Справа № 638/1843/22
Провадження № 2/638/1511/23
РІШЕННЯ

Іменем України

28 серпня 2023 року м. Харків

Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Щепіхіної В.В.,

при секретарі Рєзнік І.П.,

за участю представника відповідача 1- Багмат П. Д.,

розглянувши в судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради, Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 у лютому 2022 року звернулася до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовом до Комунального закладу Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437 комбінованого типу Харківської міської ради, Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку та згідно прохальної частини позову просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати наказ №43 к/тр КЗ ДНЗ №437 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи»; 2) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи; 3) зобов`язати КЗ ДНЗ №437 відновити становище, яке існувало до наказу №43 к/тр та надати можливість ОСОБА_1 виконувати роботи на посаді помічника вихователя; 4) стягнути з КЗ ДНЗ №437 судові витрати, понесені позивачем у справі на користь ОСОБА_1 .

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 24.09.2018 прийнята на роботу до Комунального закладу Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437 комбінованого типу Харківської міської ради на посаду помічника вихователя. З жовтня 2021 у позивача незаконно вимагали медичну інформацію про вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та почали обмежувати права позивача щодо виконання роботи. 05.11.2021 позивача було ознайомлено з наказом №43 к/тр КЗ ДНЗ №437 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників КЗ ДНЗ №437», тобто з цієї дати позивач відсторонена від роботи, не отримує заробітної плати та не має коштів на життя. Ні в наказі про прийняття на роботу, ні в статуті, ні в посадовій інструкції немає такого обов`язку позивача як щеплення проти COVID-19, а також немає обов`язку відповідача відсторонювати від роботи на підставі відсутності документу, який передбачає наявність профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання. Вважає наказ про відсторонення незаконним, таким, що грубо порушує її конституційні та професійні права, а тому підлягає скасуванню. Незаконною є і вимога відповідача надати докази проведення відносно позивача медичних маніпуляцій, зокрема проведення щеплень, ця інформація є конфіденційною. Вважає, що на даний час відсутній встановлений законом порядок відсторонення працівників через відмову чи ухилення від здійснення щеплення, а тому таке відсторонення відбувається з порушенням вимог законності. З наведених підстав просить суд позов задовольнити.

