ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Суми

Справа №583/5293/21

Номер провадження 22-ц/816/1196/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),

суддів - Філонової Ю. О. , Рунова В. Ю.

з участю секретаря судового засідання Чуприни В.І.,

у присутності :

представника позивача ОСОБА_1 адвоката Єфіменко Лідії Іванівни,

відповідача ОСОБА_2 та її представника адвоката Собини Павла Миколайовича,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Собини Павла Миколайовича

на рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 травня 2023 року у складі судді Ярошенко Т.О., ухваленого у м. Охтирка Сумської області, повний текст якого складено 24 травня 2023 року,

за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: виконавчий комітет Охтирської міської ради, Охтирська міська рада в особі відділу містобудування та архітектури про усунення перешкод в користуванні власністю,

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що йому на праві власності належить нежитлове приміщення загальною площею 134,3 м.кв., яке є частиною нежитлової будівлі, розташованої у АДРЕСА_1 , на розі АДРЕСА_1 та Шевченка. Належна йому частина нежитлового приміщення розташована на першому поверсі та має два входи: з АДРЕСА_2 та із двору нежитлової будівлі. Так як вхід в нежитлове приміщення, який розташовано зі сторони АДРЕСА_2 , веде безпосередньо до приміщення площею 73,0 м.кв., що має використовуватися в тому числі в зимовий період з метою збереження тепла, позивачем було розроблено та погоджено проект реконструкції належного йому приміщення з будівництвом добудови та тамбура. Відповідно до вказаного проекту до належної позивачу частини нежитлового приміщення повинен бути добудованим тамбур площею 2,73 м. кв. на вході до приміщення з боку АДРЕСА_2 . На даний час будівельні роботи ще не виконані в повному обсязі, а під тамбур облаштований (залитий) лише залізобетонний фундамент.

У вересні 2020 року власникам та фізичним особам-підприємцям, які є орендарями нежитлових приміщень у АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , та які здійснюють свою підприємницьку діяльність у вказаних приміщеннях, стало відомо про те, що ОСОБА_2 з Охтирською міською радою 08 липня 2020 року було укладено договір для розміщення тимчасової споруди на розі АДРЕСА_2 . Розміщення вказаної тимчасової споруди з позивачем, як з власником суміжного нерухомого майна, жодним чином не погоджувалося, хоча від місця монтажу тимчасової споруди до належного позивачу нерухомого майна мінімальна відстань та протипожежний розрив не дотримується. Зазначає на невідповідність паспорта прив`язки тимчасової споруди на розі АДРЕСА_2 вимогам нормативно-технічних та нормативно-правових актів в галузі безпеки життєдіяльності встановлена висновком експертизи від 29 квітня 2021 року №17820/1076.

Просив суд ухвалити рішення, яким зобов`язати ОСОБА_2 вчинити дії по усуненню перешкод у користуванні власністю: частиною нежитлової будівлі, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 шляхом демонтажу тимчасової споруди, розташованої за розі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 .

Рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 травня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні належної ОСОБА_1 частини нежитлової будівлі, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , шляхом демонтажу тимчасової споруди, розташованої на розі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908 грн.

Не погоджуючись рішенням суду, ОСОБА_2 , діючи через свого представника адвоката Собину П.М., подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції допущено ряд процесуальних порушень, які вплинули на можливість ухвалення зваженого та обґрунтованого рішення. Зокрема, з моменту відкриття провадження у справі до початку розгляду справи по суті минуло десять місяців, що, на думку заявника апеляційної скарги, унеможливлює подальший розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження. У задоволенні клопотання про перехід справи у загальне позовне провадження судом було відмовлено. Крім того, судом відмовлено і у поданих представником відповідача клопотаннях про розгляд справи за обов`язкової участі позивача, третіх осіб та експертів, які виконали експертизу. Натомість у подальшому, без відповідного клопотання, суд першої інстанції самостійно ініціював виклик та допит експертів. Вказує і на те, що суд першої інстанції допустив порушення прав відповідача бути завчасно повідомленою про дату та час судового засідання, що було призначено на 11 травня 2023 року, чим фактично позбавив можливості підготуватися до суду.

