Номер провадження: 22-ц/813/5080/23
Головуючий у першій інстанції Лічман Л.Г.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Лозко Ю.П.,

суддів: Кострицького В.В., Коновалової В.А.,

за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу Одеського національного медичного університету в інтересах якого діє представник-адвокат Скрипник Дар`я Олександрівна

на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 11 січня 2023 року

у справі про скасування наказу в частині звільнення з посади, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Одеський національний медичний університет

встановив:

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним вище позовом у якому просив скасувати наказ Одеського національного медичного університету №593/л від 08 серпня 2022 року в частині його звільнення, поновити на роботі в Одеському національному медичному університеті на посаді асистента кафедри урології та нефрології з дати звільнення, виплатити матеріальні збитки в об`ємі середньомісячної заробітної плати за період звільнення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01 грудня 1998 року наказом № 293-1 позивача прийнято на посаду асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету після закінчення очної аспірантури, і цього часу ОСОБА_1 безперервно працював на цій посаді за основним місцем роботи.

В подальшому, відповідно до записів у трудовій книжці позивача, термін його роботи на цій посаді неодноразово продовжувався: 02 грудня 2001 року наказом №473-1 від 26 листопада 2001 року; 02 грудня 2004 року наказом №25-0 від 21 січня 2005 року; 01 грудня 2009 року наказом №501-л від 12 грудня 2009 року; 01 грудня 2014 року наказом №709-л від 12 грудня 2014 року термі роботи продовжено на 5 років.

На думку позивача, накази про продовження терміну роботи носили формальний характер, оскільки видавались пізніше, ніж закінчувався термін попереднього, а трудові відносини не переривалися. Останній строковий трудовий договір згідно наказу № 709-л від 12 грудня 2014 року завершився 01 грудня 2019 року, однак трудові відносини фактично тривали і позивач продовжував працювати асистентом кафедри урології та нефрології. Таким чином, трудові відносини відповідно до ч. 1 ст. 39-1 КЗпП стали такими, що продовжуються на невизначений строк.

З 27 червня 2022 року до 31 серпня 2022 року включно позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати на підставі його заяви, у період якої встановлено, що одному з його малолітніх дітей за медичним показаннями необхідний домашній догляд.

30 серпня 2022 року представник позивача прибув до Одеського національного медичного університету та звернувся до безпосереднього керівника позивача, а саме завідувача кафедри урології та нефрології з заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю до 30 серпня 2023 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відпустки», до якої додав копію довідки про потребу дитини у домашньому догляді № 51 від 30 серпня 2022 року (форма № 080-1/о).

Завідувач кафедри та працівники відділу кадрів відмовили позивачу у наданні відпустки та прийнятті цієї заяви, мотивуючи свою відмову тим, що позивача вже звільнено і він не є співробітником кафедри.

З огляду на вказані обставини, позивач свою заяву про надання відпустки надіслав на офіційну електронну адресу Одеського національного медичного університету, скріпивши її електронним цифровим підписом, а також у паперовому вигляді засобами поштового зв`язку на адресу юридичної особи.

16 вересня 2022 року представник позивача отримав трудову книжку, у якій міститься запис, що наказом № 593/л від 08 серпня 2022 року ОСОБА_1 звільнено з посади асистента 31 серпня 2022 року у зв`язку з закінченням строкового трудового договору на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП.

Позивач зазначає, що згідно п. 4.1 «Інструкції ведення трудових книжок» днем звільнення вважається день видачі трудової книжки, тобто трудові відносини зберігаються після строку дії трудового договору, що робить його безстроковим.

Крім того вказує, що інформація про його звільнення на підставі поданої ним заяви про звільнення, що міститься у витягу з наказу, не відповідає дійсності. Наголошує, що жодного волевиявлення спрямованого на звільнення з посади, зокрема у формі заяв, як письмових, так і усних, він не здійснював.

