Номер провадження: 22-ц/813/3001/23
Справа № 501/1411/21
Головуючий у першій інстанції Тюмін Ю. О.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Комлевої О.С., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Подуст Т.П.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» (до зміни назви товариство з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда»), представників відповідача Гринько Т.В., Коваліш К.В.,

від позивача ОСОБА_1 - не з`явились,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» - не з`явились,

переглянувши справу №501/1411/21 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю) «Універсальний термінал Рисоіл» (до зміни назви товариство з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда»), за участю третьої особи Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» (до зміни назви товариство з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда») на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 лютого 2022 року у складі судді Тюміна Ю.О., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 11 травня 2021 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що працював в ТОВ «Рисоіл-Руда» слюсарем з ремонту та обслуговування портальних кранів 5-го розряду. Наказом директора порту №135-к/тр від 06 квітня 2021 року звільнений з 12 квітня 2021 року з роботи по пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Звільнення вважає незаконним, так як не запропоновано іншої роботи за його спеціальністю та кваліфікацією, крім того, звільнення відбулося без згоди виборного органу профспілки, членом якого він був.

Позивач ОСОБА_1 просив:

визнати незаконним та скасувати наказ директора ТОВ «Рисоіл Руда» №135-к/тр від 06 квітня 2021 року про звільнення по пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України;

поновити на роботі на посаді слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5-го розряду;

стягнути з ТОВ «Рисоіл Руда» середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 квітня 2021 року по день постановлення рішення;

розподілити судові витрати (т.1 а.с.2-4, 26-30).

Ухвалою судді Іллічівського міського суду Одеської області від 19 травня 2021 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.43).

Відповідач ТОВ «Рисоіл Руда» (після зміни назви ТОВ «Універсальний термінал «Рисоіл») позов не визнав, зазначивши у відзиві наступне. Щодо отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації, то у процесі звільнення позивача відповідач не був зобов`язаний звертатися за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, так як позивач не був членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві. Щодо переважного права залишення на роботі, то наказом №11-О/Д було прийнято рішення вивести з 12 квітня 2021 року із штатного розпису ТОВ «Рисоіл Руда» посаду «Слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду (робітники з обслуговування ПТМ)» у кількості 2 (двох) штатних одиниць. На момент прийняття Наказу №11-о/д за даною посадою рахувалося 3 штатні одиниці та як детально описано в протоколі Комісії від 03 лютого 2021 року, що є Додатком №2 до Наказу №11-О/Д, при залишенні однієї особи на цю посаду були наступні критерії: продуктивність праці в умовах удосконалення технології технічного обслуговування й ремонтів засобів механізації, спеціальність, загальний стаж роботи в портовій галузі та кваліфікація працівників. Відповідач виконав умови статті 42 КЗпП України в результаті чого було складено Порівняльну таблицю та Протокол Комісії від 03 лютого 2021 року, що є Додатком №2 до Наказу №11-О/Д. Щодо пропонування інших посад, то відповідно до Довідки відповідача вакантні посади, які відповідають вимогам посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку позивач як працівник, що звільняється, може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, були відсутні. Позиція позивача щодо не пропонування ніяких посад, відповідних його освіті, спеціальності та кваліфікації, є припущенням. Відповідач виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України. Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то розрахунок повинен бути зроблений без врахування премій та обчислюватись, починаючи з дня звільнення до дня поновлення на роботі, без відрахувань суми податку з ПДФО та військового збору. Розрахунок позивача необґрунтований. Щодо дотримання процедури скорочення штату працівників, то враховуючи, що ТОВ «Рисоіл Руда» не проводило ліквідацію, реорганізацію підприємства, зміни форми власності або часткового зупинення виробництва, вимоги статті 49-4 КЗпП України не застосовуються до обставин відповідача щодо скорочення штату працівників. Звільнення позивача відбулося у відповідності до вимог чинного законодавства України, надані докази підтверджують законність дій відповідача (т.1 а.с.82-91).

Третя особа Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» підтримала позовні вимоги ОСОБА_1 , підтвердила, що ОСОБА_1 був членом даної профспілки, згоди у якої на звільнення запитано не було. Крім того, третя особа вказала, що при звільненні позивача не було дотримано переважного права залишення на роботі, не запропоновано іншої роботи для працевлаштування (т.1 а.с.129-135, 175-181).