Вважає, що висновок експертів комплексної будівельно-технічної експертизи №17820/1076 від 29 квітня 2021 року, що була проведена на замовлення ОСОБА_1 до відкриття провадження у справі, може бути використаний заявником для власних потреб та не підлягав врахуванню судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, оскільки висновок не містить інформації щодо документів, які були надані заявником на 57 аркушах, на підставі яких була проведена ця експертиза. Крім того, заміри на місці розташування тимчасової споруди були проведені експертом без повідомлення відповідача та за відсутності представника Охтирської міської ради в особі відділу містобудування та архітектури Охтирської міської ради.

Звертає увагу і на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення про зобов`язання здійснити демонтаж тимчасової споруди за наявності діючого паспорту прив`язки, тоді як демонтажу підлягають лише самочинно зведені тимчасові споруди.

На переконання заявника апеляційної скарги, оскільки ФОП ОСОБА_3 не є позивачем у справі та не заявляла вимог щодо порушення її прав як орендаря, а тому не підлягали врахуванню при ухваленні оскаржуваного рішення надане листування між ФОП та виконавчим комітетом Охтирської міської ради.

Вважає також, що суд першої інстанції мав оцінити тривале занедбання позивачем прилеглої території поруч з належною йому прибудови до будівлі.

Крім того, посилається і на те, що суд першої інстанції не надав оцінки доводам Охтирської міської ради щодо відсутності порушень розміщення тимчасової споруди. Вважає, що Охтирська міська рада в особі відділу містобудування та архітектури підлягала залученню до справи в якості співвідповідача.

Представником ОСОБА_1 адвокатом Єфіменко Л.І. подано відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення, просить його залишити без змін, а доводи апеляційної скарги без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та її представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги представника позивача, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є власником нежитлового приміщення загальною площею 134,3 кв.м., яке є частиною нежитлової будівлі розташованої за адресою АДРЕСА_1 (т.1, а.с.13).

12 лютого 2020 року ОСОБА_2 звернулася до Охтирського міського голови із заявою про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в м. Охтирка, та передачею їй місця для розміщення тимчасової споруди на перехресті АДРЕСА_2 , біля будівлі колишнього готелю «Ворскла». Благоустрій території та облаштування тротуару від проходу до пішохідного переходу гарантує. Цільове призначення тимчасової споруди торгівля живими квітами, метало пластиковими вікнами (т.1, а.с.64).

08 липня 2020 року між виконавчим комітетом Охтирської міської ради та ОСОБА_2 укладено договір для розміщення тимчасової споруди в м.Охтирка. Предметом договору є територія в м. Охтирка, на якій буде розміщуватися та використовуватися для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда площею 30,0 кв.м., об`єктом є визначена територія в м. Охтирка за адресою на розі АДРЕСА_2 площею 50,0 кв.м. (т.1, а.с. 67-68).

Додатковою угодою №2 до договору для розміщення тимчасової споруди в м. Охтирка від 08 липня 2020 року, укладеною 07 липня 2023 року між виконавчим комітетом Охтирської міської ради та ОСОБА_2 , сторони вирішили продовжити термін дії договору для розміщення тимчасової споруди в м. Охтирка за адресою: на розі АДРЕСА_2 від 08 липня 2020 року за взаємною згодою з 08 липня 2023 року по 08 грудня 2023 року.

23 вересня 2020 року ФОП ОСОБА_4 , яка орендує належне позивачу на праві приватної власності приміщення по АДРЕСА_1 поряд із новозбудованим торгівельним павільйоном, звернулася з заявою до міського голови міста Охтирка Алєксєєва І.Ю., в якій просила з метою упередження незаконного встановлення тимчасової споруди, наслідком якого стане необхідність проведення її демонтажу переглянути рішення про надання дозволу на встановлення тимчасової споруди на розі АДРЕСА_2 та призупинити виконання робіт по будівництву (монтажу) тимчасової споруди до прийняття рішення за даною заявою (т.1, а.с. 28-30).

