Справа № 346/4081/22
Провадження № 22-ц/4808/1008/23
Головуючий у 1 інстанції Калинюк О. П.
Суддя-доповідач Луганська
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Луганської В.М.

суддів Баркова В.М., Девляшевський В.А.,

за участю секретаря Петріва Д.Б.

учасники справи

позивач ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_2

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Коломийська міська рада Івано-Франківської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Івано-Франківського апеляційного суду справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на заочне рішення Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 березня 2023 року, ухвалене судом у складі судді Калинюк О.П,

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Коломийська міська рада Івано-Франківської області про припинення порушення правил добросусідства та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом з вищезазначеними вимогами, в обґрунтування яких вказала, що вона є власником частки квартири АДРЕСА_1 . Дане домоволодіння відповідно до план-схеми розташований на земельній ділянці площею 1469 кв. м, призначеній для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Суміжним землекористувачем земельної ділянки є ОСОБА_2 , яка проживає в АДРЕСА_2 .

В липні 2022 року відповідачка на межі між земельними ділянками сторін, без погодження з позивачкою встановила огорожу з металопрофільних листів по металевих стійках висотою 2,20 м. Відстань (навпроти вікна) від даної виступаючої консструкціїогорожі (стійки) до стіни квартири АДРЕСА_1 становить 0,58 м. Між стіною квартири та огорожею немає місця для проходу, хоча мінімальний проміжок повинен становити 1,0 м.

Відповідно перекрито доступ до стіни квартири АДРЕСА_3 з обох боків та без згоди позивачки металеві конструкції від огорожі прикріплені до стіни квартири АДРЕСА_3 , будинку, в якому проживає позивачка.

Внаслідок непрозорості огорожі відбулося затінення земельної ділянки та погіршилося провітрювання.

Обставина встановлення глухої металічної огорожі з порушенням підтверджується звітом експертно-консалтингової фірми ТзОВ «Ека-Захід» про проведення технічного обстеження, відповідно до пункту 6.7. якого: ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій» висота огороджень має бути не більше 2,0 м на межі сусідніх ділянок для забезпечення нормативної інсоляції та провітрювання суміжних територій.

Дана огорожа з металопрофільних листів погіршує інсоляцію квартири АДРЕСА_4 на 45%, так як перекриває вікна від підвіконника на 1,0 м по висоті вікна. Також погіршується провітрювання території між будинком АДРЕСА_5 і огорожею, оскільки вона знаходиться на відстані 0,58 м від будинку (порушення діючих будівельних і санітарних норм ДСП 173-96. Також встановлена огорожа порушує протипожежні та санітарно-побутові норми встановлення огорожі, наявний факт порушення спільного використання межових споруд.

Звітом про проведення технічного обстеження рекомендовано встановити огорожу з можливістю доступу до стіни з обох сторін і не вище підвіконників житлового будинку № l43 з сітчатих матеріалів, що дозволить забезпечити провітрювання простору між будинком і огорожею та не погіршуватиме інсоляцію житлових приміщень будинку по АДРЕСА_5 .

Позивачка зазначила, що наведене свідчить, що саме зі сторони відповідачки порушені не тільки вимоги ДБН, правила добросусідства, але і права позивачки.

Після уточнення позовних вимог, позивачка просила суд зобов`язати ОСОБА_2 не чинити їй перешкоди у користуванні належною їй квартирою АДРЕСА_1 , шляхом заміни наявної огорожі з глухих, суцільних металопрофільних листів на огорожу з сітчастих матеріалів з приведенням висоти огорожі у відповідність з встановленими нормами пунктом 6.7 ДБН Б.2.2.-5:2011 «Благоустрій територій», а саме висотою огорожі не більше 2,0 м для забезпечення нормативної інсоляції та провітрювання простору між будинком і огорожею.

Заочним рішенням Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 березня 2023 року позов задоволено. Суд зобов`язав ОСОБА_2 , усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні квартирою АДРЕСА_1 , шляхом заміни наявної огорожі з глухих, суцільних металопрофільних листів на огорожу із сітчастих матеріалів з приведенням висоти огорожі у відповідність до встановлених пунктом 6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій», тобто не більше 2,0 м.

Ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2023 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 березня 2023 року відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, ОСОБА_2 , звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи просить суд апеляційної інстанції скасувати заочне рішенням Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 березня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, стягнути з ОСОБА_1 на її користь витрати на правничу допомогу, зазначивши орієнтовний розрахунок витрат на правничу допомогу.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржниця зазначила, що їй не було відомо про розгляд справи, судових повісток про розгляд справи вона не отримувала, оскільки всі судові повістки-повідомлення повернулися з відміткою «за закінченням терміну зберігання» та «адресат відсутній за вказаною адресою», що не є доказом належного повідомлення про час і місце розгляду справи та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того зазначила, що вона є неналежним відповідачем по справі, оскільки власником житлового будинку АДРЕСА_2 є її мати ОСОБА_3 , а тому вважає, що в даній категорії справ належним відповідачем є власник, що відповідно до ч. 1-5 ст. 319 ЦК України володіє даним майном.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначила, що твердження скаржниці щодо неповідомлення її про дати судових засідань спростовується судовими повістками-викликами в судові засідання, призначені на 07.11.2021, 29.11.2022 року, а також та 04.01.2023, 30.01.2023, 20.02.2023 та 10.03.2023 року. Судові повістки надсилались відповідачці за адресою: АДРЕСА_2 , однак не були вручені та повернуті до суду із вказівкою «адресат відсутній за цією адресою» (а.с.47, 55, 68, 69, 81-88), що відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України свідчить про вручення повісток в день проставлення у поштових повідомленнях таких відміток, тому суд дійшов правильного висновку про належність повідомлення судом ОСОБА_2 .