Також до 31 серпня 2022 року включно позивач знаходився в неоплачуваній відпустці. Підстави для звільнення ОСОБА_1 ,, передбачені ч. 1 ст. 40 КЗпП, не існували.

Також позивач зазначив, що він є кандидатом медичних наук, працівником кафедри з найбільшим стажем роботи серед інших працівників, володіє англійською мовою з більш ніж 20 річним досвідом викладання англомовним студентам. Крім того, є багатодітним батьком та на його утриманні знаходяться троє малолітніх дітей 3,6 та 9 років.

Звільнення у зв`язку з закінченням строкового трудового договору вважає таким, що не відповідає діючому законодавству, оскільки після 01 грудня 2019 року трудові відносини між ним та Одеським національним медичним університетом тривали і відповідно до

ч.1 ст.39-1 КЗпПУ трудовий договір продовжувався на невизначений строк.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 11 січня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ Одеського національного медичного університету № 593/л від 08 серпня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2022 року до дати ухвалення рішення у сумі

23186 гривень 65 копійок. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати заробітної плати за один місяць у сумі 3539 гривень 04 копійки. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Вирішено питання щодо судових витрат.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Одеський національний медичний університет в інтересах якого діє представник Скрипник Д.О. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити оскаржуване рішення в частині визначення суми, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу встановивши таку суму в розмірі 14 534,05 грн.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при визначенні розміру грошової суми, яка має бути виплачена на користь позивача, суд першої інстанції не врахував, що останні 2 місяці протягом яких позивач працював, є квітень та травень 2022 року, у той час як у квітні 2022 року позивач отримав заробітну плату, за вирахуванням виплат у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та доплат за лікувальну роботу, виплачену й відраховану за березень 2022 року у розмірі 1819, 64 грн., а у травні 2022 року ОСОБА_1 , за вирахуванням коштів отриманих на оздоровлення та у зв`язку з перебуванням у відпустках, отримав заробітну плату у розмірі 2617,02 грн.

Кількість робочих днів, які відпрацював позивач у квітні 2022 року складала 21 день, а у травні 8.

За вказаних обставин, середньоденна заробітна плата позивача становить 152,99 грн., виходячи з розрахунку: (1819,64 грн.+2617,02 грн.) / (21+8).

На думку скаржника, суд першої інстанції, цим доводам представника відповідача належної правової оцінки не надав, унаслідок чого дійшов помилкового висновку про те, що розмір заробітної плати ОСОБА_1 за квітень 2022 року становив 4461,06 грн.

Вважає, що суд першої інстанції під час проведення обрахунків, помилково врахував до розміру заробітної плати позивача за квітень 2022 року доплату у розмірі 2641,42 грн., оскільки остання нарахована за березень 2022 року, тобто за місяць, який не має враховуватися при обчисленні середнього розміру заробітної плати.

Відтак, суд першої інстанції допустив порушення вимог п.2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

На вказану апеляційну скаргу, представник позивача ОСОБА_1 адвокат

Суворов О.В. подав відзив у якому посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судове засідання сторони не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до приписів статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Вказаним вимогам рішення суду в оскаржуваній частині не відповідає.

У відповідності до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так із тексту апеляційної скарги убачається, що відповідач погоджується з висновками суду щодо наявності підстав для скасування наказу Одеського національного медичного університету № 593/л від 08 серпня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету та поновлення його на роботі на вказаній посаді. Період, визначений судом першої інстанції за який позивачу має бути сплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, скаржник також під сумнів не ставить.

Отже, предметом апеляційного перегляду є рішення суду лише в частині визначення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 .

