Миколаївський районний суд Миколаївської області
Справа № 945/2485/21
Провадження № 2/945/314/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2023 року Миколаївський районний суд Миколаївської області в складі головуючого судді Войнарівського М.М., за участю секретаря судового засідання Пєскова В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Нечаянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області та Відділу освіти, молоді, спорту та культури Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом через свого представника адвоката Васеньова Д.В., в якому просить: визнати незаконним та скасувати наказ № 111 від 08.11.2021 року про відсторонення від роботи, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати.

В обґрунтування своїх позовних вимог зазначє, що 08 листопада 2021 року її було ознайомлено з наказом директора Нечаянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області № 111 від 08 листопада 2021 року "Про відсторонення від роботи". Вищевказаним наказом позивача було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID-19, або до надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації без збереження заробітної плати. Вважає, що її було відсторонено від роботи незаконно, з порушенням встановленого законом порядку, вказані заходи примусу застосовані неправомірно, а наказ про відсторонення від роботи підлягає скасуванню з огляду на наступне.Так, відповідно до Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Конституція України гарантує громадянам рівні конституційні права і свободи та рівність перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю,кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло; кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування; кожен має право на освіту. Згідно із Кодексу законів про працю України, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників. Покладення Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 на відповідача обов`язку відстороняти від роботи без збереження заробітної плати педагога, який не має протипоказань до вакцинації, але не вакцинований від СОVID-19, тоді як інша категорія осіб не має вакцинації від СОVID-19, але має протипоказання, на думку позивача має ознаки дискримінації. В цьому випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Конституцією України. Становище, в якому опинилася позивачка, у зв`язку втручанням держави в її права, виявляється ще більш несправедливим, якщо зауважити, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 не вимагається від педагогів, які не мають вакцинації від СОVID-19, але мають протипоказання до вакцинації, підтверджувати при виході на роботу відсутність у них позитивного результату на коронавірус. Не можна назвати справедливим залишення без засобів до існування, тоді як стаття 23 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» та стаття 57 Закону України «Про освіту» передбачають збереження середнього заробітку за працівниками, які не можуть виконувати свої обов`язки в колективі за станом здоров`я, у зв`язку з чим відстороняються від роботи. Таким чином, позивач опинилася в гіршому становищі, ніж інші педагоги, які не вакциновані, але мають протипоказання до вакцинації. Позивача було відсторонено від роботи, не дивлячись ні на терміни дії карантину, ні на стан її здоров`я в подальшому, ні на відсутність законодавчої заборони приходити в приміщення школи. Тоді як інші педагоги, які мають протипоказання до вакцинації, можуть безперешкодно працювати і від них навіть не вимагається робити тест на перевірку наявності у них вірусу. Що стосується підстав та порядку відсторонення від роботи, слід зазначити наступне. Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;в інших випадках, передбачених законодавством. Статтею 23 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено наступний порядок відсторонення від роботи осіб, які є бактеріоносіями. У разі якщо бактеріоносіями є особи, робота яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, такі особи за їх згодою тимчасово переводяться на роботу, не пов`язану з ризиком поширення інфекційних хвороб. Якщо зазначених осіб перевести на іншу роботу неможливо, вони відсторонюються від роботи в порядку, встановленому законом. На період відсторонення від роботи цим особам виплачується допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. Зазначені в частині першій цієї статті особи можуть бути визнані тимчасово або постійно не придатними за станом здоров`я для виконання певних видів робіт. Отже, жодним законом України не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи на підставі відсутності у них відомостей про щеплення від СОVID-19. У статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» дано визначення поняттю «календар профілактичних щеплень» нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Перелік обов`язкових профілактичних щеплень встановлюється виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Цим законом щеплення від СОVID-19 не встановлене, як обов`язкове, і тому відповідно не включене до календаря щеплень, А тому наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 про обов`язковість щеплення від СОVID-19 на думку позивача суперечить чинному Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Таким чином, відповідач фактично покладає на позивача обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові. З наведених нормативних актів вбачається, що вакцинація від СОVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від СОVID-19 на думку позивача порушено її права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Крім того, оскаржуваний наказ суперечить Постанові Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 р., оскільки вакцинація передбачена лише на час дії карантину, який згідно цієї постанови встановлено до 31 грудня 2021 року. Відстороняючи від роботи, відповідач виходив з того, що у позивача немає щеплення від СОVID-19, однак позивач його про це не повідомляла. Інформація про стан здоров`я особи є конфіденційною і відповідач не має права вимагати її від позивача. До того ж, відповідач мав право вдатись до альтернативних заходів, направлених на обмеження контакту не вакцинованої особи з учнями. Так, Закон України «Про освіту» не забороняє відповідачу надати позивачеві можливість на час дії карантину проводити уроки в дистанційному режимі. Крім того, загальновідомим є факт, що зараження вірусом можна уникнути шляхом дотримання дистанції під час спілкування, а тому і учні й педагоги мають можливість захиститись від зараження вірусом, без втручання держави у права учасників освітнього процесу. Разом з тим, незалежно від проведення щеплення, будь-яка особа може бути носієм збудника коронавірусної хвороби СОVID-19 та інфікувати оточуючих. За таких обставин, у даному випадку, неприпустимим є співставлення конституційних прав окремої людини з інтересами суспільства, оскільки потенційну вірогідність завдання шкоди таким інтересам внаслідок реалізації права на працю досить складно належним чином оцінити. На сьогоднішній день застосування будь-яких вакцин не є запорукою захисту населення від поширення всіх існуючих небезпечних інфекційних хвороб, тому безпомилково передбачити можливі ризики, пов`язані з роботою працівників певних сфер, зокрема сфери освіти, практично неможливо. З урахуванням вищевикладеного, можна прийти до висновку, що оскаржуваний наказ є незаконним та таким, що грубо порушує права позивача, зокрема право на працю та право на приватне життя. Таким чином на думку позивача наказ Відповідача є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, шо є належним правовим захистом прав Позивача, як працівника.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказана цивільна справа розподілена головуючому судді Войнарівському М.М.

Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 04.01.2022 року відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи за правилами спрощенного позовного провадження та призначено справу до розгляду по суті з повідомленням (викликом) сторін.

03.02.2022року на адресу суду від відповідача Відділу освіти,молоді,спорту та культури Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову. В обгрунтування відзиву вказано, що відсторонення позивачки було здійснене відповідно до ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та затвердженого МОЗ України Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, оскільки позивачка не надала керівнику школи відомостей про проведену вакцинацію та доказів наявності перешкод для вакцинування. При цьому керівник школи діяла відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19,згідно якого саме на керівника покладаються обов`язки контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками, які підлягають таким щепленням, а також відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень. Пунктами «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законом випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення. Підстави для відсторонення працівника від роботи передбачені у статті 46 Кодексу законів про працю України, зокрема, відсторонення допускається в разі: появи працівника на роботі в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичнх оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань, з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, встановлених законодавством. До інших, передбачених статтею 46 КЗпП України випадків, належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим. Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодаством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає у тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Разом з тим працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до пункту 3 цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, професійно-технічної, загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та Форм власності. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19. Пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, саме на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ і організацій покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вищезазначеним Переліком згідно Наказу МОЗ України № 2153, забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) таких працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень,здійснюючи відсторонення шляхом видання наказу або розпорядження з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються, строк відсторонення при цьому встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Директором нечаянського закладу загальної середньої освіти ЗОШ І-ІІІ ступенів 04.11.2021 року було повідомлено позивача листом «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19», відповідно до якого їй доведено до відома обов`язковість профілактичних щеплень для працівників школи з 08 листопада 2021 року, з проханням надати до 05 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Цим же листом було попереджено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати за відсутності вищезазначених документів. Позивачем на вимогу керівника закладу згідно повідомлення від 04.11.2021року жодного документу на підтвердження наявності профілактичного щеплення або щодо наявності абсолютних протипоказань не надано. Таким чином 08 листопада 2021 року був виданий наказ № 111, згідно якого позивача, вчителя фізики, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19 або до надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Відсторонення позивачки від роботи було здійснено відповідно до вимог законодавства, оскільки нею не було надано відомостей про отримання профілактичного щеплення або довідку про абсолютні протипоказання до проведення такого щеплення. Посилання позивачки на ст. 23 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» та ст. 57 Закону України «Про освіту» щодо підстав збереження середнього заробітку є неприйнятними, оскільки вказані норми стосуються лише осіб які мають захворювання. Проте позивач не є особою яка має захворювання, яке унеможливлює виконання нею посадових обов`язків і обмежує можливість перебування у колективі осіб, а за такого є також неприйнятними. Ухилення позивачки від профілактичного щеплення проти особливо небезпечної інфекції СОVID-19 є протиправним та наражає на небезпеку весь колектив та учнів закладу