Представник відповідача - Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради надав до суду відзив на позовну заяву, згідно якого просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 з огляду на наступне. Сторонами не заперечується, що позивач з 24.09.2018 працює в Комунальному закладі «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради на посаді помічника вихователя. Протоколом виробничої наради №7 від 27.10.2021 працівників закладу повідомлено про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та про необхідність надання копії документу про профілактичне щеплення, довідки про проведення щеплення або довідки про абсолютні протипоказання до їх проведення до 05.11.2021. З вказаним протоколом позивач ознайомлена 27.10.2021, про що свідчить її особистий підпис у додатку до вказаного протоколу в листі реєстрації працівників. Доказів наявності зазначеного щеплення, наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення, а також тимчасового відтермінування від щеплення позивачем надано не було. Наказом завідуючої КЗ ДНЗ №437 №43к/тр від 05.11.2021 позивача відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти хвороби COVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава повідомлення у протоколі №7 від 27.10.2021 про обов`язкове профілактичне щеплення та додатком з ознайомлення працівників, з наказом ознайомлена 05.11.2021. З урахуванням того, що ОСОБА_1 відмовилася від обов`язкової вакцинації, роботодавець правомірно відсторонив її від роботи. При цьому, втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві, а тому право позивача на працю було правомірно тимчасово обмежено роботодавцем з огляду на суспільні інтереси. На період відсторонення від роботи робоче місце за працівником зберігається, а тому відсутні підстави для поновлення позивача на роботі. Вимоги в частині стягнення невиплаченої заробітної плати також не підлягають задоволенню, оскільки вони похідні від законності оспорюваного наказу. Просить суд у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача - Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради також надав до суду відзив на позовну заяву, згідно якого просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 з наступних підстав. КЗ «ДНЗ №437» підпорядковується Управлінню освіти та обслуговується централізованою бухгалтерією Управління освіти, однак КЗ «ДНЗ №437» є юридичною особою та самостійно приймає рішення про прийняття/звільнення з роботи, видає усі необхідні накази для функціонування закладу. Управління не заперечує факт того, що позивач з 24.09.2018 працює в КЗ «ДНЗ №437» на посаді помічника вихователя (наказ КЗ «ДНЗ №437» від 20.09.2018 №75-к/тр КЗ «ДНЗ №437»). Також, Управління освіти у березні 2022 отримало наказ щодо відновлення позивача на роботі з 01.03.2022, на підставі якого позивачу була нарахована та виплачена заробітна плата: у березні 2022 збережено середньомісячну заробітну плату, з квітня по серпень 2022 оголошено простій з оплатою праці в розмірі 2/3 посадового окладу, у вересні 2022 позивач перебувала в основній щорічній відпустці, з жовтня по грудень 2022 0 оголошено простій з оплатою праці в розмірі 2/3 посадового окладу. Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; цей перелік доповнено наказом МОЗ №2393 від 01.11.2021. Згідно наказу щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Позивачем не надано будь-яких доказів, що у неї є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення, а тому наказ КЗ «ДНЗ №437» видано з дотриманням вимог законодавства України, керівником закладу обґрунтовано відсторонено позивача від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 SARS-CoV-2. Крім того, з позивачем не були припинені трудові відносини та на період відсторонення від роботи робоче місце за працівником зберігається, а тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті, не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у особливих випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам, тож відсутні правові підстави для поновлення позивача на роботі. Більш того, наказом КЗ «ДНЗ №437» №09к/тр від 25.02.2022 «Про поновлення на роботі відстороненого працівника КЗ «ДНЗ 437» ОСОБА_1 поновлено на роботі з 01.03.2022. Вимога про стягнення невиплаченої заробітної плати є похідною, а тому також задоволенню не підлягає.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, надала до суду заяву з проханням проводити судовий розгляд за її відсутністю, позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить суд їх задовольнити.

Представник відповідача - Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради в судовому засіданні надав суду пояснення та просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник відповідача - Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради в судовому засіданні надала пояснення, просила в подальшому проводити судовий розгляд за її відсутності, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Суд, вивчивши доводи сторін процесу, викладені у письмових заявах по суті справи, та надані під час судового розгляду, оцінивши докази, представлені в матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно частини 1, 3 статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, ОСОБА_1 з 24.09.2018 працює в Комунальному закладі «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради на посаді помічника вихователя (наказ Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради від 20.09.2018 №75-к/тр «Про призначення на посаду»).

Протоколом виробничої наради Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради №7 від 27.10.2021 працівників закладу повідомлено про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та про необхідність надання копії документу про профілактичне щеплення, довідки про проведення щеплення або довідки про абсолютні протипоказання до їх проведення до 05.11.2021, про що позивача було ознайомлено 27.10.2021.

Оскільки доказів наявності зазначеного щеплення, наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення, а також тимчасового відтермінування від щеплення ОСОБА_1 надано не було, наказом Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради №7 №43 к/тр від 05.11.2021 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти хвороби COVID-19 без збереження заробітної плати.

Згідно наказу Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради №09 к/тр від 25.02.2022 «Про поновлення на роботі відстороненого працівника КЗ «ДНЗ 437» ОСОБА_1 , помічника вихователя, поновлено на роботі з 01.03.2022 у зв`язку з припиненням дії наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Враховуючи вищезазначене, провадження в частині позовних вимог ОСОБА_1 щодо зобов`язання КЗ ДНЗ №437 відновити становище, яке існувало до наказу №43 к/тр та надати можливість ОСОБА_1 виконувати роботи на посаді помічника вихователя, підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.255 ЦПК України, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Звертаючись до суду з вказаним позовом, ОСОБА_1 вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради №43 к/тр «Про відсторонення від роботи» від 05.11.2021 року з огляду на відсутність законних підстав для відсторонення працівника, який не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не надав копію документу про профілактичне щеплення або довідку про абсолютні протипоказання до їх проведення.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до преамбули Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (стаття 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із пунктами б, г статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлено права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника для виконання трудових обов`язків наслідки відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22)).

