Справа № 522/1609/22
Провадження № 2/522/1172/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Абухіна Р.Д.,

за участю секретаря судового засідання Кріцької Д.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань суду в м. Одесі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, третя особа: ОСОБА_2 про визнання конкурсу таким, що не відбувся, скасування результатів конкурсу, скасування рішення, наказу, положення, зобов`язання призначити новий конкурс та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

21 січня 2022 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, третя особа: ОСОБА_2 про визнання конкурсу таким, що не відбувся, скасування результатів конкурсу, скасування рішення, наказу, положення, зобов`язання призначити новий конкурс та відшкодування моральної шкоди

За результатами автоматизованого розподілу справа передана для розгляду судді Приморського районного суду м. Одеси Абухіну Р.Д.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

14.02.2022 року позивачем вищезазначені недоліки були усунуті та подано уточнену позовну заяву.

В Уточненій позовній заяві позивач просить:

-Визнати незаконним та скасувати Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів)», ухвалене Рішенням вченої ради ОНМА ім. А.В. Нежданової, затверджене ректором ОНМА ім. А.В. Нежданової, затверджене ректором ОНМА ім. А.В. Нежданової 31.08.2021 року, а також наказ ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової № 80 від 09.2021 року, яким введено в дію це Положення;

-Визнати передчасним та скасувати наказ ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової від 03.09.2021 року № 81 про оголошення конкурсу на посади науково-педагогічних працівників академії, в частині оголошення конкурсу на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової;

-Визнати таким, що не відбувся конкурс на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової, оголошений наказом ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової від 03.09.2021 року № 81 та скасувати його результати в цій частині;

-Визнати недійсним та скасувати рішення конкурсної комісії з проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії від 05.10.2021 року, оформлене протоколом №3;

-Визнати недійсним та скасувати наказ ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової від 05.10.2021 року № 138 о/с з особового складу в частині призначення ОСОБА_2 на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової;

-Зобов`язати ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової негайно, але не пізніше 30 днів з моменту набрання рішення суду законної сили, оголосити новий конкурсний відбір для заміщення посади старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданова;

-Зобов`язати уповноважену конкурсну комісію ОНМА ім. А.В. Нежданової провести у передбачений Положенням «Про порядок проведення конкурсного відбору при заміщенні вакантних посад науково-педагогічних працівників та укладання з ними трудових договорів (контрактів) у ОНМА ім. А.В. Нежданової», затвердженим Вченою радою академії 03.11.2021 року та наказом ректора № 105 від 08.11.2021 року, строк конкурсний відбір на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової;

- Стягнути з Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової на кеористь ОСОБА_1 100 000,00 (сто тисяч гривень 00 коп.) в якості компенсації за спричинену моральну шкоду, а також судові витрати, пов`язані з розглядом справи, в тому числі сплачений судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 31.10.2014 року працювала викладачем кафедри народних інструментів у Одеській національній музичній академії ім. А.В. Нежданової за строковим трудовим договором (контрактом), який 30.04.2015 року сторонами був перепідписаний, строк дії якого становив до 30.10.2021 року. Наказом ректора від 05.11.2015 року № 123 о/с була переведена на посаду старшоговикладача кафедри народних інструментів на 0,25 ставки.

01.09.2021 року ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової видано наказ № 80-а про склад конкурсної комісії з проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників. 03.09.2021 року ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової видано наказ № 81 про оголошення конкурсу на посади науково-педагогічних працівників, в т.ч. і на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів, яку на той час займала позивач.

01.10.2021 року кафедрою народних інструментів позивача рекомендовано до участі у конкурсі на обрання посади старшого викладачакафедри народних інструментів. Позивачем в строк було подано до відділу кадрів документизгідно переліку для участі в конкурсному відборі.

05.10. 2021 року за результатами засідання конкурсної комісії прийнято рішення про обрання на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОСОБА_2 .

Після проведення конкурсу позивач звернулась до відповідача із заявою про продовження строку дії трудового договору (контракту), проте їй було відмовлено у зв`язку з тим, що умовами контракту не передбачено продовження строку його дії.

28.10.2021 року наказом ректора № 153 о/с позивач була звільнена з займаної посадиз 30 жовтня 2021 у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору (контракту), на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України.

