ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Єдиний унікальний номер 621/277/22
Номер провадження 22-ц/818/1558/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2023 року м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Мальованого Ю.М.,

суддів: Бурлака І.В, Яцини В.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Маленка В.В.,

представника Регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Лаврової М. А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 01 червня 2023 року в складі судді Овдієнко В.В. у справі № 621/277/22 за позовом ОСОБА_1 до Регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа - Акціонерне товариство «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання відповідача виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення,-

В С Т А Н О В И В:

У 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до Регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця»), третя особа - Акціонерне товариство «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання відповідача виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення.

Позов мотивовано тим, що з 08 серпня 2008 року вона перебувала у трудових відносинах з відповідачем, а саме працювала на посаді оператора з обслуговування та ремонту вагонів Виробничого підрозділу "Вагонне депо Основа" Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на посаді оператор з обслуговування та ремонту вагонів.

Наказом № 1055/ос Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" від 08 грудня 2021 року її було відсторонено з 09 грудня 2021 року від роботи, як особа, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-19, та не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`явила електронний COVID - сертифікат про одужання з мобільного застосунку "Дія" (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення.

Вважає вказаний наказ незаконним, оскільки щеплення проти COVID-19 не внесено до переліку обов`язкового профілактичного щеплення у порядку, встановленому законом, що може бути підставою відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та на неї фактично покладається обов`язок вчинити дії, які не визначені законом як обов`язкові.

Вважає, що вказаний наказ є незаконним, оскільки відсутність у неї щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи та позбавлення заробітної плати. Обмеження трудових прав у зв`язку з відмовою від щеплення COVID-19, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, законодавством не передбачено.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу може бути розширено лише законом, а не на підставі підзаконних актів, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до вказаного переліку не включено.

Також, в оскаржуваному у наказі відсутнє посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи.

Вимогами закону передбачена можливість відсторонення осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Між тим, МОЗ України не затверджувало на даний час перелік інфекцій, ухилення від щеплень проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_1 просила:

визнати незаконним та скасувати наказ Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" від 08 грудня 2021 року за № 1055/ос про відсторонення її від роботи;

зобов`язати Регіональну філію "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи;

стягнути з Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" витрати на професійну правничу допомогу.

17 квітня 2023 року АТ «Українська залізниця» подано письмові пояснення, в який позов просили залишити без задоволення.

В обґрунтування пояснень посилались на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.

Станом на 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 , яка обіймає посаду оператора з обслуговування та ремонту вагонів виробничого підрозділу "Вагонне депо Основа" регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Укрзалізниця» не було пред`явлено безпосередньому керівнику ані документ, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, ані доказів, стану здоров`я, який перешкоджає вакцинацію, у зв`язку з чим з 09 грудня 2021 року вона була відсторонена від роботи.

На підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 "Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153" та у зв`язку з тимчасовим припиненням правової підстави для відсторонення від роботи на час дії правового режиму воєнного стану наказом від 02 травня 2022 року № 287/ос позивачку було допущено до роботи. Проте, у зв`язку із воєнною агресією російської федерації проти України та запровадженням в Україні правового режиму воєнного стану, регіональною філією "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" наказом від 24 лютого 2022 року № 70/Н запроваджено режим простою.

Згідно з Робочою інструкції № ВЧД-З/РІ-021/1 від 14.06.2021 року оператор з обслуговування та ремонту вагонів 4-го розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Основа виробничого підрозділу "Вагонне депо Основа" регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Укрзалізниця" протягом робочої зміни контактує з 17 працівниками (орієнтовно), зокрема з оглядачами - ремонтниками вагонів, оглядачами вагонів, слюсарями з ремонту рухомого складу, оператором технічної контори, черговим по станції, майстром ПТО, начальником ПТО, заступником начальника депо з експлуатації (Харківська дільниця). Також, перед початком зміни проводиться цільовий інструктаж всім працівникам пункту технічного обслуговування вагонів (ПТО) на якому вона контактує кожну робочу зміну з орієнтовною кількістю до 20 працівників.