Крім того вказала, що відповідно до змісту ч. 1 ст. 103, ч. 2 ст. 152 ЗК України, відповідачем у справі про порушення правил добросусідства та заподіяння шкоди повинна бути особа, яка порушує такі правила та (або) заподіює шкоду, а не титульний власник майна.

У судовому засіданні представник ОСОБА_2 ОСОБА_4 підтримала апеляційну скаргу, посилаючись на доводи викладені в апеляційній скарзі.

Позивачка ОСОБА_5 та її представник ОСОБА_6 в судове засідання не з`явилися, про дату, місце та час судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справу.

З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає можливим провести судовий розгляд справи без позивача та відповідача по справі, які повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.

Задовольняючи заявлені вимоги позивачки, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з пунктом 8 розділу 10 Правил благоустрою Коломийської територіальної громади від 30.08.2021 року № 1045-18/2021-18, які затверджені рішенням 18 сесії Коломийської міської ради, присадибні ділянки з боку вулиць та сусідніх ділянок допускається огороджувати. Висоту огорожі слід встановлювати згідно з вимогами п.6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій». Встановлення огорожі не може погіршувати інсоляцію житлових будинків на суміжних територіях. Огорожа присадибних ділянок не може виступати за червону лінію та межі ділянки. Висота огородження боку сусідів не повинна перевищувати 2.0 м. Згідно звіту про проведення технічного обстеження від 24.08.2022 року та фотокопій до нього, виготовлених ТОВ «ЕКА-Захід», встановлено, що спірна огорожа із глухих суцільних металопрофільних листів не відповідає вимогам державних будівельних норм: ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій». Рекомендується встановити огорожу з можливістю доступу до стіни з обох сторін і не вище підвіконників житлового будинку АДРЕСА_5 із сітчастих матеріалів, що дозволить забезпечити провітрювання простору між будинком і огорожею та не погіршуватиме інсоляцію житлових приміщень вказаного будинку .

Суд встановив, що огорожа встановлена таким чином, що між стіною квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку та огорожею недостатньо місця для проходу,чим, відповідно, перекрито доступ до стіни квартири АДРЕСА_3 будинку з обох боків, металеві конструкції від огорожі відповідачки прикріплені до стіни будинку АДРЕСА_5 .

Встановивши вказані обставини, суд дійшов висновку, що для захисту порушеного права позивачки слід зобов`язати відповідачку усунути перешкоди у користуванні належним позивачці майном шляхом заміни наявної огорожі з глухих, суцільних металопрофільних листів на огорожу з сітчастих матеріалів з приведенням висоти огорожі у відповідність до встановлених пунктом 6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій», висота огорожі не повинна більше 2,0 м. для забезпечення нормативної інсоляції та провітрювання простору між будинком і огорожею.

Колегія суддів вважає, що до такого висновку суд дійшов поспішно, виходячи з наступного.

За змістом частини першої статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.

Відповідно до частин першої, другої статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

Згідно з частинами другою, четвертою, п`ятою, шостою статті 128 ЦПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення (частина восьма статті 128 ЦПК України).

Згідно з частиною першою, пунктом 1 частини другої, частиною четвертою статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання. У разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи (частина перша статті 280 ЦПК України).

Як вбачається із матеріалів справи ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 жовтня 2022 року відкрито провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ухвалено розгляд справи проводити у спрощеному проваджені з викликом сторін, справу було призначено на 07.11.2022 року на 13 год 30 хв.

Копію ухвали про відкриття провадження у справі та позовну заяву отримано відповідачкою 22.10.2022 року (а.с.37).07.11.2022 року ухвалою суду відкладено розгляд справи на 29.11. 2022 року на 10 год 00 хв. 29.11.2022 року судове засідання не відбулося у зв`язку з відсутністю електроенергії (а.с.41, 42).Р озгляд справи відкладено на 04.01.2023 року. Судову повістку про виклик ОСОБА_2 повернуто з відміткою «за закінченням зберігання».Розгляд справи було відкладено на 30.01.2023 року, судову повістку про виклик ОСОБА_2 повернуто з відміткою «за закінченням зберігання» та з відміткою адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.56). Судове засідання не відбулося у зв`язку з відсутністю електроенергії (а.с.58). Справу відкладено на 20.02.2023 року на 10 год 00 хв. Відомості про повідомлення відповідачки про судове засідання в матеріалах справи відсутні. Справу відкладено на 10.03.2023 року на 13 год 20 хв. Судову повістку про виклик ОСОБА_2 повернуто з відміткою «за закінченням зберігання» (а.с.68).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц (провадження № 14-507цс18) вказано, що приписи ЦПК України як на момент ухвалення заочного рішення, так і на момент розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).