освіти. Посилання позивачки про незаконність Наказу МОЗ № 2153 та його суперечність чинному Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» є суб`єктивними оцінками позивача, зазначені твердження не встановлені жодним рішенням суду. Щодо посилання позивача на термін дії карантину до 31.12.2021 року, то зазначене не відповідає, дійсності. Так, згідно п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року в редакції чинній на момент звернення із цим позовом на території України встановлено карантин з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19 з 19 грудня 2020 р. до 31 березня 2022 р. Позивача відсторонено від роботи 08.11.2021 року. Так, станом на момент відсторонення від роботи позивача Постанова Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року діяла в редакції 08.11.2021 року, та передбачала дію карантину до 31.12.2021 року, який був продовжений згідно чинного законодавства. Відсторонення від роботи позивача відбувалося в межах чинного законодавства та в межах строку дії карантину, оскільки на момент видання Наказу про відсторонення від роботи та подання позову до суду карантин продовжував діяти та діє на даний момент. Отже дії відповідача у справі не суперечать чинному законодавству та не порушують права позивача. Щодо посилання позивача про можливість проводити уроки в дистанційому режимі, відповідач вважає за необхідне зазначити наступне. Дистанційне навчання - це організація освітнього процесу в умовах віддаленості один від одного його учасників та їх, як правило, опосередкованої взаємодії в освітньому середовищі, яке функціонує на базі сучасних освітніх, інформаційно-комунікаційних (цифрових) технологій. Вчитель виконує при цьому свою роботу. Дистанційна робота це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. Канікулярний час для педагогічних працівників є робочим часом, під час канікул здійснюється оплата із розрахунку заробітної плати, встановленої при тарифікації, що передувала початку канікул. Тож, постанова уряду передбачає відсторонення від роботи працівників, без винятків - тобто і під час дистанційного навчання та канікул. Вимога пройти обов`язкову вакцинацію не може бути розцінена як порушення права позивачки на медичну таємницю, оскільки фактично потрібно було надати відомості про проведення такої вакцинації, розкриття інформації, яка становить медичну таємницю, у цьому випадку не відбувається, ознак втручання в особисте та сімейне життя. Можливість продовження роботи на посаді вчителя лише за умови проходження вакцинації від СОVID-19 не може вважатися дискримінацією по відношенню до працівників за критерієм наявності або відсутності вакцинації. Вимога проходження вакцинації фактично є лише однією з вимог для зайняття тієї чи іншої посади поряд з іншими вимогами, до яких також відносяться, в залежності від виду посади, наявність профільної освіти, стажу роботи, проходження медичного огляду, досягнення певного віку тощо. Так, із обставин справи не вбачається ознак порушення конституційних прав та свобод позивачки. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплення проти СОVID-19 особа не може бути допущена до роботи на посаді вчителя, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учнів та працівників в школі, а й захищає таким чином і самого працівника, який не отримав профілактичного щеплення. Вакцинація від СОVID-19, як складова частина, її обов`язковість для осіб певних професій, навіть під загрозою відсторонення від роботи, не може вважатися примушуванням до вакцинації або катуванням, оскільки фактично у даному випадку є особа, яка займає посаду вчителя, постає перед вибором - вакцинуватися і продовжувати роботу або слідчуючи своїм переконанням відмовитися від вакцинації, але в такому випадку бути відстороненою від посади, щоб не наражати на небезпеку учнів, своїх колег та й саму себе, оскільки посада вчителя передбачає велику кількість контактів.Таким чином, спірний наказ про відсторонення позивачки від роботи був прийнятий у повній відповідності до законодавства, тому підстав для його визнання незаконним та скасування немає, як і підстав для допуску позивачки до роботи на займаній посаді вчителя та стягнення заробітної плати за час відсторонення, у зв`язку з чим позов не може бути задоволений. Відповідач не погоджується із вказаними позивачем судовими витратами, вважає їх необгрунтованими та не підтвердженими, оскільки позивачем не надано доказів які б свідчили про дійсну сплату коштів (платіжне доручення, чек або квитанція до прибуткового касового ордеру).