Відповідач ТОВ «Рисоіл Руда» надав заперечення на пояснення третьої особи, за змістом яких Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», що є третьою особою у справі, не є профспілкою, яка діє у ТОВ «Рисоіл Руда», та не є стороною Колективного договору та Соціальної угоди, у тому числі з даною Профспілкою не було укладено будь-яких договорів. Позивач не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, тому процедура розірвання трудового договору з позивачем відповідає вимогам КЗпП України. Відповідно до КЗпП України та Закону про профспілки лише первинні профспілки, що діють на підприємствах, в установах, організаціях, представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові права та інтереси при звільненні. Крім того, частина інформації, приведеної третьою особою в поясненні, не є доречною, не підтвердженою доказами, зачіпає питання, які не є предметом спірних відносин, не є актуальною та не узгоджується з позицією позивача, викладеною в позовній заяві (т.1 а.с.153-161. 223-233).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 лютого 2022 року позов задоволено; скасовано наказ ТОВ «Рисоіл Руда» №135-к/тр від 06 квітня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на посаді слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5-го розряду; стягнуто з ТОВ «Рисоіл Руда» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 квітня 2021 року по 23 лютого 2022 року в сумі 55914,32 грн.; допущено негайне виконання рішення суду про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць; стягнуто з ТОВ «Рисоіл Руда» на користь ОСОБА_1 витрати на сплату судового збору в сумі 908,00 грн.(т.1 а.с.260-261).

Висновок суду мотивовано тим, що ОСОБА_1 був членом Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» з 19 лютого 2021 року, відповідач не звертався до даного органу первинної профспілкової організації з подання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівником по пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. В порядку частини 9 статті 43 КЗпП України на запит суду отримано відмову профспілки в дачі згоди на звільнення ОСОБА_1 . Виконання відповідачем обов`язку щодо працевлаштування ОСОБА_1 не доведено, довідка про відсутність вакантних посад не є достатнім доказом доведення обставин неможливості працевлаштування працівника, що підлягає звільненню. Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховано із заробітної плати за лютий 2021 року в сумі 9520,89 грн., березень 2021 року в сумі 2529,65 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 травня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Рисоіл Руда» (після зміни назви ТОВ «Універсальний термінал Рисоіл») на рішення суду.

В апеляційній скарзі ТОВ «Рисоіл Руда» (після зміни назви ТОВ «Універсальний термінал Рисоіл») просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Судом не з`ясовано фактичну відсутність повноважень у Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» надавати згоду на звільнення позивача та бути учасником даної справи. Висновок суду про те, що дана профспілка утворена та діє в ТОВ «Рисоіл Руда» хибний. Діюче законодавство передбачає певні умови застосування статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та статті 43 КЗпП України, які передбачають наявність взаємозв`язку між діяльністю профспілкової організації та підприємством. Виключно первинна профспілка, яка утворена та діє на підприємстві, членом якої є працівник, має повноваження надавати згоду на звільнення. За матеріалами справи не вбачається взаємозв`язок між діяльністю Незалежної профспілки працівників морського торговельного порту «Чорноморськ» та ТОВ «Рисоіл Руда». Незалежна профспілка працівників морського торговельного порту «Чорноморськ» згідно Статуту має статус місцевої профспілки та не є первинною. Позивач не є членом діючих на підприємстві профспілок. Крім того, до вказаної позивачем профспілки позивач вступив через півмісяця після отримання попередження про звільнення. Матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що Незалежна профспілка працівників морського торговельного порту «Чорноморськ» є первинною, утворена та діє у ТОВ «Рисоіл Руда» та має будь-який зв`язок з підприємством. Щодо вакантних посад, то суд дійшов хибного висновку про те, що довідка ТОВ «Рисоіл Руда» про відсутність вакантних посад є неналежним доказом. Судова практика свідчить про те, що працівнику, який звільняється за ініціативою роботодавця, має бути запропонована не будь-яка робота, а саме робота за відповідною професією чи спеціальністю, чи інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду. Скорочення штату відбулося у 2021 року, продовжилося у 2022 році, будь-які вакантні посади, в тому числі й для пропозиції позивачу у відповідності до вимог статті 49-2 КЗпП України, були відсутні. Довідка про відсутність вакантних посад складена фахівцями з питань зайнятості та обліку кадрів, підписана директором товариства, з огляду на що безпідставно не прийнята судом. Законом не встановлено переліку документів, якими підприємством має доводити відсутність вакантних посад.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову в позові з огляду на наступне.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

Наказом №223-к/тр від 30 квітня 2020 року товариства з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда» ОСОБА_1 прийнято з 01 травня 2020 року на роботу на посаду слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду (підстава: лист-клопотання №060 від 16 квітня 2020 року, заява ОСОБА_1 від 28 квітня 2020 року). З Наказом №223-к/тр від 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлений 30 квітня 2020 року (т.1 а.с.109).

