Провадження №22-ц/812/789/23
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегія суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Царюк Л.М. та Яворської Ж.М.,

із секретарем судових засідань: Лівшенком О.С.,

за участі: представника відповідача Берднікової К.О.

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №487/8602/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення, яке постановив Заводський районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Сухаревич Зінаїди Миколаївни у приміщенні цього суду 22 травня 2023 року, повний текст якого складений 24 травня 2023 року, за позовом ОСОБА_1 до Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи та моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова (далі - НУК ім. адм. Макарова) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати та моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що позивачка зарахована на роботу у Миколаївський кораблебудівний інститут ім. адмірала С.О. Макарова тимчасово на посаду бухгалтера відділу бухгалтерії з 10 травня 1994 року наказом № 165-квід 19 травня 1994 року. З 11 липня 1994 року була переведена на постійну роботу наказом № 270-к від 11 липня 1994 року Миколаївській кораблебудівний інститут ім. адмірала С.О. Макарова був перейменований з 10 жовтня 1994 року наказом № 264 від 10 жовтня 1994 року в Українській державний морський технічний університет. У 12 травня 2003 році позивачка була переведена на посаду бухгалтера першої категорії бухгалтерії наказом № 300-к від 16 травня 2003 року. Український державний морський технічний університет був перейменований у НУК ім. адм. Макарова 25 березня 2004 року згідно наказу № 229 від 09 квітня 2004 року. У 01 жовтня 2018 року позивачка була переведена на посаду провідного бухгалтера бухгалтерії наказом № 566-к від 21 вересня 2018 року. 30 червня 2021 року вона була звільнена за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України наказом № 311-к від 15 червня 2021 року та 01 липня 2021 року була прийнята знову на роботу у НУК ім. адм. Макарова на посаду провідного бухгалтера бухгалтерії на 1,0 ставки та на 0,5 ставки за внутрішнім сумісництвом провідного бухгалтера того же відділу наказом 336-к від 30 червня 2021 року. У листопаді 2021 року позивачка стикнулася із грубим порушенням її конституційного права на працю з боку відповідача, яке полягало в тому, що у неї незаконно відповідач вимагав медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що підтверджується наказом відповідача №289 від 20 жовтня 2021 року з посиланням на наказ МОЗ України №2153 від 04 жовтня 2021 року, який на той момент ще не набрав чинності. Позивачка направила повідомлення-відповідь відповідачу про неприпустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні вх. № 40/1486 від 29 жовтня 2021 року, на що отримала відповідь №66-01/5822 від 09 листопада 2021 року з посиланням на ті ж постанови, що й у наказі про надання відомостей про вакцинованих працівників НУК ім. адм. Макарова. 09 листопада 2021 року відповідач ознайомив позивачку з наказом №466-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, в усній формі. Наказ не було вручено позивачці особисто, було складено акт від 09 листопада 2021 року. У той же день позивачкою була направлена вимога до відповідача вх. № 40/1509 від 09 листопада 2021 року про надання документів, однак відповіді не надано. Відповідач створює позивачці несприятливі умови праці, відключивши обліковий запис входу до робочого комп`ютера, тим самим спричиняє неможливість виконувати посадові обов`язки. ОСОБА_1 звертає увагу на те, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані сторонами, зобов`язання позивачки щодо профілактичного щеплення від COVID-19 не передбачено, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивачки від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Позивачка вважає наказ про відсторонення від роботи незаконним та таким, який підлягає скасуванню, оскільки він суперечить Конституції України. Запровадження обов`язкової вакцинації для працівника, що не було умовою трудового договору при його укладенні, є зміною істотних умов праці у розумінні частини 3 статті 32 КЗпП України, відповідно до якої про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших, працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. У даному випадку цю вимогу закону було порушено. Частина 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якою керувався відповідач, передбачає обов`язкове щеплення і цим законом щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове. Окремо позивачка звертає увагу на те, що на сьогодні не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. Також Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не вимагає адміністративне відсторонення від роботи невакцинованих від COVID-19 працівників без збереження заробітної плати. Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільна для усіх груп населення та професійних груп. Натомість дії відповідача із відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати є дискримінаційними та такими що грубо порушують норми як національного, так і міжнародного права, зокрема прямі норми Конституції України; порушили фундаментальне та невідчужуване право позивача на працю. Через незаконні дії відповідача позивач був позбавлений можливості реалізовувати своє конституційне право на працю та одержувати заробітну плату. З наведених підстав позивач вважає наказ відповідача незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Посилаючись на викладене, позивачка просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ректора НУК ім. адм. Макарова №466-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи»; стягнути з НУК ім. адм. Макарова на користь ОСОБА_1 заробітну плату, яка була незаконно ненарахована та невиплачена за час з моменту незаконного відсторонення від роботи до дати ухвалення рішення у справі; зобов`язати НУК ім. адм. Макарова виплатити компенсацію за моральний збиток у сумі 300000 грн. на користь ОСОБА_1