Позивач правом відповіді на відзив не скористався.

В останнє судове засідання позивач та його представник адвокат Васеньов Д.О.не з`явилися, при цьому представником позивача подано заяву, в якій просив слухати справу у їх відсутність, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представники відповідачів в судове засідання не з`явилися, у поданому відзиві просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Суд вважає, що судове засідання можливо провести без участі сторін, на підставі наявних у справі доказів, без фіксації судового засідання технічними засобами, що буде відповідати вимогам ч.2 ст.247 ЦПК України.

Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, повно і всебічно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступного висновку.

Позивача повідомленням від 04.11.2021року було попереджено про необхідність отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Наказом директора Нечаянського закладу середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області № 111 від 08.11.2021 року позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021року на час відсутності щеплення від СОVID-19, без збереження заробітної плати.

Згідно із ч.1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Крім того, за змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII)у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону№2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону№1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Разом з тим, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першоюстатті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України(статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції Україниі законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідатиКонституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції).

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції Українита вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України(рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство».Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України,декрети і постанови Кабінету Міністрів України,прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Констиуції Україниі законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020року усправі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках,визначених Конституцією України.Таке обмеження може встановлюватися виключно законом-актом,ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження під законним актом суперечить статтям1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України » (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Застаттею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань(речення перше частини шостоїстатті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою КМУ від 25.03.2015 року № 267(в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153не містить положень про обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» Обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Наказом МОЗ від 01.11.2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30.11.2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», , який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25.02.2022 року № 380,який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні»з подальшими змінами.

Постановою КМУ від 20.10.2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другоїстатті 12 Закону України № 1645-ІІІ та частини третьоїстатті 5 ЗУ «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;3) взяття до відома, що:- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 ЗУ «Про оплату праці»та частини третьої статті 5 ЗУ «про державну службу»;- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; - строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою КМУ від 26.03.2022 року № 372внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;- пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Разом з тим, згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595.

Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але його оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:-кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);-форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;-умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Однак в даному випадку відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Тобто, суд враховує те, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагальнонеобхідним і пропорційним такій меті).

Отже виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права слід дійти висновку, що право працівника на працю є домінантним над не обов`язковою вакцинацією.

Резюмуючи наведене, суд доходить висновку, що підстав для відсторонення позивача, в розумінністатті 46 КЗпП України, немає, позаяк така підстава як: не вакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою не передбачена чинним трудовим законодавством.

Виходячи із наведеного, суд приходить до висновку про обгрунтованість доводів позивача щодо незаконності наказу № 111 від 08.11.2021 року про відсторонення його від роботи.

При вирішенні питання про стягнення належної позивачу заробітної плати за час відсторонення його від роботи суд враховує висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, згідно яких, середній заробіток за час вимушеного прогулу є, по суті, неотриманою заробітною платою за невиконання трудової функції не з вини працівника, на яку поширюються норми законодавства про оплату праці.

Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 08 листопада 2021 року по 24.02.2022 року включно позивачу призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 08 листопада 2021 року №111 про відсторонення від роботи, то в даному випадку ефективним способом порушеного права із врахуванням редакції заявлених позивачем вимог, буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМУ «Про затвердження порядку обчислення середньорї заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 року, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки виданої відділом ОМСК Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області заробітна плата ОСОБА_1 складає за вересень 2021 року 13499,70грн., за жовтень 2021 року 10499,70грн., загальна сума доходу з вересня по жовтень становить 23999,40грн., а середній заробіток за один робочий становить 393,43грн.

Наказом Нечаянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області від 14.03.2022 року № 10-к позивача ОСОБА_2 поновлено на роботі з 25.02.2022року.

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача з 08.11.2021року по 24.02.2022року, тобто складає 74 робочих днів, з відповідача на користь Позивача підлягає стягненню заробітна плата в розмірі 29113,82грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Враховуючи положення ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішення в стягнення середнього заробітку за один місяць без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, підлягає негайному виконанню.

Згідно з положеннями ч. 1, п. 1) ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать: витрати на професійну правничу допомогу.

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені

При вирішенні питання про стягнення з відповідача судових витрат суд виходить з наступного.

За правилами статті 137ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою (частина 2 статті 137 ЦПК Українир).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (частина 3 статті 137 ЦПК України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним з:1)складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2)часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони,в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 4 статті 137 ЦПКУкраїни).

У разі не дотримання цих вимог суд може,за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини 5,6 статті 137 ЦПК України).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, в тому числі і витрат на правничу допомогу, суд, зокрема, враховує, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову (частина 3 статті 141 ЦПК України).

Отже, гонорар адвоката визначається за умовами договору про надання правничої допомоги, залежить від обсягу наданих послуг, виконаних робіт та їх вартості. Такі витрати мають бути співмірними (складність справи, витрачений час тощо). На підтвердження своїх вимог сторона, яка вимагає їх відшкодувати, має надати детальний опис робіт, виконаних адвокатом.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (постанова Верховного Суду України від 11 лютого 2019 року у справі № 335/9780/15).

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі №362/3912/18(провадження№ 1-15005св19),у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19лютого 2020року усправі №755/9215/15-ц(провадження№ 14-382цс19), постанові від12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19).

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані:договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.); документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Відсутність документального підтвердження витрат на правничу допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про їх відшкодування.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правничої допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

В матеріалах справи наявний лише договір від 22.12.2021 року про надання юридичних послуг укладений між позивачем та адвокатом Васеньовим Д.О.,розмір вартості та порядок оплати наданих послуг даним договором сторонами не узгодженого.

З огляду на викладене, беручи до уваги положення ст.ст. 133, 137 ЦПК України, суд приходить до висновку про відсутність достатніх правових підстав для стягнення з відповідача витрат, пов`язаних з правничою допомогою на користь позивача.

Щодо розподілу судових витрат у вигляді судового збору.

В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.258-259,263-265,268, ЦПК України ,суд , -

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Нечаянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області та Відділу освіти,молоді,спорту та культури Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку- задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 111 від 08.11.2021 року Нечаянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Відділу освіти,молоді,спорту та культури Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області(; адреса: с.Благодарівка, вул. Центральна, 49В Миколаївського району Миколаївської області) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; паспорт серія НОМЕР_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ; зареєстрована: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021року по 24.02.2022 року в розмірі 29113,82грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути з Нечаянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області (; адреса: вул. Шкільна, 13, с.Нечаяне Миколаївського району Миколаївської області) та Відділу освіти, молоді, спорту та культури Нечаянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області (; адреса: с.Благодарівка, вул. Центральна, 49В Миколаївського району Миколаївської області) в рівних частках на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; паспорт серія НОМЕР_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ; зареєстрована: АДРЕСА_1 ) по 454грн. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні стягнення судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою- відмовити.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 273 ЦПК України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 354 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) на ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 355 ЦПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції - Миколаївського апеляційного суду.

Суддя М.М.Войнарівський