ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/818/920/23 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: позики, кредиту, банківського вкладу, з них
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Яцина В.Б.,

суддів колегії Бурлака І.В., Мальованого Ю.М.,

за участю секретаря судового засідання Зінченко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Журавльова Максима Сергійовича на рішення Київського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зазначеним позовом, в обґрунтування якого вказує, що 17 вересня 2019 року між нею у якості позикодавця та ОСОБА_3 у якості позичальника було укладено Договір позики грошей, відповідно до якого позивач передала позичальнику, а позичальник прийняв позику у розмірі 250 000,00 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 коп., що є еквівалентом 10 000,00 (десять тисяч) доларів США, за ринковим курсом відповідної валюти на день укладення Договору позики та зобов`язався повернути позивачу позику до 20 вересня 2019 року.

18 вересня 2019 року, в рахунок забезпечення виконання зобов`язань позичальника за Договором позики, між позивачем у якості іпотекодержателя та ОСОБА_1 у якості іпотекодавця було укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Бідонько Л. Л., зареєстрований за № 1189, відповідно до якого іпотекодавець передав позивачу в іпотеку нежитлове приміщення 1-го поверху № 1, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 2, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 3, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 4, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 5, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 6, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 7, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1 -го поверху № 8, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101) (далі разом нерухоме майно).

Позивач стверджує, що зобов`язання виконані з її боку повністю, позичальник отримав грошові кошти у повному обсязі, що підтверджується власноручно підписаним ним Договором позики. Натомість, позичальник своєчасно грошові зобов`язання за Договором позики не виконав, грошову суму не повернув, а повідомлення про порушення основного зобов`язання (вимоги про усунення порушення у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку»), вручені позивачем як позичальнику, так і іпотекодавцю (відповідачу), були ними проігноровані, загальний розмір заборгованості перед позивачем становить 250 000,00 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 коп., що є еквівалентом 10 000,00 (десять тисяч) доларів США, за ринковим курсом відповідної валюти на день укладення Договору позики, а тому позивач має право на звернення стягнення на предмет іпотеки на умовах укладеного Іпотечного договору.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено.

В рахунок погашення заборгованості за Договором позики грошей від 17 вересня 2019 року б/н, укладеним між, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , що становить в загальному розмірі суму 250 000,00 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 коп., що є еквівалентом 10 000,00 (десять тисяч) доларів США, за ринковим курсом відповідної валюти на день укладення Договору позики, на підставі укладеного між, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 Іпотечного договору від 18 вересня 2019 року, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Бідонько Л. Л., зареєстрованого за № 1189, звернути стягнення на предмет іпотеки: нежитлове приміщення 1-го поверху № 1, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 2, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 3, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 4, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 5, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 6, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 7, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1 -го поверху № 8, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101) шляхом надання ОСОБА_5 права на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку» за ціною, узгодженою між іпотекодавцем і іпотекодержателем у Іпотечному договорі на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації цього предмету іпотеки, задовольнити грошові вимоги ОСОБА_2 за Договором позики грошей від 17 вересня 2019 року б/н в сумі 250 000,00 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 коп., що є еквівалентом 10 000,00 (десять тисяч) доларів США, за ринковим курсом відповідної валюти на день укладення Договору позики.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 2500,00 грн.

Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 09.09.2019 по цивільній справі №953/17553/19 щодо заборони будь-яким особам у будь-який спосіб вчиняти дії з об`єктами нерухомого майна, а саме: нежитловим приміщенням 1-го поверху № 1, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитловим приміщенням 1-го поверху № 2, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101);нежитловим приміщенням 1-го поверху № 3, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 (реєстраційний №101); нежитловим приміщенням 1-го поверху № 4, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитловим приміщенням 1-го поверху № 5, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101);нежитловим приміщенням 1-го поверху № 6, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитловим приміщенням 1-го поверху № 7, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитловим приміщенням 1-го поверху № 8, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Журавльов М.С., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та у задоволенні позову відмовити.

Скарга мотивована тим, що судом не було повідомлено відповідача про дату, час та місце проведення судового розгляду справи.

Звертає увагу, що в матеріалах справи міститься клопотання від 03.11.2021 року яке було направлено до суду поштою, начебто від імені ОСОБА_1 про розгляд справи за його відсутності і про те, що ОСОБА_1 не заперечує проти задоволення до нього позовних вимог, проте підпис на ньому не ОСОБА_1 , клопотання не відповідає волі відповідача.

