Провадження № 22-ц/812/1079/23 Суддя першої інстанції Коваленко І.В.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

10 жовтня 2023 року м. Миколаїв Справа № 489/3694/22

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Коваленка І.В., в залі судового засідання в м. Миколаїв, повний текст якого складено 02 серпня 2023 року, за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм газу,

В С Т А Н О В И В:

22 грудня 2022 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ «ОГС «Миколаївгаз») звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм газу.

Доводи позову обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 та абонентом АТ «ОГС «Миколаївгаз».

16 грудня 2021 року під час демонтажу лічильника GALLUS 2000-U G4 G-G 4, зав. № 01187474, 2005 року випуску на планову повірку за адресою відповідача було зафіксовано порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), яке полягає в несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (лічильника газу) (підозра на невідповідність пломби заводу виробника на лічильному механізмі, зупинка лічильного механізму газового лічильника), що надавало можливість використання газу, що не обліковується.

Про зазначений факт складено Акт про порушення № 001643, яким відповідача або уповноважену ним особу було викликано на розгляд вказаного акту на засіданні постійно діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами споживачами природного газу на 28 січня 2022 року. Акт про порушення підписано представником споживача матір`ю ОСОБА_2 .

Протоколом від 16 грудня 2021 року № 54002.4.2.-S7-32341-1221 лічильник газу було демонтовано на експертизу, представник споживача була на ній присутня. Акт експертизи підписала без зауважень та заперечень.

Відповідно до акту № МК0000010 від 21 грудня 2021 року за результатами експертизи підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу GALLUS 2000-U G4 G-G 4, зав. № 01187474, 2005 року випуску, а саме, пломба заводу-виробника не відповідає затвердженому зразку аверс пломби заводу-виробника України буква (А), реверс пломби дзеркальний відтиск схожий на пломбу заводу-виробника Франція (95). За результатами розгляду акту про порушення комісія прийняла рішення задовольнити акт № 001643 від 16 грудня 2021 року та провести нарахування згідно Кодексу ГРС.

В подальшому АТ « ОГС «Миколаївгаз» було здійснено нарахування необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості на підставі акту у розмірі 59 052.55 грн.

Листом від 14 лютого 2022 року за вих. № 54003.1-сл-4566-0222 відповідачу, направлено акт-розрахунок необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості та рахунок. Зазначені документи були отримані 22 лютого 2022 року. При цьому вартість необлікованих об`ємів природного газу відповідачем не сплачена.

Посилаючись на викладене, позивач просив суд стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «ОГС «Миколаївгаз» заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 59 052,55 грн.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач уповноважував ОСОБА_2 представляти його інтереси під час проведення вказаної експертизи або на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Крім того, встановлене позивачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Наданими позивачем доказами не встановлено жодних утручань у цілісність лічильного механізму та конструктивних елементів ЗВТ, зокрема, через невідповідність пломби заводу виробника, за відсутності будь-якого втручання у конструкцію та відліковий механізм лічильника, лічильник не обліковує витрати природного газу, тобто позивачем не доведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням та наслідками, як обов`язкового елементу складу правопорушення та підстави для стягнення збитків.

Не погодившись з рішенням суду, АТ «ОГС «Миколаївгаз» подало апеляційну скаргу, де посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просило його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити вимоги позову в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, зазначивши, що відповідач не був присутній під час проведення експертизи, не давав згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи, а тому експертиза лічильника газу проведена із порушенням вимог закону.

Споживач мав право дати письмову згоду на проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення та проведення експертизи без його присутності або у присутності його уповноваженої особи, проте в будь-якому разі, якщо споживач не звертається з клопотанням про відкладення розгляду, не повідомляє підстави неявки і не прибуває на комісію з розгляду акту про порушення чи експертизу, дані заходи проходять без його участі, про що споживача попереджають під підпис в протоколі про направлення ЗВТ на повірку, що нормам Кодексу не суперечить.

Більш того, висновки суду першої інстанції суперечать один одному, адже в оскаржуваному рішенні суд вказує, що перебування не відповідача, а його матері під час проведення перевірки, яка була проведена АТ «ОГС «Миколаївгаз», не свідчить про неправомірність такої перевірки. В своїх постановах від 17 лютого 2020 року справа № 906/941/18 від 06 лютого 2020 року справа № 916/2504/18 Верховний Суд висловив позицію, що у випадку перебування на об`єкті позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача та допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, така особа не може вважатися не уповноваженою особою.

Суд дійшов помилкового висновку про відсутність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у зв`язку з тим, що жодних втручань у цілісність лічильного механізму та конструктивних елементів ЗВТ встановлено не було, оскільки відповідно до акту експертизи від 21 грудня 2021 року комісією було підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ настає не лише у разі підтвердження втручання у цілісність лічильного механізму та конструктивних елементів ЗВТ, а й, зокрема, у разі підтвердження експертизою факту підробки пломби.

