Номер провадження: 22-ц/813/2268/23
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/13845/20

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/2268/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

- за участі секретаря судового засідання Власенко С.І.,

учасники справи:

- позивачка ОСОБА_1 ,

- відповідач Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Абухіна Р.Д. 27 жовтня 2021 року, повний текст рішення складений 01 листопада 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - ОНДІСЕ); 2) поновити ОСОБА_1 на посаді судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 ОНДІСЕ Міністерства юстиції України; 3) стягнути з ОНДІСЕ Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 355,96 грн. за кожний день вимушеного прогулу по день поновлення на роботі; 4) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 ОНДІСЕ Міністерства юстиції України.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що вона працювала експертом сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. 14.05.2020 року їй було надано попередження про те, що наказом по ОНДІСЕ від 29 квітня 2020 року №74 з 30.04.2020 року введений в дію штатний розпис Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на 2020 рік, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції України ОСОБА_2 24.04.2020 року.

У попередженні запропоновано нібито єдину наявну у відповідача вакантну посаду судового експерта на період відсутності основного працівника за строковим трудовим договором, тобто з погіршенням умов праці, оскільки позивачка працювала за безстроковим трудовим договором.

20.07.2020 року був виданий наказ Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №264-к, за підписом в.о. директора Чердинцева Ю.Г., про звільнення ОСОБА_1 ..

У вказаному наказі зазначається, що у зв`язку зі зміною структури Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, затвердженої 10.04.2020 року Міністром юстиції України, змін в організації праці, наказу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 29.04.2020 №74-о.д. «Про введення в дію штатного розпису ОНДІСЕ» та відповідно до п. 1 ст. 40, ст. 44, ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України, звільнено ОСОБА_1 , судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, 21 липня 2020 року згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією.

За час роботи в ОНДІСЕ позивачка 04.07.2019 року була нагороджена почесною грамотою за підписом директора ОСОБА_3 за сумлінну працю, високий професіоналізм, зразкове виконання службових обов`язків та з нагоди професійного свята Дня судового експерта.

Позивачка вважає наказ про звільнення №264-к від 20 липня 2020 року та попередження від 30.04.2020 року незаконними, безпідставними, винесеними з грубим порушенням норм діючого законодавства України про працю, та такими, що підлягають скасуванню (а. с. 1 - 7).

Позиція відповідача в суді першої інстанції

Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України у відзиві на позовну заяву просить відмовити у задоволенні позову. Представник відповідача зазначає, що підставою для винесення оскаржуваного наказу є те, що за період з 01.02.2019 року по 20.07.2020 рік, час коли позивачка займала посаду судового експерта з почеркознавчих досліджень, структурним підрозділом з почеркознавчих досліджень виконано 562 одиниці експертної роботи, з яких лише одну судову почеркознавчу експертизу виконала позивачка у складі комісії.

З метою оптимізації діяльності установи та для забезпечення ефективного і цільового використання фінансових ресурсів ОНДІСЕ була здійснена реорганізація Інституту, яка полягала в зміні структури та штатного розпису.

Необхідність оптимізації та налагодження чіткої роботи працівників вузької спеціалізації однієї галузі знань зумовила реорганізацію трьох великих (за чисельністю працівників) лабораторій на їх більшу кількість. Так, замість 4-х лабораторій в ОНДІСЕ із введенням нового штатного розпису стало 9-ть лабораторій та 2-ва відділи.

Також представник відповідача посилається на те, що із розрахунку середньоденної заробітної плати за зазначений період, наданого головним бухгалтером ОНДІСЕ, середньоденна заробітна плата позивачки складає - 461,80 грн. (а. с. 36 - 44).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2021 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 ..

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Стягнуто з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі - 431 195,28 грн..

Стягнуто з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України в дохід держави судовий збір у розмірі - 840,80 грн..

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що статтею 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції. Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

В ОНДІСЕ був укладений колективний трудовий договір та обрана уповноважена особа - представник трудового колективу. Отже, з ним повинні були узгодити звільнення позивачки, оскільки ця особа має усі права, аналогічні з профспілковим комітетом первинної профспілкової організації на підприємстві.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної правової підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновленим на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 21 липня 2020 року, то обчислювати середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно не із заробітної плати за червень і травень, які передували звільненню, а і заробітної плати за квітень та травень, оскільки у червні ОСОБА_1 знаходилася у відпустці.

