Справа № 369/1771/22
Провадження № 2/369/1336/23
РІШЕННЯ

Іменем України

08.08.2023 м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді: Дубас Т.В.

при секретарі судових засідань Бугайовій М.В., Житар А.А.

за участю: представника позивача Томарова І.Є.

представника відповідача Богуцького І.О.

представника відповідача Пазюка Є.І.

розглянувши в порядку загального позовного провадження в приміщенні Києво- Святошинського районного суду Київської області цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про стягнення збитків, внаслідок порушення зобов`язання та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним,

УСТАНОВИВ:

У лютому 2022 року ОСОБА_4 звернулась до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до ОСОБА_5 (відповідач-1), ОСОБА_6 (відповідач-2) про стягнення збитків, внаслідок порушення зобов`язання.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовувала тим, що вона є співвласницею та співавторка відеоблогу під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_18», що розміщений в сервісі відеохостингу YouTube за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі -Блог).

Блог «ІНФОРМАЦІЯ_18» створений в YouTube ІНФОРМАЦІЯ_19 року, перша серія аудіовізуального твору опублікована у блозі ІНФОРМАЦІЯ_20 року. Блог регулярно доповнюється новими серіями аудіовізуальних творів. Популярність Блогу щодня стрімко зростає, що підтверджується такими об`єктивними показниками: ТОП-2 серед всіх відеоблогів українського сегменту YouTube станом на грудень 2021 року; 6,6 мільярда переглядів в Блозі; 11,9 млн підписників Блогу станом на грудень 2021 року; більше 1170 опублікованих відеороликів.

Зміст Блогу - це вигадані пригоди дівчинки-підлітка ОСОБА_34. Блог має художній стиль, всі події у кожному епізоді відбуваються на підставі заздалегідь підготовленого співавторами сценарію. Авторами є позивач та її чоловік - ОСОБА_7 . На авторство позивача та ОСОБА_8 вказує позначення їх імен як співавторів в описі кожного твору, розміщеного у Блозі.

За даними маркетингової компанії Kantar , отриманими за допомогою дослідницького інструменту Cmeter, станом на листопад 2021 року YouTube займає друге місце серед найпопулярніших сайтів України за відвідуванням.

Як вказано в позовній заяві, автори Блогу докладають багато зусиль для створення нових серій: підбирають акторів, придумують ролі, пишуть сценарій, проводять репетиції та зйомки тощо. Особи, які докладають значні зусилля для створення контенту та отримують результат у вигляді шаленої популярності каналу, мають право на захист власних інвестицій та на дотримання договірних зобов`язань кожною особою, залученою до знімального процесу.

Так, головним персонажем Блогу є ОСОБА_9 (ОСОБА_9, донька позивача), при цьому в кожній серії поряд із ОСОБА_9 знімаються й інші актори-аматори підліткового віку (далі - Моделі). Оскільки сюжет Блогу постійно розвивається, позивач час від часу придумує нових персонажів, для виконання ролі яких залучає Моделей, чим постійно збільшує акторський склад Блогу.

Блог є дуже популярним на українському YouTube, канал «ІНФОРМАЦІЯ_18» налічує 11,9 млн підписників, кожен епізоди в середньому отримує 5,6 мільйони переглядів.

На думку ОСОБА_4 , співпраця з позивачем надає кожній Моделі доступ до багатомільйонної аудиторії, завдяки чому вони отримують величезну популярність та впізнаваність серед глядачів з різних країн. Таку увагу аудиторії каналу Моделі можуть конвертувати: в сотні тисяч підписників в соціальних мережах Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; в рекламні контракти з найбільшими рекламодавцями; в дохід від продажу власних товарів/послуг; в участь у популярних на телебаченні або відеохостингу YouTube шоу, передачах, інтерв`ю, музичних та кінематографічних відеороликах тощо.

Так, існує кілька основних способів, як блогер заробляє на популярності в соцмережах: перший - акумулювати аудиторію лояльних споживачів і рекламувати їм товари і послуги інших осіб за плату. Такий спосіб буде приносити дохід лише за умови, що у блогера справжні підписники, які цікавляться контентом блогера, а не боти (тобто несправжні акаунти) чи випадкові особи, яких привабили підписатись на акаунт обіцянкою винагороди; другий - створювати контент і отримувати дохід від майданчика, на якому розповсюджувати цей контент. Цей дохід буде виплачуватись за умови, що переглядати відео будуть справжні люди, адже алгоритми Ютуб навчились відрізняти штучно виконані (за допомогою ботів та автоматизації) перегляди від органічних; третій - продавати власні товари чи послуги; четвертий - створювати акаунти з достатньо великою кількістю справжніх підписників і продавати їх стороннім особам. Є попит на акаунти, де зібрано 10 000 підписників, які купують для початку діяльності інтернет магазину. Доказом цього є безліч оголошень про продаж акаунтів в соціальних мережах на онлайн-майданчиках OLX.UA та PROM.UA.

Як вбачається із матеріалів справи, 03 листопада 2020 року між позивачем та ОСОБА_11 в особі законного представника ОСОБА_12 був укладений договір (далі - Договір), за яким ОСОБА_5 зобов`язалась виконувати роль персонажа за вказівками позивача при створенні об`єктів авторського права - аудіовізуальних творів, що будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube на каналі «ІНФОРМАЦІЯ_18» (п. 1.1 Договору).

Відповідно до положень Договору, ОСОБА_5 погодилась та підтвердила, що її участь у створенні аудіовізуальних творів для позивача є добровільною та не суперечить її правам та інтересам (п. 3 преамбули Договору).

Відповідач 2 надала гарантію, що ОСОБА_5 повністю обізнана про свої права та обов`язки за Договором (п. 5.1 Договору).

З листопада 2020 року по квітень 2021 року ОСОБА_5 знімалась у аудіовізуальних творах для каналу «ІНФОРМАЦІЯ_18» під псевдонімом « ОСОБА_13 ». Загальна кількість епізодів за участі відповідача 1 складала 147 відеороликів за вказаний період.

Протягом 6 (шести) місяців відповідач 1 відвідувала знімальний майданчик та виконувала надану їй роль при створенні аудіовізуальних творів для каналу «ІНФОРМАЦІЯ_18».

Позивач своєчасно та відповідно до умов Договору виплачувала гонорар ОСОБА_5 в безготівковій формі на рахунок ОСОБА_6 , зазначений нею в реквізитах Договору. Відповідачі не мали жодних претензій щодо виплати гонорару Позивачем.

Укладаючи Договір сторони розуміли, що ведення діяльності, передбаченої п. 2.1.8 Договору, є способами комерціалізувати популярність, отриману ОСОБА_5 під час зйомок для Блогу.