Наказом №11-О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення працівників» товариства з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда» у зв`язку з раціоналізацією штатної структури підприємства за результатами аналізу господарської діяльності, керуючись частиною 3 статті 64 ГК України, пункту 1 статті 40, статті 49-2 КЗпП України наказано:

1.Вивести з 12 квітня 2021 року зі штатного розпису ТОВ «Рисоіл Руда» посади (професії):

слюсар-ремонтник підіймально-транспортного устаткування 4 розряду ділянки з ремонту підіймально-транспортного устаткування - 1 штатну одиницю (із загальної кількості 2 штатних одиниць);

слюсар з ремонту технологічних установок 5 розряду )робітники з обслуговування ПТМ) - 1 штатну одиницю (із загальної кількості 1 штатної одиниці);

слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду (робітники з обслуговування ПТМ) - 2 штатні одиниці (із загальної кількості 3 штатних одиниць);

електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування 5 розряду (робітники з обслуговування ПТМ) - 2 штатні одиниці (із загальної кількості 2 штатних одиниць);

2.Створити комісію для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця (т.1 а.с.110).

З Наказом №11-О/Д від 02 лютого 2021 року ОСОБА_1 ознайомлений 04 лютого 2021 року під підпис.

Додатком №1 до Наказу №11-О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення працівників» є Порівняльна таблиця щодо кожної посади, що підпадає під скорочення, з визначенням осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця, від 03 лютого 2021 року (т.1 а.с.112, 113).

Щодо посади слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду у Порівняльній таблиці вказано працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , зазначено їх освіту, спеціальність, продуктивність праці та визначено наявність переважного права залишення на роботі у ОСОБА_3 за критерієм високої кваліфікації та продуктивності. Вказано, зокрема, що:

ОСОБА_1 має освіту середню професійну освіту; спеціальність експлуатація та ремонт підйомно-транспортних, будівельних дорожніх машин і обладнання; кваліфікацію слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду зі стажем роботи в Порту 10 років; має продуктивність праці середню (мав зауваження з боку керівника щодо строків і якості виконаних робіт, працівник не працює на висоті);

ОСОБА_4 має освіту середню професійну: спеціальність докер-механізатор, машиніст-кранівник 3 класу, водій навантажувача; кваліфікацію слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду, докер-механізатор 3 класу зі стажем роботи в Порту 34 роки; продуктивність праці висока (не мав зауважень, якісно та в строк виконує роботи).

Додатком №2 до Наказу №110О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення штату працівників» є Протокол засідання комісії для визначення працівників, що мають переважне право залишення на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця ТОВ «Римоіл Руда». Згідно вказаного Протоколу вирішено затвердити списки працівників, які підлягають скороченню, серед яких за посадами слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду зазначені ОСОБА_2 і ОСОБА_1 (т.1 а.с.114-115).

ОСОБА_1 вручено 04 лютого 2021 року Попередження від 03 лютого 2021 року, за змістом якого відповідно до Наказу ТОВ «Рисоіл Руда» №11-О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення штату працівників» посада «Слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду», яку він займав, з 12 квітня 2021 року скорочується, відповідно він підлягатиме звільненню згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України. Повідомлено, що буде запропоновано роботу на підприємстві за наявними вільними вакансіями. Попередження ОСОБА_1 отримав 04 лютого 2021 року під підпис (т.1 а.с.116).

Згідно Довідки товариства з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда» () за період з 02 лютого 2021 року по 12 квітня 2021 року на підприємстві були відсутні вакантні посади, які відповідають вимогам посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку ОСОБА_1 як працівник, що звільняється, може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (т.1 а.с.121).