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09 липня 1998 року №12-рп/09 дійшов висновку про те, що термін законодавство, що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Стаття 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2020 року №521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ України від 19 липня 1995 року №133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 Всесвітня організація охорони здоров`я офіційно визнала пандемію COVID-19.

На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 відповідно до статті 29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб на всій території України був запроваджений карантин, строк дії якого неодноразово продовжувався. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (надалі постанова КМУ №1236) на території України з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. (на час виникнення спірних відносин) був встановлений карантин на всій території України.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90) МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 зазначеного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 (був чинним на час виникнення спірних відносин, дію зупинено до завершення воєнного стану в України згідно з Наказом МОЗ № 380 від 25.02.2022) затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі Перелік №2153). До цього Переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ №2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції - Право на повагу до приватного і сімейного життя , а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 доповнено постанову КМУ № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; - строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано у Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція №66).

Відповідно до ст.7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним орг.ном виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22) наголосила на тому, що приписи абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Проте, обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22)).

Судом встановлено, що протоколом виробничої наради Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради №7 від 27.10.2021 працівників повідомлено про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та про необхідність надання копії документу про профілактичне щеплення, довідки про проведення щеплення або довідки про абсолютні протипоказання до їх проведення до 05.11.2021, про що позивача було ознайомлено 27.10.2021.

Оскільки доказів наявності зазначеного щеплення, наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення, а також тимчасового відтермінування від щеплення ОСОБА_1 надано не було, наказом Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради №7 №43 к/тр від 05.11.2021 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти хвороби COVID-19 без збереження заробітної плати.

Дії відповідача 1 щодо відсторонення позивача від роботи суд визнає правомірним, оскільки були вчинені у відповідності до вимог діючого законодавства, аналіз яких викладено судом вище, а позивачем не доведено наявність абсолютних протипоказань до проведення обов`язкового щеплення та не надано доказів такого проведення. У зв`язку з чим в задоволенні вимог позивача щодо визнання неправомірним та скасування наказу №43к/тр від 05.11.2021 необхідно відмовити.

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із викладеним у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи потрібно виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 ((провадження №14-82цс22)).

Отже, на думку суду позивачем не доведено, що відсторонення було неправомірним та у відповідача існував обов`язок щодо виплати позивачу заробітної плати на час відсторонення. З огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігалося робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновилось одразу після усунення причин, що зумовили відсторонення від роботи та після її допуску до роботи (виконання робіт), суд не встановив порушення права позивача на працю, передбаченого у статті 43 Конституції України. У зв`язку з чим, позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за весь період відсторонення позивача від роботи задоволенню не підлягають.

При вирішенні даного спору суд також враховує та оцінює загрозу, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник під час пандемії, зокрема, помічник вихователя дошкільного навчального закладу, що є необхідним для вирішення питання пропорційності втручання у право позивача ОСОБА_1 на повагу до приватного життя та переслідування легітимної мети, як це передбачено змістом пункту 2 статті 8 Конвенцї про захист прав людини і основоположних свобод.

Критерії оцінки пропорційності Велика Палата Верховного Суду сформулювала у пункті 14.9 постанови від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22). Зокрема, потрібно враховувати такі обставини: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Застосовуючи наведені критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя позивача, суд враховує, що ОСОБА_1 з 24.09.2018 працює в Комунальному закладі «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради на посаді помічника вихователя.