Відповідно до довідки про доходи від 28.07.2020 року, позивачці нараховано заробітну плату у квітні 2020 року 12 413,34 грн., травні 2020 року 41 824,94 грн.. Середньоденна заробітна плата складає 1 355, 96 грн. = (12 413,34 грн. + 41 824,94 грн.) : 40 робочих днів.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по 27.10.2021 року складає - 318 днів.

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, складає 431 195,28 грн. =1355,96 грн. х 318 днів (а. с. 93 - 99).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі Одеський науково-дослідного інститут судових експертиз Міністерства юстиції України просить рішення Приморського районного суду міста Одеси від 27.10.2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 ..

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції ухвалив рішення при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що: 1) займаючи посаду експерта, позивачка судові експертизи фактично не виконує; 2) з 30.04.2020 року відділом кадрів ОНДІСЕ були надані попередження про введення в дію нового штатного розпису, зміни в організації праці та скорочення посад. Однак лише 14 травня 2020 року ОСОБА_1 повернула попередження, в якому зазначила свою незгоду обіймати запропоновану посаду, про що було складено акт. Крім того, позивачка не зверталась із заявою про переведення її на будь-яку іншу вакантну посаду. В діяльності ОНДІСЕ здійснено реорганізацію Інституту; 3) ОСОБА_1 не могла бути призначена на посаду до відділу науково-методичного та інформаційно-аналітичного забезпечення експертної діяльності, оскільки не відповідала кваліфікаційним вимогам; 4) відсутність згоди виборної первинної профспілкової організації на звільнення не є суттєвим, оскільки останнє може бути усунуто судом шляхом зупинення провадження у справі та звернення до профспілкової організації щодо надання згоди; 5) позивачкою було некоректно здійснено розрахунок середнього заробітку, оскільки включено одноразові виплати, які не можуть враховуватись при його обчисленні (Т. 1, а. с. 102 - 111).

Позиція позивачки в апеляційному суді

Адвокат Хажинський Руслан Михайлович, діючий від імені ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення.

Відзив обґрунтований тим, що ОСОБА_1 мала можливість працювати в лабораторії інформаційно-аналітичного забезпечення експертної діяльності, з огляду на її попередній досвід роботи. Звільнення відбулось без попереднього узгодження з представником трудового колективу. ОНДІСЕ не було виконано вимоги законодавства щодо працевлаштування позивачки. На посаду експерта призначили ОСОБА_4 , який ніколи не був судовим експертом, не мав такої кваліфікації, що є грубим порушенням права на працю ОСОБА_1 , яка була судовим експертом, мала відповідну кваліфікацію та була в реєстрі атестованих судових експертів.

Посилання ОНДІСЕ на некоректний розрахунок заборгованості не знаходить свого підтвердження (а. с. 130 - 134).

Рух справи в апеляційному суді

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року (а. с. 122).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року призначено розгляд справи за апеляційною скаргою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року (а. с. 123).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 січня 2022 року виправлено описки, допущені в ухвалах Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року про відкриття апеляційного провадження та про призначення справи до розгляду, в цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а. с. 155).

03.02.2022 року від адвоката Хажинського Руслана Михайловича, діючого від імені ОСОБА_1 , надійшов відзив на апеляційну скаргу (а. с. 156 - 160).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.03.2022 року зупинено провадження у справі. Апеляційний суд вказаною ухвалою звернувся до Профспілкового комітету первинної профспілкової організації Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, за його відсутності до профспілкового представника вказаної установи, та зобов`язав розглянути на засіданні комітету або профспілковим представником, з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України, питання про надання згоди (відмови у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертних Міністерства юстиції України, за ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Попереджено, що профспілковий комітет первинної профспілкової організації установи (профспілковий представник) розглядає у п`ятнадцятиденний строк питання про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 (а. с. 142 - 145).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.03.2023 року відновлено провадження у справі. Справу призначено до судового розгляду (а. с. 156 - 156 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11 травня 2023 року витребувно у Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, наступні документи та інформацію: - копію наказу про відпустку ОСОБА_1 в період з 01.05.2020 року по 31.05.2020 року; - довідку про доходи ОСОБА_1 за березень-травень 2020 року, із зазначенням всіх виплат, які були враховані при нарахуванні заробітної плати, та визначенням середньоденної заробітної плати за березень-квітень 2020 рік; - копію штатного розпису Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, що діяв до 29.04.2020 року; - копію штатного розпису Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на 2020 рік, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції України О.В. Богачовою 24.04.2020 року, відповідно до наказу Одеського НДІСЕ від 29 квітня 2020 року №74; - відомості з відділу кадрів щодо інвалідності працівника ОСОБА_4 (а. с. 163 - 166).

