення порушення щодо виконання зобов`язання.

Отримавши письмову вимогу стягувача, ОСОБА_1 жодних дій не вчинила, розрахунків та доказів існування заборгованості в іншому розмірі ані стягувачу, ані нотаріусу не надала.

18 грудня 2013 року приватний нотаріус вчинив виконавчий напис в рахунок погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту №0 від 13 березня 2008 року станом на 01 жовтня 2013 року на загальну суму 50 235,01 доларів США, з яких: 48 802,42 доларів США - кредитна заборгованість, у тому числі прострочена; 1432,59 доларів США - заборгованість по простроченим процентам. Вказана сума повністю відповідає сумі, яка вказана у вимозі за вих. №30-11/4737 від 18 жовтня 2013 року.

Оскільки суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що матеріали справи не містять доказів отримання ОСОБА_1 вимоги банку про усунення порушень, то, апеляційний суд приходить до висновку, що є хибним висновок суду першої інстанції про те, що позивачка не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу.

Також апеляційний суд вважає помилковим висновок суду про те, що стягнута за виконавчим написом заборгованість не може бути безспірною з тих підстав, що перед вчиненням виконавчого напису нотаріус не отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а розрахунок заборгованості, зроблений стягувачем, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника, виходячи з такого.

Пунктом 2 Переліку № 1172, чинного на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису, передбачено, що документом для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, є кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Зі справи видно, що для вчинення оскаржуваного виконавчого напису АТ «УкрСиббанк» надало приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Літвінчуку І.А. такі документи: заяву № 30-11/6101 про вчинення виконавчого напису: розрахунок заборгованості за кредитним договором №0 від 13 березня 2008 року; оригінал договору іпотеки № 79731 від 13 березня 2008 року; досудову вимогу №30-11/4737 від 18 жовтня 2013 року, досудову вимогу №30-11/4738 від 18 жовтня 2013 року, досудову вимогу №30-11/4739 від 18 жовтня 2013 року, довіреність на представника банку Колісник А.М. ; договір про надання споживчого кредиту № 0 (при застосування ануїтетної схеми погашення) від 13 березня 2008 року; повідомлення про вручення поштових відправлень на ім`я іпотекодавців.

Апеляційний суд вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що АТ «Укрсоцбанк» не надало нотаріусу первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, є необґрунтованими, оскільки на момент вчинення виконавчого напису надання документів, на які посилається позивачка, не вимагалось.

До подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 12 березня 2020 року в справі № 754/7994/17-ц (провадження № 61-19592св19), у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 201/9570/18 (провадження № 61-7299св21).

Що стосується доводів позивачки про те, що банком безпідставно нараховувалася комісія за кредитним договором під час визначення загального розміру заборгованості, яка була списана банком на свою користь, а тому, на її думку, заборгованість не є безспірною, то вони не приймаються апеляційним судом до уваги, оскільки з урахуванням вказаних вище вимог закону та висновків Верховного Суду, безспірність заборгованості, на погашення якої вчиняється виконавчий напис, може бути спростована шляхом оскарження виставленої вимоги банку у судовому порядку або виставлення заперечення кредитору і такі дії боржника мають бути вчинені з моменту отримання вимоги банку до вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Проте жодна із цих дій ОСОБА_1 у такий строк не виконана, а відтак заборгованість вважається безспірною.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що подальша незгода позивачки із розміром заборгованості після вчинення виконавчого напису не може бути підставою для висновку, що на час вчинення виконавчого напису така заборгованість була спірною.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 14 липня 2021 року в справі № 756/7630/18 (провадження № 61-20815св19).

Проте, суд першої інстанції, у порушення вимог ст.ст.263, 264 ЦПК України на вказані вище вимоги закону, правові висновки Верховного Суду та фактичні обставини справи належної уваги не звернув, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Оскільки у даній справі не встановлено передбачених законом підстав для визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А., вчиненого 18 грудня 2013 року за № 12187, таким, що не підлягає виконанню, то позовна заява ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, оскільки при його ухваленні судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та судом допущено порушення норм процесуального права, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Згідно з ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За подання апеляційної скарги АТ «УкрСиббанк» сплатило судовий збір у загальному розмірі 1 261 грн 20 коп., що підтверджується платіжним дорученням № від 25 листопада 2022 року на суму 1 260 грн 00 коп. (а.с. 150, т.2) та платіжним дорученням № від 10 лютого 2023 року на суму 01 грн 20 коп. (а.с.188).

Оскільки судом апеляційної інстанції ухвалено нове рішення і в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, то судовий збір підлягає стягненню з позивачки на користь відповідача.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «УкрСиббанк» - адвоката Лаєнка Павла Петровича- задовольнити.

Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 28 вересня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства «УкрСиббанк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Літвінчук Ігор Анатолійович, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Вишгородський районний відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «УкрСиббанк» судовий збір у розмірі 1 261 грн 20 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий

Судді: