Справа № 201/530/23
Провадження № 2/201/47/2023
РІШЕННЯ

Іменем України

18 вересня 2023 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., за участю секретаря судового засідання Моренко Д.Г.,

за участю представника позивача адвоката Зарубіна Є.М.,

представників відповідача адвокатів Ужви К.В., Роговської А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за позовом

ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Євгена Сергійовича, ОСОБА_2 (третя особа - ОСОБА_3 ) про звільнення майна з-під арешту

за зустрічним позовом

ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 (треті особи - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Євген Сергійович, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Тарасюк Олена Олегівна) про визнання іпотеки припиненою, зняття заборони на відчуження нерухомого майна шляхом виключення запису з відповідних реєстрів

за позовом третьої особи із самостійними вимогами а предмет спору

ОСОБА_3 до ОСОБА_1 (третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Тарасюк Олена Олегівна) про зобов`язання передати примірник договору позики, визнання іпотеки припиненою, внесення до державного реєстру відомостей про припинення іпотеки та заняття заборони на відчуження,

ВСТАНОВИВ:

13.01.2023 ОСОБА_1 через свого представника адвоката Зарубіна Є.М. (діє на підставі ордеру від 08.11.2015 а.с. 5 т. 1) звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С. про скасування арешту.

Ухвалю судді від 16.01.2023 позовну заяву залишено без руху.

21.02.2023 позивач усуну недоліки позовної заяви, подав уточнену заяву до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С., ОСОБА_2 (третя особа - ОСОБА_3 ) про звільнення майна з-під арешту (а.с. 10 17 т. 1).

Ухвалою суду від 22.02.2023 відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи у порядку спрощеного провадження із викликом сторін (а.с. 46 т. 1).

14.03.2023 до суду надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 (третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Є.С.) про визнання іпотеки припиненою (а.с. 59 67 т. 1).

Ухвалою суду від 16.03.2023 прийнято вказану зустрічну позовну заяву до спільного розгляду із первісним позовом, здійснено перехід до розгляду цивільної справи за правилами загального позовного провадження. Призначено проведення підготовчого засідання (а.с. 185 - 186 т. 1).

Ухвалами суду від 20.04.2023 та від 19.05.2023, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено у задоволені клопотань представників відповідача про виклик і допит у якості свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (а.с. 194 т. 1, а.с. 32 33 т. 2)

Ухвалою суду від 19.05.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, за клопотанням представників відповідача залучено до участі у справі у якості третьої особи приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Тарасюк О.О. (а.с. 32-33 т. 2).

Ухвалою суду від 06.06.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено представникам відповідача про витребування у ДПС України інформації про перетин кордону ОСОБА_3 (а.с. 98 99 т. 1).

Ухвалою суду від 30.05.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у даній справі - до постановлення остаточного рішення у справі № 201/4272/23 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про визнання недійсними договору позики та договору іпотеки (а.с. 68 70 т. 2).

Підготовче засідання у справи закрите 06.06.2023 та справа призначена до розгляду у судовому засіданні (а.с. 98 - 99 т. 2).

05.05.2023р. до суду із позовом третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору звернуся ОСОБА_3 (через представника - адвоката Дрозд В.Р.) із вимогами до ОСОБА_1 (третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Тарасюк О.О.) про зобов`язання передати примірник договору позики, визнання іпотеки припиненою, внесення до державного реєстру відомостей про припинення іпотеки та заняття заборони на відчуження (а.с. 117 125 т. 2).

Ухвалою суду від 12.07.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, прийнято до спільного розгляду із первісний позов третьої особи із самостійними вимогами на предмет ОСОБА_3 та поновлено відповідачам за цим позовом право на подання відзиву, відмовлено у задоволені клопотання про повернення до стадії підготовчого засідання (а.с. 169 т. 2).

В обґрунтування позовних вимог позивач ОСОБА_1 посилався на те, що 27.02.20217 між ОСОБА_1 (як іпотекодержателем) та ОСОБА_3 (як іпотекодавцем) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., зареєстрований в реєстрі за № 282, на підставі якого ОСОБА_3 з метою забезпечення зобов`язань за договором позики грошових коштів, посвідченим 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., зареєстрований в реєстрі за № 279, передав в іпотеку ОСОБА_1 нерухоме майно - квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , житловою площею 56,9 кв.м., загальною площею 155,4 кв.м., яка належить іпотекодавцю ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 05.12.2013 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Нікітюк Г.М. за реєстровим № 2028.

Іпотекою забезпечувалося виконання зобов`язань перед іпотекодержателем за договором позики грошових коштів від 27.02.2017 на суму 3521700,00 грн., що на момент укладення договору згідно узгодженого між сторонами курсу еквівалентом 130000,00 доларів США.

Станом на день подання позову борг не погашений.

Відповідно до іпотечного договору та норм діючого законодавства України, у разі невиконання та/або неналежного виконання іпотекодавцем умов договору, іпотекодержатель може звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами.

У листопаді 2023 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_1 стало відомо, що на майно іпотекодавця ОСОБА_3 , як боржника, постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С. від 16.11.2020 накладено арешт на майно боржника у межах виконавчого провадження № 63632011 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 1141 від 16.11.2020. Арешт накладено арешт на все нерухоме майно боржника у межах суми звернення стягнення у розмірі 6453587,10 грн. на користь іншого кредитора ОСОБА_2 .

Накладений приватним виконавцем арешт на іпотечне майно перешкоджає іпотекодержателю, як пріоритетному обтяжувачу, реалізовувати визначене статтею 36 Закону України «Про іпотеку» право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору або застереження, що до нього прирівнюється.

При цьому, іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. У даному випадку забезпечення іпотекою відбулося 27.02.2017, а право вимоги кредитора ОСОБА_2 виникло лише 16.11.2020.

Зважаючи на вказану обставину, 21.11.2022 ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Осельського Є.С. із заявою про зняття арешту з майна. Але 22.11.2022 отримав від приватного виконавця листа, яким відмовлено у знятті арешту, з тих підстав, що ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» передбачена можливість звернення стягнення на заставлене майно (іпотечне майно) для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, що можливе у разі, якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю.

Позивач не погоджується з такою позицією приватного виконавця, адже у відповідності до ч.ч. 6, 7 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/ії виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки; пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Таким чином, оскільки накладення арешту на майно має наслідком заборону відчуження арештованого майна, то ним порушується право іпотекодержателя в разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Зі змісту наведених приписів Закону України «Про іпотеку» випливає, що коли належним чином зареєстрована іпотека виникла раніше за накладення арешту для задоволення вимог стягувачів, відмінних від іпотекодержателя, суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно.

Враховуючи викладене, просив звільнити з-під арешту іпотечне майно, а саме, квартиру АДРЕСА_2 , накладеного постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С. від 16.11.2020 про арешт майна боржника рамках виконавчого провадження № 63632011 (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 55163606 від 16.11.2020).

Відповідач ОСОБА_2 позовні вимоги не визнав. 14.03.2023р. представник відповідача адвокат Співак О.М. (діє на підставі ордеру від 20.02.2022 а.с. 56 т. 1) надав відзив на позовну заяву, а також звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 і ОСОБА_3 (третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Є.С.) про визнання іпотеки припиненою (а.с. 59 78 т. 1).

У відзиві вказав, що арешт на все майно боржника ОСОБА_3 правомірно накладений постановою про арешт від 16.11.2020 у виконавчому провадженні № 63632011 з примусового виконання виконавчого напису № 1141 від 16.11.2020 про стягнення 5864056,00 гривень з ОСОБА_3 . Постанова боржником не оскаржувалася.

Передбачені ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» підстави, для зняття арешту у приватного виконавця відсутні, оскільки не стягнуті витрати на виконавче провадження в сумі 586675,60 гривень на підставі постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 16.11.2020 та витрати на проведення виконавчих дій у сумі 155,50 гривень на підставі постанови про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження від 16.11.2020.

Також позивачем не надані докази реєстрації іпотеки, тому вимога іпотекодержателя не набула пріоритету відносно зареєстрованих прав інших осіб, у т.ч. вимог ОСОБА_2 .

Вважав, що відсутнє порушене право позивача, адже позивачем не надано доказів вчинення дій щодо звернення стягнення на заставлене майно, відсутня відмова в реалізації цього права, не надано доказів наявності невиконаного основного зобов`язання. Сама наявність арешту не порушує право іпотекодержателя, іпотека не зареєстрована у відповідних реєстрах.

