КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/8952/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року м. Київ

Справа № 369/4119/23

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Верланова С.М., Гаращенка Д.Р.

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 березня 2023 року, постановлену у складі судді Волчка А.Я.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа - Орган опіки та піклування - виконавчий комітет Трускавецької міської ради про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини та визначення способу участі батька у вихованні дитини,

встановив:

У березні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до відповідача ОСОБА_3 , в якому просить зобов`язати ОСОБА_3 не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у контакті з ним та визначити способи участі батька ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_4

30 березня 2023 року представником позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подано заяву про забезпечення позову, в якій просить винести ухвалу про забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку ОСОБА_3 :

- передати дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на перший місяць літніх шкільних канікул 2023 року, починаючи з дня наступного за днем закінчення 2022/2023 навчального року батьку ОСОБА_1 для відпочинку дитини, в тому числі за межами місця проживання батька, без присутності матері;

- передати дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на п`ятнадцять календарних днів літніх шкільних канікул 2023 року, що передують дню початку 2023/2024 навчального року, а саме з 16 по 30 серпня 2023 року включно, батьку ОСОБА_1 для відпочинку дитини, в тому числі за межами місця проживання батька, без присутності матері;

- не чинити батьку - ОСОБА_1 перешкод у контакті з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька з сином протягом 1 години поспіль засобами телефонного та будь-якого іншого зв`язку, що не передбачає особистого фізичного контакту, щосуботи без присутності матері до набрання законної сили рішенням в даній цивільній справі №369/4119/23.

В обґрунтування заяви вказує, що оскільки вирішення судового спору про усунення перешкод у спілкуванні та визначення способу участі у вихованні дитини по суті, з урахуванням складності, має тривалий характер, унаслідок чого невжиття заходів із забезпечення позову може ускладнити та унеможливити виконання рішення суду.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 березня 2023 року заяву представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про забезпечення позову залишено без задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою задовольнити заяву про забезпечення позову в повному обсязі, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Вказує, що заходи забезпечення позову, про які просить ОСОБА_1 , не є тотожними позовним вимогам, оскільки носять тимчасовий характер та є одноразовими на відміну від тих заходів, якими ОСОБА_1 просить суд першої інстанції усунути перешкоди у вихованні сина та спілкування з ним. Застосування запропонованих заходів забезпечення позову спрямоване виключно на збереження психоемоційного зв`язку батька та сина під час розгляду даної справи судом, яким, вважає, справа буде розглядатись протягом тривалого часу та весь цей час батько не зможе забезпечити собі в інший спосіб належний контакт із сином. Крім того, враховуючи попередню поведінку ОСОБА_3 щодо умисного затягування розгляду комісією з питань захисту прав дитини питання про встановлення графіку зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , є обґрунтовані підстави вважати, що мати буде зловживати своїми процесуальними правами та перешкоджати у прийнятті рішення судом.

Вказує, що з 01.03.2022 відповідач обмежила будь-який контакт сина з батьком. До цього, починаючи з початку 2020 року, ОСОБА_3 також чинила перешкоди батьку брати участь у житті сина, його вихованні, навчанні тощо, з приводу чого позивач неодноразово звертався і до поліції, до Служби у справах дітей за місцем фактичного проживання дитини. Крім того, нещодавно ОСОБА_1 дізнався, що відповідач, користуючись спрощеним порядком перетину державного кордону України та отримання тимчасового захисту (резиденції) практично будь-якої країни світу під час дії воєнного стану та повномасштабної війни на території України, мала намір разом із своєю дочкою та малолітнім ОСОБА_4 виїхати на постійне місце проживання за кордон. При цьому, відповідач мала намір виїхати не в сусідню Республіку Польщу, а в Австралію , так як там у неї є родичі. Звертає увагу, що ІНФОРМАЦІЯ_2 з нагоди дня народження сина, ОСОБА_1 , будучи військовозобов`язаним, отримав дозвіл на виїзд за територіальні межі Києва для відвідування ОСОБА_4 . Прибувши до місця, в якому ОСОБА_4 тимчасово проживає, та маючи намір привітати сина, привізши з собою багато подарунків для дитини, а також торт, ОСОБА_1 зустрівся з черговими перешкодами з боку ОСОБА_3 , яка повідомила його про те, що сина він не побачить і вона сховала ОСОБА_4 у надійному місці, за 300 км від Трускавця. В День народження дитини позивач так і не мав змоги зустрітися з дитиною, як і в наступні дні перебування його в м.Трускавець. Такі дії ОСОБА_3 . ОСОБА_1 розцінює як психологічне насильство, з приводу чого він викликав поліцію і подав відповідну заяву. З метою перешкоджання зустрічам з батьком, у понеділок 12 грудня 2022 року ОСОБА_3 навіть не відвела ОСОБА_4 до школи, порушуючи право дитини та освіту та на контакт з батьком.