28 вересня 2020 року ФОП ОСОБА_4 надано відповідь про те, що встановлення тимчасової споруди в АДРЕСА_2 не є протиправним та не порушує вимог чинного законодавства та містобудівної документації м.Охтирка (т.1, а.с.32).

Згідно висновку будівельно-технічної експертизи Національного наукового центру «Інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса» № 17820/1076 від 29 квітня 2021 року, виконаної за замовленням ОСОБА_1 , з технічної точки зору, паспорт тимчасової споруди на розі вул. Генерала Батюка та вул. Шевченка м. Охтирка, Сумської області не відповідає вимогам нормативно-технічних та нормативно-правових актів в галузі безпеки життєдіяльності її фактичного знаходження безпосередньо на тротуарі (пішохідній доріжці), значно ближче ніж 5 метрів до проїзної частини та у межах «червоних ліній» вулиці на відстані ближче ніж за 20 метрів до перехрестя вулиць. При фактичному розташуванні тимчасової споруди вірогідна можливість настання пожежонебезпечних ситуацій, ускладнення при гасінні пожеж, аварій, дорожньо-транспортних пригод, інших небезпечних подій, які за своїми наслідками можуть становити загрозу життю або здоров`ю населення чи призвести до завдання значних матеріальних збитків. Фактичне місцерозташування змонтованої тимчасової споруди на розі вулиці Генерала Батюка та вулиці Шевченка у м. Охтирка, Сумської області не відповідає паспорту прив`язки та суперечить п. 2.21 Наказу № 244 від 21.10.2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального розвитку України «Про затвердження порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. З технічної точки зору, фактичне місце розташування змонтованої тимчасової споруди на розі вулиці Генерала Батюка та вул. Шевченка м. Охтирка Сумської області не відповідає наведеним в дослідницькій частині висновку вимогам нормативно-технічних та нормативно-правових актів в галузі безпеки життєдіяльності частині її фактичного знаходження на відстані менш ніж 10 м від інших будівель та споруд, знаходження безпосередньо на тротуарі (пішохідній доріжці), значно ближче ніж 5 метрів до проїзної частини та у межах «червоних ліній» вулиці на відстані ближче ніж за 20 м до перехрестя вулиць. При фактичному розташуванні тимчасової споруди вірогідна можливість настання пожежонебезпечних ситуацій, ускладнення при гасінні пожеж, аварій, дорожньо-транспортних пригод, інших небезпечних подій, які за своїми наслідками можуть становити загрозу життю або здоров`ю населення чи призвести до завдання матеріальних збитків. Фактичне місцерозташування тимчасової споруди на розі вулиці Генерала Батюка та вул. Шевченка м. Охтирка Сумської області не відповідає вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності. З технічної точки зору, викладені в дослідницькій частині висновку вимоги нормативно-технічних та нормативно-правових актів, які не були забезпечені при плануванні та розміщенні тимчасової споруди для надання послуг в галузі торгівлі на розі вулиці Генерала Батюка та вул. Шевченка м. Охтирка Сумської області при її фактичному знаходженні на відстані менш ніж 10 метрів від інших будівель та споруд, знаходження безпосередньо на тротуарі (пішохідній доріжці), значно ближче ніж 5 метрів до проїзної частини вулиці та у межах «червоних ліній» вулиці на відстані ближче ніж за 20 м до перехрестя вулиць, з точки зору безпеки життєдіяльності, є передумовою створення пожежонебезпечних ситуацій, ускладнень при гасінні пожеж, здійснюють негативний вплив на учасників дорожнього руху (пішоходів, водіїв автомобільного транспорту, осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення) поруч (вздовж) із даним об`єктом та створюють вірогідність настання негативних наслідків (т.1, а.с. 33-48).

Крім того, судом першої інстанції були допитані судові експерти ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які підтвердили висновок будівельно-технічної експертизи Національного наукового центру «Інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса» № 17820/1076 від 29 вересня 2021 року в повному обсязі, обґрунтували порушення норм протипожежної безпеки, за змістом паспорт прив`язки не відповідає діючим нормам, а фактичне розміщення тимчасової споруди не відповідає паспорту прив`язки, мається порушення у сфері містобудівної діяльності.