Наказом №135-к/тр від 06 квітня 2021 року товариства з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда» ОСОБА_1 , слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду, звільнено з 12 квітня 2021 року у зв`язку зі скороченням штату працівників по пункту 1 статті 40 КЗпП України (підстава: Наказ від 02 лютого 2021 року №11-О/Д, повідомлення про заплановане вивільнення від 03 лютого 2021 року №65). Вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку згідно статті 44 КЗпП України. Компенсація за невикористану щорічну відпустку за відпрацьований період (01 травня 2020 року по 12 квітня 2021 року) у кількості 3 днів (т.1 а.с.8, 119).

З Наказом №135-к/тр від 06 квітня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлений 12 квітня 2021 року під підпис (т.1 а.с.119).

Розрахунок всіх сум, належних при звільненні (в тому числі вихідна допомога та компенсація відпустки), проведено, грошові кошти ОСОБА_1 виплачено у квітні 2021 року, що підтверджено Розрахунковим листком за квітень 2021 року (т.1 а.с.122).

Згідно Довідки товариства з обмеженою відповідальністю «Росоіл Руда» () на підприємстві діють наступні первинні профспілки: Профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ»; Спілка професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ». ОСОБА_1 не сплачує членські внески та не є членом первинних профспілок, що діють на підприємстві (т.1 а.с.120).

На підставі заяви від 10 лютого 2021 року ОСОБА_1 прийнято 19 лютого 2021 року в члени Незалежної профспілки працівників Морського торговельного порту «Чорноморськ», виписку з Протоколу №2 від 19 лютого 2021 року про вступ до даної профспілки направлено 19 лютого 2021 року директору ТОВ «Рисоіл Руда» (т.1 а.с.117-118).

Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників.

Тобто, у сенсі положень пункту 1 статті 40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці, зокрема, мають на увазі ліквідацію, реорганізацію чи перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.

Право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник, на свій розсуд, має право чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити збільшення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, при цьому додержуючись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.

Встановлено, що звільненню ОСОБА_1 передували зміни в організації виробництва і праві, що полягали у скороченні штату і чисельності працівників. Роботодавець видав Наказ №11-О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення штату працівників», де зазначив про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства, вказав перелік посад, роботи на яких з певних причин не проводитимуться, кількість і категорії працівників, які будуть виключені зі штатного розпису підприємства. Раціоналізація штатної структури підприємства є результатом аналізу господарської діяльності підприємства.

Отже, зміни в організації виробництва і праці мали місце, штат і чисельність працівників визначено уповноваженим органом, відтак, підстави для розірвання трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України були наявні; питання доцільності скорочення чисельності чи штату працівників не є повноваженнями суду.

Відповідно до положень частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1); одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації; при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч.3).

У сенсі статті 49-2 КЗпП України про майбутнє вивільнення працівника персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. Дана норма матеріального права не потребує письмового попередження про звільнення, проте, судова практика виходить з того, що працівника доцільно про звільнення попереджати письмово під розписку для виключення спорів про те, чи попереджався працівник про звільнення. У будь-якому разі попередження повинне бути зроблене у такій формі, щоб у працівника не виникало сумніву у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття та звільнення працівника. Зі встановленого двомісячного строку не виключається час знаходження у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. Не допускається можливості поновлення працівника на роботі лише тому, що він не був своєчасно попереджений про майбутнє вивільнення; недодержання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі за іншими підставами, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював. При вивільненні працівнику має бути запропонована робота за відповідним фахом (спеціальністю) і лише при відсутності такої роботи - інша робота, яка є на підприємстві, в установі, організації.

З Наказом №11-О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення штату працівників» та майбутнє вивільнення з 12 квітня 2021 року по пункту 1 статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 повідомлений 04 лютого 2021 року під підпис.

Отже, вимоги частини 1 статі 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 дотримано.

У розумінні частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України при скороченні чисельності або штату роботодавець:

з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору зобов`язанний працевлаштувати працівника;

у разі наявності вакантної посади, яка відповідає вимогам посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку працівник, що звільняється) може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, запропонувати йому таку вакансію.

Згідно Довідки товариства з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда» за період з 02 лютого 2021 року по 12 квітня 2021 року були відсутні вакантні посади, які відповідають вимогам посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку ОСОБА_1 як працівник, що звільняється, може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Вказана Довідка відповідно до положень статті 77 ЦПК України є належним доказом, оскільки містить інформацію щодо предмета доказування, а саме інформацію про відсутність вакантних посад, роботи для позивача до дати його звільнення (предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення).