Відповідно до п. 2.1.8 Договору ОСОБА_5 зобов`язалась 1) протягом строку дії Договору та 1 (одного) року після його припинення, без попередньої письмової згоди Позивача: не брати участь в будь-яких аудіовізуальних творах, телепередачах, інтерв`ю, що створюються не позивачем, і будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube, соціальних мережах Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; не брати участь у будь-яких обговореннях, що стосуються аудіовізуальних творів, створених позивачем за участі ОСОБА_5 ; не брати участь в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів/послуг третіх осіб; не здійснювати саморекламу власних послуг; 2) протягом строку дії Договору та 2 (двох) років після його припинення, без попередньої письмової згоди позивача: не відкривати жоден приватний профіль в соціальних мережах, зокрема таких як: Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших, та не додавати нових підписників у відповідні облікові записи (все разом - Обмеження).

Як вказано в позовній заяві, такі Обмеження створені, щоб захистити права позивача як власниці контенту, створеного для Блогу, від вільного, безоплатного, незаконного використання контенту та популярності Блогу. Обмеження не стосуються можливості користуватись соціальними мережами для споживання інформації та контенту, можливості розміщувати інформацію про себе і мати свої облікові записи. Мова йде про тимчасове обмеження на додавання нових підписників і перегляд сторонніми особами контенту у визначених соціальних мережах.

Також роз`яснено, що якщо невідома особа візьме участь в популярному шоу, частина аудиторії запам`ятає її та шукати соцмережі, аби слідкувати. Чим більше аудиторія популярного шоу, тим більша частина зверне увагу на нову особу. Навіть одноразова поява особи у популярному шоу дає поштовх для істотного збільшення аудиторії. Органічне (не штучно накручене) збільшення кількості справжніх підписників (не ботів) автоматично означає придатність акаунту для продажу реклами та іншої комерціалізації.

Саме такий ефект отримала відповідач 1, коли знялась у 147 випусках для Каналу і відкрила без дозволу позивача власні акаунти в соцмережах раніше строку, передбаченого Договором.

Позивач вважає за можливе застосувати в даному випадку аналогію із поліпшенням речі, яке є невід`ємним від самої речі. Так, якщо внаслідок правомірних дій особи, інша особа за власною згодою набула властивостей (популярність серед підписників Каналу), які є невід`ємними від неї і мають комерційну цінність, особа, що набула такі властивості, має відшкодувати іншій особі (за рахунок якої отримана популярність) їх вартість.

Як вказано в позовній заяві, у серпні 2021 року, під час дії Договору, позивач виявила численні порушення, вчинені ОСОБА_5 : 1) загальнодоступні облікові записи в Instagram та Тік Ток: « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_3 ): « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4 ) - став відкритим в серпні 2021 року; « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_6 ); 2) через обліковий запис «ІНФОРМАЦІЯ_30» в Instagram ОСОБА_14 здійснювала саморекламу послуг: розміщувала оферту щодо реклами, надавала такі послуги та отримувала за це дохід (публікувала в Instagram відгуки клієнтів та ціни на свої послуги).

16 серпня 2021 року представник позивача надіслав відповідачам Претензію № 460 щодо порушення авторських прав та договірних зобов`язань, в якій описав виявлені порушення. Поштові відправлення, надіслані на адресу відповідачів, зазначену в Договорі, не були отримані.

20 серпня 2021 року представник позивача надіслав скан-копію Претензії № 460 на електронну пошту ОСОБА_6 , зазначену в Договорі - ІНФОРМАЦІЯ_31.

Електронним повідомленням від 26.08.2021 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_32 відповідач-2 надіслала лист представнику позивача, в якому зазначила: «У відповідь на вашу претензію моя донька, ОСОБА_14 , архівувала всі свої особисті облікові записи в соцмережах Instagram (ІНФОРМАЦІЯ_16) і TikTok (ІНФОРМАЦІЯ_9). Публікацій на її сторінках немає. Ми також подали скарги на адресу фан-акаунтів, які без нашого відома та дозволу використовували особисті фотографії зі сторінок членів нашої родини.»

03 вересня 2021 року представник позивача отримав Відповідь від 31.08.2021 на Претензію № 460 від представника відповідача-2, згідно якої зазначено, що облікові записи « ОСОБА_16 » в Instagram, та «ІНФОРМАЦІЯ_9» в TikTok були видалені ОСОБА_5 протягом строку, встановленого Претензією № 460. Представник відповідача 2 також зазначив, що інші акаунти в соціальних мережах не належать відповідачу-1 та не ведуться нею.

Разом з відповіддю № 1 представник позивача отримав прохання про надання дозволу на створення сторінок (акаунтів) в соціальних мережах від 31.08.2021, відповідно до якого представник відповідача 2 просив надати дозвіл ОСОБА_5 на створення і використання сторінок в соціальних мережах, оскільки положення п. 2.1.8 Договору обмежує конституційні права ОСОБА_5 .

06 вересня 2021 року представник позивача надіслав претензію № 476 від 03.09.2021 у відповідь на лист від 31.08.2021 (Претензія № 476) на електронну пошту відповідача-2 та її представника.

В Претензії № 476 представник позивача вказав нові загальнодоступні облікові записи у соціальних мережах, які належать ОСОБА_5 : « ІНФОРМАЦІЯ_7 » у TikTok (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_33): « ІНФОРМАЦІЯ_9 » у Instagram (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_3 ): « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у Instagram (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_34/).

В Претензії № 476 позивач знову звернулась до відповідачів з проханням припинити порушення та дотримуватись зобов`язань за Договором.

10 вересня 2021 року представник позивача отримав відповідь від 09.09.2021 на Претензію № 476, направлену представником відповідача-2 на електронну адресу представника позивача, згідно якої зазначено про закриття двох облікових записів та заперечила претензії щодо всіх інших облікових записів, що містять світлини ОСОБА_18 . Представник відповідача-2 вказав, що інші облікові записи є фейковими, відповідач-1 не причетна до наповнення таких акаунтів, її світлини були запозичені та розміщені сторонніми особами.

28 вересня 2021 року представник позивача направив відповідь № 519 від 28.09.2021 на лист від 09.09.2021 на електронну адресу ОСОБА_6 та її представника.

У листі № 519 представник позивача запропонував погодити комерційні умови надання дозволу на встановлення загальнодоступного статусу облікових записів ОСОБА_5 . Також представник позивача нагадав що відповідачі добровільно погодились прийняти обмеження, які запропонувала позивач при укладенні Договору.

13 жовтня 2021 року представник позивача отримав відповідь № 3 від 12.10.2021, направлену представником відповідача-2 на електронну адресу представника позивача.