Позивач вважає, що конкурсний відбір на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів проведений не об`єктивно, без дотримання вимог Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів)», з порушенням вимог Положення «Про конкурсну комісію ОНМА ім. А.В. Нежданової». Позивач в уточненій позовній заяві зазначає, що рішення конкурсної комісії приймалось на підставі думки одного члена комісії ОСОБА_3 , за допомогою рейтингу, який на думку позивача складений не об`єктивно, без прийняття до уваги рекомендацій фахової кафедри стосовно позивача, поза межами строку, встановленого Рекомендаціями щодо проведення конкурсного відбору при заміщенні вакантних посад науково-педагогічних працівників та укладання з ними трудових договорів (контрактів), затверджених Наказом Міністерства освіти та науки України 05.10.2015 року № 1005 та на підставі Положення від 31.08.2021 року, яке було розроблено та затверджено на підставі Методичних рекомендацій щодо проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників закладів вищої освіти та укладання з ними трудових договорів (контрактів), затверджених Наказом Міністерства освіти та науки України 28.07.2021 року, який в подальшому було скасовано Наказом МОН України від 19.08.2021 року № 925.

Також позивач зазначає, що рішенням конкурсної комісії їй було завдано моральної шкоди, оскільки вона фактично позбавлена роботи, у зв`язку з чим переживає глибокі душевні хвилювання та розчарування, що впливають на її емоційний стан.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення до суду із даним позовом

Ухвалою суду від 16.02.2022 року провадження у справі було відкрито та призначено до розгляду в судовому засіданні на 21.04.2022 року.

31.03.2022 року представником відповідача було подано до суду відзив на позовну заяву.У відзиві представник відповідача не визнав позов та просив відмовити у його задоволенні з посиланням на те, що відповідач не порушив права позивача та не завдавав їй моральної шкоди, оскільки не проходження нею конкурсного відбору ніяким чином не вплинуло на її трудові відносини з відповідачем, адже позивача було звільнено у зв`язку з закінченням строку трудового договору (контракту). Також зазначає, що посада старшого викладача кафедри народних інструментів не є вакантною, оскільки наказом ректора від 29.10.2021р. № 154 о/с на неї призначений ОСОБА_2 на умовах строкового договору, що унеможливлює оголошення та проведення конкурсного відбору на вакантну посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової.

20.04.2022 року представником позивача було подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, у якій позивач не визнає доводи відповідача.

Також 20.04.2022 року представником позивача до суду подано клопотання про витребування додаткових доказів.

21.04.2022 року представником відповідача було подано до суду заперечення, у яких просить відмовити у задоволенні позову.

21.04.2022 року ухвалою суду було задоволено клопотання представника позивача та витребувано із Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової письмові докази, а саме: належним чином завірені копії усіх документів, що стосуються конкурсного відбору на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, який відбувся 05 жовтня 2021 року, та які перебувають у володінні Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, в тому числі, але не виключно: документів, поданих на конкурс ОСОБА_2 ; розписки про отримання відділом кадрів документів від ОСОБА_2 ; усіх рішень, протоколів, прийнятих та складених в ході проведення та за результатами конкурсу.

Під час судового засідання, призначеного на 21 квітня 2023 року судом задоволено заяву про виклик свідків та викликано в якості свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 .

По справі оголошено перерву до 04.08.2022 року.

22.04.2022 року до суду надійшла заява представника позивача про виклик свідка.

31.05.2022 року представником позивача до суду було подано клопотанням про витребування додаткових доказів.

На виконання ухвали суду від 21.04.2022 року від Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової надійшли витребувані докази.

04.08.2022 року сторони в судове засідання не з`явились, справу відкладено на 09.11.2022 року.

09.11.2022 року ухвалою суду було частково задоволено клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів від 31.05.2022 року та витребувано із Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової для огляду в судовому засіданні оригінал журналу (книги) обліку наказів з кадрових питань за 2021 рік, який перебуває у володінні Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової. Клопотання про витребування додаткових доказів від 20.04.2022 року залишено без задоволення, клопотання про виклик свідка від 22.04.2022 року знято судом з розгляду за заявою позивача.

По справі оголошено перерву до 26.01.2023 року.

Судове засідання, призначене на 26.01.2023 року не відбулося у зв`язку з відсутністю в Приморському районному суді м. Одеси електропостачання, розгляд справи перенесено на 29.03.2023 року.