Оператор з обслуговування та ремонту вагонів знаходиться постійно в приміщенні з оглядачами-ремонтниками вагонів, які за специфікою своєї роботи контактують з великою кількістю працівників суміжних підрозділів (складачі поїздів, машиністи, монтери колії та ін.)

Робоче місце оператора з обслуговування та ремонту вагонів пункту технічного обслуговування вагонів станції Основа обладнане комп`ютером, в якому встановлені програми, що містять службову інформацію, тому встановлення та використання цих програм на інший носій неможливе. Крім того огородження поїздів проводиться з пульта керування.

Оператор знімає інформацію з реєструючих пристроїв засобів технічного діагностування вагонів в парках станції.

Отже, свої робочі обов`язки складач поїздів може та зобов`язаний виконувати тільки на робочому місці, та саме з причини необхідності соціального контакту з великою кількістю осіб при виконанні своїх робочих обов`язків збільшується вірогідність зараження СOVID-19.

Зважаючи на характер виконуваних позивачем трудових обов`язків існувала об`єктивна необхідність під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Саме тому існувала загальна потреба у відстороненні позивача від роботи. Обіймаючи посаду оператор з обслуговування та ремонту вагонів 4-го розряду пункту технічного обслуговування вагонів, ОСОБА_1 могла спричинити поширення інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця".

Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 01 червня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено

Визнано незаконним та скасовано наказ Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" від 08 грудня 2021 за № 1055/ос про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Зобов`язано Регіональну філію "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, що відбулося на підставі наказу від 08 грудня 2021 за № 1055/ос за період з 09 грудня 2021 року по 01 травня 2022 року. Стягнуто з Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" на користь ОСОБА_2 1 984, 80 грн витрати по сплаті судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів, що при виконанні посадових обов`язків ОСОБА_1 оператора з обслуговування та ремонту вагонів Виробничого підрозділу "Вагонне депо Основа" Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" існує високий ризик інфікування інших осіб, наказ про відсторонення позивачки від роботи є порушенням її права на працю, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням суду АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про залишення позову без задоволення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відсторонення від роботи позивачки, яка ухилилась від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, передбачено законом, а тому є правомірним

Відсторонюючи позивачку, товариство діяло у межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством, зокрема, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 46 КЗпП України.

Вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою, оскільки в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами і таке втручання є виправданим.

У судове засідання позивачка ОСОБА_1 , її представник адвокат Старостін Я.І. та представник третьої особи АТ «Українська залізниця» не з`явилися.

Від представника позивачки адвоката Старостіна Я.І. надійшла заява про розгляд справи за відсутності сторони позивача.

Судову повістку-повідомлення про розгляд справи 21 вересня 2023 року третьою особою АТ «Українська залізниця» отримано 4 вересня 2023 року (том 2 а.с. 24).

Суд вважає можливим розглянути справу у відсутність учасників справи, явка яких у судове засідання обов`язковою не визнавалась, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Лаврову М. А., яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з таких підстав.

Частиною 3 статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (пункт 1 частини 1 статті 374 ЦПК України).

Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що 08 серпня 2008 року ОСОБА_1 прийнята на роботу до Виробничого підрозділу "Вагонне депо Основа" Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на посаду оператора з обслуговування та ремонту вагонів (а. с. 8, 9-10).

Відповідно до Акту від 08 грудня 2021 року, складеного начальником пункту технічного обслуговування Тодика В. А. , розподілювачем робіт Куусманн І. В. та вагонним майстром Горбуновою Т. С., оператор з обслуговування та ремонту вагонів ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, чим ухиляється від вакцинації. ОСОБА_1 доведено інформацію про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та частини 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06.04.2000 № 1645-ІІІ з 09.12.2021. Доведено до відома інформацію про те, що вона буде допущена до роботи за умови пред`явлення нею документа, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я. ОСОБА_1 доведено також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за нього страховий внесок. Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст. 9 Закону України "Про відпустки" від 15.11.1996 № 504/96-ВР) (а. с. 11).