03 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Охтирської міської ради, виконавчого комітету Охтирської міської ради, відділу містобудування та архітектури Охтирської міської ради із заявою про усунення перешкод у користуванні власністю та усунення порушень правил пожежної безпеки та правил дорожнього руху, в якій із посиланням на висновок будівельно-технічної експертизи від 29 квітня 2021 року, просив скасувати паспорт прив`язки тимчасової споруди на розі АДРЕСА_2 та усунути перешкоди у користуванні належною йому власністю, а саме нежитлової будівлі за адресою АДРЕСА_1 , шляхом демонтажу вищевказаної тимчасової споруди (т.1, а.с.50).

11 жовтня 2021 року ОСОБА_1 на його заяву від 09 вересня 2021 року виконавчим комітетом Охтирської міської ради надано відповідь про те, що відповідно до рішення виконавчого комітету від 24 червня 2020 року № 120 «Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в м. Охтирка» було внесено зміни та передбачено місце розміщення вищевказаної тимчасової споруди. Рішення прийнято колегіально та наразі є чинним, законні підстави для його скасування відсутні, комісія не вбачає за доцільне рекомендувати скасування договору та паспорту прив`язки на розміщення тимчасової споруди з будівлею по АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 51).

Ухвалюючи оскаржуване рішення та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що встановленням тимчасової споруди з недотриманням норм чинного законодавства, відповідач створює перешкоди позивачу у користуванні належним йому нерухомим майном, оскільки є небезпека експлуатації такого приміщення, тому в силу ст. 391 ЦК України зазначене порушене право позивача підлягає захисту у спосіб, визначений позивачем шляхом демонтажу тимчасової споруди відповідачки.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки вони не відповідають вимогам закону та обставинам справи.

Зокрема, частиною 1 ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Відповідно до ст. 391 ЦК України власник має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 вересня 2022 року у справі 545/1994/16-ц (провадження № 61-7605св21) зазначено, що: «тлумачення статті 391 ЦК України свідчить, що негаторний позов - це вимога власника про усунення перешкод. Тобто негаторний позов подається з метою усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, тобто припинення неправомірних дій, не пов`язаних з порушенням володіння. Негаторний позов може вчинятися тоді, коли майно не вибуває з володіння власника, тобто при порушенні насамперед такої правомочностей власника, як користування та розпорядження своїм майном. Належним відповідачем у негаторному позові є особа, яка неправомірно перешкоджає власнику користуватися та розпоряджатися своїм майном. Тому для задоволення вимог власника необхідно встановити факт об`єктивно існуючих неправомірних перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. […] В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 листопада 2021 року у справі № 947/30277/19 (провадження № 61-12547св21) вказано, що «у разі будь-яких обмежень у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном власник має право вимагати усунення відповідних перешкод, у тому числі шляхом звернення до суду за захистом свого майнового права, зокрема, із позовом про усунення перешкод у користуванні власністю».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 листопада 2022 року у справі 452/2808/19 (провадження № 61-7110св22) зазначено, що: « […] власник має право вимагати усунення відповідних перешкод, у тому числі звернутися до суду за захистом свого майнового права, зокрема з позовом про усунення перешкод у користуванні та розпорядженні власністю, в тому числі і шляхом приведення приміщення до попереднього стану. […] власник, за правилами цієї статті, може вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоча б ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння. […] При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення. […] важливим є встановлення факту порушення, невизнання або оспорювання прав позивача, зокрема наявність перешкод у реалізації своїх повноважень щодо належного йому майна. Подібний правовий висновок викладено у додатковій постанові Верховного Суду від 22 червня 2022 року у справі № 461/484/18 (провадження № 61-19122св20)».

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.ст. 77, 79, 80 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 вказував на те, що встановленням тимчасової споруди, відповідач створює йому перешкоди у користуванні належним йому нерухомим майном, а саме 134,3 кв.м в нежитловому приміщенні на АДРЕСА_1 .

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначає Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244.