Законом не встановлено переліку документів, якими підприємство має доводити відсутність вакантних посад. ОСОБА_1 не зазначав, яка саме вакантна посада, робота була наявно та не була йому запропонована, не спростував доводи відповідача про відсутність вакантних посад, що могли бути запропоновані йому як працівнику, що звільняється, з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду. Суд безпідставно не прийняв Довідку роботодавця про відсутність вакантних посад.

Отже, вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 дотримано, відсутність вакантних посад не є підставою для висновку про не пропонування посад (іншої роботи) та, відповідно, недотримання вимог даної норми права; при звільнені ОСОБА_1 порушень частини 2 статті 40 КЗпП України не допущено.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається законодавчо визначеній категорії працівників (ч.ч.1, 2 ст.42 КЗпП України).

Наказом №11-О/Д створено Комісію для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця. На виконання вказаного Наказу складено Порівняльну таблицю щодо кожної посади, що підпадає під скорочення, з визначенням осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця, для подальшого затвердження Комісією списків працівників (осіб), які підлягають скороченню. В Порівняльній таблиці наявні критерії та обґрунтування щодо кожного працівника, який займає посаду, що підпадає під скорочення. На підставі пункту 4 Наказу №11-О/Д 03 лютого 2021 року було проведено засідання Комісії та складено Протокол від 03 лютого 2021 року, що є Додатком №2 до Наказу №11-О/Д. З даними документами ОСОБА_1 був ознайомлений 04 лютого 2021 року, про що свідчить його підпис на Листі ознайомлення з Наказом №11-О/Д від 02 лютого 2021 року «Про скорочення штату працівників». Відповідно до пункту 1 Наказу №11-О/Д було прийнято рішення вивести з 12 квітня 2021 року зі штатного розпису ТОВ «Рисоіл Руда» посаду «Слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду (робітники з обслуговування ПТМ)» у кількості 2 (двох) штатних одиниць.

У статті 42 КЗпП України визначено категорії працівників, які мають переважне право на залишення на роботі при звільненні працівників у зв`язку зі скороченням чисельності або штату. При вивільненні працівників з цих підстав насамперед підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, які підлягають скороченню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. При цьому право визначати рівень кваліфікації і продуктивності працівника належить виключно роботодавцю, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві.

На момент прийняття Наказу №11-О/Д за посадою «Слюсар з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду (робітники з обслуговування ПТМ)» рахувалося 3 штатні одиниці, скороченню підлягали 2 штатні одиниці. В Протоколі Комісії від 03 лютого 2021 року, що є Додатком №2 до Наказу №11-О/Д, пріоритет при залишенні однієї особи на цю посаду визначався за наступними критеріями: продуктивність праці в умовах удосконалення технології технічного обслуговування й ремонтів засобів механізації, спеціальність, загальний стаж роботи в портовій галузі та кваліфікація працівників.

Отже, вимоги статті 42, частини 2 статті 49-2 при звільнені ОСОБА_1 дотримано, ОСОБА_1 не користувався переважним перед ОСОБА_3 правом на залишення на посаді слюсаря з ремонту та обслуговування портальних кранів 5 розряду (робітники з обслуговування ПТМ).

Відповідно до положень частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

При цьому згідно статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

У розумінні положень статей 43, 43-1 КЗпП України в частині запитування згоди у профспілкової організації на звільнення працівника потрібно враховувати наступні фактори: профспілка повинна діяти на підприємстві, в установі, організації; профспілка повинна мати статус первинної; працівник повинен бути членом такої первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації, в якому працює даний працівник.

ТОВ «Рисоіл Руда» користується на правах оренди державним нерухомим майном, що територіально розташовано в морському порту Чорноморськ. Одним з умов конкурсу оренди державного нерухомого майна було приєднання/укладення колективного договору та прийняття до ТОВ «Рисоіл Руда» за переведенням з ДП «МТП «Чорноморськ» певної кількості працівників, що працювали на даних об`єктах нерухомого майна до його передачі в оренду. Для досягнення високих економічних показників роботи порту Чорноморськ та створення найбільш сприятливих умов праці і побуту для працівників між ДП «МТП «Чорноморськ», Профспілкою робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» та Спілкою професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ» був укладений Колективний договір.