25 жовтня 2021 року представник позивача направив відповідь № 552 від 25.10.2021 на лист від 12.10.2021 на електронну адресу ОСОБА_6 та її представника.

У листі № 552 вказано загальнодоступні облікові записи ОСОБА_18 : 1) « ОСОБА_19 » у Instagram, адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4 ; 2) « ІНФОРМАЦІЯ_5 » у Instagram, адреса: ІНФОРМАЦІЯ_6 ; 3) «ІНФОРМАЦІЯ_35» у TikTok, адреса: ІНФОРМАЦІЯ_36 ?.

Представник позивача навів докази, які підтверджують, що саме ОСОБА_5 наповнює ці облікові записи новими світлинами та відео: акаунти містять світлини з її дня народження ІНФОРМАЦІЯ_11 , тобто після встановлення приватного доступу до визнаних акаунтів ОСОБА_18 в Instagram та TikTok.

Крім того, у п. 8.4 Договору встановлений порядок його припинення, зокрема Договір може бути достроково припинений в односторонньому порядку за ініціативою позивача. Позивач зобов`язана повідомити сторін Договору про дострокове припинення в односторонньому порядку за 15 (п`ятнадцять) календарних днів до дати припинення Договору.

25 серпня 2021 року позивач надіслав повідомлення від 25.08.2021 про одностороннє припинення договору на електронну адресу ОСОБА_6 .

03 вересня 2021 року представник позивача надіслав поштою повідомлення на адресу відповідачів, зазначену в Договорі. Повідомлення не було отримане адресатами.

У електронному повідомленні від 26.08.2021 ОСОБА_6 визнала, що отримала повідомлення, оскільки зазначила, що просить пояснити чому контракт розривається тільки з 10.09.2021 …»

Дата припинення Договору була зазначена в повідомленні, тому Договір є припиненим в односторонньому порядку з 10 вересня 2021 року.

Відповідач-2, діючи через свого адвоката, визнала у відповіді № 1 1) належність відповідачеві-1 облікових записів ІНФОРМАЦІЯ_37 та ІНФОРМАЦІЯ_38; відповідач-1 з 19 травня 2021 року не відвідує зйомки тобто не надає Послуги за Договором.

Стосовно обох облікових записів встановлений приватний режим, який унеможливлює перегляд опублікованих фото та відео (лише підписники облікового запису можуть бачити такі публікації), та самовільне підписування на нові публікації облікового запису). ОСОБА_5 може за власним бажанням будь-який час поновити публічний доступ до власних облікових записів зі збереженням всіх публікацій та існуючої аудиторії.

У відповіді № 3 представник відповідача-2 повідомив, що акаунт в TikTok «ІНФОРМАЦІЯ_3» станом на 19.05.2021 налічував 2 підписники, а станом на 26.08.2021 - 71 000 підписників. Акаунт «ІНФОРМАЦІЯ_3» в Instagram станом на 19.05.2021 налічував 45 підписників, а станом на 26.08.2021 - 3 500 підписників.

У відповіді № 1 відповідач-2 заперечувала належність ОСОБА_5 облікового запису в соціальній мережі Instagram ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Відповіддю № 2 відповідач-2 вказала, наступні облікові записи не належать ОСОБА_20 : 1) ІНФОРМАЦІЯ_39 ?; 2) ІНФОРМАЦІЯ_13 ?; 3) ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 4)

ІНФОРМАЦІЯ_3 про «фейкові облікові записи» містить лише припущення відповідача-2 про можливість створення облікового запису іншою особою. Відповідач-2 не надала жодних доказів того, що будь-які з фотографій із облікових записів були опубліковані ОСОБА_5 раніше дати публікації у облікових записах.

Пізніше, в відповіді № 552 від 25.10.2021 позивач виявила обліковий запис ІНФОРМАЦІЯ_40 ?. Відповідач-2 не прокоментувала належність цього облікового запису ОСОБА_5 .

Підсумовуючи позивач зазначила, що вона виявила та зафіксував такі загальнодоступні облікові записи ОСОБА_5 в соціальних мережах, які можуть бути використані з комерційною метою:

1) ІНФОРМАЦІЯ_41/

Обліковий запис існував станом на 03.09.2021, Відповідачі повідомлені про його існування листом № 552. Аудиторія: станом на 03.09.2021 - З 009 підписників, станом на 24.09.2021 - 3 031 підписників, станом на 31.01.2022 - 4 816 підписників;

2) ІНФОРМАЦІЯ_42/

Відповідач-2 заперечувала належність облікового запису ОСОБА_22 , однак не досягла видалення облікового запису, що містить зображення ОСОБА_23 . Фотокопія публікацій за 18.10.2021, долучена до листа № 552 вказує на те, що навіть після припинення Договору та обмеження доступу до визнаних облікових записів, новий контент із зображеннями відповідача-1 продовжує з`являтися у відкритому доступі. Вперше публікація в обліковому записі зроблена 08.03.2021, тобто під час дії Договору. Аудиторія: станом на 01.09.2021 - 12 500 підписників; на 25.10.2021 - 13 000 підписників; на 31.01.2022 - 14 900 підписників;

3) ІНФОРМАЦІЯ_41/

Відповідач-2 визнала належність облікового запису ОСОБА_22 та встановила приватний доступ до облікового запису після отримання претензії № 460. Аудиторія: станом на 19.05.2021 - 45 підписників; станом на 26.08.2021 - 3 500 підписників, на 31.01.2022 - 2 181 підписник. 19 травня 2021 року за словам ОСОБА_24 припинила участь в зйомках. До вказаної дати обліковий запис був приватним, оскільки ОСОБА_23 виконувала вимоги Договору щодо Обмежень - цим пояснюється невелика кількість підписників станом на дату припинення участі в зйомках.

В серпні 2021 року, ОСОБА_25 всупереч Договору зробила цей обліковий запис загальнодоступним, що спричинило швидкий ріст аудиторії до 3 500 підписників. Як вказано в позовній заяві, таке стрімке збільшення підтверджує економічне обґрунтування Обмежень, встановлених Позивачем;

4) ІНФОРМАЦІЯ_43/

Відповідачі повідомлені про існування облікового запису у претензії № 476 від 03.09.2021. Вони не вжили жодних заходів для видалення облікового запису, присвяченого ОСОБА_22 , що вказує на їх зацікавленість в існуванні цього облікового запису.

Аудиторія: станом на 03.09.2021 - 242 підписники, станом на 21.01.2022 - 16 700 підписників, на 31.01.2022 - 17 400 підписників.