26.01.2023 року представником позивача було подано заяву про уточнення позовних вимог, згідної якої просить розглядати вимогу позивача №5 в наступній редакції: «Визнати недійсним та скасувати наказ ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової від 29.10.2021 року № 154 о/с з особового складу в частині призначення ОСОБА_2 на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової».

13.04.2023 року представником відповідача було подано до суду клопотання про приєднання доказів: Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів) у ОНМА ім. А.В. Нежданової (оновлене 29.03.2023 року), затверджене Вченою ради ОНМА ім. А.В. Нежданової (протокол від 29.03.2023 р.), введене в дію наказом № 39 від 29.03.2023 року, Положення «Про конкурсну комісію Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової», ухвалене рішенням Вченої ради ОНМА ім. А.В. Нежданової (протокол №9 від 29.03.2023 р.), затверджено ректором 29.03.2023 року, наказ ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової № 39 від 29.03.2023 року.

14.04.2023 року представником відповідача було подано до суду письмові пояснення.

14.04.2023 року в судове засідання з`явилась позивач ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Кобильник Д.О., представник відповідача ОСОБА_6 , представник відповідача адвокат Яценко Ю.В.Третя особа ОСОБА_2 не з`явився, сповіщався належним чином. За результатами судового засідання суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

30.05.2023 року представником позивача було подано заперечення на письмові пояснення відповідача.

30.05.2023 в судове засідання з`явилась позивач ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Кобильник Д.О., представник відповідача ОСОБА_6 , представник відповідача адвокат Яценко Ю.В. Третя особа ОСОБА_2 не з`явився, сповіщався належним чином.

Позивач та її представник в судовому засіданні надали пояснення, аналогічні викладеним в уточненій позовній заяві, позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити повністю.

По справі оголошено перерву до 22.06.2023 року.

22.06.2023 року в судове засідання з`явилась позивач ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Кобильник Д.О., представник відповідача ОСОБА_6 , представник відповідача адвокат Яценко Ю.В. Третя особа ОСОБА_2 не з`явився, сповіщався належним чином.

Представники відповідача в судовому засіданні надали пояснення, проти позову заперечили та просили в позові відмовити.

31.08.2023 року представником відповідача було подано до суду клопотання про приєднання доказів: витяг з протоколу № 1 Вченої ради ОНМА ім. А.В. Нежданової від 31.08.2023 року та наказ ректора №80 від 31.08.2023 року.

У судове засідання призначене на 31.08.2023 року були викликані та допитані свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , які дали свої пояснення щодо проведення конкурсного відбору.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представників відповідача, покази свідків, дослідивши письмові матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

31.10.2014 року між ОСОБА_1 та Одеською національною музичною академією ім. А.В. Нежданової було укладено контракт, згідно якого позивача прийнято на посаду викладача кафедри народних інструментів у Одеській національній музичній академії ім. А.В. Нежданової, строк дії контракту з 31.10.2014 року по 30.10.2021 року.

30.04.2015 року між ОСОБА_1 та Одеською національною музичною академією ім. А.В. Нежданової було укладено контракт, згідно якого позивача прийнято на посаду викладача кафедри народних інструментів у Одеській національній музичній академії ім. А.В. Нежданової, строк дії контракту з 01.05.2015 року по 30.10.2021 року.

Наказом ректораОдеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 05.11.2015 року № 123 о/с ОСОБА_1 була переведена на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів на 0,25 ставки.

Наказом ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 01.09.2021 року № 80-а затверджено новий склад конкурсної комісіїз проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової.

Наказом ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 03.09.2021 року № 81 оголошено конкурс на заміщення вакантних посад науково-педагогічих працівників Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової та у зв`язку з закінченням строку трудового договору на посади науково-педагогічих працівниківОдеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, в т.ч. на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів.

01.10.2021 року позивачем для участі в конкурсі до відділу кадрів ОНМА ім. А.В. Нежданової були подані документи: заява про участь у конкурсі написана власноруч від 01.10.2021 року; довідка ОНМА ім. А.В. Нежданової № 44 від 28.09.2021 року щодо підвищення кваліфікації; автобіографія; список наукових праць та творчих досягнень за період 2015-2021 рр.; звіт з науково-дослідної, науково-методичної та творчої діяльності за звітний період 2015-2021 рр; витяг з протоколу № 2 кафедри народних інструментів ОНМА ім. А.В. Нежданової від 01.10.2021 року.