29.05.2023 року на виконання вимог ухвали суду Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України надав вищевказані документи.

19.06.2023 року від адвоката Бойміструк А.П., діючого від імені Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

19.06.2023 року від адвоката Бойміструк А.П., діючого від імені Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, надійшло клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 червня 2023 року витребувано з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України довідку про доходи ОСОБА_1 за 2020 рік, із зазначенням всіх виплат, які були враховані при нарахуванні заробітної плати, та визначення середньоденної заробітної плати за 2020 рік. У випадку, якщо ОСОБА_1 протягом січня - червня 2020 року не пропрацювала жодного повного місяця, надати відомості з врахуванням вищевказаних положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100 (а. с. 189 - 193).

14.09.2023 року від представника ОНДІСЕ надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності.

У судовому засіданні адвокат Хажинський Р.М., діючий від імені ОСОБА_1 , просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Протокольною ухвалою від 14.09.2023 року відмовлено в задоволенні клопотання адвоката Бойміструк А.П., діючого від імені Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, про витребування доказів.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, багаторазове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України підлягає задоволенню частково.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

14.05.2020 року судовому експерту сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - ОНДІСЕ) Крючковій Марині Олександрівні було надано попередження.

У вказаному попереджені йдеться про те, що Наказом по Одеському НДІСЕ від 29 квітня 2020 року №74 з 30.04.2020 року введений в дію Штатний розпис Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на 2020 рік, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції України О.В. Богачовою 24.04.2020 року.

В попереджені зазначається про запропоновану єдину вакантну посаду, наявну у відповідача, судового експерта на період відсутності основного працівника (за строковим трудовим договором), тобто з погіршенням умов праці, адже Позивач ОСОБА_1 працювала за безстроковим трудовим договором.

Попередження датовано 30.04.2020 року, однак вручено ОСОБА_1 лише 14.05.2020, про що в ньому і зазначено, також ОСОБА_1 вказала, що не згодна із запропонованою посадою.

20.07.2020 року був виданий наказ Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №264-к за підписом в.о. директора Ю.Г.Чердинцева про звільнення ОСОБА_1 .

В цьому наказі зазначається, що у зв`язку зі зміною структури Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, затвердженої 10.04.2020 року Міністром юстиції України, змін в організації праці, наказу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 29.04.2020 №74-о.д. «Про введення в дію штатного розпису ОНДІСЕ», відповідно до п. 1 ст. 40, ст. 44, ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України, звільнено ОСОБА_1 , судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, 21 липня 2020 року згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією.

В тексті наказу №264-к від 20.07.2020 зазначено, що підставою наказу про звільнення ОСОБА_1 є попередження ОСОБА_1 ..

Між сторонами виникли трудові правовідносини щодо поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції.

Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі, прийняття/відхилення аргументів відзиву на апеляційну скаргу

Трудові правовідносини врегульовані Кодексом Законів про працю України (далі - КЗпП).

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник ( ч.1 ст. 43 КЗпП).

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;

За змістом ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Постановою пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9 роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП1, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у роботодавця мали місце зміни в організації виробництва і праці (якщо йдеться про звільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не мав звільнений працівник переважне право залишитися на роботі та чи було попереджено його за 2 місяці про наступне звільнення (п. 19 постанови).

Чисельність працівників це обліковий склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників це сукупність посад, установлених штатним розписом установи. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Мінпраці від 07.04.2011 р. №114/06/187-11).

З урахуванням наведеного, судом встановлено, що відповідно до наказу №03-о.д від 13.01.2020 року, з 01.01.2020 року введено в дію штатний розпис Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз у межах граничної чисельності - 150 штатних одиниць.