Стрімке зростання аудиторії загальнодоступного облікового запису про ОСОБА_26 майже в 70 разів за 4 місяці вказує на те, що власник має намір комерціалізувати обліковий запис. Відсутність дій щодо видалення профілю вказує на те, що запис належить відповідачу-1, та використовується нею всупереч Обмеженням. Отже, остання завдає позивачеві збитки, порушуючи Обмеження без виплати винагороди позивачеві;

5) ІНФОРМАЦІЯ_44

Функціонал соціальної мережі TikTok дозволяє опубліковувати короткі відео, на які при публікації накладається водяний знак з нікнеймом облікового запису.

За результатами дослідження вмісту облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_45 представник позивача встановив численні зміни нікнеймів цього облікового запису: до 06.10.2021 нікнейм ІНФОРМАЦІЯ_46, який був змінений на ІНФОРМАЦІЯ_35, потім на ІНФОРМАЦІЯ_3, та після 12.01.2022 перейменований на ІНФОРМАЦІЯ_47.

Посилання на цей обліковий запис протягом всього часу існування вказане в описі облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_48/.

Позивач повідомляв про обліковий запис ІНФОРМАЦІЯ_35 у листі № 552 від 12.10.2021.

Аудиторія: станом на 08.09.2021 - 12 300 підписників, станом на 25.10.2021 - 11 400 підписників, на 31.01.2022 - 12 100 підписників.

6) ІНФОРМАЦІЯ_17

Відповідач-2 визнала належність облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_49 та встановила приватний доступ до облікового запису після отримання претензії № 460.

На підставі Експертного висновку за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет від 28.01.2022 № 43/2022-3B встановлено, що ім`я облікового запису ОСОБА_27 було змінене на ОСОБА_28 .

Аудиторія: станом на 19.05.2021 - 2 підписників; станом на 26.08.2021 - 71000 підписників, на 31.01.2022 - 62 200 підписників;

7) ІНФОРМАЦІЯ_50 (всі разом - Облікові записи)

Відповідач-2 заперечувала належність облікового запису ОСОБА_22 .

Аудиторія: станом на 08.09.2021 - 2 600 підписників; на 20.01.2022 - 12 100 підписників, на 31.01.2022 - 12 000 підписників. Отже, за 4 місяці аудиторія зросла в 6 разів.

В позовній заяві зазначено, що позивач має підстави вважати, що всі вказані облікові записи належать ОСОБА_5 та що вона здійснювала наповнення цих акаунтів контентом під час дії Договору з наступних підстав: 1) немає вказівки, що це фан-акаунти (глядачі популярних Ютуб каналів часто створюють так звані "фан акаунти", де розміщують фрагменти із уже опублікованих відеороликів улюбленого каналу, а в коментарях спілкуються між собою. Власники таких акаунтів ніколи не мають доступу до контенту, який не був поширений на каналі і зазвичай вказують, що це фан акаунт, аби не вводити в оману інших); 2) там опубліковано контент, який не був розміщений раніше на так званих офіційних акаунтах ОСОБА_23 , які визнані ОСОБА_6 у Відповіді, тобто фото та відео, які оприлюднені вперше; 03.09.2021 у тимчасових публікаціях (Stories) облікового запису «ІНФОРМАЦІЯ_3» у «Instagram» з`явились публікації з підтвердженням, що обліковий запис адмініструє саме ОСОБА_14 ; 3) сторінки містять відео (у форматі тимчасових публікацій Stories або відео в мережі TikTok), які зняті від першої особи - ОСОБА_5 на фронтальну камеру, тобто вона позувала сама собі або оператору; 4) відповідач-1 не намагалась видалити на так звані «фейкові сторінки»;

5) вказано, що обліковий запис " ОСОБА_29 " у «TikTok» є її другим обліковим записом (також це вказано у тимчасових публікаціях Stories облікового запису «ІНФОРМАЦІЯ_3»); 6) за короткий період часу на облікових записах була розміщена значна кількість особистих фотографій, до яких не має доступу стороння аудиторія.

Як вказано в позовній заяві, ОСОБА_5 може продовжувати створювати нові загальнодоступні облікові записи, які важко відслідкувати та зафіксувати в соціальних мережах. Поведінка відповідачів щодо ведення комерційних облікових записів очевидно є недобросовісною - вони регулярно змінюють адреси та нікнейми сторінок через наявність інтересу Позивача у припиненні порушення.

Також представник позивача виявив, що в обліковому записі «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі «Instagram» 09.10.2021, 11.10.2021 та 12.10.2021 опубліковані нові фотографії ОСОБА_5 .

Визнані облікові записи перебувають в приватному доступі з 31.08.2021 та судячи з лічильників публікацій не містять жодної публікації, отже тільки ОСОБА_5 мала доступ до своїх персональних фотографій з серпня 2021 року.

Підтвердженням того, що фотографія ОСОБА_5 , розміщена в обліковому записі «ІНФОРМАЦІЯ_3» ІНФОРМАЦІЯ_14 , зроблена нещодавно, свідчать відомості з відкритих джерел, відповідно до яких: 09 жовтня - день народження ОСОБА_5 . Відповідач-2 09.10.2021 розмістила публікацію у соціальній мережі «Facebook» з привітаннями з нагоди дня народження ОСОБА_23 та додала її фотографії до публікації; 12.10.2021 ОСОБА_5 опублікувала в обліковому записі « ОСОБА_19 » дві фотографії зі святкування дня її народження та додала запис під світлинами: «ІНФОРМАЦІЯ_52»).

В обліковому записі « ОСОБА_30 » 19.10.2021 також опубліковані нові світлини ОСОБА_5 , на яких вона позує на фотографіях. Як вказано в позовній заяві, розміщення нових фотографій у соціальній мережі без відома або посередництва відповідача-1 неможливе.

Як вказано в позовній заяві, внаслідок порушення умов Договору від 03.11.2020, зокрема обов`язків Моделі ( ОСОБА_5 ), позивачу було заподіяно збитки. Так, збитки позивача складаються з доходу, який останній мав би отримати, якби надав відповідачу-1 послуги з рекомендації її особистого блогу. Обмеження, встановлені угодою, мають на меті обмежити зловживання моделями популярністю Відеоблогу та запобігти розпорошуванню (зменшенню) популярності самого Відеоблогу за рахунок особистих брендів учасників зйомок, враховуючи, що жодна з моделей не має досвіду, професійно не надає акторські послуги та не має особистої аудиторії, конкурентної з аудиторією Відеоблогу. Зазначено, що відповідач-2 визнала, що за 3 місяці роботи за вказаним Договором аудиторія Облікових записів зросла до 71 000 (TikTok) та 3 500 (Instagram). Таке зростання можливе тільки внаслідок відкриття публічного доступу до Облікових записів та можливо приваблення аудиторії на комерційній основі. Тривала участь у зйомках для Відеоблогу гарантує впізнаваність і популярність відповідачу-1 серед глядачів, яка може бути трансформована в сотні тисяч підписників власного облікового запису, і безкоштовного отримання майданчику для продажу реклами.