З огляду на положення ч. 5 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» вважав, що звернення позивача з даним позовом є передчасним, оскільки відсутнє порушене право, а також не надані докази, які б підтверджували порушення права. А з урахуванням положень ч.ч. 6, 7 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» про те, що вимога звільнення заставленого майна з-під арешту нерозривно пов`язана з наявністю права на звернення стягнення на заставлене майно, позивачем не підтверджено право вимоги виконання основного зобов`язання за договором позики грошових коштів від 27.02.2017, адже не наданий договір позики.

Тому, ураховуючи приписи ст. 554 ЦК України щодо повернення боргового документа про повернення боргу у разі виконання зобов`язання, похідного характеру іпотеки від основного зобов`язання, іпотека є припиненою в силу положень ч. 1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку».

Наявність боргового документа у боржника і відсутність його у кредитора підтверджує виконання боржником свого обов`язку. Таким чином, оскільки даний документ не наданий, можна стверджувати про його відсутність у позивача і про виконання боргового зобов`язання.

На обґрунтування зустрічного позову зазначив, що 15.02.2018 між ОСОБА_2 (як позикодавцем) і ОСОБА_3 (як позичальником) укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Бунякіною О.В., зареєстрований у реєстрі за № 153, за умовами якого ОСОБА_3 прийняв від ОСОБА_2 позику у розмірі 5864056,00 гривень, що за курсом НБУ станом на 15.02.2018 еквівалентно 220000,00 доларів США зі строком повернення до 15.02.2020.

У зв`язку з невиконанням зобов`язання 16.11.2020 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Бунякіною О.В. вчинений виконавчий напис № 1141, за яким запропоновано стягнути з позичальника ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 5864056,00 гривень за договором позики від 15.02.2018 та 2700,00 гривень витрат пов`язаних з вчиненням виконавчого напису.

Виконавчий напис пред`явлений до виконання.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С. від 16.11.2020 відкрите виконавче провадження.

Як стало відомо ОСОБА_2 27.02.2017 між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., зареєстрований в реєстрі за № 282, за яким іпотекодавець з метою забезпечення зобов`язань за договором позики грошових коштів, посвідченим 27.02.2017 тим же приватним нотаріусом, передав в іпотеку нерухоме майно квартиру за адресою: АДРЕСА_1 . Строк виконання основного зобов`язання до 01.07.2017.

ОСОБА_2 вважає, що у ОСОБА_1 відсутня забезпечена іпотекою дійсна грошова вимога в сумі 3521700,00 грн., оскільки у матеріалах справи є лише договір іпотеки, однак відсутній оригінал договору позики, на підставі якого виникло право вимоги до ОСОБА_3 . Натомість договір іпотеки є похідним від договору позики. За відсутності підтвердження наявності боргу можна стверджувати, що боргове зобов`язання виконана, а іпотека припинена.

Вважав даний позов ОСОБА_1 є зловживанням правом або зловмисною домовленістю між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , з метою блокування стягнення боргу на користь інших кредиторів, у т.ч. ОСОБА_2 . При погашеному основному зобов`язанні ОСОБА_1 тримає під іпотечною забороною об`єкт нерухомості, за рахунок якого можна задовольнити вимоги ОСОБА_2 та інших кредиторів. На користь зловмисної домовленості свідчить те, що строк виконання зобов`язання настав 01.07.2017. Після того минуло більше п`яти років, трирічний строк позовної давності сплив. За цей час позивач не вживав жодних заходів щодо стягнення боргу.

На підставі викладеного, просив визнати іпотеку припиненою, у задоволенні первісного позову ОСОБА_4 відмовити.

20.04.2023 ОСОБА_2 в особі представника адвоката Співака О.М. надав заяву про зміну предмета зустрічного позову (а.с. 196 204 т. 1), у якому просив визнати іпотеку припиненою, зняти заборону на відчуження нерухомого майна шляхом виключення запису з відповідних реєстрів, з урахуванням вимог Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26.10.2011 № 1141.

Окрім того, 06.06.2023 ОСОБА_2 в особі представника адвоката Ужви К.В. надав заяву про доповнення зустрічного позову новими обставинами з посиланням на норми права (а.с. 90-97 т. 2), у якому також просив визнати іпотеку припиненою та зняти заборону на відчуження нерухомого майна шляхом виключення запису з відповідних реєстрів. Доповнив, що у ОСОБА_1 відсутня забезпечена іпотекою дійсна грошова вимога в сумі 352700,00 грн., оскільки вона підтверджена лише іпотечним договором від 27.02.2017.

Позивач надав нотаріально посвідчений договір позики грошових коштів від 27.02.2017 на суму 3521700,00 грн., що на момент укладення даного договору складало 130000 доларів США, пунктом 2 якого передбачено, що за користування позикою проценти не сплачуються. Разом із тим, позивачем надані в оригіналах: розписка ОСОБА_3 від 27.02.2017 про отримання в борг від ОСОБА_1 коштів у розмірі 130000,00 доларів США зі строком повернення до 01.07.2017 та сплатою 3 % річних, а також розписка ОСОБА_3 від 28.12.2017 про зобов`язання повернути ОСОБА_1 130000,00 доларів США з відсотками у розмірі 11700,00 доларів США у строк до 17.01.2018. Також надана угода між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 від 25.01.2021, відповідно до якої, у зв`язку з наявною заборгованістю у розмірі 130000,00 доларів США основного боргу та 100300,00 доларів США - відсотків станом на 01.02.2021, сторони домовились протягом 10 календарних днів підписати всі необхідні документи щодо переоформлення права власності на предмет іпотеки у власність позикодавця.

Таким чином, борг у розмірі 3521700,00 грн. повернутий ОСОБА_3 27.02.2017 і того ж дня узятий новий борг у іншій валюті - 130000,00 доларів США, з новими умовами - під 36 відсотків річних, що підтверджений розписками і угодою, які підтверджують повернення коштів у гривні й отримання їх того ж дня у доларах. З цього слідує, на думку відповідача, що боргове зобов`язання виконане, а іпотека - припинена.

А за відсутності у ОСОБА_1 дійсного права вимоги за договором позики, його позов є зловживанням правом або зловмисною домовленістю між сторонами договору, яка полягає у блокуванні стягнення боргових зобов`язань інших кредиторів.

Наполягав на задоволенні зустрічного позову.

Представником позивача адвокатом Зарубіним Є.М. 16.03.2023 подано відповідь на відзив ОСОБА_2 (а.с. 148 154 т. 1), у якому позивач не погодився із доводами відповідача про відсутність пріоритету вимоги іпотекодержателя ОСОБА_1 відносно зареєстрованих прав інших осіб, а також про відсутність зареєстрованої іпотеки. Зауважив, що до позову долучений витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження № 81356556 від 27.02.2017, про державну реєстрацію заборони на нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 282, (заборона № 283), виданого 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., а також витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки № 81352872 від 27.02.2017 на підставі іпотечного договору № 282, виданого 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О.

З огляду на положення Закону України «Про іпотеку», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивач є пріоритетним обтяжувачем з правом задоволення забезпеченої іпотекою вимоги переважно перед іншими особами.

Право на звернення із позовом про зняття арешту з майна передбачене ч. 1 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження». Позивач, дізнавшись про порушення свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору або застереження, що до нього прирівнюється, 21.11.2022 звернувся, до приватного виконавця Осельського Є.С. із заявою про зняття накладеного ним арешту з квартири, на що 22.11.2022 отримав відмову. Тому й звернувся до суду.

У разі коли належним чином зареєстрована іпотека виникла раніше за накладення арешту для задоволення вимог стягувачів, відмінних від іпотекодержателя, суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно. При цьому відсутні підстави для відмови у звільненні з-під арешту зазначеного майна у зв`язку з відсутністю реального порушення боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання на момент пред`явлення відповідної вимоги; факт порушення основного зобов`язання, яке забезпечене іпотекою, виступає лише умовою реалізації гарантованих іпотекою прав іпотекодержателя і не пов`язується з його існуванням, а, отже, й порушенням шляхом арешту та заборони відчуження предмета іпотеки.

Крім того, іпотечний договір містить посилання на нотаріально посвідчений договір позики грошових коштів від 27.02.2017, що виключає його відсутність як такого. Твердження про відсутність боргового документа у кредитора та підтвердження тим самим виконання свого обов`язку боржником, вважав необґрунтованим та помилковим. Предметом спору є звільнення з-під арешту іпотечного майна, а не стягнення заборгованості, що не потребує, в даному випадку, долучення договору позики.