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача суд першої інстанції виходив із того, що у квітні 2022 року ОСОБА_1 отримав заробітну плату у розмірі 4461,06 грн., а у травні 2022 року 2617,02 грн., а загалом за 2 місяці - 7078,08 грн., тому суд вважав встановленим, що середньоденний заробіток позивача становив 244,07 грн., виходячи з розрахунку: 7078,08 грн./29 робочих днів та дійшов висновку, що за 95 днів вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток в розмірі

23186,65 грн.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вони є помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать фактичним обставинам справи, з огляду на таке.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Абзацом третім пункту 2 розділу IІ Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Відповідно до абзацу 2 пункту 3 розділу IІІ Порядку суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Як убачається з матеріалів справи, у квітні 2022 року ОСОБА_1 було нараховано 6593,12 грн., з яких за лютий 2022 року виплачено грошові кошти у розмірі 2132,06 грн. у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності ( вид нарахування 052 - лік. лист (після 5 дн.) за призначенням, а також сплачено за березень 2022 року грошові кошти у сумі 2641,42 грн. у якості доплати за лікувальну роботу (вид нарахування 020) (т.1 а.с. 100).

У травні 2022 року ОСОБА_1 нараховано 13 464,07 грн., з яких 5676,29 грн. у зв`язку з перебуванням у відпустці (вид нарахування 54), 4035,50 грн. у якості допомоги на оздоровлення (вид нарахування 200), 1135,26 грн. у зв`язку з перебуванням у відпустці (вид нарахування 54).

Таким чином, при обрахунку розміру середньоденного заробітку ОСОБА_1 за квітень 2022 року, не мають враховуватися отримані ним грошові кошти у розмірі 2641,42 грн., нараховані у якості доплати за лікувальну роботи, оскільки вони нараховані за березень 2022 року, тобто попередній місяць, який не входить до сукупності тих, які були відпрацьовані позивачем перед звільненням, а саме, квітень та травень 2022 року, що не заперечується сторонами.

Отже розмір заробітної плати, отриманий ОСОБА_1 за квітень 2022 року становить 1 819,64 грн. (6 593,12 - 2 132,06 - 2 641,42).

Вказане залишилось поза увагою суду, що призвело до неправильного вирішення судом справи у вказаній вище частині.

Визначений судом першої інстанції розмір заробітної плати ОСОБА_1 , отриманої ним у травні 2022 року та розрахунок кількості робочих днів за квітень та травень 2022 року скаржником не оспорюється, та відповідачем не заперечується, а тому визначаючи середньоденний заробіток ОСОБА_1 за квітень травень 2022 року, апеляційній суд враховує, що у квітні 2022 року позивач отримав заробітну плату у розмірі

1819,64 грн., а у травні 2022 року 2617,02 грн.

Загальна кількість робочих днів за відповідні місяці складає 29 днів, враховуючи те, що позивач працював асистентом на 0,5 ставки, а кількість робочих днів за квітень 2022 року склала 21 день, а за травень 8 днів.

Ураховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 за квітень травень 2022 року становив 152,99 грн. (1 819,64 + 2 617,02)/29).

Відтак, за 95 днів вимушеного прогулу, на користь ОСОБА_1 з Одеського національного медичного університету підлягає стягненню сума грошових коштів у розмірі 14 534,05 грн. (152,99 * 95).

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст.376 ЦПК України підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Одеського національного медичного університетупотрібно задовольнити, а рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 11 січня 2023 року в оскаржуваній частині змінити, зменшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2022 року до дати ухвалення рішення стягнуту з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 з 23 186, 65 гривень до 14 534,05 гривень.

Керуючись 367,374,376, 382-384 ЦПК України

постановив:

Апеляційну скаргу Одеського національного медичного університету задовольнити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 11 січня 2023 року в оскаржуваній частині змінити, зменшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2022 року до дати ухвалення рішення стягнуту з Одеського національного медичного університету (м. Одеса, пров. Валіховський, 2, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 23 186, 65 гривень до 14 534, 05 гривень.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Повний текст постанови буде складено - 21 серпня 2023 року.

Головуючий Ю.П. Лозко

Судді: В.В. Кострицький

В.А. Коновалова