24 січня 2022 року надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просить в позові відмовити з наступних підстав. Відповідач, виконуючи розпорядження Кабінету Міністрів України, 08 листопада 2021 року відсторонив позивачку від роботи, оскільки професія позивача підпадає під перелік, затверджений наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року за № 2153. Оскільки позивачка була відсторонена від роботи, у відповідача не було підстав нараховувати та виплачувати заробітну плату. Вважає, що відповідач діяв законно. Позивачка не довела належними та допустимими доказами наявність порушень трудового законодавства. Також повідомляє, що позивачка працювала в умовах строкового трудового договору, який закінчився 31 грудня 2021 року, у зв`язку з чим була звільнена. Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, відповідач зазначає, що позивачкою не доведено, у чому полягає завдання цієї шкоди.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 травня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що доводи позивача щодо відсутності карантинних обмежень на час видання оспорюваного наказу є неприйнтними. ОСОБА_1 , працюючи на посаді провідного бухгалтера НУК ім. адм. Макарова, який є вищим навчальним закладом, підпадає під дію вимог щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. ОСОБА_1 була повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження проходження профілактичних щеплень або довідку лікаря про абсолютні протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень, але вказівки закону та вимоги роботодавця не виконала.

Посилавшись на висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 про те, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті), суд, проаналізувавши посадову інструкції бухгалтера з обліку заробітної плати, дійшов висновку, що позивачка безпосередньо контактувала з працівниками університету, а тому її відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю вакцинації було об`єктивно необхідним з метою усунення загрози, яку може нести невакцинований працівник. За такого суд вважав, що відповідачем було дотримано процедуру як повідомлення позивача про необхідність проведення щеплення від COVID-19 і про наслідки її відмови, так і порядку відсторонення від роботи.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права невідповідність висновків суду, з неповним з`ясуванням обставин що мають значення для справи, й просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення судді в основному ґрунтувалися на висновках Великої Палаті Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 р. у справі № 130/3548/21, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті). Натомість суд на підставі змісту посадової інструкції бухгалтера з обліку заробітної плати помилково вважав, що вона безпосередньо контактувала з працівниками університету, а тому її відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю вакцинації було об`єктивно необхідним з метою усунення загрози, яку може нести не вакцинований працівник. Позивач вважає, що суддею не розглянуто такій варіант, що бухгалтер з обліку заробітної плати насамперед працює з паперовим та електронним носієм інформації документів, розрахунок заробітній плати проводиться тільки на комп`ютеризованому обчислювальному засобі, що може виконуватись дистанційно без контактів з працівниками університету. Інструктаж працівників може проводитись по телефону, що і було на практиці в період нокдаунів . Згідно Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19. Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в наказі № 466-к, неспроможна, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відзив мотивований тим, що апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою, а рішення суду ухвалено з дотриманням вимог чинного законодавства на підставні повного та об`єктивного з`ясування обставин справи.

Заслухавши доповідь судді, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із таких підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду першої інстанції таким вимогам закону не відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала з 01 липня 2021 року в НУК ім. адм. Макарова на посаді провідного бухгалтера бухгалтерії, що підтверджується записами у трудовій книжці НОМЕР_1 (а.с. 29-30).

20 жовтня 2021 року ректором НУК видано наказ № 289, в якому зазначено «1. Керівникам структурних підрозділів повідомити підпорядкованих працівників про необхідність подачі до університету документу про підтвердження проходження профілактичних щеплень або довідки лікаря про абсолютні протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень працівникові. Додаток 1. Строк: до 25.10.2021р. 2. Працівникам університету надати керівникам структурних підрозділів документи (копії) на підтвердження проходження профілактичних щеплень або довідку лікаря про абсолютні протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень працівнику. Строк: до 09.00 год. 05.11.2021р. 3. Керівникам структурних підрозділів надати зведену інформацію по підрозділу У форматі EXEL на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ОСОБА_2 ) у форматі згідно Додатку 2. Строк: до 16.00 год. 05.11.2021р. 4. Керівникам структурних підрозділів передати працівниками до відділу кадрів ( ОСОБА_2 ) - попередити працівників університету про відсторонення з 08.11.2021р. від роботи тих, хто не надав документ на підтвердження проходження профілактичних щеплень або довідки лікаря про абсолютні протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень» (а.с. 11-12).

