Справа № 333/1891/16-ц
Провадження № 2/333/122/23
РІШЕННЯ

Іменем України

15 серпня 2023 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Варнавської Л.О.,

за участю секретаря судового засідання Махінько М.М.,

представника відповідача адвоката Тивоненка Д.Р.,

відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Комунарський районний відділ в м. Запоріжжя Управління державної міграційної служби про виселення з іпотечної квартири та зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг»про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

13.04.2016 року до суду звернулось Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» з позовом до ОСОБА_2 , що діє особисто та від імені неповнолітніх ОСОБА_3 , 2003 р.н. та ОСОБА_4 , 2008 р.н. та ОСОБА_1 , яка також діє особисто та від імені неповнолітніх ОСОБА_3 , 2003 р.н. та ОСОБА_4 , 2008 р.н., третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Комунарський районний відділ в м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про виселення з іпотечної квартири. Посилалися на те, що 30.03.2006 року між ОСОБА_2 та ВАТ «Банк «Фінанси та кредит», правонаступником якого є ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», був укладений кредитний договір №394-036И, згідно з умовами якого ОСОБА_2 отримав кредитні ресурси в сумі 34000 доларів США.

Відповідно до п.2.3. кредитного договору 3394-036И від 30.03.2006р. кредитні ресурси отримані Позичальником за цим Договором використовується за цільовим призначенням: для придбання двокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею - 61.07 кв.м. житловою площею 28.1кв.м.

В забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором було укладено договір поруки № 394-036П від 30.03.2006 р. між позивачем та ОСОБА_1 , відповідно до умов якого, поручитель зобов`язався перед Кредитором (Позивачем) відповідати у повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником (Відповідачем 1) зобов`язань за Кредитним договором.

30.03.2006 року між Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_2 було укладено іпотечний договір №394-0361, відповідно до якого Іподекодавець передає у заставу (іпотеку) Іпотекодержателю наступне нерухоме майно: квартиру під номером АДРЕСА_2 .

У зв`язку з порушенням договірних зобов`язань відповідачем було видано виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 , що належить на праві власності на підставі договору купівлі - продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Гармашовим Г.М. 30.03.2006 за реєстровим №1910, ОСОБА_2 , за рахунок заставленого майна пропонується задовольнити вимоги ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит», що є правонаступником Банку «Фінанси та Кредит», ТОВ, у розмірі 34692,92 долари США, що за курсом НБУ станом на 24.04.2009 еквівалентно сумі 267135,48грн, а також 26 977,10 грн., що в сукупності складає суму в національній валюті 294 112,58 грн. В ході виконавчого провадження було встановлено, що в квартирі в порушення вимог іпотечного договору є зареєстровані особи, в тому числі двоє неповнолітніх дітей, що перешкоджає можливості продажу іпотечної квартири у виконавчому провадженні.

Банк неоднарозово направляв на адресу Відповідачів вимоги про виселення з іпотечної квартири, але вимоги про виселення не виконані.

Відповідно до реєстраційних обліків центру обслуговування абонентів МКП «Основаніє» за адресою АДРЕСА_1 . зареєстровані три особи: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, відповідач ОСОБА_2 порушив умови п. 8.1.10 Іпотечного договору №394-0361 від 30.03.2006 року, оскільки без згоди Іпотекодерждателя за адресою АДРЕСА_1 були зареєстровані ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 .

Наявність зареєстрованих в іпотечній квартирі осіб перешкоджає реалізації даного предмету іпотеки, що тягне за собою збитки для Позивача.

Просив виселити з квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 .

24.04.2016 року провадження по справі відкрито.

13.10.2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя ухвалено заочне рішення, яким позов задоволено, виселено ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_3 , яка є предметом Іпотечного договору № 394-036 И 3027-1261 від 30.03.2006р.

06.01.2021 року від Товариства з обмеженої відповідальністю «Олком-Лізинг» до суду надійшла заява про заміну сторони виконавчого провадження стягувача ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» на правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг».