Щодо строку позовної давності, зазначив, що вимоги про звільнення майна з-під арешту є негаторним позовом, який можна заявити впродовж усього часу, допоки триватиме порушення прав іпотекодержателя, тому строк позовної давності не пропущений.

Наполягав на задоволенні позову.

Також представником позивача адвокатом Зарубіним Є.М. 08.05.2023 подано відзив на зустрічний позов (з урахуванням зміни його предмету) (а.с. 213 218 т. 1), у якому представник не погодився із твердженням відповідача про відсутність у ОСОБА_1 дійсної грошової вимоги через відсутність у оригіналу договору позики, що вказує про виконання ОСОБА_3 грошового обов`язку і припиняє зобов`язання за договором іпотеки через його похідний характер. Вважав, що відповідач безпідставно зазначає про зловмисну змову ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , з огляду на заявлення позову із пропуском позовної даності. У ОСОБА_1 наявний як оригінали і договору позики від 27.02.2017, так і договору іпотеки від 27.02.2017, а їх копії долучені до справи. Оригінали будуть представлені суду для огляду.

ОСОБА_1 вживалися заходи щодо стягнення з ОСОБА_3 боргу, зокрема, йому скеровано три письмові вимоги про повернення суми позики від 26.03.2021, від 17.012023 та від 16.02.2023 року, копії яких наявні в матеріалах справи, оригінали будуть представлені суду для огляду. Вимоги залишилися без реагування. Тому у листопаді 2022 року ОСОБА_1 вирішив звернути стягнення на предмет іпотеки. Але з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно дізнався, що на майно боржника ОСОБА_3 постановою приватного виконавця Осельського Є.С. від 16.11.2020 накладено арешт у межах виконавчого провадження № 63632011 з виконання виконавчого напису нотаріуса № 1141 від 16.11.2020 - у межах суми звернення стягнення у розмірі 6453587,10 грн. на користь іншого кредитора ОСОБА_2 .

Зважаючи на вказану обставину, 21.11.2022 ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Осельського Є.С. із заявою про зняття арешту з іпотечного майна, але 22.11.2022 отримав відмову.

Просив відмовити у задоволенні зустрічного позову.

05.05.2023р. до суду із самостійними вимогами на предмет спору звернувся ОСОБА_3 в особі представника адвоката Дрозд В.Р. (діє на підставі ордеру від 29.06.2023 а.с. 142 т. 23) із позовом до ОСОБА_1 (третя особа приватний нотаріус Дніпровського МНО Тарасюк О.О.) про зобов`язання передати примірник договору позики, визнання іпотеки припиненою, знаття заборони на відчуження нерухомого майна.

В обґрунтування позову вказав, що у лютому 2017 року ОСОБА_3 звернувся до ОСОБА_1 із проханням позичити 130000 доларів США. 27.02.2017 між ними укладений договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., зареєстрований в реєстрі за № 279. ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 3521700 грн. Умовами договору відсотки не передбачалися, обов`язок щодо повернення грошових коштів встановлено до 01.07.2017. В момент укладення договору позики грошових коштів ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 суму 3521700 грн.,що було еквівалентно сумі 130 000 доларів.

Сторони уклали також іпотечний договір, посвідчені приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О.

Того ж дня ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 , що вони домовлявся про отримання позики в доларах США, а не еквіваленті у гривнях, тому ОСОБА_3 поверне суму у гривнях, а відповідач надасть йому 130000,00 доларів США, як і домовлялись спочатку.

27.02.2017 ОСОБА_3 одразу повернув гривні ОСОБА_1 , останній отримав їх і повідомив, що пізніше, цього ж дня, надасть йому 130000,00 доларів США. Підстав для недовіри у ОСОБА_5 не було, оскільки він знав ОСОБА_1 як доброчесного бізнесмена, тому погодився отримати суму 130000,00 доларів США пізніше - цього ж дня й не вимагав повернення договору позики.

Дійсно, того ж дня ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 130000 доларів США, на підтвердження чого ОСОБА_1 попросив розписку та змінив умови отримання боргу, вимагаючи сплати 3% на місяць зі сплатою процентів 01 числа кожного місяця до повернення позики, про що ОСОБА_5 написав розписку, адже був змушений погодитися, оскільки розумів, що посвідчений нотаріально договір позики, у забезпечення виконання якого укладено іпотечний договір від 27.02.2017, підписані, запис до державного реєстру речових прав про реєстрацію іпотеки внесений, тож правові наслідки за вказаними правочинами вже настали, але важелю впливу на ОСОБА_1 у ОСОБА_3 не було. Крім того, останній мав намір швидко розрахуватися з відповідачем, бо брав гроші тільки на п`ять місяців.

ОСОБА_3 сплачував 3% від суми 130000 доларів США за користування грошима по розписці з березня 2017. У строк, визначений договором позики та у розписці - 01.07.2017 не зміг розрахуватися, але продовжував сплачувати відсотки по 3900 доларів США на місяць до жовтня 2017 року.

Факт оплати відсотків підтверджується розпискою від 28.12.2017, в якій зафіксовано суму заборгованості по відсоткам станом на зазначену дату. Зі змісту розписки видно, що станом на 28.12.2017 сума заборгованості по відсотках складає 11700,00 доларів США, що з розрахунку 3900,00 доларів США на місяць складає 3 місяці (11700 : 3900). Тобто за період з 27.02.2017 по 02.10.2017 відсотки за розпискою від 27.02.2017 визнаються відповідачем, як сплачені у повному обсязі.

Починаючи з жовтня 2017 року ОСОБА_3 не зміг розраховуватися за відсотками, тому 28.12.2017 написав розписку ОСОБА_1 про те, що розрахується з ним пізніше, а саме 17.01.2018 і поверне 130000 доларів США та 11700 доларів США відсотків. Сума 11700 доларів США відсотків складала борг по виплаті відсотків за 3 місяці (жовтень, листопад, грудень 2017 року) по 3900 доларів на місяць. ОСОБА_1 не заперечував і не вимагав сплати всього боргу одразу.

Починаючи з 28.12.2017 по 25.01.2021 ОСОБА_3 частково сплачував відсотки за користування коштами у розмірі 3900 доларів США щомісячно. А ОСОБА_1 не звертався із вимогами про погашення боргу більше трьох років. 25.01.2021 сторони підписали угоду, якою зафіксували заборгованість у сумі 130000 доларів США основного боргу за розпискою від 27.02.2017 та 100300 доларів США відсотків за період прострочення.

Коли 25.01.2021 ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_3 із вимогою сплати загальної суми 230300 доларів США, для позивача повернення такої суми було неможливим, а часткового виконання той не приймав. ОСОБА_1 згадав про укладений 27.02.2017 іпотечний договір, яким було забезпечено договір позики від 27.02.2017. Але цей договір був вже виконаним і сума боргу у розмірі 3521700 грн. по ньому була повернута. Тоді ОСОБА_1 повідомив, що іпотека не припинена, він не звертався до нотаріуса для зняття іпотечного обтяження зі спірної квартири, оскільки побачив не рівне виконання зобов`язань за розпискою від 27.02.2017, то вирішив підстрахуватися і не знімати іпотечне обтяження за вже виконаним договором позики.

Також ОСОБА_1 вимагав від ОСОБА_3 укладення угоди, якою слід зафіксувати борг, підтвердити переоформлення квартири, якщо ОСОБА_3 не розрахується на певних умовах. ОСОБА_3 був змушений погодитися, бо квартира була його єдиним житлом. ОСОБА_3 просив ОСОБА_1 повернути договір позики грошей від 27.02.2017, оскільки сума 3521700 грн. повернута у день укладення договору. Той не відмовлявся, але повідомив, що зробить це тільки лише, коли сума за розпискою від 27.02.2017 з відсотками буде повернута, відмовлявся скласти нотаріальну заяву про повернення позики у повному обсязі.

Порушення права ОСОБА_3 полягає у відмові кредитора повернути борговий документ або видати розписку на підставі ст. 545 ЦК України, у зловживанні правом іпотекодавця, якому борг повернутий, що підтверджено розписками від 27.02.2017, від 28.12.2017 та угодою від 25.01.2021.

Вважав, що зловживання ОСОБА_1 покликане спливом строку позовної давності за розпискою у сумі 130000 доларів США і ОСОБА_3 заявить в суді про застосування строку позовної давності, що відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України, є підставою для відмови у задоволенні позову.