Відповідно до наказу №74-о.д. від 29.04.2020 року, з 30.04.2020 року введено в дію структуру та штатний розпис Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз у межах граничної чисельності - 150 штатних одиниць. Відділ кадрів зобов`язано довести наказ про введення структури та штатного розпису до керівників структурних підрозділів із змінами під особистий підпис. Здійснити організаційні заходи щодо переведення працівників Одеського НДІСЕ за їх згодою на посади, які передбачені штатним розписом, в установленому законодавством порядку. Повідомити працівників не пізніше ніж за 2 місяці про зміну істотних умов праці відповідно до ст. 32 КЗпП України, у разі не надання згоди на переведення запропонувати наявні вакансії.

Оскільки підприємство у межах своєї компетенції вправі самостійно визначити, яким шляхом здійснювати скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат, у тому числі і шляхом скорочення штату підприємства, що відноситься до складової права на управління діяльністю підприємства, тому суд не вирішує питання щодо доцільності відповідних змін, так як зазначене відноситься до виключної компетенції роботодавця ( власника або уповноваженого ним органу).

Зазначені правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 08.04.2020 року по справі №756/10727/16.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р., № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за скороченням штату, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано роботодавцем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що роботодавець не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі, чи був попереджений працівник за 2 місяці про наступне вивільнення.

Крім того, статтею 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5. 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції. Служби безпеки України. Державного бюро розслідувань України. Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (частина третя статті 49-2 КЗпП України).

Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні нинішній посаді або нижчі).

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до попередження від 30.04.2020 року ОСОБА_1 було попереджено про скорочення посади, а саме - посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 та запропоновано зайняти посаду «судового експерта на період відсутності основного працівника» за строковим трудовим договором.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Крім того, ОСОБА_1 за час своєї трудової діяльності в органах внутрішніх справ працювала на посадах інспектора та старшого інспектора відділу комплектування управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області, помічника начальника з кадрового забезпечення НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області. Тобто ОСОБА_1 мала можливість працювати в лабораторії інформаційно-аналітичного забезпечення експертної діяльності з огляду на її попередній досвід роботи, про який було достеменно відомо керівництву ОНДІСЕ.

За час роботи в ОНДІСЕ ОСОБА_1 04.07.2019 року була нагороджена почесної грамотою, за підписом директора А.І. Ріпенко, за сумлінну працю, високий професіоналізм, зразкове виконання службових обов`язків та з нагоди професійного свята Дня судового експерта.

Колегія суддів зазначає, що ОНДІСЕ не надало беззаперечних доказів того, що ОСОБА_1 не відповідала посадам, які були введені в штат з 30.04.2020 року, враховуючи її досвід роботи та наявність нагороджень.

При попередженні позивачки про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатів, роботодавцем були порушені вимоги про одночасне надання повідомлення про існуючі вакантні посади, не повідомлено про всі існуючі посади та не виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, та одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно постанови Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст. 492КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 01 квітня 2015 року у справі №6-40 цс15, від 01 липня 2015 року у справі №6-491цс15, від 25 травня 2016 року у справі №6-3048цс15, від 18 жовтня 2017 року у справі №6-1723цс17, постанові Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 161/9976/16-ц.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

З такою пропозицією роботодавець повинен звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, якщо на підприємстві з`являються нові вакансії (наприклад, при звільненні працівників інших категорій). При цьому можуть пропонуватися і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника), роботу на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків.

Тягар пов`язаний із працевлаштуванням працівника, посада якого підлягає скороченню покладається саме на роботодавця (власника, або уповноважену особу).

Не заслуговують на увагу доводи відповідача, що позивачка, яка не подала заяву про переведення на вакантну посаду, а тому її було звільнено з дотриманням норм трудового законодавства, оскільки вжиття заходів для працевлаштування працівника, який погодився на запропоновані вакантні посади, є обов`язком роботодавця.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства.

Відповідно до положень ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтована письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61- 30894сво18) зазначено, що «як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору».