19.01.2021 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення від 13.10.2016 року.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2021 року заочне рішення від 13.10.2016 року скасоване та справа призначена до розгляду в загальному провадженні.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2021 року відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженої відповідальністю «Олком-Лізинг» про заміну сторони виконавчого провадження.

19.04.2021 року до суду надійшов відзив ОСОБА_1 в особі її представника адвоката Тивоненка Д.Р., в якому відповідач з позовом не погодився, посилався на те, що виконавчий напис за реєстровим №1966 від 24.04.2009 р., посвідчений приватним нотаріусом Білоусовим О.І., виданий незаконно, оскільки вказана заборгованість не є безспірною, матеріали справи не містять відомостей про отримання відповідачем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень боржнику, відсутні докази направлення банком листа-повідомлення з вимогою сплатити борг і отримання/неотримання відповідачами такого листа. Оскільки на час здійснення виконавчого напису повідомлення боржника належним чином не відбулось, то це є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, відбулось порушення вимог ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». На момент звернення позивачем до суду вже діяв вказаний Закон, квартира АДРЕСА_3 використовується як місце постійного проживання позичальника, загальна площа квартири не перевищує 140 кв.м, отже на неї не може бути звернено стягнення, тому виселення відповідачів з двома дітьми є незаконним.

Посилаються на незаконність звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, про що зазначено в рішенні Верховного суду від 31.10.2018 по справі №465/1310/17.

Крім того, на час звернення стягнення на предмет іпотеки в квартирі фактично проживали та були зареєстровані неповнолітні діти відповідачів, тому перед виселенням з квартири дітей позивач повинен був попередньо отримати на такі дії попередній дозвіл органу опіки та піклування.

Зазначають також, що виконавчим написом №1966 від 24.04.2009 року було звернуто стягнення на предмет іпотеки спірну квартиру. 19.10.2010 року банк звернувся до суду із позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки. Заочним рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2011 р. у справі №2-609/2011 позов банку до відповідачів за цим же кредитним договором було задоволено, солідарно стягнуто з відповідачів за кредитним договором №394-036/-И від 30.03.2006 суму боргу 310872,07 грн. Після цього 13.04.2016 року позивач звернувся до суду із позовом про виселення відповідачів із спірної квартири. Таким чином, банк з 19.04.2010 року змінив строк виконання основного зобов`язання. Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло у кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі. Позивач мав право пред`явити позов до іпотекодавця протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання. Отже банком пропущено строк позовної давності для звернення до суду із цим позовом, оскільки позивач міг пред`явити позов до відповідачів про виселення починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання в повному обсязі протягом трьох років, до 20.05.2013 року, проте, звернувся з позовом 13.04.2016р, тобто зі спливом строку позовної давності.

Відповідач очікує понести витрати на правничу допомогу в орієнтовній сумі 37500 грн.

14.06.2021 до суду надійшов зустрічний позов ОСОБА_2 до ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», третя особа, що не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Білоусов О.І. про визнання виконавчого напису, зареєстрованого за реєстраційним номером 1966 від 24.04.2009 р., виданий приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Білоусовим О.І. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності та яким задоволено вимоги ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» у загальному розмірі 295912,58 грн., в тому числі 1800 грн. витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю. Посилається на те, що позивачу у квітні 2021 року стало відомо про існування справи №333/1891/16-ц, ознайомившись з якою йому стало відомо про існування виконавчого напису №1966 від 24.04.2009 р., виданий приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Білоусовим О.І. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 . ОСОБА_2 всупереч вимогам законодавства не отримував жодної вимоги про усунення порушень із зазначенням змісту порушених зобов`язань та будь-яких документів щодо вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису. Заборгованість, вказану у виконавчому написі вважає спірною, банком не направлявся лист-повідомлення з вимогою сплатити борг. документів на підтвердження заборгованості не надавалось банком.