Вказує, що склалася ситуація, коли син виступив гарантом виконання фінансових зобов`язань свого батька, використавши без відома ОСОБА_1 . Довіреність від останнього не за призначенням та явно виходячи за її межі, поручившись майном ОСОБА_1 без його відома.

Колегія суддів, заслухала доповідь судді-доповідача, розглянула справу за відсутності учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, які не з`явилися у судове засідання, що відповідно до ст. 372 ЦПК України не перешкоджає її розгляду.

Відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України колегія суддів перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, 17 вересня 2019 року між позивачем у якості позикодавця та ОСОБА_3 у якості позичальника було укладено Договір позики грошей.

Відповідно до п. 1 Договору позики Позикодавець, ОСОБА_6 , передав ще до підписання цього договору, згідно чинного законодавства України у власність Позичальникові, ОСОБА_3 , суму грошей в національній валюті в розмірі - 250000,00 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок, що є еквівалентом - 10000,00 (десять тисяч) доларів США, 00 центів, за ринковим курсом відповідної валюти станом на день укладення цього договору, а Позичальник, ОСОБА_3 , отримав від Позикодавця, ОСОБА_2 , цю суму грошей та зобов`язується повернути її Позикодавцю, ОСОБА_5 , у строк не пізніше 20 (двадцяте) вересня 2019 (дві тисячі дев`ятнадцятого) року.

Відповідач позичальник свого обов`язку за договором позики не виконав, не повернув позику в строк, визначений договором, матеріали справи доказів протилежного не містять.

Сума позики, що залишилася не повернутою, становить 250000,00 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок, що є еквівалентом - 10000,00 (десять тисяч) доларів США, 00 центів. Станом на дату подання позову позичальник повинен повернути позивачу зазначену суму позики.

В забезпечення виконання вищевказаного договору позики, 18 вересня 2019 року між позивачем у якості іпотекодержателя та відповідачем у якості іпотекодавця було укладено Іпотечний договір.

Відповідно до п. 1 Іпотечного договору цей Договір забезпечує вимогу Іпотекодержателя, що випливає з Договору позики грошей укладеного між Іпотекодержателем та Позичальником (Боржником) 17 (сімнадцяте) вересня 2019 (дві тисячі дев`ятнадцятого) року у простій письмовій формі (надалі - основне зобов`язання), а також усіх додаткових угод до нього, в тому числі і тих, які можуть бути укладені до закінчення строку дії Договору позики грошей), укладеного між Іпотекодержателем та Позичальником, за умовами якого Позичальник зобов`язаний по 20 (двадцяте) вересня 2019 (дві тисячі дев`ятнадцятого) року повернути Іпотекодержателю кошти у розмірі - 250 000,00 грн. 00 коп. (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок, що є еквівалентом 10000,00 (десять тисяч) доларів США 00 центів, за ринковим курсом відповідної валюти на день укладення цього договору.

У випадку продовження строків виконання зобов`язань за Договором позики грошей (шляхом укладання додаткових договорів до нього), дія іпотеки, передбаченої цим Договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов`язань

Відповідно до цього ж пункту Іпотечного договору іпотекодавець передав позивачу в іпотеку наступне нерухоме майно: нежитлове приміщення 1-го поверху № 1, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення

1-го поверху № 2, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 3, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 4, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 5, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 6, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний №101); нежитлове приміщення 1-го поверху № 7, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101); нежитлове приміщення 1 -го поверху № 8, загальною площею 28,00 кв.м, що розташоване по АДРЕСА_1 , (реєстраційний № 101) (далі разом нерухоме майно).

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 цього Кодексу).

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон) іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 7 Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказаний Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону країни «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону України «Про іпотеку»); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку»).

У пункті 4.6 договору іпотеки від 18.09.2019 року сторони передбачили позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.

Частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону України «Про іпотеку», способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону України «Про іпотеку»), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Зазначений правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц, провадження № 14-112цс19.

Між позивачем та відповідачем у забезпечення виконання останнім умов кредитного договору був укладений іпотечний договір, у якому сторони погодили іпотечне застереження, а саме визначили у договорі іпотеки обидва передбачені частиною третьою статті 36 Закону способи задоволення вимог іпотекодержателя: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем (пункт 4.6 договору іпотеки); звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі (пункт 4.7.3 договору іпотеки).