Вимога по розписці від 27.02.2017 іпотекою не забезпечена, отже переважність права вимоги відсутня. Тому позивач вводить суд в оману, і бажає задовольнити свої вимоги у позасудовому порядку шляхом стягнення грошових коштів за розпискою під видом стягнення по виконаному договору позики. Робить вигляд, що його вимоги за договором позики грошових коштів від 27.02.2017 не виконані, тому й просить зняти арешт, накладений приватним виконавцем на єдине житло відповідача.

Також зауважив, що у п. 3 нотаріально посвідченого договору від 27.02.2017 вказано, що у випадку повернення позичальником готівкою суми позики, визначеної п.1 договору, позикодавець зобов`язаний видати позичальнику заяву, підпис на якій засвідчується нотаріально про одержання суми позики в повному обсязі. Після повного виконання зобов`язання позичальником за даним договором позикодавець зобов`язується також передати позичальнику примірник даного договору.

Борг за договором позики повернутий повністю ще 27.02.2017, але кредитор не здійснив дії щодо повернення боргового документу (договору), не склав нотаріальну заяву, у порушення ст. 526 ЦК України, і утримує під заставою майно за відсутності дійсного право вимоги, зловживаючи цим правом, то на підставі ст. 74 Закону України «Про нотаріат» нотаріус має зняти заборону відчуження нерухомого майна.

На підставі викладеного, у своєму позові просив зобов`язати ОСОБА_1 передати ОСОБА_3 примірник договору позики грошових коштів від 27.02.2017 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., визнати іпотеку, яка виникла на підставі іпотечного договору від 27.02.1017р., посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О. припиненою, внести відповідні відомості про припинення іпотеки, зняти заборону на відчуження нерухомого майна, який внесено до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та припинити дію запису від 27.02.2017.

У поясненнях третьої особи від 05.07.2023 ОСОБА_3 в особі свого представника, окрім вищевказаного, зазначив, що вартість іпотечного майна згідно наявною у справі оцінкою становить 6668400,00 грн., що значно перевищує грошову вимогу ОСОБА_1 (а.с. 147 149 т. 2).

Позивач, відповідачі, треті особа правом на надання відзиву/пояснень на позов третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ОСОБА_3 не скористалися. Судом таке право було роз`яснене і строк надання процесуальних документів продовжений.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Зарубін Є.М. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити, у задоволенні зустрічного позову та позов третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору просив відмовити. Додатково, відповідаючи на питання, пояснив, що грошові кошти за нотаріально посвідченим договором позики ОСОБА_1 не повернуті, розписки та угода не є предметом спору, вони підписані саме у зв`язку із наявністю боргу, письмові вимоги ОСОБА_1 залишені без реагування, наявність арешту порушує право позивача на реалізацію права звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки реєстрація права власності на предмет іпотеки неможлива нотаріально.

Представники відповідача ОСОБА_2 адвокати Ужва К.В., Роговська А.О. в судовому засіданні проти позовних вимог заперечували, просили задовольнити зустрічний позов ОСОБА_2 та позов третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ОСОБА_3 .

Відповідач приватний виконавець Осельський Є.С. в судове засідання не з`явився, про дату, місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином (а.с. 190-191 т. 2).

Третя особа - ОСОБА_3 та його представник адвокат Дрозд В.Р. в судове засідання не з`явилися, про дату, місце та час розгляду справи були повідомлені належним чином (а.с. 192 195 т. 2).

Третя особа приватний нотаріус Дніпровського МНО Тарасюк О.О. у судове засідання не з`явилася. 24.05.2023 від нотаріуса надійшла заява про розгляд справи без її участі (а.с. 37 т. 2).

Після оголошення перерви, за згодою учасників справи, розгляд справи продовжений без їх участі та без фіксації технічними засобами (а.с. 199-200 т. 2).

Суд, вислухавши у судовому засіданні учасників справи, оцінивши їх позиції, вивчивши матеріали справи, оцінивши докази, встановив такі обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст.4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).

Судом встановлено, що 27.02.2017 між ОСОБА_1 (як позикодавцем) і ОСОБА_3 (як позичальником) укладено договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., зареєстрований в реєстрі за № 279 (а.с. 9 10 т. 2).

За умовами договору позики, сторони, попередньо ознайомлені з вимогами цивільного законодавства щодо недійсності правочинів, перебуваючи при здоровому розумі, ясній пам`яті та діючи добровільно, розуміючи значення своїх дій та правові наслідки укладеного договору, уклали даний договір про наступне. Позикодавець при укладенні цього договору передав у власність позичальникові, а позичальник прийняв від позикодавця у власність зі строком повернення до 01.07.2017 включно грошові кошти в розмірі 3521700,00 грн., що на момент укладення цього договору, згідно розрахунку курсу узгодженого обома сторонами є еквівалентом суми 130000,00 доларів США (п. 1).

Позикодавець передав, а позичальник прийняв в позику гроші у сумі 3521700,00 без врахування відсотків.

Виконання позичальником свого зобов`язання за цим договором має бути здійснено в готівковій формі.

Підписами на цьому договорі сторони підтверджують факт передачі отримання грошей. За домовленістю сторін за користування позикою проценти не сплачуються (п. 2).

У випадку повернення Позичальником готівкою суми позики, визначеної в п. 1 даного договору, позикодавець зобов`язаний видати позичальнику заяву, підпис на якій посвідчується нотаріально про одержання суми позики в повному обсязі. Після повного виконання зобов`язання позичальником за даним договором позикодавець зобов`язується також передати позичальнику примірник даного договору. У разі неможливості повернення примірнику даного договору позикодавець повинен вказати про це у вищевказаній заяві (п.м 3).

За умова ми п. 4 договору позики позичальник вправі повернути, а позикодавець зобов`язується прийняти позичену суму до настання строку, зазначеного в п. 1 цього договору.

Згідно із п. 5 договору при відмові позикодавця від прийняття грошей позичальник має право внести суму в депозит нотаріуса, що буде вважатись виконанням цього договору.

Відповідно до п. 6 договору у разі, коли позичальник не поверне позичені гроші у встановлений строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість в безспірному порядку.

Згідно із п. 8 договору виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором забезпечується квартирою АДРЕСА_2 , житловою площею 56,9 кв.м., загальною площею 155,4 кв.м.

Сторони договору визначають, що у випадку порушення позичальником взятих на себе зобов`язань за цим договором, виконання зобов`язань забезпечується договором іпотеки, за яким ОСОБА_3 іпотекодавець.

Пунктом 15 договору позики обумовлено, що договір укладено в трьох примірниках, два з яких, викладених на бланках нотаріальних документів, видаються сторонам договору, а третій залишається на зберіганні у справах приватного нотаріуса.

27.02.20217 між ОСОБА_1 (як іпотекодержателем) та ОСОБА_3 (як іпотекодавцем) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., зареєстрований в реєстрі за № 282 (а.с. 11 16 т. 2), на підставі якого ОСОБА_3 з метою забезпечення зобов`язань за вищевказаним договором позики грошових коштів, передає в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, зазначене в п. 2.1.1. цього договору - квартиру АДРЕСА_2 , житловою площею 56,9 кв.м., загальною площею 55,4 кв.м.

Згідно із п. 1.2. іпотекою за цим договором забезпечується виконання зобов`язань перед іпотекодержателем, що виникають з договору позики грошових коштів, посвідченого 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., за реєстровим № 279, а також договорів про внесення змін (доповнень) до нього, додатків до нього, що є невід`ємними його частинами, якщо такі будуть укладені між сторонами в подальшому, в тому числі щодо строку виконання зобов`язань, суми позики, процентів (збільшення/зменшення) за користування грошовими коштами, пені та штрафів, а також інших обов`язкових платежів вчасного та у повному обсязі повернення коштів в розмірі 3521700,00 грн., на умовах та в порядку, визначених договором позики грошових коштів, з граничним терміном повернення 01.07.2017, сплати пені та штрафів у порядку та розмірі, встановленому умовами договору позики грошових коштів, відшкодування збитків та сплати інших платежів, що передбачені та/або випливають з основного зобов`язання.

Відповідно до п. 1.31. договору іпотеки за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням та відшкодувати виграти у повному обсязі, розмір якої (вимоги) визначається на момент здійснення задоволення та визначається за критеріями, передбаченими умовами договору позики грошових коштів та/або цим договором і які становлять по своїй суті максимальний розмір вимоги, а саме, вимоги за основним зобов`язанням, включаючи сплату штрафів, пені, інших платежів, а також будь-якого збільшення/зменшення суми основного зобов`язання, передбаченого умовами договору позики грошових коштів. При цьому сторони домовились, що іпотека розповсюджується на будь-яке збільшення/зменшення основного зобов`язання, зміни графіку погашення суми основного зобов`язання, зміни строків та не потребує, внесення змін до цього договору, оскільки цей договір містить істотну умову щодо змісту основного зобов`язання та містить посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов`язання.