31.10.2021 року справа передана на розгляд судді Варнавської Л.О.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року постановлено розглядати справу в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 08.12.2021 р.

29.03.2021 року до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» про заміну позивача його правонаступником. Просили замінити позивача Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» на його правонаступника Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг».

20.12.2022 року ухвалою суду первинний позивач Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» замінений його правонаступником Товариством з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг».

19.01.2023 зустрічна позовна заява ОСОБА_2 до ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» залишена без руху.

25.01.2023 року ОСОБА_2 поданий зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» про визнання виконавчого напису №1966 таким, що не підлягає виконанню.

28.02.2023 року зустрічний позов ОСОБА_2 поданий зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» про визнання виконавчого напису №1966 таким, що не підлягає виконанню прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про виселення з іпотечної квартири, об`єднані в одне провадження.

10.04.2023 ТОВ «Олком-Лізинг» поданий відзив на зустрічну позовну заяву, в якому зазначено, що кредитний договір №394-036И від 30.03.2006 р., договір іпотеки від 30.06.2006 №394-036І, договір поруки від 30.03.2006 р. №394-036п, договір про відступлення прав вимоги від 09.10.2020 р., договір про відступлення прав вимоги за договорами іпотеки та застави від 09.10.2020 р. не визнано недійсними в судовому порядку в частині або в цілому.

Зазначає, що ОСОБА_2 пропустив трирічний строк позовної давності звернення до суду, оскільки 12.10.2009 року він звернувся до Комунарського районного суду м. Запоріжжя з позовною заявою в якій просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1966, здійснений 24.04.2009 р. приватним нотаріусом Білоусовим О.І. про стягнення з ОСОБА_2 на користь ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» суму у розмірі 295912,58 грн. шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 . 06.11.2011 ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя у справі №2-278/11 позовну заяву ОСОБА_2 залишено без розгляду. Вважають, що ОСОБА_2 знав про порушення свого права ще з 12.10.2009 року, тому його звернення до суду із зустрічним позовом 28.02.2023 року вчинено з пропуском строку позовної давності.

30.05.2023 року ухвалою суду у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Комунарський районний відділ в м. Запоріжжя Управління державної міграційної служби про виселення з іпотечної квартири та зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню підготовче провадження закрито та призначена справа до судового розгляду.

14.06.2023 ухвалою суду в Запорізькому обласному державному нотаріальному архіві витребувані копії документів на підставі яких був вчинений виконавчий напис №1966 приватним нотаріусом Білоусовим О.І.

21.06.2023 на адресу суду надійшов лист №23753/08.5-24 від 14.06.2023 Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) відповідно до якого діяльність приватного нотаріуса Білоусова О.І. припинена 04.12.2012 у зв`язку зі смертю.

30.06.2023 року на адресу суду з Запорізького обласного державного нотаріального архіву надійшли копії документів на виконання ухвали суду від 14.06.2023.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник адвокат Тивоненко Д.Р. проти первісного позову заперечували, зустрічний позов підтримали з підстав зазначених у відзиві та зустрічному позові.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був сповіщений належним чином.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Комунарський районний відділ в м. Запоріжжя Управління державної міграційної служби в судове засідання не направили свого представника, надали заяви про розгляд справи без їх участі.

Заслухавши учасників, дослідивши письмові докази суд приходить до таких висновків.

Судом встановлені такі факти та відповідні ним обставини.