01.10.2021 року третьою особою для участі в конкурсі до відділу кадрів ОНМА ім. А.В. Нежданової були надіслані документи: заява про участь у конкурсі написана власноруч від 01.10.2021 року; виписка з наказу Харківської обласної філармонії № 293 від 18.09.1991 року щодо присвоєння тарифікації соліст-інстументаліста; автобіографія; атестаційний лист від 13.03.2017 року; довідка Київського Міського методичного центру закладів культури та навчальних закладів № 023-860 від 30.11.2015 року щодо відвідання методичних заходів для викладачів; довідка Управління культури та туризму Чернігівської міської ради № 1065 від 17.12.2018 року щодо проведення заходу з підвищення кваліфікації викладачів; афіші концертної діяльності, сертифікати з підвищення кваліфікації, список наукових праць, посилання та роздруківка з мережі інтернет щодо творчої діяльності..

05.10.2021 року згідно Протоколу №2 Засідання Конкурсної комісії з проведення конкурсного відбору при заміщенні вакантних посад науково-педагогічних працівників ОНМА ім. А.В. ім. Нежданової Конкурсною комісією було ухвалено допустити до участі в конкурсному відборі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та за результатами таємного голосування ухвалити кандидатуру ОСОБА_2 на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів.

Згідно листа ОНМА ім. А.В. Нежданової № 680 від 18.10.2021 року вбачається, що позивач зверталась до відповідача із заявою щодо продовження контракту, у відповідь на яку зазначено, що умовами контракту не передбачено продовження строку його дії.

28.10.2021 року наказом ректора № 153 о/с позивач була звільнена з займаної посади з 30 жовтня 2021 у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору (контракту), на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України.

29.10.2021 року наказом ректора № 154 о/с ОСОБА_2 прийнятий на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів з 01 листопада 2021 по 30 червня 2023 року.

31.08.2023 року Вченою радоюОНМА ім. А.В. Нежданової було ухвалено рішення щодо передачі кафедрі народного дерегування вакантної 0.25 ставки старшого викладача з кафедри загального та спеціального фортепіано та вакантної 0.5 ставки старшого викладача народних інструментів. Вказане рішення оформлено протоколом №1 засідання Вченої ради ОНМА ім. А.В. Нежданової від 31.08.2023 року та введено в дію наказом ректора №80 від 31.08.2023 року.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зміст статті 89 ЦПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 9 ч.1 ст. 55 ЗУ «Про вищу освіту» основними посадами науково-педагогічних працівників закладів вищої освіти є:старший викладач, викладач, асистент, викладач-стажист.

Відповідно до ч. 9 ст. 55 ЗУ «Про вищу освіту» посади науково-педагогічних працівників можуть займати особи, які мають науковий ступінь або вчене звання, а також особи, які мають ступінь магістра.

Відповідно до ч. 10 ст. 55 ЗУ «Про вищу освіту» статутом закладу вищої освіти можуть встановлюватися відповідно до законодавства додаткові вимоги до осіб, які можуть займати посади науково-педагогічних працівників.

Відповідно до ч. 11 ст. 55 ЗУ «Про вищу освіту» під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників - завідувачів (начальників) кафедр, професорів, доцентів, старших викладачів, викладачів укладенню трудового договору (контракту) передує конкурсний відбір, порядок проведення якого затверджується вченою радою закладу вищої освіти.

Відповідно до ч. 3 ст. 60 ЗУ «Про вищу освіту» педагогічні і науково-педагогічні працівники підвищують кваліфікацію та проходять стажування в Україні і за кордоном.

Відповідно до ч. 4 ст. 60 ЗУ «Про вищу освіту» заклад вищої освіти забезпечує підвищення кваліфікації та стажування педагогічних, науково-педагогічних працівників не рідше одного разу на п`ять років із збереженням середньої заробітної плати.

Відповідно до ч. 5 ст. 60 ЗУ «Про вищу освіту» результати підвищення кваліфікації та проходження стажування враховуються: 1) під час проведення атестації педагогічних працівників; 2) під час обрання на посаду за конкурсом чи укладення трудового договору з науково-педагогічними працівниками.