Відповідно до додатку 1 до цього наказу, ОСОБА_1 була ознайомлена з наказом, але від підпису відмовилась (а.с. 13).

29 жовтня 2021 року ОСОБА_1 подала ректору НУК ім. адм. Макарова повідомлення-відповідь на наказ № 289 від 20 жовтня 2021 року «про надання відомостей про вакцинованих працівників НУК» та неприпустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні (а.с. 15-16).

Зазначене свідчить, що ОСОБА_1 ознайомлена з наказом № 289 від 20 жовтня 2021 року.

Наказом № 466-к від 08 листопада 2021 року ректора НУК ім. адм. Макарова позивачку відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 20-22).

Згідно тексту цього наказу при його винесенні ректор керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 №1236.

Наказом від 14 грудня 2021 року № 745к ОСОБА_1 звільнена 31 грудня 2021 з роботи у зв`язку із закінченням строку трудового договору за пунктом 2 статті 36 КЗпП України. (а.с. 52).

Доводи позовної заяви щодо незаконності відсторонення позивачки від роботи зводяться до того, що оскаржуваний нею наказ не відповідає положенням чинного законодавства та суперечить цим положенням, оскільки вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень; постанова Кабінету Міністрів України № 1096 та наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 не передбачають обов`язку проходження працівниками закладів освіти профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 саме до 08 листопада 2021 року.

Відмовляючи у позові ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до вимог чинного законодавства, а тому він не підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

В рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Згідно із пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частини 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) від 04 жовтня 2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153), який доповнений наказом МОЗ України № 2393 від 01 листопада 2021 та був чинний 08 листопада 2021 року на день прийняття оспорюваного наказу про відсторонення від роботи.

Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, серед інших, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

На день видання оскаржуваного наказу (08 листопада 2021 року) ОСОБА_1 була працівником закладу вищої освіти - НУК ім. адм. Макарова.

Постановою Кабінету Міністрів України від № 1236 від 09 грудня 2020 року (з подальшими змінами і доповненнями станом на дату прийняття оспорюваного наказу 13 грудня 2021 року) (далі - Постанова №1236 від 09 грудня 2020 року) встановлено, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України діє карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Пунктом 41-6 Постанови №1236 від 09 грудня 2020 року керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком N2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статі 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 р. у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) також зроблено висновок про те, що «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».

Велика Палата Верховного Суду зауважила також, що «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Таким чином, відповідач мав підстави вимагати від позивачки ОСОБА_1 як працівника закладу вищої освіти обов`язкового щеплення проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення від роботи у разі відсутності такого щеплення або недоведення наявних до нього протипоказань, але за умови належної оцінки роботодавцем загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася, між іншім, на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Як вбачається з матеріалів справи, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки відповідачем виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що позивачка, виконуючи посадові обов`язки провідного бухгалтера, безпосередньо контактувала з працівниками університету, а тому її відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю вакцинації було об`єктивно необхідним з метою усунення загрози, яку може нести невакцинований працівник.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов після аналізу наданої відповідачем на підтвердження своїх заперечень проти позову Посадової інструкції бухгалтера з обліку заробітної плати, яка була затверджена ректором НУК ім. адм. Макарова 02 липня 2018 року і з якою була ознайомлена ОСОБА_1 02 липня 2018 р року (а.с. 106-108).

Між тим, як вбачається з копії трудової книжки НОМЕР_1 , ОСОБА_1 була прийнята відповідачем на роботу 01 липня 2021 року на посаду провідного бухгалтера бухгалтерії.

Посадова інструкції за цією посадою суду для дослідження не надавалась.

За такого колегія суддів вважає, що відповідач не довів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, зокрема через загрозу зараження інших працівників через необхідність її обов`язкового безпосереднього контактування з ними задля виконання покладених на неї трудовим договором обов`язків та неможливість з об`єктивних причин виконувати такі обов`язки дистанційно. Тому відсторонення позивачки не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

За такого недопуск позивачки до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про незаконність її відсторонення від роботи, тому суд першої інстанції зробив помилковий висновок про відмову у позові в частині визнання оскаржуваного наказу незаконним.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Встановивши незаконність відсторонення позивачки від роботи та що за час відсторонення (з 08 листопада 2021 року по 31 грудня 2021 року (день звільнення позивачки з роботи) заробітна плата їй не виплачувалась, тому за цей період слід стягнути з відповідача середній заробіток.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

В силу пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки подія, з якою пов`язана виплата середнього заробітку (відсторонення від роботи), настала 08 листопада 2021 року , то для цього необхідно виходити з оплати праці за вересень, жовтень 2021 року.