Наказом № 1055/ОС від 08 грудня 2021 року Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця", ОСОБА_1 відсторонено з 09 грудня 2021 року від роботи, як особу, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-19 (далі - COVID-19), та не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`явила електронний COVID - сертифікат про одужання з мобільного застосунку "Дія" (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення (а. с. 12).

Наказом № 70/Н від 24 лютого 2022 року Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" встановлено режим простою з 24 лютого 2022 року (а. с. 54-55).

Наказом № 287/ос від 02 травня 2022 року Регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" ОСОБА_1. допущено до роботи оператора з обслуговування та ремонту вагонів 4 розряду пункту технічного обслуговування вантажних вагонів станції Основа. (а. с. 53).

Права і свободи людини і громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - це одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А(ХХІ) від 16.12.1966, який набув чинності 03.01.1976, який Україна ратифікувала 12.11.1973, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин 1 і 2 статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04.09.2019 № 6-р(II)/2019).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини 1 статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюку, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини 2статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких до нього увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Положення абзацу шостого частини 1 статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Норми законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення його від роботи слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів та відсторонення її від роботи. Доказів о`бєктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми відповідачем не надано. Даних, що обіймаючи посаду оператора з обслуговування та ремонту вагонів 4 розряду пункту технічного обслуговування вагонів, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо матеріали справи не містять.

Доводи щодо контактування позивачки зі значної кількістю осіб спростовуються Робочої інструкцією ВЧД-З/РІ-021/1 від 14 червня 2021 року оператора з обслуговування та ремонту вагонів 4-го розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Основа виробничого підрозділу "Вагонне депо Основа" регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Укрзалізниця". Як вбачається з вказаної інструкції на позивачку покладено обов`язки ведення процесу централізованого огородження поїздів на пункті технічного обслуговування за допомогою устаткувань автоматичного дистанційного контролю. Також, вказана інструкція не містить даних, що отримання інформації від оглядачів-ремонтників вагонів, оглядачів вагонів дані про несправності, виявлені при зустрічі поїзда, а також дані про слідування поїзда на ділянці, передані машиністом поїзного локомотиву здійснюється нею виключно особисто, а не за допомогою даних зв`язку тощо (а. с. 167-174).

Отже, фактично позивачку відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Подібні висновки зроблені у постановах Верховного Суду від 12 квітня 2023 року у справі № 173/192/22 (провадження № 61-13322св22) та від 28 червня 2023 року у справі № 528/1323/21 (провадження № 61-7068св23).

Щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи то суд виходить з такого.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно з частиною 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови. У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору.

У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Такого висновку дійшла Велика Палата Верхового Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Щодо доводів АТ «Укрзалізниці» про введення на підприємстві простою, то відповідно до частини 1 статті 113 КЗпП час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу)./

Отже, введення простою не звільняє роботодавця від виплати вказаних витрат, тому рішення суду в частині вирішення спору про покладення обов`язку виплатити середній заробіток за період з 09 грудня 2021 року по 01 травня 2022 року є обґрунтованим.

Відповідно до частин 1 та 6 статті 367ЦПК України Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Зважаючи, що позов не містить вимоги щодо саме стягнення сум, а позивачка ставить питання про зобов`язання здійснити певні дії, судова колегія не вбачає підстав для зміни рішення в цій частині.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим на підставі норм матеріального та процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, тому підстави для його скасування відсутні.

Європейський суд з прав людини вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).

Оскільки апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції немає.

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» залишити без задоволення.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 01 червня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 25 вересня 2023 року.

Головуючий Ю.М. Мальований

Судді І.В. Бурлака

В.Б. Яцина