У зазначеній справі ОСОБА_2 просила суд ухвалити рішення, яким для задоволення вимог позивача до відповідача згідно з договором позики у певній сумі звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві з визначеною початковою вартістю предмета іпотеки; надати позивачеві всі повноваження продавця, необхідні для здійснення продажу предмета іпотеки.

У справі, що переглядається, пунктом 4.6 договору іпотеки від 18.09.2019 року встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом:

-переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки;

-продажу предмета іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, на підставі договору купівлі-продажу у порядку ст.38 ЗУ «Про іпотеку».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною 2 вказаної статті визначені способи захисту цивільних прав та інтересів.

Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.

Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 ЦК України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).

Відповідно до вимог ст.ст. 12, 33 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.

У частині 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначені підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

З огляду на зазначене, Закон України «Про іпотеку» визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону).

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Судом встановлено, що сторонами погоджено іпотечне застереження, а саме сторони визначили у договорі іпотеки обидва передбачені частиною третьою статті 36 Закону способи задоволення вимог іпотекодержателя.

Будь-які відомості щодо застосування позивачем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, встановленого договором іпотеки, позивачем в ході судового розгляду не надано, як і не надано жодних доказів щодо направлення банком відповідачам будь-яких вимог з приводу початку процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

На відміну від такого різновиду позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки як звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (що може передбачати способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені у частині третій статті 36 Закону), судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону передбачає, що суд у резолютивній частині відповідного рішення обов`язково визначає спосіб реалізації предмета іпотеки: або шляхом проведення прилюдних торгів, або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 вказаного Закону.

При цьому, процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону, може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку (про що суд згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону має вказати у судовому рішенні про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки), і у позасудовому порядку (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Проте звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.

Крім того, згідно з частиною першою статті 35 Закону у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону).

Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.

Вимога, встановлена частиною першою статті 35 Закону, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).

За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили (передбачили тільки можливість передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону).

Саме такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року по справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно із ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до вимог статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ч. 1-2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Порушені право чи інтерес підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним способом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміються визначені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, судам слід виходити із його ефективності (стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), а це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Виходячи зі змісту зазначених правових норм, саме позивач визначає предмет та підстави позову, суд позбавлений права самостійно змінювати їх. Невідповідність обраного позивачем способу його захисту є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Позивачем в ході судового розгляду не надано жодного доказу щодо застосування позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, встановленого договором іпотеки, що свідчить про недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, враховуючи обов`язковість договору для сторін (стаття 629 ЦК України), які встановили у ньому іпотечне застереження, реалізувавши принцип свободи договору (пункт 3 частини першої статті 3, стаття 627 ЦК України), а також висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 29 травня 2019 року по справі №310/11024/15-ц, які є обов`язковими для застосування судом, суд вважає, що позивачем обраний неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя та відмовляє у задоволенні позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки з цих підстав.

Знайшли своє підтвердження порушення судом норм процесуального права.

Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Європейський суд з прав людини зауважує, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів (DIYA 97 v. UKRAINE, №19164/04, § 47, ЄСПЛ, від 21 жовтня 2010 року).

Гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства (пункт 3) частини третьої статті 2 ЦПК України).

Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом (частина перша статті 8 ЦПК України).

Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи (частина друга статті 211 ЦПК України).

Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку (частини шоста, сьома статті 128 ЦПК України).

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (пункт 3 частини третьої статті 376 ЦПК України).

В апеляційній скарзі представник відповідача посилається на порушення судом першої інстанції норм цивільного процесуального права, а саме - неповідомлення відповідача про судове засідання.

З матеріалів справи вбачається, що відомості про належне повідомлення відповідача про розгляд справи у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності учасника справи відповідача ОСОБА_1 належним чином не повідомленої про місце, дату та час судового засідання.

Отже доводи апеляційної скарги про порушення норм процесуального права, а саме неналежного повідомлення щодо розгляду справи та порушення згаданих норм Закону «Про іпотеку» та касаційної практики про те, що звернення стягнення на іпотечне майно при таких обставинам має відбуватися у позасудовому порядку, - знайшли своє підтвердження, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову, відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.

З передбачених ст. 141 ЦПК України понесені судові витрати підлягають перерозподілу.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 283, 384, 389 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Журавльова Максима Сергійовича задовольнити.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2021 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 3750 грн судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 29 вересня 2023 року.

Головуючий суддя В.Б. Яцина.

Судді І.В. Бурлака.

Ю.М. Мальований.