Про призначення розгляду справи на 10 березня 2023 року (день ухвалення заочного рішення) відповідачка ОСОБА_2 не була повідомлена про дату, місце та час судового засідання. За таких обставин відсутні підстави вважати, що відповідачка була належним чином повідомлена судом першої інстанції про розгляд справи.

Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 02 липня 2020 року у справі № 752/2544/17.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.

Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини першої стаття 43 ЦПК України).

Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Суд першої інстанції розглянув справу, не маючи відомостей про те, що відповідачка повідомлена належним чином про дату, місце та час судового засідання. Доводи апеляційної скарги в цій частині підтверджуються матеріалами справи.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Щодо заявлених вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено, що позивачка є власником частки квартири АДРЕСА_1 , що підтверджується договором дарування часток квартири від 23.09.2021 року, посвідченого державним нотаріусом Коломийської міської державної нотаріальної контори Івано-Франківської області Мануляк І.В., та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до копії план-схеми земельної ділянки від 15.02.1983 року дане домоволодіння розташоване на земельній ділянці площею 1469 кв. м, цільове призначення: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_2 .

Відповідно до даних звіту про проведення технічного обстеження відносно встановлення огорожі із метало профільних листів по спільній межі між земельними ділянками, які мають у співвласності ОСОБА_1 та ОСОБА_8 і ОСОБА_9 сС за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_2 від 24.08.2022 року та фотокопій до нього, виготовлених товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКА-Захід», встановлено, що спірна огорожа із глухих суцільних металопрофільних листів не відповідає вимогам державних будівельних норм: ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій». Дана огорожа із металопрофільних листів погіршує інсоляцію квартири АДРЕСА_3 (кімнати №5-згідно технічного паспорту) на 45%. Також погіршується провітрювання території між будинком АДРЕСА_5 та огорожею. Встановлена металева огорожа порушує протипожежні та санітарно побутові норми встановлення огорожі.

Звертаючись до суду позивачка у позовній заяві зазначила, що огорожу між земельними ділянками встановлено відповідачкою ОСОБА_2 .

Згідно статті 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до статті 90 ЗК України, власники земельних ділянок мають право самостійно господарювати на землі. Порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до положень статті 91 ЗК України, власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів.

Згідно статті 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).

Із положень статті 319 ЦК України вбачається, що власник зобов`язаний дотримуватися вимог закону, моральних засад суспільства і не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

Відповідно до положень статті 391 ЦК України, власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції, у порушення вимог цивільного процесуального законодавства, зазначеного не врахував, не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, зокрема, не визначився з суб`єктним складом учасників справи та не перевірив хто є власником сусіднього домоволодіння, а саме будинку АДРЕСА_2 , хто є власником огорожі.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції встановлено, що власником житлового будинку АДРЕСА_2 є ОСОБА_3 , що підтверджується витягом із державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.135, 136), яка не була залучена до участі у справі.

Згідно паспорту відповідачка ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 . Між тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 встановлювала спірну огорожу, та те, що огорожа належить ОСОБА_2 .

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справ № 523/9076/16-ц зроблено висновок, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Тобто, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Згідно ч.1 ст. 51 ЦПК України лише за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, суд може залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача. Оскільки позивач заявила позов не до власника сусіднього будинку, а суд за своєю ініціативою не може цього зробити, що само по собі унеможливлює правильне вирішення спору по суті, у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити з цих підстав, що не позбавляє права позивачки повторно звернутися до суду з аналогічним позовом, але з залученням до справи всіх належних відповідачів (співвласників спірного будинку).

З огляду на вищевикладене, на підставі п.1, п.2 ч.1, п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України колегія суддів приходить до висновку, що заочне рішення Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 березня 2023 року підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про припинення правил добросусідства та зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається із матеріалів справи скаржником за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір у розмірі 1488, 60 грн, що підтверджується квитанцією про сплату судового збору (а.с.148).

Оскільки апеляційна скарга скаржника підлягає задоволенню, то з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1488, 60 грн.

Керуючись статтями 259, 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Заочне рішення Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 березня 2023 року скасувати, ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Коломийська міська рада Івано-Франківської області про припинення порушення правил добросусідства та зобов`язання вчинити певні дії, відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_6 на користь ОСОБА_2 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_2 , місце проживання АДРЕСА_2 , витрати по сплаті судового збору в розмірі 2025, 40 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 15 вересня 2023 року.

Головуючий В.М. Луганська

Судді: В.А. Девляшевський

В.М. Барков