Вказує, що ОСОБА_1 звернувся до працівників Служби у справах дітей Трускавецької міської ради, щоб вони посприяли йому в пошуках сина та передав через Службу усі подарунки для дитини. Представник Служби у справах дітей Трускавецької міської ради зателефонувала ОСОБА_3 та спитал, де знаходиться дитина, оскільки батько шукає свого сина, а за місцем свого тимчасового проживання вони відсутні, на що відповідач відповіла, що вони з сином знаходяться у Закарпатській області. Про зміну місця перебування сина ОСОБА_1 у жодний спосіб не повідомлявся. Позивачу взагалі невідомо, чи дійсно його син знаходився в той момент в Закарпатті, чи поїхав він туди на відпочинок, чи ОСОБА_3 без відома батька дитини змінила його місце проживання. На телефонні дзвінки ОСОБА_3 не відповідала, контакт батька з дитиною обмежила повністю.

Вважає необхідним перебування ОСОБА_4 в період першого місяця літніх канікул з батьком ОСОБА_1 , оскільки це буде відповідати інтересам дитини та підтримувати з батьком емоційний зв`язок, а також для того, щоб змінити обстановку, відпочити, а батько матиме можливість без зайвих обмежень спілкуватись із сином. Також вважає доцільним перебування дитини з батьком протягом 15 календарних днів перед початком нового навчального року, оскільки під час навчального процесу ОСОБА_1 буде мати менше можливості спілкуватись із сином, а відпочинок з батьком допоможе дитині відновитись перед навчанням та забезпечити підтримання емоційного зв`язку з батьком. Для того, щоб дитина мала змогу в спокійному середовищі підготуватись до навчання, вважає, що ОСОБА_4 може перебувати з батьком без присутності матері в період з 16 по 30 серпня 2023 року включно, що буде забезпечувати рівність прав обох батьків на контакт із сином.

Наголошує, що для того, щоб батько протягом усього часу розгляду даної справи мав можливість брати активну участь в житті дитини, знати про його емоції, настрій, переживання, побут та все, що відбувається в житті дитини, показувати активну зацікавленість батька життям сина, необхідним є стабільне спілкування батька з сином протягом щонайменше 1 години поспіль щотижня, наприклад, щосуботи.

При цьому, побачення батька та дитини є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідача та не призведе до негативних наслідків для останньої з огляду на наявність між батьками дитини спору про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини, контакті з дитиною, визначення способу участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною.

Наголошує на тому, що заходи забезпечення позову, про застосування яких просить ОСОБА_1 , за своєю суттю не є тотожними позовним вимогам, носять тимчасовий, а не системний характер, не є вимогою про встановлення графіку зустрічей, а отже, відповідає вимогам ст. 150 ЦПК України. Однак, суд першої інстанції, відмовляючи в забезпеченні позову, вищезазначеного не врахував, застосував до відносин надмірний формалізм, не керуючись інтересами дитини, чим порушив норми процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_7 , просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, ухвалу суду залишити без змін.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги та просили ухвалу суду скасувати та задовольнити заяву про забезпечення позову, хоча б у частині забезпечення можливості спілкування позивача з сином по телефону.