Підставою для внесення змін до основного зобов`язання є відповідні договори про внесення змін до договору позики грошових коштів, якщо таке збільшення/зменшення не передбачено умовами договору позики грошових коштів без укладання будь-яких договорів.

Відповідно до п. 2.2. іпотечного договору за домовленістю сторін на момент укладення цього Договору нерухоме майно, зазначене у п.п. 2.1.1 цього говору, оцінено у суму 3521700,00 грн.

Згідно із п. 4.2.3. іпотечного договору іпотекодержатель має право - у разі невиконання/неналежного виконання іпотекодавцем умов основного зобов`язання та/або цього договору, звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі відповідно до п. 1.3 цього договору переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до п. 4.2.5. іпотечного договору іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за договором позики грошових коштів у повному обсязі, незалежно від терміну виконання зобов`язані, а якщо його вимога не буде задоволена, - звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі у разі, зокрема, невиконання/неналежного виконання умов за Договором позики грошових коштів та/або цього Договору.

При настанні вищезазначених обставин іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу щодо усунення порушень у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. У випадку, якщо протягом тридцяти календарних днів вимога іпотекодержателя про усунення порушень зобов`язань за договором позики грошових коштів та/або цим договором залишається без задоволення, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Сторони досягай згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище тридцятиденного строку, вважається дата відправлення листа іпотекодавцеві, зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням зв`язку при відправленні листа з повідомленням про вручення.

У п. 4.2.6. сторони домовилися обрати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки на власний розсуд.

Відповідно до п. 6.2 звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на розсуд іпотекодержателя: на підставі рішення суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, шляхом позасудового врегулювання за домовленістю сторін на підставі цього договору згідно з договором про задоволення вимог, укладеним шляхом здійснення застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. При цьому зазначені нижче застереження, за умови неукладення окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, є договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки. Здійснюється шляхом набуття права власності іпотекодержателем па предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою сторін або на підставі оцінки майна незалежного суб`єкта оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. Договір купівлі-продажу предмета іпотеки є підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.

Як видно з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження № 81356556 від 27.02.2017, у реєстрі зареєстроване обтяження, а саме, заборона на нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 282 (заборона № 283), виданого 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О. (а.с. 17 - 18 т. 2).

Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки № 81352872 від 27.02.2017, іпотека є зареєстрованою - на підставі іпотечного договору № 282, виданого 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О. (а.с. 19 20).

26.01.2021 ОСОБА_1 направлена вимога ОСОБА_3 про повернення суми позики в розмірі 3521700,00 грн., оскільки строк її повернення настав 01.07.2017 та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного договору від 27.02.2017 та вимог ст.ст. 36, 37 Закону України «Про іпотеку», що підтверджено самою вимогою, описом вкладення у цінний лист, повідомленням по вручення, накладною Укрпошти та відповідним чеком про сплату поштових послуг (а.с. 159 161 т. 1).

19.01.2023 ОСОБА_1 була направлена повторна вимога ОСОБА_3 (датована 17.01.2023) про повернення суми позики в розмірі 3521700,00 грн. із зазначенням реквізитів для сплати у АТ «Комінбанк», оскільки строк її повернення настав 01.07.2017 та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного договору від 27.02.2017 та вимог ст.ст. 36, 37 Закону України «Про іпотеку», що підтверджено самою вимогою, повідомленням по вручення, накладною Укрпошти (а.с. 21 - 25 т. 2).

16.02.2023 ОСОБА_1 була направлена ще одна повторна вимога ОСОБА_3 про повернення суми позики в розмірі 3521700,00 грн. та розрахунком неустойки за ч. 2 ст. 625 ЦК України із зазначенням реквізитів для сплати у АТ «Комінбанк», оскільки строк її повернення настав 01.07.2017 та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного договору від 27.02.2017 та вимог ст.ст. 36, 37 Закону України «Про іпотеку», що підтверджено самою вимогою, описом вкладення у цінний лист, накладною Укрпошти (а.с. а.с. 164 -167, а.с. 26 - 28 т. 2).

Судом також встановлено, що 27.02.2017 ОСОБА_3 складена розписка про те, що він отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 130000,00 доларів США зі строком повернення до 01.07.2017 зі сплатою 3% річних кожного 01 числа місяця до моменту повернення суми позики В разі погашення боргу частинами відсотки нараховуються та сплачуються на залишок боргу. Гарантує, що до моменту повного повернення суми позики та відсотків у квартирі АДРЕСА_2 яка є предметом договору іпотеки від 27.02.2017 не буде зареєстрована жодна особа. В разі порушення цієї умови сума позики буде повернута негайно за вимогою ОСОБА_1 (а.с. 29 т. 2).

28.12.2017 ОСОБА_3 складена розписка про те, що він зобов`язується повернути ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 130000,00 доларів США , а також проценти у розмірі 700 доларів США у строк до 17.01.2018 (а.с. 31 т. 2).

Крім того 25.01.2021 між ОСОБА_1 і укладена угода про таке. У зв`язку із наявною заборгованістю позичальника ( ОСОБА_3 ) перед позикодавцем ( ОСОБА_1 ) в сумі 130000,00 доларів США основного боргу та 100300,00 доларів США відсотків станом на 01.02.2021. Сторони домовились протягом десяти календарних днів підписати всі необхідні документи щодо переоформлення права власності на квартиру АДРЕСА_2 , у власність позикодавця ( ОСОБА_1 ).

Переоформлення квартири у власність позичальника відбувається на підставі іпотечного договору, укладеного сторонами і посвідченого 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О., реєстровий номер 282.

Сторони дійшли згоди, що позикодавець зобов`язується протягом одного року утримуватися від відчуження квартири третім особам. У випадку погашення позичальником заборгованості з основного боргу (130000,00 доларів США) та половини суми відсотків (50150,00 доларів США), позикодавець та позичальник підписують відповідні документи щодо переходу права власності на квартиру до позичальника. До моменту проведення розрахунку позичальник сплачує позикодавцю орендну плату за квартиру в сумі 700,00 доларів США на місяць (а.с. 30 т. 2).

Як вказує позивач, у листопаді 2023 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_1 стало відомо, що на майно іпотекодавця ОСОБА_3 , як боржника, постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С. від 16.11.2020 накладено арешт на майно боржника у межах виконавчого провадження № 63632011 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 1141 від 16.11.2020. Арешт накладено арешт на все нерухоме майно боржника у межах суми звернення стягнення у розмірі 6453587,10 грн. на користь іншого кредитора ОСОБА_2 .

Судом встановлено, що 15.02.2018 між ОСОБА_2 (як позикодавцем) і ОСОБА_3 (як позичальником) укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського МНО Бунякіною О.В., зареєстрований у реєстрі за № 153, за умовами якого ОСОБА_2 передав, а позичальник ОСОБА_3 прийняв у позику грошові кошти у розмірі 5864056,00 гривень, що за курсом НБУ станом на 15.02.2018 еквівалентно 220000,00 доларів США зі строком повернення до 15.02.2020 (а.с. 69 70 т. 1).

У зв`язку з невиконанням зобов`язання 16.11.2020 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Бунякіною О.В. вчинений виконавчий напис № 1141, за яким запропоновано стягнути з позичальника ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 5864056,00 гривень за договором позики від 15.02.2018 та 2700,00 гривень витрат пов`язаних з вчиненням виконавчого напису (а.с. 11 т.1).

Виконавчий напис пред`явлений до виконання та постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Є.С. від 16.11.20202 відкрито виконавче провадження № 63632011.

У межах вказаного виконавчого провадження постановою приватного виконавця Осельського Є.С. від 16.11.2020 накладено арешт на усе майно боржника ОСОБА_3 (у тому числі й усі транспортні засоби). Як видно із постанови, стягувачем заявлено клопотання щодо накладення арешту на майно боржника ОСОБА_3 , який є власником паркувального місця № НОМЕР_1 у нежитловому приміщенні № ХХХХІ другої черги житлового комплексу (блоки Б, В) за адресою АДРЕСА_3 , квартири за адресою АДРЕСА_1 . ОСОБА_3 є засновником (учасником) ПП «Сервіс-Прайд» (розмір внеску до статутного фонду 131082,00 грн. (а.с. 33 35 т. 1).