Так, пунктами 2.1, 2.2, 2.6, 2.7, 2.31 розділу вказаного Порядку визначено, що підставою для розміщення тимчасових споруд (далі - ТС) є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Вставлено, що відповідач, при вставленні тимчасової споруди в м. Охтирка на розі вул. Батюка та вул. Шевченка діяла з дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, ОСОБА_2 укладено з виконавчим комітетом Охтирського міської ради договір про розміщення тимчасових споруд, термін дії якого спливає 08 грудня 2023 року.

Так, висновки суду про доведеність позовних вимог ОСОБА_1 , судом першої інстанції обґрунтовувалися висновком експертів №17820/1076, складеного 29 квітня 2021 року за результатами комплексного будівельно-технічного, пожежно-технічного та інженерно-технічного в галузі безпеки життєдіяльності дослідження.

Проте, як обґрунтовано вказував представник відповідача у доводах апеляційної скарги, в порушення вимог ст. 89 ЦПК України судом першої інстанції не була надана оцінка допустимості цього висновку експертів, як доказу.

Зокрема, частинами 3, 4 та 6 статті 102 ЦПК України встановлено, що висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Крім того за змістом п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня №1950/5), у вступній частині висновку експерта зазначається в тому числі відомості про надані матеріали провадження або справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів).

За змісту висновку експертів вбачається, що комплексне експертне будівельно-технічне, пожежно-технічне та інженерно-технічне в галузі безпеки життєдіяльності дослідження проводилося шляхом вивчення наданих ОСОБА_1 при листі від 22 жовтня 2020 року про призначення будівельно-технічного експертного дослідження матеріалів в 1 й папці на 57 аркушах. Однак, інформації щодо переліку наданих ОСОБА_1 матеріалів для проведення цього експертного дослідження, складений 29 квітня 2021 року висновок не містить.

Крім того, пунктом 3.9 вказаної Інструкції передбачено, що якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об`єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

Згідно висновку експертів від 29 квітня 2021 року, зав. сектором ОСОБА_5 проводився огляд 04 грудня 2020 року в присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , в той же час відсутні відомості про виклик власника тимчасової споруди, яка була безпосереднім об`єктом експертного дослідження, відповідача ОСОБА_2 , що також свідчить про допущені судовими експертами порушення вимог вказаної Інструкції.

Вказані порушення, допущені судовими експертами при проведенні експертного дослідження та складанні висновку експертів №17820/1076, на переконання колегії суддів, є підставою для визнання цього висновку недопустимим доказом.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що на вирішення судовим експертам Сугаком О.В. були поставлені питання щодо відповідності паспорта прив`язки тимчасової споруди вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності та іншим нормативно правовим актам, відповідність паспорта прив`язки фактичного місця розташування змонтованої тимчасової споруди та відповідність місця фактично розташування цієї тимчасової споруди вимогам чинного законодавства

Разом з тим, питання порушення безпосередньо прав позивача, як власника нежитлового приміщення площею 134,3 кв.м у 4-х поверховій нежитловій будівлі «А», прибудови «а8», тамбуру «а9», за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з вставленням відповідачем тимчасової споруди на розі АДРЕСА_2 не було предметом експертного дослідження, чого також не взято до уваги суд першої інстанції.

Беручи до уваги те, що позивачем не було доведено на доказах, порушення його прав, як власника нежитлового приміщення площею 134,3 кв.м у 4-х поверховій нежитловій будівлі «А», прибудови «а8», тамбуру «а9», встановленням відповідачем з дотримання Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльностітимчасової споруди, а тому підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 колегія судді не вбачає.

Таким чином, рішення суду на підставі п. 2 п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв`язку з задоволенням доводів апеляційної скарги відповідача, на її користь з позивача підлягають стягненню понесенні нею витрати зі сплати судового збору за апеляційне оскарження рішення суду в сумі 1362 грн 00 коп.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Собини Павла Миколайовича задовольнити.

Рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 травня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_1 та користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 1362 гривні 00 копійок, сплачений за апеляційне оскарження рішення суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 18 серпня 2023 року.

Головуючий - О. І. Собина

Судді: Ю. О. Філонова

В. Ю. Рунов