Відповідач ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_7 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити ухвалу суду без змін, посилаючись на те, що за рішенням виконкому Трускавецької міської ради Львівської області про графік побачень ОСОБА_1 з сином відповідач надає можливість позивачу спілкуватись із дитиною, і він неодноразово зустрічався з сином протягом тривалого часу, навіть більше, ніж визначено графіком, і відповідач не чинила йому жодних перешкод.

Представник третьої особи - виконавчого комітету Трускавецької міської ради Львівської області надіслав засобами електронного зв`язку заяву про розгляд справи без участі органу опіки та піклування.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи та їх представників, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції посилався на те, що між сторонами існує спір щодо участі у спілкуванні та вихованні неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази в сукупності із положеннями діючого законодавства, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про забезпечення позову, оскільки заявлені представником позивача заходи забезпечення позову за змістом є тотожними із позовними вимогами про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини, визначення способу участі батька у вихованні дитини, що суперечить ч.10 ст.150 ЦПК України. Ініційований представником позивача вид забезпечення позову фактично є вирішенням позовних вимог поза межами судового засідання без встановлення обставин та ухвалення рішення по справі, а також суперечить змісту заходів забезпечення та меті їх застосування.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Статтею 150 ЦПК України визначено перелік видів забезпечення позову.

Так, пунктом 3 частині 1 цієї статті визначено, що позов може забезпечуватись встановленням обов`язку вчинити певні дії у разі, якщо спір виник із сімейних правовідносин.

Частиною 10 статті 150 ЦПК України встановлена заборона вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Таким чином, забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують реальне виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Відповідно до ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Вказана норма кореспондується із положеннями частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», в якій вказано, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі

№ 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21) вказано, що: «судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).

Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.

ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.»

Як вбачається з виділених матеріалів справи, у березні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до ОСОБА_3 , третя особа: Орган опіки та піклування виконавчий комітет Трускавецької міської ради, в якому просить зобов`язати ОСОБА_3 не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у контакті з ним та визначити способи участі батька ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_4 шляхом:

- спільного відпочинку батька і дитини в день народження дитини з 14 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин без присутності матері за місцем проживання батька або за іншим місцем, визначеним батьком;

- спільного відпочинку батька і дитини з 18:00 кожної третьої п`ятниці місяця до 20:00 кожної третьої неділі місяця без присутності матері, за місцем проживання батька або за іншим місцем, визначеним батьком;

- спільного відпочинку батька і дитини в день народження батька з 09 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин без присутності матері, за місцем проживання батька або за іншим місцем, визначеним батьком;

- спільного відпочинку батька і дитини у святкові дні: День Святого Миколая; Новий Рік, Різдво Христове; Пасха (Великдень), Трійця, День захисника Вітчизни - з 09 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин, без присутності матері, за місцем проживання батька або іншим місцем, визначеним батьком,

- спільного відпочинку батька і дитини перші 4 (чотири) дні осінніх шкільних канікул, без присутності матері, за місцем проживання батька або за іншим місцем, визначеним батьком;

- спільного відпочинку батька і дитини в перші 4 (чотири) дні весняних шкільних канікул, без присутності матері, за місцем проживання батька, або за іншим місцем, визначеним батьком;

- спільного відпочинку батька і дитини перший календарний тиждень зимових шкільних канікул, без присутності матері, за місцем проживання батька, або іншим місцем, визначеним батьком;

- спільного відпочинку батька і дитини з 15 липня кожного року по 31 серпня кожного року з метою відпочинку та/або оздоровлення дитини, без присутності матері або іншим місцем, визначеним батьком;

- зобов`язання ОСОБА_3 забезпечити вільне спілкування батька з сином особисто, а також засобами телефонного, поштового, електронного та інших засобів зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною.