01 листопада 2018 року між ТОВ «Рисоіл Руда», ДП «МТП «Чорноморськ», Профспілкою робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» та Спілкою професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ» було укладено Угоду про співробітництво на виконання окремих положень Договору оренди державного нерухомого майна, за яких ТОВ «Рисоіл Руда» є орендарем державного нерухомого майна, що знаходиться на балансі державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» від 01 листопада 2018 року (Соціальна угода). Дана Соціальна угода направлена на виконання ТОВ «Рисоіл Руда» умов Колективного договору стосовно працівників, що прийняті до товариства з переведенням з ДП «МТП «Чорноморськ».

На підставі даних документів на підприємстві ТОВ «Рисоіл Руда» діють дві первинні профспілки:

Профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ»;

Спілка професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ».

Відповідно до статті 19 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» представництво інтересів членів профспілки у взаємовідносинах з роботодавцями, державними органами та органами місцевого самоврядування здійснюється на основі системи колективних договорів та угод.

Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» не є профспілкою, яка діє у ТОВ «Рисоіл Руда», та не є стороною Колективного договору та Соціальної угоди; з даною Профспілкою не було укладено будь-яких договорів.

Крім того, відповідно до статті 1.1 Статуту Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», який затверджений протоколом Конференції Профспілки від 23 листопада 2016 року, статус Профспілки - місцева.

Враховуючи відсутність Колективного договору між ТОВ «Рисоіл Руда» та Незалежною профспілкою працівників морського торгового порту «Чорноморськ», остання не діє на підприємстві та не набула статусу первинної.

Відповідно до статті 42 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за наявності письмових заяв працівників, які є членами профспілки, роботодавець щомісячно і безоплатно утримує із заробітної плати та перераховує на рахунок профспілки членські профспілкові внески працівників відповідно до укладеного колективного договору чи окремої угоди в терміни, визначені цим договором.

Відповідно до довідки ТОВ «Рисоіл Руда» ОСОБА_1 не є членом первинних профспілок (Профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ», Спілка професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ»), не сплачує членські внески.

Отже, ОСОБА_1 не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві ТОВ «Рисоіл Руда», з огляду на що процедура розірвання трудового договору з ОСОБА_1 відповідає вимогам КЗпП України.

Членство ОСОБА_1 в Незалежній профспілці працівників морського торгового порту «Чорноморськ», яка не є діючою первинною профспілковою організацією на підприємстві, відповідно до статті 43-1 КЗпП України не зобов`язує відповідача в дотриманні попереднього погодження від Профспілки.

Трудове право, за захистом якого ОСОБА_1 звернувся до суду, не було порушено при його звільненні по пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі відсутні.

Витрати ТОВ «Рисоіл Руда» на сплату за подання апеляційної скарги судового збору в сумі 3405,60 грн. підлягають компенсації за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

ТОВ «Рисоіл Руда» змінило наймену вання на ТОВ «Універсальний термінал Рисоіл», відповідні зміни внесені 25 жовтня 2022 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Справа в провадженні суду апеляційної інстанції з травня 2022 року, призначалась до розгляду на 17 листопада 2022 року, 16 березня 2023 року, 22 червня 2023 року, 27 липня 2023 року. Інформація про дату, час та місце розгляду справи доступна на сайті «Судова влада». Учасники справи мали процесуальний час для надання суду обґрунтування власних позицій. Судом апеляційної інстанції вимоги статей 128, 130 ЦПК України щодо судового виклику/повідомлення учасників процесу виконувались, порядок вручення судових повісток/повідомлень дотримувався; учасники справи правом на отримання/неотримання надісланих поштою судових повісток/повідомлень розпоряджалися на власний розсуд; додатково учасники справи повідомлялися документом в електронному вигляді «Судова повістка/повідомлення…», SMS-повідомлення «Судова повістка/повідомлення…». Підстав для подальшого відкладення розгляду справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» (до зміни назви товариство з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда») задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 лютого 2022 року - скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» (до зміни назви товариство з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда»), за участю третьої особи Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Витрати товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» (до зміни назви товариство з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Руда») на сплату за подання апеляційної скарги судового збору в сумі 3405 грн. 60 коп. компенсувати за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02 жовтня 2023 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді О.С.Комлева

Є.С.Сєвєрова