21.11.2022 ОСОБА_1 через представника - адвоката Зарубін Є.М. звернувся до приватного виконавця Осельського Є.С. із заявою про зняття арешту з майна.

Листом від 22.11.2022 за № 2005 приватного виконавця Осельського Є.С. представникові позивача відмовлено у задоволенні заяви про зняття арешту з іпотечної квартири у зв`язку із наявністю арешту у виконавчому проваджені № 63632011 з виконання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості із ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 із посиланням на норми ст.си. 45, 51 Закону України «Про виконавче провадження», а також зауважено про заборону примусового виконання виконавчого напису у період дії воєнного стану за огляду на розділ ХІІІ «Прикінцевих та перехідних положень» вказаного Закону (а.с. 23 т. 1).

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст. 16 ЦК України, звертаючись до суду, позивач на власний розсуд обирає спосіб захисту.

Позов про визнання права подається у випадках, коли належне певній особі право не визнається, оспорюється іншою особою, або у разі відсутності в неї документів, що засвідчують приналежність їй права. При цьому спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню виконавчі написи нотаріуси.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. У разі набрання законної сили судовим рішенням про зняття арешту з майна боржника арешт з такого майна знімається згідно з постановою виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини.

Згідно зі статтею 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

У разі, якщо опис та арешт майна проводився державним виконавцем, скарга сторони виконавчого провадження розглядається в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК України. Інші особи, які є власниками (володільцями) майна і які вважають, що майно, на яке накладено арешт, належить їм, а не боржникові, можуть звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту, що передбачено Законом України «Про виконавче провадження».

Подібний правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05.05.2020 у справі № 554/8004/16 (провадження № 14-431цс19).

Також у цій постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відповідачем у справах за позовами про звільнення майна з-під арешту є боржник або особа, в інтересах якої накладено арешт на майно у виконавчих провадженнях, оскільки задоволення такого позову може безпосередньо вплинути на права та законні інтереси сторін спірних правовідносин щодо такого майна.

Оскільки позивач вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить йому, а не боржникові, тому він має право звернутися до суду з позовом про зняття з нього арешту, що передбачено Законом України «Про виконавче провадження», у зв`язку з чим висновок судів попередніх інстанцій, що позивач обрано неправильний спосіб захисту є помилковим.

Згідно зі статтями 575, 577 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.ч. 5, 6 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення боржником основного зобов?язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки щодо зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом у черговості їх державної реєстрації.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про іпотеку» обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону. Іпотекодержатель зобов`язаний звернутися до державного реєстратора із заявою про державну реєстрацію припинення іпотеки не пізніше 14 днів з дня повного погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою.

Статтею 46 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції, чинній на час накладення арешту на майно (16.11.2020) встановлена черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою у першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Відповідно до ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції, чинній на час накладення арешту на майно) звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до частин 1 5, 7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції, чинній на час накладення арешту на майно) для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.

У разі якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернено стягнення на заставлене майно, виконавче провадження підлягає закінченню на підставі пункту 15 частини першої статті 39 цього Закону.

Про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або коли йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі.

Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом.

За рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються відрахування, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом.

Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Таким чином, оскільки накладення арешту на майно має наслідком заборону відчуження арештованого майна, то ним порушується право іпотекодержателя в разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов?язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Зі змісту наведених норм права випливає, що в разі коли належним чином зареєстрована іпотека виникла раніше за накладення арешту для задоволення вимог стягувачів, відмінних від іпотекодержателя, суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно. При цьому відсутні підстави для відмови у звільненні з-під арешту зазначеного майна у зв`язку з відсутністю реального порушення боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання на момент пред`явлення відповідної вимоги; факт порушення основного зобов`язання, яке забезпечене іпотекою, виступає лише умовою реалізації гарантованих іпотекою прав іпотекодержателя і не пов`язується з його існуванням, а отже, й порушенням шляхом арешту та заборони відчуження предмета іпотеки.

Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 10.04. 2018 у справі № 910/4772/17, від 19.11.2019 у справі № 137/2080/18-ц (провадження № 61-13492св19) та у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 338/1118/16.

До того ж і у п. 4.2.3. іпотечного договору сторони обумовили, що іпотекодержатель має право - у разі невиконання/неналежного виконання потекодавцем умов основного зобов`язання та/або цього договору, звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі відповідно до п. 1.3 цього договору переважно перед іншими кредиторами.

Як встановлено із матеріалів справи, постановою приватного виконавця Осельського Є.С. від 16.11.2020 накладено арешт на усе майно боржника ОСОБА_3 (у тому числі й усі транспортні засоби).

А раніше 24.02.2017 між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 укладено договір іпотеки, відповідно до якого іпотекодавець ОСОБА_3 передав у іпотеку ОСОБА_1 спірну квартиру. Того ж дня (27.02.2017) зареєстрована іпотека і заборона на нерухоме майно на підставі іпотечного договору).

Листом від 22.11.2022 за № 2005 приватного виконавця Осельського Є.С. представникові позивача відмовлено у задоволенні заяви про зняття арешту з іпотечної квартири у зв`язку із наявністю арешту у виконавчому проваджені № 63632011 з виконання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості із ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 із посиланням на норми ст.си. 45, 51 Закону України «Про виконавче провадження», а також зауважено про заборону примусового виконання виконавчого напису у період дії воєнного стану за огляду на розділ ХІІІ «Прикінцевих та перехідних положень» вказаного Закону (а.с. 23 т. 1).

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.02.2020 у справі № 813/1341/15 дійшла висновку про те, що оскарження дій та рішень державного виконавця, спрямованих на арешт спірного майна, не призведе до належного захисту прав позивача, оскільки навіть визнання судом таких дій чи рішень протиправними не буде підставою для винесення виконавцем постанови про зняття арешту з майна з огляду на вичерпний перелік цих підстав, установлений статтею 59 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» підставою для відмови в державній реєстрації прав є - наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно.

Наявність відомостей у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про обтяження цього нерухомого майна порушує права позивача щодо володіння, користування та розпорядження цим майном.

Відтак, накладення арешту на квартиру предмет іпотеки, порушує права іпотекодержателя, тому квартира підлягає звільненню з-під арешту, накладеного органом державної виконавчої служби.

Ураховуючи встановлені обставини справи та те, що право іпотеки виникло до винесення постанови, на підставі якої накладено арешт на нерухоме майно, яке належить на праві власності боржнику, вимоги позивача, який є іпотекодержателем спірної квартири, про звільнення майна з-під арешту з метою реалізації права звернути стягнення на предмет іпотеки є правомірними.

Варто також відзначити, стосовно доводів відповідача ОСОБА_2 про те, що він є неналежним відповідачем за вимогами про звільнення майна з-під арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.

Відповідачем у справах за позовами про звільнення майна з-під арешту є боржник або особа, в інтересах якої накладено арешт на майно у виконавчих провадженнях, оскільки задоволення такого позову може безпосередньо вплинути на права та законні інтереси сторін спірних правовідносин щодо такого майна. Такий висновок міститься у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.11.2019 у справі № 905/386/18, від 05.05.2020 у справі № 554/8004/16, від 07.04.2021 у справі № 174/474/17.

Крім того у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.11.2019 у справі №905/386/18 (провадження №12-85гс19) зроблено правовий висновок про те, що орган державної виконавчої служби у відповідних випадках може залучатися судом до участі у справах як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Відповідачем у справах за позовами про звільнення з-під арешту майна є боржник або особа, в інтересах якої накладено арешт на майно у виконавчих провадженнях, оскільки задоволення такого позову може безпосередньо вплинути на права та законні інтереси сторін спірних відносин щодо такого майна.

Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (постанови Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц (пункт 41), від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц (пункт 49), від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц (пункт 50), від 12.12.2018 у справі № 372/51/16-ц (пункт 31.4), від 12.12.2018 у справі № 570/3439/16-ц (пункт 37, 54), від 30 січня 2019 року у справі № 552/6381/17 (пункт 38), від 13.03.2019 у справі № 757/39920/15-ц (пункт 31), від 27.03.2019 у справі № 520/17304/15-ц (пункт 63), від 01.04.2020 у справі № 520/13067/17 (пункт 71)).