Отже, з виділених матеріалів вбачається, що між сторонами існує спір щодо участі у спілкуванні та вихованні неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У заяві про забезпечення позову позивач просив встановити обов`язок відповідачу ОСОБА_3 :

- передати дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на перший місяць літніх шкільних канікул 2023 року, починаючи з дня наступного за днем закінчення 2022/2023 навчального року, батьку ОСОБА_1 для відпочинку дитини, в тому числі за межами місця проживання батька, без присутності матері;

- передати дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на п`ятнадцять календарних днів літніх шкільних канікул 2023 року, що передують дню початку 2023/2024 навчального року, а саме з 16 по 30 серпня 2023 року включно, батьку ОСОБА_1 для відпочинку дитини, в тому числі за межами місця проживання батька, без присутності матері;

- не чинити батьку - ОСОБА_1 перешкод у контакті з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька з сином протягом 1 години поспіль засобами телефонного та будь-якого іншого зв`язку, що не передбачає особистого фізичного контакту, щосуботи без присутності матері до набрання законної сили рішенням в даній цивільній справі №369/4119/23.

Вивчивши зміст позовних вимог та вимоги заяви про забезпечення позову, враховуючи те, що предметом даного позову є вимоги немайнового характеру про усунення перешкод в участі у вихованні та спілкуванні з дитиною, визначення способу участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, суд першої інстанції обґрунтовано послався на неможливість вжиття таких заходів забезпечення позову з огляду на вимоги п.10 ст.150 ЦПК України, який визначає, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

У висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 13.03.2019 року по справі № 759/119/18, подібному до правовідносин, що виникли у даному спорі, зазначено, що згідно з ч. 10 ст. 151 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову в такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених ЦПК України, що є неприпустимим.

Забезпечення даного позову в обраний позивачем спосіб є вирішенням справи по суті.

З урахуванням викладеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про не врахуванням судом першої інстанції можливості забезпечення позову шляхом встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин, а також доводи скарги про те, що таке забезпечення позову буде ефективним захистом порушених і оспорюваних прав та інтересів його та дитини.

Реалізація позивачем права на підтримання емоційних контактів, особистих відносин, спілкування з дитиною може бути забезпечена шляхом виконання сторонами у справі рішення виконкому Трускавецької міської ради Львівської області «Про встановлення днів та годин побачень батька з малолітньою дитиною» № 442 від 30 січня 2023 року, яким визначено графік побачень ОСОБА_1 з сином:

- у суботу та неділю кожного першого та третього тижня місяця з 12-00 год. до 18-00 год. в присутності мами дитини ОСОБА_3 ,

- у дні перебування ОСОБА_1 у відпустці ( що підтверджується відповідним наказом) з 12-00 год. до 18-00 год., але не раніше закінчення уроків у школі, в присутності мами дитини.

З викладеного вбачається, що позивачу надана можливість приймати участь у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 у період розгляду справи судом.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що зазначений графік зустрічей для спілкування з сином не забезпечує підтримання емоційного зв`язку із сином у повному обсязі, суттєво обмежує права батька на контакт з дитиною, що відповідач ОСОБА_3 не виконує рішення Органу опіки та піклування щодо встановлення графіку зустрічей з дитиною, тому позивач наполягає на необхідності проживання сина ОСОБА_4 у період першого місяця літніх канікул з батьком, без присутності матері, а також протягом 15 днів другої половини серпня 2023 року, - висновків суду не спростовують, оскільки вимоги ОСОБА_1 про визначення певного тривалого періоду часу ( один місяць, 15 днів) для спільного відпочинку батька і дитини у період літніх канікул, без присутності матері, за місцем проживання або іншим місцем, визначеним батьком, є позовними вимогами, які можуть бути вирішені лише при розгляді справи по суті , з урахуванням усіх обставин справи, наданих сторонами доказів та висновку органу опіки та піклування щодо цього питання.