Відповідно до розділу 2 посадової інструкції помічника вихователя КЗ "ДНЗ №437", копія якої міститься в матеріалах справи, помічник вихователя (яким працює позивач) забезпечує гігієнічний догляд за дітьми, забезпечує охорону життя і здоров`я дітей у дошкільному закладі, бере участь в організації харчування дітей, забезпечує санітарний стан приміщення та обладнання групи, повітряний режим відповідно до вимог санітарних правил утримання дошкільних навчальних закладів; допомагає вихователю при одяганні, роздяганні, умиванні, годуванні та вкладанні спати дітей.

Положеннями розділу 4 інструкції передбачено, що помічник вихователя несе відповідальність за порушення даної інструкції, за порушення правил санітарної гігієни, за збереження життя та здоров`я дітей, за санітарний стан ввірених приміщень.

Отже, з досліджених доказів, які містять в собі відомості про умови праці позивача вбачається, що більша кількість прямих соціальних контактів працівника на робочому місці складає контакти з дітьми. При цьому встановлення дистанційної або надомної форми праці в даному випадку для помічника вихователя неможливе. Умови праці передбачають контакт позивача з вразливої категорією населення, а також з обладнанням, продуктами харчування та білизною, яка використовується дітьми під час їх перебування в дошкільному навчальному закладі.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства та враховуючи, що ОСОБА_1 як помічник вихователя закладу дошкільної освіти за своєю посадою несе відповідальність за охорону життя та здоров`я, виховання й навчання дітей відповідної вікової групи, забезпечує разом із медичним персоналом збереження та зміцнення здоров`я вихованців, що зумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівниками цього закладу, вихованцями, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, суд вважає, що Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради правомірно змушений був ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.

В оцінці правомірності відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи за встановлених фактичних обставин справи суд враховує, що держава зобов`язана вживати ефективні заходи, зокрема, правове регулювання та відповідну адміністративну практику з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України захворювання на COVID-19. Через поширення цієї хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей, фундаментальні конституційні цінності. Під час протидії пандемії право на життя і право на охорону здоров`я є найбільш тісно пов`язаними.

Відповідно до частини першої статті 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя.

Згідно з частиною першою статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

Зв`язок між цими конституційними правами полягає в тому, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я в умовах пандемії можуть означати безпосереднє посягання на право кожної людини на життя.

Поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні зумовлювало нагальну потребу вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети (пункт 13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22)).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 статті 263 ЦПК України).

Зважаючи на умови праці позивача, суд доходить висновку, що її відмова від обов`язкового щеплення створювала загрозу, яка вимагала від відповідача 1 вжиття такого суворого заходу, як втручання у право позивача на повагу до приватного життя. В даному випадку принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, і таке втручання має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті) та є виправданим.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку, що обов`язковість щеплень є втручанням у право особи на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції, але таке втручання є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я інших осіб, для попередження поширення серед населення захворювання, яке належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби, тому право позивача на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим з огляду на займану нею посаду, та не надала медичну довідку належної форми про наявність абсолютних протипоказань для вакцинації.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради, Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку задоволенню не підлягає.

Питання щодо розподілу витрат по сплаті судового збору суд вирішує на підставі статті 141 ЦПК України.

Керуючись Конституцією України, ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ЗУ«Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096, статтями 3- 5, 11-13, 76-82, 83, 89, 141, 264-265, 268, 273, 352, 354 ЦПК України, ст.ст. 15, 16 ЦК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Провадження в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради, Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради про відновлення становища, яке існувало до наказу №43 к/тр та надання можливості виконувати роботу на посаді помічника вихователя- закрити на підставі п.2 ч.1 ст.255 ЦПК України.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №437» комбінованого типу Харківської міської ради, Управління освіти адміністрації Шевченківського району Харківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення середнього заробітку відмовити.

Витрати по сплаті судового збору залишити за позивачем.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня виготовлення повного рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В. В. Щепіхіна