Щодо підтвердження викривлення даних вузла обліку (лічильника), скаржник просить суд звернути увагу на правову позицію Верховного Суду у спорах, пов`язаних з таким видом порушення, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ постанову Верховного суду від 23 листопада 2021 року по справі № 920/1047/20, де зазначено: Верховний Суд у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17, від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18, приймаючи відповідні рішення дійшов висновку про те, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів не облікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), і ухвалені у цій справі судові рішення йому (висновку) не суперечить, оскільки за результатами розгляду даної справи судами встановлено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження цілісності пломбування матеріалу (дроту), на якому встановлено монтажну пломбу, що порушує захист лічильника від несанкціонованого демонтажу, свідчить про викривлення даних обліку.

Аналізуючи вищенаведену позицію Верховного Суду, можна зробити висновок, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження цілісності пломбувального матеріалу (дроту), пломби, її підробка, тощо, що в свою чергу порушує захист від несанкціонованого втручання з ЗВТ свідчить про викривлення даних обліку природного газу.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві зазначав, що представник позивача наголошує на тому, що експертиза могла бути проведена без споживача, про що споживача попереджають під підпис в протоколі про направлення лічильника на повірку, але відповідача, як споживача послуг, під підпис ніхто не попереджав.

В якості аргументу на уповноваження відповідачем його матері на присутність при проведенні експертизи лічильника, представник позивача посилається на практику Верховного суду. При цьому у цих постановах йдеться про уповноважену особу, повноваження якої не вимагають письмової згоди самого споживача. Ідеться про особу, яка може допустити на об`єкт представників газової служби для проведення перевірки. При цьому не йдеться про представника, який діє за письмовою згодою споживача як його представник при проведенні експертизи та участі в засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оспорюючи висновки суду у частині відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, представник позивача вдається до відкритого маніпулювання як доказами у справі, так і вільним трактуванням вимог закону.

За приписами частини 1 статті 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до частини 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 318791732 від 26 грудня 2022 року відповідач ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 .

Газопостачання до зазначеного вище житлового будинку здійснюється АТ «ОГС «Миколаївгаз», за адресою якого відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 , за такого відповідач є споживачем послуги з розподілу природного газу, яка надається позивачем.

03 грудня 2021 року ОСОБА_2 , яка згідно пояснень сторін є матір`ю відповідача, звернулась до АТ «ОГС «Миколаївгаз» із заявою про планову повірку у зв`язку із зупинкою лічильника, в якій просила провести демонтаж, державну повірку та монтаж лічильника газу лічильника GALLUS 2000-U G4 G-G 4, зав. № 01187474, 2005 року випуску, за адресою: АДРЕСА_1 .

За змістом складених 16 грудня 2021 року АТ «ОГС «Миколаївгаз» акту про порушення № МК 001643, акту № 4091 про виявлені порушення і протоколу № Мк02.4.354001.4.2-S7-32341-1221-18 про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, працівники позивача при виході за адресою: АДРЕСА_1 здійснюючи планову повірку газового лічильника споживача ОСОБА_1 виявили порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, яке полягає в несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Зазначені акти та протокол було підписано матір`ю відповідача ОСОБА_2 без зауважень та доповнень.

В той же день, лічильник газу, серійний номер 001187474, демонтовано та направлено на експертизу, на проведення якої було запрошено споживача, що підтверджується актом № 5483 демонтажу лічильника газу для проведення експертизи.

Згідно акту № МК0000010 експертизи ЗВТ та/або пломб від 21 грудня 2021 року 10:35:17, за результатами проведеної експертизи лічильника газу підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Встановлено, що пломба заводу-виробника не відповідає затвердженому зразку, аверс пломби заводу-виробника України буква (А), реверс пломби дзеркальний відтиск схожий на пломбу заводу-виробника Франція (95), лічильник 2005 року виготовлення. При цьому, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ, лічильного механізму та корпусу ЗВТ, пломб та їх місцезнаходження, пакувальної тари не порушено. Проте, порушено цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ.

Під час проведення експертизи була присутня ОСОБА_2 , яка власноруч підписала акт № МК0000010 експертизи ЗВТ та/або пломб від 21 грудня 2021 року.

За результатами повірки лічильник непридатний до подальшого використання, про що складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 161/1368 від 30 грудня 2019 року, підстава: відповідність пломби заводу-виробника встановленому зразку; непридатний за результатами опробування: покази відлікового механізму не зростають.

Відповідно до акту про порушення № МК 001643 від 16 грудня 2021 року споживача або уповноважену ним особу запрошено на засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду зазначеного акту на 28 січня 2022 року, яке, як вбачається з позовної заяви та матеріалів справи, в подальшому було відкладено на 04 лютого 2022 року.

04 лютого 2022 року на засіданні постійно діючої комісії по розгляду актів про порушення фізичними особами - споживачами природного газу, було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 001643 від 16 грудня 2021 року.

На комісії з розгляду вказаного акту була присутня ОСОБА_2 , що підтверджується витягом з журналу реєстрації споживачів, присутніх на комісії по розгляду актів про порушення.