Щодо посилання позивача на прийняття рішення Конкурсною комісією на підставі думки одного члена комісії ( ОСОБА_3 ) суд зазначає наступне.

Висловлення будь-якого члена комісії своєї думки це його право, як члена комісії, оскільки кожний член комісії є самостійною особою, яка приймає рішення щодо голосування за певного кандидата. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за своїм внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення.

Також на думку позивача, Конкурсною комісією не було враховано рекомендації кафедри народних інструментів стосовно позивача та надано належної оцінки рівню її професійних характеристик, знань, досвіду та творчих досягнень.

Суд критично ставиться до даного твердження, оскільки на думку суду, обставини, на які посилається позивач, мають оціночний характер та можуть бути досліджені лише Конкурсною комісією, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки кандидатів на посаду старшого викладача кафедри народних інструментів.

Суд позбавлений можливості надавати оцінку відповідності кандидатів на посаду кваліфікаційним критеріям, їх професійному досвіду, знанням та якостям, необхідних для виконання службових обов`язків, інакше він фактично реалізує повноваження, які відносяться до компетенції Конкурсної комісії.

Конкурс це спеціальна процедура обрання науково-педагогічних працівників, яка ґрунтується на принципах змагальності, рівності, об`єктивності та неупередженості конкурсної комісії.

Члени Конкурсної комісії наділені дискреційними повноваженнями щодо особистого оцінювання рівня професійної компетентності кандидатів. Таким чином, втручання в суб`єктивну думку членів конкурсної комісії є неприпустимим, оскільки це не визначено законодавством і не може відноситись до завдань та основних засад судочинства.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Слід зауважити, що прийняття рішення про визначення переможця конкурсу на відповідну посаду належить до дискреційних повноважень Конкурсної комісії.

Згідно з рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № 11(80)2, що прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, дискреційні повноваження - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Члени Конкурсної комісії наділені дискреційними повноваженнями щодо особистого оцінювання рівня професійної компетентності кандидатів. Отже саме Конкурсна комісія, на підставі наданих їй дискреційних повноважень, шляхом таємного голосування з числа кандидатів, що відповідають вимогам, визначає переможця конкурсного відбору.

При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення.

Таким чином, втручання в суб`єктивну думку членів конкурсної комісії є неприпустимим, оскільки це не визначено законодавством і не може відноситись до завдань та основних засад судочинства.

Позивач вважає незаконним Положення про від 31.08.2021 року, яке було розроблено та затверджено на підставі Методичних рекомендацій щодо проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників закладів вищої освіти та укладання з ними трудових договорів (контрактів), затверджених Наказом Міністерства освіти та науки України 28.07.2021 року, який в подальшому було скасовано Наказом МОН України від 19.08.2021 року № 925.

Суд відзначає, що Методичні рекомендації не є нормативно-правовим актом, не встановлюють, не змінюють та не скасовують норм права, а рекомендують роботу окремих самостійних установ, що є юридичними особами, за певним напрямком їх діяльності. Вони носять лише рекомендаційний характер, роз`яснюють питання та не є обов`язковими для виконання.

Тобто, скасування наказу про затвердження Методичних рекомендацій щодо проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників закладів вищої освіти та укладання з ними трудових договорів (контрактів) від 28.07.2021 року№864 не свідчить про незаконність Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів)», ухвалене Рішенням вченої ради ОНМА ім. А.В. Нежданової, затверджене ректором ОНМА ім. А.В. Нежданової, затверджене ректором ОНМА ім. А.В. Нежданової 31.08.2021 року, а отже не підлягає скасуванню.

Крім того, суд звертає увагу, що на момент звернення до суду з позовом, позивачу було відомо, що в ОНМА ім А.В. Нежданової було затверджено та введено в дію нове Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів)», затверджено Вченою радою ОНМА ім. А.В. Нежданової, та наказом ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової

03.11.2021 року, а отже визнання незаконним та скасування нечинного положення свідчить про безпідставність заявленої позовної вимоги.

Позивач стверджує, що оголошення конкурсу 03.09.2021 року відбулось поза межами строку, визначеного Рекомендаціями щодо проведення конкурсного відбору при заміщенні вакантних посад науково-педагогічних працівників та укладання з ними трудових договорів (контрактів), затверджених Наказом Міністерства освіти та науки України 05.10.2015 року № 1005.

У п. 2.9Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів)», діючого на момент оголошення та проведення конкурсного відбору вказано, конкурс на заміщення вакантної посади науково - педагогічного працівника оголошується наказом ректора академії не пізніше ніж через два місяці після набуття нею статусу вакантної та не раніше ніж за три місяці до закінчення строку дії трудового договору (контракту) з особою, яка обіймає цю посаду.

Строк дії контракту позивача закінчувався 30.10.2021 року, конкурс на заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників ОНМА ім. А.В. Нежданової було оголошено 03.09.2021 року, тобто в межах строку визначеного п. 2.9.Положення «Про проведення конкурсного відбору для заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників академії та укладання з ними трудових договорів (контрактів)», а саме не пізніше ніж через два місяці після набуття посади статусу вакантної та не раніше ніж за три місяці до закінчення строку дії контракту.

Також суд акцентує, з позовом про визнання незаконним проведення конкурсу позивач звернулась лише після того, як конкурс було завершено та його переможцем було визнано іншу особу. Під час оголошення та проведення конкурсу позивачем не оскаржувався наказ ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової від 03.09.2021р. № 81 про оголошення конкурсу, не надавались жодних заперечень під час проведення конкурсу щодо незаконністю його оголошення та проведення, доказів зворотнього суду не надано.

Посилання позивача на не застосування відповідачем строку оголошення конкурсу, визначеного саме у Рекомендаціях, затверджених Наказом Міністерства освіти та науки України 05.10.2015 року № 1005 є безпідставними, оскільки зміст вказаного документа має лише рекомендаційний характер, а не зобов`язальний.

Ненормативні акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію. (Конституційний Суд України у рішенні від 16.04.2009р. №7-рп/2009)

Отже скасування наказу ректора ОНМА ім. А.В. Нежданової від 03.09.2021р. № 81 про оголошення конкурсу на посади науково-педагогічних працівників академії не є належним способом захисту, оскільки такий ненормативний акт вичерпав свою дію фактом його виконання.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Отже, наведені вище обставини спростовують доводи позивача щодо порушення її прав та інтересів, як учасника конкурсу.

Позивачем не доведено, що вказані нею у позовній заяві порушення безпосередньо та істотно могли вплинути на результати конкурсу.

Скасування результатів конкурсу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Відповідно до п. 5.5 Статуту Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової (затверджено Наказом Міністерства культури та інформаційної політики України № 1843 від 27.05.2020 року) ректор академії в межах наданих йому повноважень видає накази і розпорядження, дає обов`язкові до виконання всіма учасниками освітнього процесу і структурними підрозділами Академії доручення; призначає на посаду та звільняє з посади працівників Академії згідно з чинним законодавством; організовує діяльність Академії, затверджує її структуру; вирішує питання фінансово-господарської діяльності Академії, подає на затвердження Уповноваженому органу управління проект штатного розпису.

Проведення конкурсу є виключно компетенцією уповноваженого органу управління ОНМА ім. А.В. Нежданової, саме він вирішує приймати рішення про проведення конкурсного відбору на посаду, чи не приймати таке рішення у зв`язку із відсутністю необхідності.

Суд зазначає, що не може приймати замість ректора Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової рішення з приводу введення до штату посади старшого викладача народних інструментів, чи зобов`язати ректора оголосити проведення конкурсу на зайняття посади старшого викладача народних інструментів, якщо введення такої посади та оголошення щодо неї конкурсу, прямо не передбачено діючим законодавством України, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавством.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо стягнення моральної шкоди з відповідача у сумі 100 000 грн., то суд вважає, що така вимога є похідною від попередніх вимог в задоволенні яких відмовлено, а тому і похідна вимога задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.15, 16 ЦК України, ст.ст.2, 4, 5, 10, 11-13, 19, 43, 49, 76-82, ст.ст.258-259, 263-264, 265, 268, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволені позову ОСОБА_1 до Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, третя особа: ОСОБА_2 про визнання конкурсу таким, що не відбувся, скасування результатів конкурсу, скасування рішення, наказу, положення, зобов`язання призначити новий конкурс та відшкодування моральної шкоди відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення скаледно 07.09.2023.

Суддя Р. Д. Абухін

31.08.23