Постанова

Іменем України

13 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 334/8878/21

провадження № 61-7881св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.

суддів: Гулейкова І. Ю., Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - позашкільний навчальний заклад «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області,

третя особа - Департамент освіти і науки Запорізької міської ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги позашкільного навчального закладу «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області, ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Зінченком Миколою Вадимовичем, на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2022 року у складі судді Козлової Н. Ю. та постанову Запорізького апеляційного суду від 18 квітня 2023 року у складі колегії суддів: Крилової О. В., Кухаря С. В., Полякова О. З.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовної заяви

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до позашкільного навчального закладу «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області (далі - ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради), третя особа - Департамент освіти і науки Запорізької міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що вона працює у ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області на посаді завідуючої відділом з 01 вересня 2010 року.

04 листопада 2021 року вона отримала повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 за № 6.4/211. У повідомленні зазначалося про її обов`язок до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі -МОЗ) від 16 вересня 2011 року № 595. В іншому разі її було повідомлено, що її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ.

Позивач вказувала, що 04 листопада 2021 року надала відповідачу заперечення на повідомлення про відсторонення від роботи. У запереченнях вона посилалася на те, що відсторонення незаконне та попереджала про те, що нею буде подано позов до суду в разі її відсторонення.

05 листопада 2021 року вона надала відповідачу заяву про те, що не давала згоди на збір інформації та обробку даних щодо стану здоров`я, а саме щодо проведення щеплення (вакцинації) від короновірусу. Також цією заявою вона заборонила збір інформації та обробку даних щодо її стану здоров`я, а саме щодо проведення щеплення (вакцинації) від короновірусу.

Посилалася на те, що 08 листопада 2021 вона отримала наказ ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області від 08 листопада 2021 року № 112-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Відповідно до наказу відповідач, керуючись статтею 46 КЗпП, наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року відсторонив від роботи позивачку з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області від 08 листопада 2021 року № 112-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;

- зобов`язати ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області нарахувати та виплатити їй середній заробіток за весь період відсторонення від роботи;

- стягнути з ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області на її користь моральну шкоду у розмірі 18 782,34 грн;

- вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ позашкільного навчального закладу «Міський палац дитячої юначої творчості» Запорізької міської ради № 112-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи».

Стягнуто з позашкільного навчального закладу «Міський палац дитячої юначої творчості» Запорізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 18 782,34 грн.

Стягнуто з ПНЗ «Міський палац дитячої юначої творчості» Запорізької міської Ради на користь ОСОБА_1 908 гривень судового збору та 5 500 гривень витрат на правничу допомогу.

У задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Рішення районного суду мотивовано тим, що оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивача винесений на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, районний суд вважав, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Взявши до уваги довідку про доходи від 10 листопада 2021 року, районний суд задовольнив позовну вимогу ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь період відсторонення від роботи, пославшись на Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Суд відмовив у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди у зв`язку з недоведеністю.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Запорізького апеляційного суду від 18 квітня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської Ради Запорізької області залишено без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2022 року залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що правильними є висновки суду першої інстанції про те, що відсторонення позивача від роботи здійснене з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю та її оплату, а вжиті заходи втручання у відповідні права особи не мали об`єктивних підстав. Апеляційний суд зазначив, що районний суд обґрунтував розмір стягнення середнього заробітку.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 18 квітня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

За змістом касаційної скарги, за межі доводів якої Верховний Суд вийти не може на підставі положень статті 400 ЦПК України, ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради оскаржує судові рішення лише в частині позовних вимог про визнання протиправним й скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Отже, в частині позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди Верховний Суд судове рішення не переглядає.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 18 782,34 грн скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути з ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71 498,16 грн, без урахування податків та інших обов`язкових платежів; у решті оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Отже, в частині позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди Верховний Суд судове рішення не переглядає.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

У травні 2023 року касаційна скарга ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області надійшла до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.

У червні 2023 року касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 та витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі за касаційною скаргою ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області.

У червні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 вересня 2023 року справу призначено до розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

Касаційна скарга ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області мотивована тим, що судами попередніх інстанцій помилково застосовано до спірних правовідносин положення частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а у разі відмови надати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Також помилковими вважає висновки судів про те, що відсторонення має відбуватися виключно за поданням посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Підставою касаційного оскарження зазначених судових рішень ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області вказує неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування судом апеляційної інстанцій норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, що передбачено пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України.

Касаційна скарга ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Зінченком М. В., мотивована тим, що судами попередніх інстанцій неправильно вирішено позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки розмір середнього заробітку було визначено неправильно.

Зазначає, що відповідно до довідки про доходи від 10 листопада 2022 року за останні два місяці роботи (вересень 2021 року, жовтень 2021 року) нарахована заробітна плата у розмірі 38 011,88 грн.

Отже, середньоденна заробітна плата складається із суми 905,04 грн (38 011,88 грн : 42 (кількість робочих днів за вересень і жовтень 2021 року).

Період вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 рок до 24 лютого 2022 року становить 79 робочих дні.

З огляду на зазначене вважає, що на користь позивача підлягає сплаті середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71 498,16 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Підставою касаційного оскарження зазначених судових рішень ОСОБА_1 вказує неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, а саме застосування апеляційним судом норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) та постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19), що передбачено пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України.

Доводи осіб, які подали відзив на касаційні скарги

У липні 2023 року ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому зазначив, що доводи заявника, викладені у касаційній скарзі, є необґрунтованими та не дають підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 відзив на касаційну скаргу ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області не подала.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_1 працює у ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області на посаді завідуючої відділом з 01 вересня 2010 року.