За наслідками розгляду комісією акту про порушення складено акт-розрахунок необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості за період з 16 червня 2021 року по 15 грудня 2021 року, де об`єм необлікованого газу складає 1 805,06 м куб., вартість якого 59 052.55 грн.

Вказаний акт-розрахунок, рахунок на сплату вартості необлікованих об`ємів природного газу, та акт надання послуг в 2-х примірниках були надіслані листом №№54003.1-СЛ-15382-1022 від 26 жовтня 2022 року на адресу відповідача поштовим відправленням із зворотнім повідомленням від 27 жовтня 2022 року, але адресатом зазначено не відповідача, а ОСОБА_3 .

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (стаття 5 ЦПК України).

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином, відповідно до умов договору.

У частині 1 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з вимогами статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами

Згідно з частиною 1 статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що актом експертизи ЗВТ та пломб від 21 грудня 2021 року № МК0000010 не встановлено жодних утручань у цілісність лічильного механізму та конструктивних елементів ЗВТ, зокрема, через невідповідність пломби заводу виробника ( за відсутності будь-якого втручання у конструкцію та відліковий механізм лічильника) витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства), що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Судом не встановлено порушення цілісності пломби, яка була встановлена за твердженнями відповідача представником позивача у 2006 році на ЗВТ при його монтажі.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Пунктом 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

За приписами пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Згідно з підпунктами 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (пункт 1 розділ 3 глави XI Кодексу ГРМ).

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність утручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як убачається з акта експертизи № МК0000010 від 21 грудня 2021 року за результатами експертизи підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу GALLUS 2000-U G4 G-G 4, зав. № 01187474, 2005 року випуску, а саме, пломба заводу-виробника не відповідає затвердженому зразку аверс пломби заводу-виробника України буква (А), реверс пломби дзеркальний відтиск схожий на пломбу заводу-виробника Франція (95). Лічильник газу визнано непридатним до подальшої експлуатації.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що комісією при проведенні експертизи не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що при проведенні експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника. Надання представником позивача у додатку до відповіді на відзив малюнків зразків відтисків пломб, на думку колегії суддів, не є належним доказом зразку пломби заводу виробника відповідно до технічних характеристик лічильника газу GALLUS 2000-U G4 G-G 4, зав. № 01187474, 2005 року.

Позивачем також не надано доказів, які б свідчили про встановлення зазначеного лічильника із зазначенням дати його встановлення і пломбування та відомостями про наявність пломб заводу виробника.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

В апеляційній скарзі АТ «ОГС «Миколаївгаз» зазначає, що позивачем доведено втручання в конструкцію ЗВТ, зокрема, встановлено невідповідність пломби заводу-виробника ЗВТ. Позивач не погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність встановлення наслідків у вигляді викривлення даних обліку, як складової порушення Кодексу ГРМ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

Тобто, наявні в матеріалах справи докази, а саме висновки акту експертизи № МК0000010 від 21 грудня 2021 року свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу слідів розібрання його корпусу немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби немає, цілісність встановленої пломби не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Отже для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Між тим, позивачем не було доведено вчинення з боку відповідача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача).

Водночас колегія суддів апеляційного суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач уповноважував ОСОБА_2 представляти його інтереси під час проведення вказаної експертизи або на засіданні комісії з розгляду актів про порушення з огляду на таке.

Як встановлено матеріалами справи ОСОБА_2 є членом сім`ї власника квартиру та проживала разом з ним. Саме остання звернулася до позивача із заявою про демонтаж лічильника газу, саме вона дозволила працівникам позивача зайти до квартиру та демонтувати лічильник газу, вона отримала копію акту про порушення від 16 грудня 2021 року, де зазначалась дата розгляду цього акту, була ознайомлена з протоколом щодо направлення ЗВТ на експертизу дату експертизи та місце її проведення, при ознайомленні з вказаним протоколом зазначила номер свого телефону. Отже, всі дії ОСОБА_2 свідчать, що вона діяла за згодою відповідача та з повідомленням останнього про події, що сталися. При цьому відповідач не надав відповідних доказів про неможливість бути обізнаним про ці події. Між тим така помилковість у висновку суду першої інстанції не впливає на правильність вирішення спору по суті.

В апеляційній скарзі АТ «ОГС «Миколаївгаз» посилається на те, що судом першої інстанції не раховані правові висновки, що містяться в постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17, від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18, від 06 лютого 2020 року 2 справі № 916/2504/18, від 31 серпня 2021 року у справі № 490/8480/19, від 23 листопада 2021 року у справі № 920/1047/20, від 16 січня 2023 року у справі № 454/1321/21, проте апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при вирішення спірних правовідносин у цій справі, враховані висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в зазначених постановах Верховного Суду.

Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржуване судове рішення постановлено з порушенням норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до положень статті 375 ЦПК України апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення залишити без змін.

Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстави для розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відсутні.

Керуючись статтями 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 10 жовтня 2023 року.