При чому припинення договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору. Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредитору завдані цим збитки.

Позивач просила суд стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно 99 000 грн. збитків та судові витрати.

04.02.2022 ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області було відкрито провадження у даній справі.

12.07.2022 представником позивача була подана уточнена позовна заява за вх. № 18550, відповідно до якої було збільшено позовні вимоги до 3 136 993 грн.

Так, для встановлення достовірного розміру збитків, завданих позивачеві безоплатним користуванням послугами з популяризації представник позивача звернувся до фізичної- особи-підприємця ОСОБА_31 для надання послуг із оцінки розміру майнової та/або немайнової шкоди, завданої порушенням пункту 2.1.8. договору б/н від 03.11.2020, укладеного між громадянкою України ОСОБА_5 в особі ОСОБА_6 та громадянкою України ОСОБА_4 .

Договором № 32-11/2021-ОЦ про надання оціночних послуг сторони визначили умови надання послуг та їх вартість.

Враховуючи обсяг матеріалів, які необхідно дослідити, станом на дату подачі позову висновок про оцінку збитків не був виготовлений.

Відповідно до Звіту про оцінку ринкової вартості розміру майнової та/або немайнової шкоди, завданої порушенням пункту 2.1.8. договору б/н від 03.11.2020 р., укладеного між громадянкою України ОСОБА_6 та громадянкою України ОСОБА_4 ринковий розмір шкоди, завданої діями з розміщення інформації, всупереч положенням Договору, знаходиться в діапазоні від 1 120 410,70 грн. до 3 136 993,00 грн.

Під час проведення дослідження оцінювач в результаті аналізу новітнього ринку - ринку реклами та інфлюенсерства в соціальних мережах, а також зафіксованої динаміки зростання аудиторії облікових записів відповідача-1, дійшла висновків, що Відповідач не могла б отримати таку популярність в мережі без участі у проекті позивача, який безпосередньо здійснював дії щодо популяризації свого контенту, тим самим популяризуючи персонажів своїх аудіовізуальних творів, тобто і відповідача-1. Саме ця популярність стала причиною стрімкого просування Відповідача-1 в соціальних мережах. У зв`язку з нетрадиційністю досліджуваного об`єкта оцінки та відсутністю узгодженої до застосування методики дослідження, оцінювач використовує в якості прийнятного розрахунок вартості маркетингових послуг з просування акаунтів в соціальних мережах, якби ці акаунти просувалися б «з нуля», тобто без набутої за час виконання Договору популярності.

Оцінювач проаналізувала вартісні пропозиції 7 маркетингових компаній щодо просування облікових записів відповідно до кількісних показників, які зафіксовані стосовно облікових записів ОСОБА_5 . За результатами комплексного порівняння оцінювач дійшла висновку, що витрати ОСОБА_5 на просування своїх облікових записів в соціальних мережах TikTok та Instagram мали б складати від 1 120 410,70 грн. до 3 136 993,00 грн.

Представник позивача вважала, що максимальний розмір упущеної вигоди є найбільш близьким до можливого та просила стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно 3 136 993,00 грн. збитків та судові витрати.

11.08.2022 представником ОСОБА_5 була подана зустрічна позовна заява до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним за вх. № 23410.

Відповідно до останньої зазначено, що 03 листопада 2020 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , яка діяла як єдиний законний представник доньки ОСОБА_5 , укладено Договір, пунктом 1.1. якого встановлено, що на підставі цього Договору Модель в особі Законних представників зобов`язуються виконувати роль персонажа за вказівками Замовника при створенні об`єктів авторського права - аудіовізуальних творів, що будуть розміщені в мережі Інтернет, зокрема на сервісі відеохостингу YouTube, на каналі «ІНФОРМАЦІЯ_18», розміщеного за адресою ІНФОРМАЦІЯ_53, а також на інших каналах Замовника на сервісі відеохостингу YouTube, а Замовник зобов`язується оплатити послуги моделі.

Відповідно до п. 1.3. Договору оскільки Модель володіє частковою/неповною дієздатністю, цей Договір від її імені укладають Законні представники.

Відповідно до пп. 2.1.8. Договору Модель зобов`язується протягом строку дії Договору та протягом 1 (одного) року після його припинення незалежно від підстав припинення, без попередньої згоди Замовника: не брати участь (виконувати роль, бути співавтором, художником, оператором, продюсером або виконувати будь-яку іншу функцію в процесі створення) в будь-яких аудіовізуальних творах, телепередачах, інтерв`ю, що створюються не Замовником, і будуть розміщені будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube, соціальних мережах Instagram, ТікТок, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; не брати участь в будь-яких обговореннях, що стосуються аудіовізуальних творів, створених Замовником за участі Моделі в порядку виконання цього Договору; не брати участь в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів та послуг третіх осіб; не здійснювати саморекламу власних послуг. усі приватні профілі Моделі в соціальних мережах таких як: Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших, де це може викликати асоціацію з YouTube каналом «ІНФОРМАЦІЯ_18», - повинні бути налаштовані з приватним закритим без додавання підписників протягом дії даного договору та 2 (два) року після його припинення незалежно від підстав припинення.

Пунктом 7.4. Договору встановлено, що у разі порушення Моделлю п. 2.1.8. Договору під час строку дії Договору, Замовник має право на отримання 100 (сто) відсотків прибутку від будь-якої діяльності моделі, яка суперечить п. 2.1.8 Договору.

Пунктом 7.5. Договору встановлено, що у разі порушення Моделлю п. 2.1.8 Договору після завершення строку дії Договору, Замовник має право на стягнення неустойки в сумі, що еквівалентна 100 (сто) відсотків прибутку від будь-якої діяльності моделі, яка суперечить п. 2.1.8 Договору протягом 2 (двох) років з дати припинення дії Договору.

Договір було підписано ОСОБА_4 зі сторони Замовника та ОСОБА_6 як єдиним законним представником ОСОБА_5 зі сторони Виконавця, оскільки батько ОСОБА_5 помер.

ОСОБА_5 та її представник зазначили, що п.2.1.8 вищезазначеного Договору повинен бути визнаний недійсним, оскільки такі заборони обмежують її конституційні права на свободу творчості та вираження своїх поглядів та думок.