04 листопада 2021року ОСОБА_1 отримала від ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 за № 6.4/211. В повідомленні зазначалося про її обов`язок до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні противопоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. В іншому разі її було повідомлено, що її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ.

04 листопада 2021 року ОСОБА_1 надала ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області заперечення на повідомлення про відсторонення. В запереченнях ОСОБА_1 посилалася на те, що відсторонення незаконне та попереджала про те, що буде подавати позов до суду в разі її відсторонення від роботи.

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 надала ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області заяву про те, що не давала згоди на збір інформації та обробку даних щодо стану здоров`я, а саме щодо проведення щеплення (вакцинації) від коронавірусу. Також цією заявою ОСОБА_1 заборонила збір інформації та обробку даних щодо її стану здоров`я, а саме щодо проведення щеплення (вакцинації) від коронавірусу.

08 листопада 2021 ОСОБА_1 отримала наказ ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області № 112-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Відповідно до наказу, ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області, керуючись статтею 46 КЗпП, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року відсторонив від роботи позивачку з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Касаційна скарга ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості», задоволенню не підлягає.

Касаційна скарга ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Зінченком М. В., підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно із частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції відповідає не повністю.

Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацькою творчості» Запорізької міської ради Запорізької області № 112-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи»

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Суди встановили, що позивачка є завідувачем відділу ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області та підлягала обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Установлено, що ОСОБА_1 була повідомлена про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, що підтверджується її підписом про ознайомлення на повідомленні № 6.4/211 від 04 листопада 2021 року.

У зазначеному повідомленні зазначалося про її обов`язок до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні противопоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних

Також у зазначеному наказі було попереджено, що у разі невиконання зазначених вимог, працівники будуть відсторонені від роботи з 08 листопада 2021 року.

Обставина ознайомлення із зазначеним наказом позивачем визнається.

При цьому ОСОБА_1 надала роботодавцю заперечення, у якому зазначила про відмову у наданні будь-якої інформації щодо можливих медичних втручань, використовуваних препаратів тощо.

Наказом № 112-к/тр від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19. Зазначений наказ мотивований, у тому числі, положеннями статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Підставою наказу зазначено: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 04 листопада 2021 року № 6.4/211 (том 1, а. с. 28).

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Подібні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82 цс 22).

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Оскільки під час розгляду справи відповідачем не спростовано, що у період, який передував відстороненню від роботи, характер роботи позивача, в тому числі і здійснення дистанційного навчання, будь-яким способом створювали небезпеку для оточуючих через відсутність вакцинації, застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Отже, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області, усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Доводи касаційної скарги ПНЗ «Міський палац дитячої та юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області стосуються виключно посилання на те, що роботодавець зобов`язаний виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не дає йому право вибору.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу ПНЗ «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду у цій частині - без змін.

Посилання у касаційній скарзі на застосування судом апеляційної інстанції норм права без урахування висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) не заслуговують на увагу, оскільки висновки судів попередніх інстанцій не суперечать вказаним висновкам Великої Палати Верховного Суду.

Щодо позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку із цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Отже, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

У пунктах 12.5, 12.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:

«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу».

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції погодився з висновком районного суду в частині задоволення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розміру стягненої суми.

Відповідно до абзацу 4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Апеляційний суд не звернув уваги на те, що районний суд для вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не встановив всіх обставин справи.

Зокрема, апеляційним судом не встановлено розміру середньоденного заробітку та кількості робочих днів вимушеного прогулу, й те, що районний суд стягнув лише середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , наслідком чого є передача справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , не звернув уваги на вказане та не перевірив належно доводів позивача з посиланням на норми матеріального права, хоча мав процесуальну можливість виправити недоліки розгляду справи судом першої інстанції.

Відповідно до положень частини третьої статті 12 та частин першої, шостої статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З огляду на те, що до повноважень Верховного Суду не належить установлення фактичних обставин, надання оцінки чи переоцінки зібраних у справі доказів, що позбавляє Верховний Суд можливості ухвалити власне рішення, ухвалені у справі судові рішення першої та апеляційної інстанцій у частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції для повного, всебічного, об`єктивного дослідження та встановлення фактичних обставин, що мають значення для її правильного вирішення.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, надати належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, аргументам учасників справи, встановити обставину тривалості відсторонення й суму середнього заробітку, та вирішити спір відповідно до норм матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із частиною четвертою статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Щодо судових витрат

У підпункті в) пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України передбачено, що постанова суду касаційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

За загальним правилом, при розподілі судових витрат у резолютивній частині судового рішення за результатами розгляду та вирішення справи встановлюється обов`язок сторони, не на користь якої ухвалено таке судове рішення, відшкодувати (компенсувати) іншій стороні понесені судові витрати із вказівкою на чіткий розмір відповідних судових витрат.

У справі, що переглядається, касаційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково, а справа передається на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Тобто остаточного рішення по суті спору касаційним судом не було прийнято, а тому за таких обставин підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат відсутні.

Згідно із частиною третьою статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Керуючись статтями 400, 402, 409, 410, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу позашкільного навчального закладу «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області залишити без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Запорізького апеляційного суду від 18 квітня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до позашкільного навчального закладу «Міський палац дитячої юнацької творчості» Запорізької міської ради Запорізької області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу у цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У решті рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 18 квітня 2023 року залишити без змін.

Поновити дію рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2022 року у нескасованій частині.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді:Д. Д. Луспеник І. Ю. Гулейков Б. І. Гулько Г. В. Коломієць Р. А. Лідовець