Якщо позивач не заявляє клопотання про залучення інших співвідповідачів у справах, в яких наявна обов`язкова співучасть, тобто коли неможливо вирішити питання про обов`язки відповідача, одночасно не вирішивши питання про обов`язки особи, не залученої до участі у справі в якості співвідповідача, суд відмовляє у задоволенні позову (постанови Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 200/8461/15-ц, від 03.05.2022 у справі № 711/3591/21).

Отже, відповідачем у справах за позовами про звільнення з-під арешту майна є боржник або особа, в інтересах якої накладено арешт на майно у виконавчих провадженнях, оскільки задоволення такого позову може безпосередньо вплинути на права та законні інтереси сторін спірних відносин щодо такого майна.

Аналогічна правова позиція підтримана Верховним судом 07.12.2022 у справі № 359/3609/19, провадження № 61-18794св20 (ЄДРСРУ № 107878102).

Відтак, позивачем обрав вірний спосіб захисту , звернувшись із позовом до ОСОБА_2 про звільнення з-під арешту іпотечного майна, оскільки останній є особою, в інтересах якої накладено арешт на майно у виконавчому провадженні.

Разом із тим, слідуючи вищенаведеним правовим позиціям, приватний виконавець не є належним відповідачем у цій категорії справ, тому пред`явлення позову до неналежного відповідача, хоч і не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, однак є підставою для відмови у позові до неналежного відповідача та прийняття рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги ОСОБА_4 про звільнення з-під арешту іпотечне майно, підлягають задоволенню лише у частині вимог до ОСОБА_2 .

Стосовно зустрічного позову ОСОБА_2 .

Відповідач просить визнати іпотеку припиненою та зняти заборону на відчуження нерухомого майна шляхом виключення відповідних записів з реєстру заборон та іпотек, зважаючи на«зловмисну домовленість» між сторонами ( ОСОБА_1 і ОСОБА_3 ), адже виконання забезпеченого зобов`язання настав 01.07.2017, трирічний строк позовної давності пропущений, відсутні оригінали договорів позики, іпотеки, що підтверджує виконання боржником свого обов`язку. А за належного виконання у повному обсязі забезпеченого іпотекою основного зобов`язання, припиняється зобов`язання за договором іпотеки, які є похідними , з огляду на приписи ч. 1 ст. 593 ЦК України

Суд не погоджується із такою позицію, з огляду на таке.

Як договір позики грошових коштів, так і іпотечний договір, посвідчені 27.02.2017 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Тарасюк О.О. були надані у судове засідання представником позивача і оглянуті судом у присутності інших учасників справи (а.с. 9 16 т. 2).

Також були оглянуті оригінали інших документів трьох вимог про повернення боргу, розписки ОСОБА_3 від 27.02.2017, від 28.12.2017 та угоди між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 від 25.01.2021 (а.с. 159 167 т. 1, а.с. 21 31 т. 2).

Отже, оригінал договору позики наявний у позивача.

Суд не бере до уваги й ті доводи відповідача, що факт виконання договору може підтверджуватися його відсутністю у позивача як такою, і що, на думку відповідача, свідчитиме про повернення боргу, та звертає увагу на положення самого договору позики.

Так, пунктом 15 договору позики обумовлено, що договір укладено в трьох примірниках, два з яких, викладених на бланках нотаріальних документів, видаються сторонам договору, а третій залишається на зберіганні у справах приватного нотаріуса.

Згідно із п. 3 договору у випадку повернення позичальником готівкою суми позики, визначеної в п. 1 даного договору, позикодавець зобов`язаний видати позичальнику заяву, підпис на якій посвідчується нотаріально про одержання суми позики в повному обсязі. Після повного виконання зобов`язання позичальником за даним договором позикодавець зобов`язується також передати позичальнику примірник даного договору. У разі неможливості повернення примірнику даного договору позикодавець повинен вказати про це у вищевказаній заяві.

А пунктом 5 договору позики передбачено, що при відмові позикодавця від прийняття грошей позичальник має право внести суму в депозит нотаріуса, що буде вважатись виконанням цього договору.

Отже, договором чітко передбачений порядок його виконання видання позикодавцем заяви, підпис на якій посвідчується нотаріально, про одержання суми позики, а потім - повернення договору позики. Договором передбачений й порядок повернення коштів й у разі відмови позикодавця їх прийняти на депозит нотаріуса.

Однак, у зустрічному позові й у відзиві відповідач ОСОБА_2 не навів жодних міркувань з приводу ухилення ОСОБА_1 від прийняття позики від ОСОБА_3 або ж ухилення надати відповідну заяву про отримання боргу і посвідчення її у нотаріуса.

Відповідач, ОСОБА_2 , доповнюючи зустрічний позов новими фактичними обставинами, вказував, що розписка ОСОБА_3 від 27.02.2017 про отримання в борг від ОСОБА_1 130000,00 доларів США зі строком повернення 01.07.2017 р. зі сплатою 36 % річних, розписка ОСОБА_3 від 28.12.2017 про зобов`язання повернути ОСОБА_1 суму 130000,00 доларів США, відсотки у розмірі 11700,00 доларів США у строк до 17.01.2018 і угода між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 від 25.01.2021, якою підтверджено наявність заборгованістю у розмірі 130000,00 доларів США основного боргу та 100300,00 доларів США відсотків станом на 01.02.2021, вказує, що борг у розмірі 3521700,00 гривень фактично повернутий ОСОБА_3 в день його отримання 27.02.2017, а взятий новий борг у іншій валюті - 130000,00 доларах США. Тому, на думку відповідача, боргове зобов`язання є виконаним, а іпотека підлягає припиненню.

Знов таки, суд не погоджується із таким твердженнями, з огляду на вищенаведені положення договору позики про порядок виконання договору, яким передбачений повернення коштів, а також вважає, що ці розписки і угода не є доказами повернення боргу.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Частиною 1 ст. 598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Статтею 599 ЦК України визначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім, оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей і може не співпадати з датою складання розписки, яка посвідчує цей факт, однак у будь-якому разі складанню розписки має передувати факт передачі коштів у борг.

Отже, у разі пред`явлення позову про стягнення боргу за договором позики позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. Для цього, з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України, суд повинен установити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов.

Таким чином, досліджуючи боргові розписки чи інші письмові документи, суд для визначення факту укладення договору повинен виявляти справжню правову природу правовідносин сторін незалежно від найменування документа та, залежно від установлених результатів, зробити відповідні правові висновки.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14.04.2021 у справі № 642/4200/17 (провадження № 61-6492св19) зазначено, що тлумачення статей 1046 та 1047 ЦК України свідчить, що за своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видає боржник (позичальник) кредитору (позикодавцю) за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.

У постанові Верховного Суду України від 11.11.2015 у справі № 6-1967цс15 викладено правовий висновок, що на підтвердження укладення договору позики та його умов, згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України, може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Крім того, ч. 1 ст. 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики позичальник зобов`язаний повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.

Отже розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, має містити умови отримання позичальником в борг грошей із зобов`язанням їх повернення та дату отримання коштів.

Статтею 545 ЦК України визначено, що прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

Отже, наявність оригіналу боргової розписки у кредитора свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане.

Такий висновок судів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 16.06.2022 у справі № 344/17277/20 (провадження № 61-12109св21), від 07.12.2022 у справі № 565/12/19 (провадження № 61-4470св22) та від 19.12.2022 у справі № 754/10390/16 (провадження № 61-9032св22).

Таким чином, з аналізу наведених норм можна дійти висновку, що боргові розписки є підтвердженням боргового зобов`язання, а не документом про його виконання. Натомість підтвердженням виконання боргового зобов`язання є наявність боргового документа саме у боржника, чого у даній справі не встановлено, адже боргові розписки від 28.12.2017 та угода від 25.01.2021 наявні у кредитора ОСОБА_1 (їх оригінали оглянуті судом під час розгляду справи). У свою чергу, боржником ОСОБА_3 не наведено міркуванні про те, що ці оригінали є фіктивними, також не надано суду доказів що він звертався до ОСОБА_1 із вимогами про повернення розписок у зв`язку із погашенням боргу.

Варто відзначити, що при вирішення даного спору не може бути узятий до уваги наданий ОСОБА_2 звіт про оцінку майна ТОВ «Центр оцінки майна» від 21.05.2023р., зроблений на його замовлення, на який посилається і ОСОБА_3 , за яким ринкова вартість спірної квартири становить 182353 доларів США (а.с. 42 49 т. 2).