Посилання представника позивача на те, що заходи забезпечення позову не є тотожними заявленим позовним вимогам, оскільки носять разовий характер, колегія суддів вважає помилковими, адже у заяві про забезпечення позову позивач просить передати йому дитину на тривалий період часу, без присутності матері, з якою дитина постійно проживає, тоді як тривалість зустрічей, періодів спільного відпочинку батька та сина, присутність при таких зустрічах матері є спірними питаннями та є предметом позову ОСОБА_1 .

Посилання в апеляційній скарзі на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19, від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20, від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20, від 29 вересня 2021 року в справі № 490/1087/21 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у цих справах між сторонами існував спір щодо визначення місця проживання дітей, тоді як предметом даного спору є вимоги про усунення перешкод в участі у вихованні та спілкуванні з дитиною, визначення способу участі батька у вихованні дитини.

Відповідно до висновку Верховного Суду у постанові від 04 травня 2022 року у справі № 754/8819/21, між сторонами виник спір у сімейних правовідносинах щодо місця проживання спільної дитини та встановлення графіку спілкування дитини із матір`ю. Враховуючи те, що способом забезпечення позову ОСОБА_2 заявлено визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини з матір`ю, колегія суддів вважає, що обраний позивачами вид забезпечення позову є тотожним позовним вимогам без вирішення спору по суті. За таких обставин суди зробили помилковий висновок про наявність правових підстав для забезпечення позову в обраний заявником спосіб .

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 25 листопада 2020 року у справі № 752/21544/18, скасовуючи ухвалу місцевого суду та відмовляючи в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що встановлення дня тижня та часу зустрічей для спілкування позивача з донькою фактично вирішує по суті одну із заявлених позовних вимог ОСОБА_1 про визначення способу та порядку участі у вихованні доньки. Забезпечення позову у спосіб, запропонований позивачем, фактично наперед вирішує питання, які стосуються розгляду частини позовних вимог по суті. Тому правильним є висновок апеляційного суду щодо тотожності вжитих судом першої інстанції заходів забезпечення позову із заявленими позовними вимогами, що відповідно до частини десятої статті 150 ЦПК України не допускається.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що ОСОБА_3 не враховує інтереси дитини, умисно налаштовує малолітнього ОСОБА_4 проти батька, не дає ОСОБА_1 спілкуватись з сином засобами телефонного зв`язку, у результаті чого до моменту набрання рішенням в даній справі законної сили психоемоційний зв`язок між батьком та сином може бути втрачений, - колегія суддів відхиляє, оскільки спосіб забезпечення позову, зазначений у заяві ОСОБА_1 « не чинити батьку ОСОБА_1 перешкод в контакті з сином ОСОБА_4 шляхом спілкування батька з сином протягом однієї години поспіль засобами телефонного та будь-якого іншого зв`язку, що не передбачає особистого фізичного контакту, щосуботи без присутності матері, до набрання законної сили рішенням у даній справі» також є тотожним заявленим позовним вимогам: «зобов`язати ОСОБА_3 не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 , у контакті з ним та визначити способи участі батька у спілкуванні та вихованні дитини шляхом, зокрема, зобов`язання ОСОБА_3 забезпечити вільне спілкування батька з сином особисто, а також засобами телефонного, поштового, електронного та інших засобів зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною».

Таким чином, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 доводи є такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції щодо вирішення питання про забезпечення позову, оскільки застосування судом таких заходів забезпечення позову за змістом заявлених вимог є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Забезпечення позову у спосіб, запропонований позивачем, фактично наперед вирішує питання, які стосуються розгляду частини позовних вимог по суті. Тому правильним є висновок суду першої інстанції щодо тотожності вказаних позивачем заходів забезпечення позову із заявленими позовними вимогами, що відповідно до частини десятої статті 150 ЦПК України не допускається.

Інші доводи апеляційної скарги стосуються вирішення спору по суті заявлених вимог, а тому висновків суду не спростовують та на правильність постановленої ухвали не впливають.

Відповідно ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з додержанням норм процесуального права, є законною і обґрунтованою, підстав для її скасування не вбачається, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 379, 381 - 383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 березня 2023 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 15 вересня 2023 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Верланов С.М.

Гаращенко Д.Р.