Крім того зазначено, що в порушення ч. 6 ст. 205 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) оскаржуваний пункт Договору явно суперечить правам та інтересам ОСОБА_5 , оскільки остання обмежена в правах свободи творчості та свободи вираження поглядів, крім того, за порушення цього пункту до позивача за зустрічним позовом можуть бути застосовані негативні наслідки, проте ОСОБА_5 даний пункт договору не укладала та згоди на нього не давала, що тягне за собою наслідки у вигляді визнання такого пункту Договору недійсним.

Представник ОСОБА_5 просив суд визнати недійсним пункт 2.1.8 Договору, укладеного 03 листопада 2020 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 ; стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 50 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката; 992,40 грн. судового збору.

11.08.2022 представник ОСОБА_5 подав до суду відзив на позовну заяву за вх. № 23411, відповідно до якого не визнав заявлені позовні вимоги та вказав, що акаунти, крім акаунта в соціальній мережі Інстаграм - ІНФОРМАЦІЯ_3 та соціальній мережі TikTok - ІНФОРМАЦІЯ_3, що був видалений ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_4 , не належать ОСОБА_5 та не ведуться нею. Так, ОСОБА_5 та її законним представником ОСОБА_6 на акаунт, який був створений у соціальній мережі Інстаграм - ІНФОРМАЦІЯ_30 було подано скарги, що на час направлення відзиву на позовну заяву розглядаються адміністрацією соціальної мережі, про що свідчать скрін-шоти скарг та відповідей адміністрації соціальної мережі Інстаграм.

Також зазначено, що ще до початку зйомок в YouTube на каналы позивача, ОСОБА_5 активно вела акаунта в соціальній мережі та була впізнаваною серед користувачів соціальних мереж. Ще до початку зйомок в блозі відповідач-1 створила значний масив фотографій, які й наразі поширюються на її фан-акаунтах.

Закцентовано також увагу на відсутності заподіяння шкоди, вини відповідачів та причинно-наслідкового зв`язку.

06.10.2022 ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області було прийнято зустрічний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним та об`єднано останній в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про стягнення збитків, внаслідок порушення зобов`язання.

18.10.2022 представник ОСОБА_4 подав до суду відповідь на відзив за вх. № 33289, зазначивши, що до серпня 2021 року обидва облікові записи ОСОБА_5 в соцмережах Instagram та TikTok, що визнані відповідачем, мали приватний статус (закриті для перегляду), а тому користувачі соцмереж не мали доступу до контенту (не могли переглядати, копіювати чи розповсюджувати фотографії) ОСОБА_5 , якщо вона не додавала їх до свої підписників.

Якщо у закритих облікових записах ОСОБА_5 не було підписників, то сторонні особи не могли запозичити контент.

Коли відповідач-1 зробила облікові записи загальнодоступними, інші користувачі могли безперешкодно копіювати контент та розміщувати його в фан-акаунтах.

Однак після того, як було закрито доступ до облікових записів, що належать ОСОБА_5 , а саме « ОСОБА_19 » в TikTok та «ІНФОРМАЦІЯ_3» в Instagram (з 31.08.2021), в інших облікових записах, щодо яких відповідача заперечували свою належність, продовжували публікуватись актуальні (не ті, що були раніше оприлюднені) фотографії та відео ОСОБА_5 .

Представник ОСОБА_4 вказав, що відповідачі не подали скаргу як цього вимагають правила соцмережі Instagram на акаунти, що містять фотографії та відео із зображенням ОСОБА_5 , у зв`язку з чим такі дії слід розцінювати, як такі, що підтверджують факт того, що вказані позивачем за первісним позовом акаунти контролюють відповідачі.

Просив задовольнити повністю уточнену позовну заяву.

21.10.2022 представник ОСОБА_4 подав до суду відзив на зустрічну позовну заяву за вх. № 33873, відповідно до якого зазначив, що існуюче в Договорі обмеження не є таким, що суперечить актам цивільного законодавства чи Конституції України, оскільки: 1) обмеження є строковим, і цей строк є справедливим і корелюється із вигодами, які отримає модель в обмін на дотримання умов; 2) обмеження стосується конкретних соціальних мереж - тобто майданчиків для розміщення контенту; 3) обмеження полягає у конкретних обов`язках: наприклад, не додавати нових підписників і закрити доступ до контенту всім бажаючим, що означає що відповідач-1 може публікувати контент у своїх існуючих та нових облікових записах, але з доступом лише тих підписників, які були на момент укладення Договору.

Вказано, що відсутня жодна заборона на свободу вираження поглядів. Також, свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, гарантовану ст. 54 Конституції України, в спірній умові Договору не обмежували. ОСОБА_5 могла створювати будь-які твори і п.2.8 Договору не містить умов, що обмежують цю свободу. Тимчасове обмеження стосувалось місця і способу публікації творів.

Також представник не погоджувався з позицією позивача за зустрічним позовом, що окремий пункт Договору, який був вчинений матір`ю ОСОБА_5 суперечив права та інтересам останньої, або вона не давала згоди на застосування такої умови в Договорі, оскільки після підписання такого правочину ОСОБА_5 півроку виконувала його умови та була з ним ознайомлена.

Просив відмовити у задоволенні зустрічного позову повністю та стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 судові витрати на правову допомогу.

01.11.2022 представник відповідачів за первісним позовом подав до суду заперечення на позов за вх. № 35126, відповідно до яких зазначив про час набуття ОСОБА_4 статусу фізичної особи- підприємця з 15.02.2021. Також, зазначив що Звіт про оцінку ринкової вартості розміру майнової та/або немайнової шкоди, що був долучений до матеріалів справи є неналежним та недопустимим доказом по справі. Вказав про відсутність підстав для субсидіарної чи солідарної відповідальності відповідачів, оскільки ОСОБА_5 досягла повноліття ІНФОРМАЦІЯ_15 .

Просив відмовити у задоволенні первісного позову та стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 та ОСОБА_6 витрат на професійну правничу допомогу по 45 000 грн. кожній.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.11.2022 було перейдено з розгляду справи в порядку спрощеного провадження з викликом сторін в розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

09.11.2022 представник ОСОБА_5 подав доповнення до зустрічної позовної заяви, зазначивши, що п. 2.1.8 Договору за своїм змістом спрямований на обмеження конкуренції у відповідному сегменті ринку праці та обмежує право ОСОБА_5 вільно обирати вид і сферу діяльності, що є прямим порушенням гарантованого Конституцією України права на працю.