З огляду на вищевказане, та оскільки в матеріалах справи відсутній висновок профспілкового комітету первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , Одеський апеляційний суд ухвалою від 17.03.2022 звернувся до профспілкового комітету первинної профспілкової організації (профспілкового представника) установи та зобов`язав розглянути на засіданні комітету з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України питання про надання згоди (відмову у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертних Міністерства юстиції України, за ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Копію ухвали, з вимогою про надання згоди (відмови в її надані) на звільнення ОСОБА_1 , Профспілковим комітетом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) установи ОНДІСЕ було отримано - 13.04.2022 року (а. с. 150).

Однак, на виконання вимог вищевказаної ухвали профспілковим комітетом первинної профспілкової організації не було надано відповіді про надання згоди (відмови у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 .. За вказаних обставин, колегія суддів враховує положення ч. 5 ст. 43 КЗпП України.

Щодо стягнення середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у разі вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок) і обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.

Згідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. У зв`язку з поновленням на роботі, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Обрахунок середнього заробітку для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул здійснюється у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України за № 100 від 05.02.1995 року.

Колегія суддів не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, здійсненим судом першої інстанції, оскільки судом при його обчислені було враховано виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та була виплачена допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Також колегія суддів не погоджується з розрахунком середнього заробітку, який надано відповідачем на вимогу суду.

Апеляційний суд при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходить з наступного.

З урахуванням абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося - 21 липня 2020 року, то обчислювати середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно не з заробітної плати за червень і травень, які передували звільненню, а з заробітної плати за квітень та травень, оскільки у червні ОСОБА_1 знаходилася у відпустці.

Відповідно до довідки про доходи від 28.07.2020 року, ОСОБА_1 нараховано в квітні 2020 року 12413,34 грн., у травні 2020 року 41824,94 грн.,

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно до правового висновку Верховного суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

Згідно з абзацом першим пункту 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзац третій пункту 3 Порядку №100).

Відповідно до підпункту «б» пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (пункт 4 Порядку №100).

У пункті 5 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Розраховуючи позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції помилково було враховано виплати за час щорічної відпустки та матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань, які отримала ОСОБА_1 у квітні та травні 2020 року (останні два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення з роботи), які не входять до розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, який визначається з 21 липня 2020 року (наступний день після звільнення) до 27 жовтня 2021 року (день ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на посаді).

Відповідно до довідки про доходи за 2020 рік ОСОБА_1 , за квітень 2020 року остання отримала виплати у розмірі 12 413,34 (що складається з окладу - 6790,48 грн., кваліфклас - 190,48 грн., премія - 5432,38 грн.) за травень 2020 року 41 824,94 грн. (що складається з окладу 5 628,95 грн., кваліфклас 157,89 грн., мат. доп. СП 13 087,00 грн., відпустка 19 555,86 грн., премія 3 395,24 грн.).

Отже, з відрахуванням виплат, які не входять до розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, заробітна плата ОСОБА_1 за травень 2020 року складає 9 182,08 грн..

Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема, від 24 квітня 2020 року в справі №815/5976/14, від 15 жовтня 2020 року в справі №826/5842/15 та інших, про те, що, як випливає з аналізу Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати до її розрахунку не включаються виплати, які мають одноразовий та несистематичний характер.

Відповідно до наказу №155-к від 25.05.2020 року ОСОБА_1 надано залишок та частину щорічної основної відпустки тривалістю 29 календарних днів з 26.05.2020 року по 24.06.2020 року.

Отже, ОСОБА_1 фактично відпрацьовано в період з квітня по травень 2020 року - 35 робочих днів.

З огляду на вказане, середньоденна заробітна плата складає - 617,01 грн. = (12 413,34 грн. + 9 182,08 грн.) : 35 робочих днів. Кількість робочих днів вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по 27.10.2021 року складає - 318 днів.

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, складає 196 209,18 грн. = 617,01 грн. х 318 роб. днів, який визначений без відрахування податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів, суми яких підлягають утриманню при виплаті вказаної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України є доведеними частково, а тому вона підлягає задоволенню частково.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції, в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуваннюв частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з ухваленням у вказаній частині нового судового рішення за вищевказаного обґрунтування.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 196209 (сто дев`яносто шість тисяч двісті дев`ять) грн. 18 коп..

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 04 жовтня 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе