УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

28 серпня 2023 рокуСправа №451/1155/23
Провадження № 2/451/322/23

Суддя Радехівського районного суду Львівської області Семенишин О.З., розглянула заяву представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: Орган опіки та піклування Городоцької міської ради Львівського району Львівської області, про визначення місця проживання дитини,

УСТАНОВИЛА:

17 серпня 2023 року представник позивача ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: Орган опіки та піклування Городоцької міської ради Львівського району Львівської області, про визначення місця проживання дитини.

Одночасно з позовною заявою подала суду заяву про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі України разом з матір`ю ОСОБА_3 , або з бабусею ОСОБА_5 .

Заяву про забезпечення позову представник позивача обґрунтувала тим, що ОСОБА_6 постійно проживає за межами України та надала дозвіл своїй матері ОСОБА_5 здійснювати супровід малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України. Також зазначила, що в період дії воєнного стану на території України мати та бабуся без згоди батька може вивезти дитину за межі України, навіть діючи всупереч волі дитини. Мати дитини ОСОБА_3 на цей час перебуває за межами України та під час телефонних розмов постійно повідомляє позивачу про свій намір приїхати в Україну та забрати дитину на постійне проживання у Нідерланди. Позивач звертався до Держприкордонслужби України та йому надано роз`яснення, що у своїх діях та рішеннях Держприкордонслужба керується Порядком, затвердженим Постановою Кабміну №280 від 17.04.2013. У пункті 5 Порядку йдеться про тимчасове обмеження у праві виїзду з України за рішенням слідчого судді, суду. До Адміністрації Держприкордонслужби може надійти судове рішення щодо тимчасового обмеження дитини у праві перетину кордону України. Відповідна інформація вноситься до баз даних. За таких обставин прикордонники вживатимуть усіх передбачених законом заходів щодо недопущення виїзду дитини за межі України. Отож представник позивача просить вжити відповідних заходів забезпечення позову.

Дослідивши матеріали заяви про забезпечення позову, доходжу висновку, що така не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

У ч. 2 ст. 149 ЦПК України передбачено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

На підставі ч. 3 ст. 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Підставою забезпечення позову є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Як зазначено в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» (зі змінами, внесеними згідно з Постановою № 2 від 12.06.2009 року) забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Точне і неухильне додержання судами України норм чинного законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову є необхідною умовою здійснення завдань цивільного судочинства, які полягають у справедливому, неупередженому та своєчасному розгляді й вирішенні цивільних справ із метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Пунктом 4 зазначеної постанови передбачено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS N 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст.17 Закону України «Про виконання рівень та застосування практики Європейського суду з прав людини»). Відповідано до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Окрім національного законодавства, також і прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що, реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом з тим, Європейський суд зазначає, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але й реальним (Рішення Суду у справі Жоффре де ля Прадель проти Франції від 16 грудня 1992 року).

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одночасно Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Н. проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. При чому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Між тим, у заяві про забезпечення позову фактично ставиться питання про вирішення позовних вимог щодо визначення місця проживання малолітньої дитини разом із позивачем, а не про застосування конкретного виду заходу забезпечення позову, визначеного у ч. 1 ст. 150 ЦПК України.

Так, на підставі ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту;

6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку;

7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Таким чином у цій статті закріплено види забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.

Разом з тим, заходи забезпечення позову у виді заборони вчиняти певні дії як правило застосовуються щодо відповідача.

У цьому ж конкретному випадку малолітня дитина не є відповідачем у справі, а питання тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України врегульовано статтею 441 ЦПК України та може розглядатися судом за поданням державного виконавця на стадії виконання рішення суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Одночасно під час вирішення питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Аналіз вказаних норм свідчить, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149-150 ЦПК України застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.

Вказане узгоджується із правовою позицією викладеною в постанові Верховного суду від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц.

Також необхідно звернути увагу представника позивача, що випадком, коли є можливим вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України є застосування таких заходів у спорах щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульованих положеннями Гаазької Конвенції. Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2022 року, справа № 754/7569/21, провадження № 61-15886сво2.

Так, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у вказаній вище справі підтримала позицію, що у спорах, що виникають, зокрема, між батьками щодо визначення місця проживання дитини, визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини та інших, які вирішуються за законодавством України забезпечення позову шляхом обмеження права, зокрема, на виїзд за межі України не є можливим.

До того ж, на час запровадження на території України надзвичайного або воєнного стану діють положення абзацу тринадцятого пункту 23 Правил перетинання державного кордону громадянами України, відповідно до яких виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Державна прикордонна служба дозволить перетин державного кордону.

Таким чином законодавчо визначено, що в умовах воєнного стану процедуру перетину кордону дитини спрощено з урахуванням найвищих інтересів дитини та з міркувань її безпеки, а заявник, у свою чергу, вимагає всупереч закону тимчасово обмежити право дитини у виїзді в супроводі матері чи бабусі за межі України на безпечну територію.

Вирішуючи питання про забезпечення позову суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких може бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

У ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду.

Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Враховуюче наведене, у задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову необхідно відмовити, оскільки обраний стороною позивача спосіб забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження права виїзду малолітньої дочки за межі України, не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України.

Керуючись ст. 149-154, 259, 260 ЦПК України, суддя,

у х в а л и л а:

в задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі України відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Львівського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення (складення).

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Головуючий суддя Семенишин О. З.