24.11.2022 представник ОСОБА_4 подав до суду відповідь на додаткові пояснення від 09.11.2022, вказавши, про обмеження, вказані в Договорі, поширюються лише на здійснення особою аналогічної діяльності до тієї, яку особа здійснювала відповідно до Договору, але останні не позбавляли можливості позивача за зустрічним позовом здійснювати будь-яку іншу діяльність, яка буде приносити їй дохід, тому спірна умова Договору не посягає на її право на працю.

24.11.2022 представник ОСОБА_5 подав до суду відповідь на відзив за вх. № 38862 та просив суд повністю задовольнити зустрічний позов.

21.03.2023 ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області було закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті.

У судове засідання представник позивача за первісним позовом - адвокат Томаров І.Є. з`явився. Первісний позов підтримав та просив суд позов задовольнити. Проти вимог зустрічного позову заперечував та просив суд відмовити у його задоволенні.

Представник відповідачів за первісним позовом та позивача ОСОБА_5 за зустрічним позовом - адвокат Пазюк Є.С. у судове засідання з`явився. Проти первісного позову заперечував та просив відмовити. Зустрічний позов підтримав та просив суд задовольнити.

Представник відповідача за первісним позовом ОСОБА_6 -адвокат Богуцький І.О. у судове засідання з`явився. Первісний позов просив суд залишити без задоволення. Зустрічний позов підтримав та просив суд задовольнити.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь в розгляді справи, повно та всебічно дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що вимоги первісного та зустрічного позову не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 № 2 передбачено, що відповідно до ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може, зокрема, бути припинення дії, яка порушує право.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Як встановлено в судовому засіданні, 03 листопада 2020 року між позивачем за первісним позовом (Замовник), яка є співавтором аудіовізуальних творів, та одночасно діє від імені іншого співавтора ОСОБА_32 та ОСОБА_6 , як законним представником, був укладений Договір, за яким ОСОБА_5 (Модель) бере участь у створенні аудіовізуальних творів Замовника в якості Моделі, яка за плату виконує повну, заздалегідь визначену Замовником роль.

Відповідно до п.1.1. вищезазначеного Договору, Модель в особі законних представників зобов`язується виконувати роль персонажа за вказівками Замовника при створенні об`єктів авторського права - аудіовізуальних творів, що будуть розміщені в мережі Інтернет, зокрема на сервісі відеохостингу YouTube на каналі «ІНФОРМАЦІЯ_18», розміщеному за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, а також на інших каналах Замовника на сервісі відеохостингу YouTube, а Замовник зобов`язається оплатити послуги Моделі.

Відповідно до положень Договору, ОСОБА_5 погодилась та підтвердила, що її участь у створенні аудіовізуальних творів для позивача є добровільною та не суперечить її правам та інтересам (п. 3 преамбули Договору).

Відповідач-2 надала гарантію, що ОСОБА_5 повністю обізнана про свої права та обов`язки за Договором (п. 5.1 Договору).

За приписами п. 2.1.8 Договору Модель зобов`язалась протягом строку дії Договору та 1 (одного) року після його припинення, без попередньої письмової згоди Замовника: не брати участь в будь-яких аудіовізуальних творах, телепередачах, інтерв`ю, що створюються не позивачем, і будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube, соціальних мережах Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; не брати участь у будь-яких обговореннях, що стосуються аудіовізуальних творів, створених Замовником за участі Моделі; не брати участь в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів/послуг третіх осіб; не здійснювати саморекламу власних послуг; усі приватні профілі Моделі в соціальних мережах таких як: Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших де це може викликати асоціацію з YouTube каналом «ІНФОРМАЦІЯ_18» повинні бути налаштовані з приватним закритим доступом без додавання підписників протягом дії даного договору та 2 (два) роки після його припинення незалежно від підстав припинення (Обмеження).

Згідно п. 7.4. Договору у разі порушення Моделлю п. 2.1.8 Договору під час строку дії Договору, Замовник має право на отримання 100 (сто) відсотків прибутку від будь-якої діяльності моделі, яка суперечить п.2.1.8 Договору.

Відповідно до п. 7.5. Договору у разі порушення Моделлю п. 2.1.8. Договору після завершення строку дії Договору, Замовник має право на стягнення неустойки в сумі, що еквівалента 100 (сто) відсотків прибутку від будь якої діяльності моделі, яка суперечить п.2.1.8. Договору протягом 2 (двох) років з дати припинення дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно до ч. 5 ст. 203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Як зазначено в первісній позовній заяві, ОСОБА_4 вважає, що ОСОБА_5 порушили вимоги п. 2.1.8 Договору, створивши нові облікові записи в Instagram та ТікТок та зробивши їх загальнодоступними, зокрема: 1) ІНФОРМАЦІЯ_41/ (аудиторія: станом на 03.09.2021 - З 009 підписників, станом на 24.09.2021 - 3 031 підписників, станом на 31.01.2022 - 4 816 підписників); 2) ІНФОРМАЦІЯ_42/ (аудиторія: станом на 01.09.2021 - 12 500 підписників; на 25.10.2021 - 13 000 підписників; на 31.01.2022 - 14 900 підписників); 3) ІНФОРМАЦІЯ_16 (аудиторія: станом на 19.05.2021 - 45 підписників; станом на 26.08.2021 - 3 500 підписників, на 31.01.2022 - 2 181 підписник); 4) ІНФОРМАЦІЯ_16 (аудиторія: станом на 03.09.2021 - 242 підписники, станом на 21.01.2022 - 16 700 підписників, на 31.01.2022 - 17 400 підписників); 5) ІНФОРМАЦІЯ_44 (аудиторія: станом на 08.09.2021 - 12 300 підписників, станом на 25.10.2021 - 11 400 підписників, на 31.01.2022 - 12 100 підписників); 6) ІНФОРМАЦІЯ_17 (аудиторія: станом на 19.05.2021 - 2 підписників; станом на 26.08.2021 - 71000 підписників, на 31.01.2022 - 62 200 підписників); 7) ІНФОРМАЦІЯ_54 (аудиторія: станом на 08.09.2021 - 2 600 підписників; на 20.01.2022 - 12 100 підписників, на 31.01.2022 - 12 000 підписників). А також, як зазначено представником позивача, через обліковий запис «ІНФОРМАЦІЯ_30» в Instagram ОСОБА_5 здійснювала саморекламу послуг: розміщувала оферту щодо реклами, надавала такі послуги та отримувала за це дохід (публікувала в Instagram відгуки клієнтів та ціни на свої послуги).

Представник позивача неодноразово надсилав претензії про порушення авторських прав та договірних зобов`язань відповідачам, зокрема за № 460 від 16.08.2021, № 476 від 03.09.2021.