Так, сторони у договорі іпотеки (п.п. 6.2.3.1, 6.2.3.1) домовилися, що іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна незалежного суб`єкта оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Отже, вартість предмета іпотеки визначатиметься сторонами при реалізації положень договору іпотеки, тому оцінка, зроблена на замовлення ОСОБА_2 у даному спорі не має правового значення.

Загалом, суд зауважує, що ОСОБА_2 не є стороно ані договору позики, ані договору іпотеки, тому його вимоги про визнання договору іпотеки припиненим не є ефективним і належним способом захисту, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 593 ЦК України передбачено, що з припиненням основного зобов`язання, забезпеченого заставою, припиняється і право застави.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ч. 1 ст. 575 ЦК України).

Частина 1 ст. 316 ЦК України встановлює, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Згідно з ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні (стаття 321 ЦК України).

Згідно з ч. 2 ст. 386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (ст. 391 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 593 ЦК України право застави припиняється у разі припинення зобов`язання, забезпеченого заставою. У разі припинення права застави на нерухоме майно до державного реєстру вносяться відповідні дані.

У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов`язання заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов`язаний негайно повернути його заставодавцеві (ч. 3 ст. 593 ЦК України).

За частинами 1, 2 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За абзацом 2 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору.

Отже, вимога про припинення іпотеки у зв`язку з припиненням основного зобов`язання може бути заявлена особою, яка виконала зобов`язання і вимагає у зв`язку із цим припинення іпотеки, адже ця вимога спрямована на захист права власності шляхом примусу вчинити дії, які запобігають порушенню.

Щодо позову третьої особи із самосвітними вимогами на предмет спору ОСОБА_3

Суд критично ставиться до доводів ОСОБА_3 про те, що у день нотаріально посвідченого договору позики й фактичного отримання ним коштів від ОСОБА_1 в розмірі 3521700 грн., а також підписання договору іпотеки ОСОБА_3 нагадав ОСОБА_1 про домовленість отримання саме долари США, і про те, що ОСОБА_1 погодився повернути ОСОБА_3 гривні в обмін на долари США.

Відповідачем не підтверджено жодними належними і допустимими доказами факт повернення позики у гривнях, як то передбачено нотаріально посвідченим договором позики відповідною заявою позикодавця про повернення позики та примірником оригіналу договору позики.

При цьому, ОСОБА_3 обґрунтовує свої доводи лише довірливими відносинами з ОСОБА_1 , такими, що спонукали його повернути борг і отримати його в еквіваленті доларів. Такі доводи не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки доказування не ґрунтується на припущеннях.

Оцінюючи розписки, суд виходить з їх змісту про те, що ОСОБА_3 у них підтвердив факт отримання від ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 130000,00 доларів США, а також підтвердив, що позика забезпечена іпотекою. Той факт, що сторони у розписках обумовлені відсотки та порядок погашення боргу часинами не є внесенням змін до існуючого нотаріально посвідченого договору позики, оскільки відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Договором позики не передбачено порядку внесення до нього змін, а тому, за вимогами закону, договір про зміну умов мав також мав вчинятися у нотаріально посвідченій формі, як і основний договір позики.

Додаткового нотаріально посвідченого договору про зміну умов договору позики сторони не укладали, а самі розписки, як було вказано вище, не підтвердженням згідно вимог ст. 545 ЦК України, виконання, зміни або ж розірвання нотаріально посвідченого договору позики.

Натомість у п. 1.31. договору іпотеки передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням (тобто, нотаріально посвідченим договором позики). Сторони домовились, що іпотека розповсюджується на будь-яке збільшення/зменшення основного зобов`язання, зміни графіку погашення суми основного зобов`язання, зміни строків та не потребує, внесення змін до цього договору, оскільки цей договір містить істотну умову щодо змісту основного зобов`язання та містить посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов`язання.

Підставою для внесення змін до основного зобов`язання є відповідні договори про внесення змін до договору позики грошових коштів, якщо таке збільшення/зменшення не передбачено умовами договору позики грошових коштів без укладання будь-яких договорів.

Та обставина, що ОСОБА_3 сплачував відсотки від суми позики вказує на виконання ним умов іншого правочину, який не стосується нотаріально посвідченого. Однак ці правовідносини, по-перше, не є предметом первісного позову про звільнення іпотечного майна, а по-друге, не є підтвердженням факту виконання нотаріально посвідченого договору позики, про що судом було описано вище.

Укладена 25.01.2021 між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 угода вказує на те, що сторони визнали наявність заборгованості ОСОБА_3 перед ОСОБА_1 в сумі 130000,00 доларів США та 100300,00 доларів США відсотків та про порядок переоформлення права власності на квартиру у власність позикодавця ОСОБА_1 .

Однак, дана угода, також з огляду на приписи 654 ЦК України, не є договором про внесення змін у договір позики або іпотеки та не є докази погашення боргу ОСОБА_3 .

Відтак, відповідачем не доведено порушення його права на отримання від позивача боргового документу у зв`язку із виконанням боргового зобов`язання, тому вимоги ОСОБА_3 про зобов`язання передати йому примірник договору позики грошових коштів від 27.02.2017 не підлягають задоволенню.

Посилаючись на вимоги ст. 74 Закону України «Про нотаріат», ОСОБА_3 просить внести до реєстрів відомості про припинення іпотеки та зняти заборону відчуження об`єкту нерухомого майна внаслідок припинення її дії.

Відповідно до ст. 74 цього закону, одержавши повідомлення установи банку, підприємства чи організації про погашення позики (кредиту), повідомлення про припинення іпотечного договору або договору застави, що обумовили накладення заборони відчуження майна дитини, нотаріус знімає заборону відчуження жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна.

Як було встановлено, відповідачем не доведено порушення права на отримання від позивача боргового документу у зв`язку із виконанням боргового зобов`язання, а тому дія іпотеки не припинена, як наслідок - відсутні підстави для зняття нотаріусом заборони відчуження іпотечного майна.

Окрім того, ці вимоги є передчасними, оскільки жодних повідомлень від кредитора про погашення боргу нотаріус не отримував.

Суд також не приймає до уваги доводи відповідача і третьої особи про сплив позовної даності, оскільки вимоги про звільнення майна з-під арешту, виступають способом захисту порушеного права (різновидом негаторного позову) і виникають з цивільних правовідносин, відповідно до частини першої статті 19 ЦПК України, про що наголошено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.11.2019 у справі № 643/3614/17 (провадження № 14-479цс19). У такому разі позовну вимогу про звільнення майна з-під арешту потрібно розглядати як негаторний позов, який можна заявити впродовж усього часу, допоки триватиме порушення прав іпотекодержателя.

З урахуванням встановлених судом обставин справи, суд доходить висновку, що підлягають частковому задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про звільнення майна з-під арешту. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про визнання іпотеки припиненою, зняття заборони на відчуження нерухомого майна шляхом виключення запису з відповідних реєстрів, та у задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про зобов`язання передати примірник договору позики, визнання іпотеки припиненою, внесення до державного реєстру відомостей про припинення іпотеки та заняття заборони на відчуження слід відмовити.

Згідно із вимогами ст. 141 ЦПК України, враховуючи результату розгляду справи, з відповідача ОСОБА_2 підлягає стягненню на користь позивача ОСОБА_1 сплачений при поданні позову судовий збір в розмірі 1073,60 грн. (а.с. 43 т. 1).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 76 - 81, 141, 259, 263 - 265 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Євгена Сергійовича, ОСОБА_2 (третя особа - ОСОБА_3 ) про звільнення майна з-під арешту задовольнити частково.

Звільнити з-під арешту майно, яке є предметом іпотеки, а саме, квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , накладеного постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Євгена Сергійовича від 16 листопада 2020 року у межах виконавчого провадження № 63632011 (рішення про державну реєстрації прав та обтяжень № 55163606 від 16 листопада 2020 року).

У задоволенні іншої частини позовних вимог до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Євгена Сергійовича відмовити.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 (треті особи - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Євген Сергійович, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Тарасюк Олена Олегівна) про визнання іпотеки припиненою, зняття заборони на відчуження нерухомого майна шляхом виключення запису з відповідних реєстрів відмовити.

У задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ОСОБА_3 до ОСОБА_1 (третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Тарасюк Олена Олегівна) про зобов`язання передати примірник договору позики, визнання іпотеки припиненою, внесення до державного реєстру відомостей про припинення іпотеки та заняття заборони на відчуження відмовити.

Стягнути із ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Повний текст рішення виготовлений 27 вересня 2023 року.

Суддя Наумова О.С.