24.04.2009 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Білоусовим О.І. був виданий виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1966. За цим написом нотаріус пропонує звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 61,07 к.м та житловою площею 28.1 кв.м, що належить на праві власності на підставі договору купівлі-продажу квартири від 30.03.2006 ОСОБА_2 . Зазначене майно, в забезпечення виконання кредитного договору №394-036И від 30.03.2006 на підставі іпотечного договору №394-036І, посвідченого приватним нотаріусом Гармашовим Г.М. 30.03.2006, передане у заставу Банку «Фінанси та Кредит», строк платежу за яким настав першого листопада 2008 року. За рахунок заставленого майна, пропонує задовольнити вимоги ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит» в розмірі 34692,92 долари США, що за курсом НБУ станом на 24.04.2009 еквівалентно сумі 267135,48 грн., а також 26977,10 грн., що в сукупності складає суму в національній валюті 294112,58 грн., з яких сума заборгованості по кредиту 32182,54 долари США, сума простроченої/нарахованої заборгованості по процентам - 2510,38 доларів США, сума простроченої/нарахованої заборгованості по сплаті комісії 2644,18 грн., пеня в сумі 24332,92 грн., а також стягнути витрати по вчиненню виконавчого напису у сумі 1800 грн., що становить разом 295912,58 грн. (а.с.218 т.2).

З наданих Запорізьким обласним державним нотаріальним архівом копій документів на виконання ухвали суду від 14.06.2023 судом встановлено, що підставою для видачі оспорюваного виконавчого напису були такі документи.

21.04.2009 року до приватного нотаріуса Запорізького нотаріального округу надійшла заява представника ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» за довіреністю Ляшенка А.В. про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі №394-036І від 30.03.2006 та звернути стягнення на майно, що є предметом іпотеки за цим договором, а саме: квартиру АДРЕСА_3 .

Також наданий розрахунок процентів за користування кредитом по кредитному договору №394-036И станом на 24.04.2009 за вересень 2008-квітень 2009 років становить 2521,1 доларів США, нарахована щомісячна комісія за користування кредитом за період з 01.09.2008 по 31.03.2009 р. на загальну суму 2644,18 грн. та розрахунок пені на загальну суму 24332,92 грн. В цьому ж розрахунку зазначено, що станом на 24.04.2009 сума заборгованості по кредитному договору становить за тілом кредиту 32182,54 долари США, по простроченим процентам 2274,37 доларів сША, по нарахованим процентам 246,73 доларів США, по простроченій комісії 2644,18 грн., пеня за прострочені проценти 18784,04 грн., пеня за прострочене тіло кредиту 2874,79 грн., пеня за прострочену комісію 2904,82 грн. (а.с.218-226 т.2).

З наданого кредитного договору №394-036И від 30.03.2006 року судом встановлено, що він укладений між ОСОБА_2 та ВАТ «Банк «Фінанси та кредит». За цим договором Банк надає позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності кредитні ресурси в сумі 34000 доларів США з оплатою по процентній ставці 12% річних. Кредитні ресурси отримані позичальником за цим договором використовуються за цільовим призначенням: для придбання двокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 (п.2.3 вказаного договору). Позичальник зобов`язується щомісяця в термін до 10 числа кожного місяця здійснювати погашення заборгованості у складі ануїтетного платежу, розмір якого за цим договором становить 379,05 доларів США. У складі ануїтетного платежу також сплачуються проценти за користування кредитними ресурсами (п. 3,2 кредитного договору) (а.с.227-229 т.2).

Також наданий іпотечний договір №394-036І від 30.03.2006 року за яким ОСОБА_2 - іпотекодавець передав в іпотеку ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» - іпотекодержателю квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.235 т.2).

Також міститься вимога ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» про дострокове погашення кредиту від 18.12.2007 року на адресу ОСОБА_2 .. В якому зазначено, що станом на 17.12.2007 його заборгованість з повернення кредитного договору №394-036И від 29.03.2006 р становить 51,63 доларів США, заборгованість з уплати процентів за користування кредитними ресурсами складає 327,42 доларів США з комісії 1055,01 доларів США. Банк вимагає виконати поточні зобов`язання у строк 5 днів. Лист отриманий ОСОБА_6 21.12.2007 р. (а.с.234 зворот т. 2).