Згідно наданої відповідачем довідок про доходи позивачки №8 та № 9 від 20 січня 2022 року (а.с. 54, 55) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 (основана), виходячи із заробітної плати за вересень та жовтень 2021 року становить 580 грн. 07 коп., та середньоденна заробітна плата за той же період за внутрішнім сумісництвом - 142 грн. 31 коп. Разом - 722 грн. 38 коп.

За період відсторонення від роботи згідно нормам тривалості робочого часу на 2021 рік кількість робочих днів, які мають бути оплачені, складає 39 днів. Тому розрахунок середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачці, становить: 39 днів х 722 грн. 38 коп.= 2817 грн. 82 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

Оскільки вимоги ОСОБА_1 про скасування оскаржуваного рішення не відповідають визначеним законом способам захисту цивільних прав (статті 16 ЦК України), тоді як визнання цього наказу незаконним призведе до відновлення порушення права, а також, що відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за період після 31 грудня 2021 року (день звільнення позивачки з роботи), тобто після припинення трудових відносин сторін, відповідні позовні вимоги слід задовольнити частково.

Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

В силу статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно із статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина 3 статті 23 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно із частиною 1 статтею 175 ЦПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Пунктом 5 частини 3 статті 175 ЦПК України передбачено, що позовна заява повинна містити, серед іншого виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України N 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зав`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

У справі, яка переглядається, у позовній заяві ОСОБА_1 вимогу про стягнення з відповідача 300000 грн. у відшкодування моральної шкоди виклала лише у прохальній частині. При цьому текст позовної заяви не містить будь-якого зазначення, в чому полягає ця шкода (фізичному болю та стражданнях, душевних стражданнях, яких зазнала позивачка у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї, у приниженні честі та гідності), якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачці, з яких міркувань вона виходила, визначаючи розмір шкоди (300000 грн.), та якими доказами це підтверджується.

За такого апеляційний суд вважає, що у справі позивачкою не було визначено, в чому саме полягає завдана їй моральна шкода, з чого вона виходила, визначаючи її розмір, та не надано докази на підтвердження таких обставин.

Тому, з урахуванням положень частини 1 статті 13 ЦПК України суд позбавлений повноважень щодо визначення змісту позовних вимог та їх обґрунтування, а тому вимоги про відшкодування моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Тому колегія суддів приймає в цій частині аргументи відзиву відповідача на позовну заяву та відхиляє вимоги апеляційної скарги про задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

Наведене вище дає підстави для висновку про те, що рішення суду першої інстанції ухвалене внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права, а тому в силу вимог пунктів 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України рішення суду необхідно скасувати, постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги про визнання оскаржуваного наказу незаконним, його скасування та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи задовольнити частково, а у відшкодуванні моральної шкоди відмовити. Тому апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Щодо розподілу судових витрат.

Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Правові засади справляння судового збору, платники, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок його сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначає Закон України «Про судовий збір» №3674-VI від 08 липня 2011 року (далі - Закон №3674-VI).

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду рішення суду скасовано, позовні вимоги задоволені частково, є підстави для розподілу апеляційним судом судових витрат.

За подання апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатила 5862 грн. судового збору за оскарження рішення в частині позовних вимог про визнання наказу незаконним та стягнення моральної шкоди.

Оскільки у стягненні моральної шкоди апеляційним судом відмовлено, з відповідача на користь позивачки у зв`язку із задоволенням позовних вимог про визнання наказу незаконним та стягнення середнього заробітку слід стягнути 1362 грн. та в дохід держави також 1362 грн.

Керуючись статтями 367-368, 374, 376, 381-382 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 травня 2023 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи задовольнити частково. Визнати незаконним наказ ректора Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова №466-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині про відсторонення від роботи провідного бухгалтера ОСОБА_1 .

Стягнути з Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова, , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , 2817 грн. 82 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, 1362 грн. судового збору.

Стягнути з Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова, , в дохід держави 1362 грн. судового збору.

В позові ОСОБА_1 до Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова про стягнення моральної шкоди відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М.Базовкіна

Судді: Л.М. Царюк

Ж.М. Яворська

________________________________________

Повний текст постанови складений 20 вересня 2023 року