Також міститься вимога ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» від 08.04.2009 року на адресу ОСОБА_1 . В якому від ОСОБА_1 як поручителя по кредитного договору №394-036И від 29.03.2006 р вимагається погашення заборгованості по цьому кредитному договору, яка станом на 08.04.2009 р. становить основний борг в суім 32182,54 доларів США, заборгованості за простроченими процентами в сумі 1941,82 доларів США, заборгованості за строковими процентами 332,55 доларів США, суми щомісячної комісійної винагороди в сумі 2644,18 доларів США, пені 18947,65 доларів США. (а.с.235 зворот т.2)

Відомостей про отримання цього листа ОСОБА_1 не має.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Цим актом є, станом на день вчинення виконавчого напису, тобто 24.04.2009 р. була Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5.

За приписами цієї Інструкції (п.п. 283, 284) Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що

встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотеко держателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов`язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» в редакції, що діяла станом на день винесення виконавчого напису (24.04.2009 р.) Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 вказаного Закону передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За приписами статті 89 вказаного закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

Відповідно до п.1 Постанови від 29 червня 1999 р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Так як при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» були пред`явлені для вчинення виконавчого напису документи, розмір заборгованості в яких різниться, так ОСОБА_2 18.12.2007 була направлена вимога про дострокове погашення кредиту на загальну суму 33049,45 доларів США та комісії 1055,01 грн. в цьому листі зазначені сума заборгованості по поверненню кредиту 51,63 долари США та процентів за користування кредитними ресурсами в сумі 327,42 долари США та комісії в сумі 1055,01 грн. Саме ця вимога була отримана ОСОБА_6 21.12.2007 р. А виконавчий напис виданий вже на суму заборгованості станом на 24.03.2009 р. і вона значно більша, складає 34692,92 долари США, а також 26977,10 грн., з яких сума заборгованості по кредиту 32182,54 долари США, сума простроченої/нарахованої заборгованості по процентам - 2510,38 доларів США, сума простроченої/нарахованої заборгованості по сплаті комісії 2644,18 грн., пеня в сумі 24332,92 грн.

Отже, суд вважає, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 24.04.2009 року вказана заборгованість не була є безспірною.

Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 ЦК) України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).

Доводи представника ТОВ «Олком-Лізинг» про пропуск ОСОБА_2 строку позовної давності не приймаються судом, оскільки по матеріалам цивільної справи №2-278/11 в архіві Комунарського районного суду міста Запоріжжя зберігається лише ухвала від 06.11.2011, з якої вбачається, що дійсно ОСОБА_2 був поданий позов до ПАТ «Фінанси та кредит» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Але в цій ухвалі відсутня будь-яка інформація про номер виконавчого напису, дати його вчинення чи будь-які інші дані по яких можна було ідентифікувати виконавчий напис, тому у суду не має підстав вважати, що ОСОБА_2 знав про існування виконавчого напису ще з 12.10.2009 року. доводи представника ОСОБА_2 адвоката Тивоненка Д.Р. про те, що його довіритель дізнався про існування виконавчого напису в 2021 році, під час розгляду цієї справи, не спростовані в судовому засіданні.

Зважаючи на те, що виконавчий напис зареєстрований за реєстраційним №1966 від 24.04.2009 року, виданий приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Білоусовим Олегом Івановичем про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 з порушенням вимог чинного законодавства, то є підстави для його визнання таким, що не підлягає виконанню, отже первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про виселення з іпотечної квартири не підлягає задоволенню, тому що ці вимоги обґрунтовані саме наявністю вказаного виконавчого напису.

Керуючись ст.ст.10-13, 77-80, 263-265 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Комунарський районний відділ в м. Запоріжжя Управління державної міграційної служби про виселення з іпотечної квартири залишити без задоволення.

Зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Олком-Лізинг» задовольнити.

Визнати виконавчий напис, зареєстрований за реєстраційним №1966 від 24.04.2009 року, виданий приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Білоусовим Олегом Івановичем про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності та яким задоволено вимоги ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит» (Правонаступник АТ «Банк «Фінанси та Кредит») у загальному розмірі 295912 грн. 58 грн., в тому числі витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису, таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Л.О. Варнавська