У відповідь на вказані претензії, представником відповідачів були надані листи від 31.08.2021 та від 09.09.2021, зі змісту яких вбачається, що облікові записи «ІНФОРМАЦІЯ_16» в Instagram, та «ІНФОРМАЦІЯ_9» в TikTok були видалені ОСОБА_5 протягом строку, встановленого претензією № 460; останній також зазначив, що інші акаунти в соціальних мережах не належать відповідачу-1 та не ведуться нею.

Тобто, по суті, представник відповідач визнав, що ОСОБА_5 були створені облікові записи « ОСОБА_16 » в Instagram, та «ІНФОРМАЦІЯ_9» в TikTok.

Крім того, згідно звіту за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет № 43/2022-3В від 28.01.2022 досліджувана веб-сторінка ІНФОРМАЦІЯ_17 , яка є ТікТок- сторінкою користувача з іменем: « ОСОБА_33 » при натисканні на неї здійснюється перехід на гіперпосилання: « ІНФОРМАЦІЯ_9 ».

За приписами ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Тому, суд вважає вищезазначені облікові записи, такими, що були створені та велись ОСОБА_5 .

Відносно інших, вказаних в первісний позовній заяві, акаунтів в соціальних мережах суд погоджується із правою позицією представника відповідачів про те, що представником позивача не доведено належними та допустимими доказами факту створення та ведення таких облікових записів саме відповідачами.

Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В силу ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Слід зазначити, що «Instagram» та «TikTok» є соціальними, загальнодоступними мережами, де будь-хто, без ідентифікації особи може створити будь-яку кількість сторінок, під будь-яким (в тому числі вигаданим) іменем, публікувати тексти, коментарі, копіювати і зберігати на власних пристроях фото осіб з інших сторінок.

Оскільки, інтернет-мережа при реєстрації сторінки не вимагає ідентифікацію особи згідно особистих документів (паспорта, свідоцтва про народження), то ідентифікувати особу, яка публікує, поширює певну інформацію неможливо за винятком сторінок, які створені і інформацію про які поширюють офіційно державні органи, офіційні особи.

Суд не погоджується з твердженнями про те, що на вказаних в позовній заяві акаунтах розміщені відео та фотографії, які начебто могли бути тільки у відповідача-1, оскільки такі фотографії та відео могли бути і в інших осіб, зокрема могли бути надані друзям чи знайомим.

Також необхідно зазначити, що ані законодавством, ані умовами Договору не було передбачено обов`язок відповідачів звертатися зі скаргами на «фейкові акаунти» до власників соціальних мереж, це є їх правом. Не звернення із такими скаргами не можна розцінювати як порушення умов Договору, чи підтвердження факту адміністрування таких облікових записів ОСОБА_5 .

Щодо відшкодування збитків у зв`язку із веденням акаунтів «ІНФОРМАЦІЯ_16» в Instagram, «ІНФОРМАЦІЯ_9» в TikTok та «yudhxhc» в TikTok, в порушення умов Договору слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. За приписами ч. 2, ч. 3 вищезазначеної статті збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) ; збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі ; якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

У п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Постановою Верховного Суду у справі № 910/7511/20 від 11.11.2021 зазначено, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Слід зауважити, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

При цьому протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на позивача обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивачу слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Також позивач повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, позивач має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання позивачем очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого позивача, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню.

Згідно постанови Верхового Суду від 12.10.2018 у справі № 906/824/17 пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися ті збитки, які б могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Аналізуючи матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що представником позивача не було доведено заподіяння збитків, зокрема упущеної вигоди, його клієнту.

Як вбачається із копії звіту про оцінку ринкової вартості розміру майнової та/або немайнової шкоди, завданої порушенням пункту 2.1.8 договору б/н від 03.11.2020, укладеного між громадянкою України ОСОБА_6 та громадянкою України ОСОБА_4 вартість упущеної вигоди складає діапазон: мінімальне значення 1 120 410,70 грн., середнє значення (медіана) 2 351 844,57 грн., максимальне значення 3 136 993,00 грн.

Відповідно до даного звіту представлений в ньому розрахунок вартості Об`єкту оцінки - визначені суми вартості просування акаунтів у соціальних мережах - представляють собою саме упущену вигоду власника каналу, як особи, яка своїми власними зусиллями та коштами забезпечила популярність порушника. Суму, яка виражає вартість набрання такої популярності за умови звернення до незалежних маркетингових компаній. Для порушника ця сума - економія на витратах, що необхідно було б зробити з метою набрання такої популярності. Варто пам`ятати, що тільки завдяки діям власника каналу порушнику вдалось отримати популярність, якою він і скористався для просування своїх акаунтів у розглянутих соціальних мережах.

Розрахунок упущеної вигоди було проведено з вартості залучення 1 підписника та вартості послуг з просування за 1 місяць.

Проте, при цьому не враховано відсутність доказів того, що позивач здійснював діяльність з просування акаунтів у соціальних мережах і відповідні послуги не були предметом договірних відносин між сторонами.

Експерт оцінювала упущену вигоду від надання послуги, зокрема «залучення підписників або популяризація (просування) відповідача-1» яка не є предметом Договору від 03.11.2020, проте суд не може безальтернативно стверджувати, що всі отримані відповідачем підписники, були отримані останньою наслідок саме зйомок у блозі «ІНФОРМАЦІЯ_55», більш того у разі такого випадку відсутня можливість встановити їх конкретну кількість. Суд вважає, що не правомірно, при відсутності відповідного законодавчого врегулювання таких специфічних відносин, розцінювати як нанесення шкоди позивачу збільшення кількості підписників у відповідача-1.

Також, суд не може розцінювати гіпотетичні витрати ОСОБА_5 , які остання могла б зробити з метою набрання нею популярності в соціальних мереж, як «упущену вигоду» позивача, оскільки це суперечить самому визначенню «упущена вигода», оскільки економія коштів однієї сторони не може бути упущеною вигодою іншої сторони при тому, що послуги такою особою не надавались.

Критерії визначення збитків у вигляді упущеної вигоди в даному випадку не врегульовані ані умовами Договору, ані спеціальним законодавством.

Суд не може враховувати так звану «загальновідому галузеву практику» для регулювання даних правовідносин, оскільки остання не ґрунтується на нормативно-правових нормах і повинна розглядатись індивідуально в випадку виникнення спорів між сторонами договірних відносин.

Більш того, суд зазначає, що відповідальність, яка настає у випадку порушення Обмежень визначена самим Договором, зокрема п. 7.4. та п. 7.5., які передбачають штраф у розмірі 100 відсотків прибутку від будь-якої діяльності Моделі у разі порушення п.2.1.8. Договору. На думку суду, саме через тлумачення умов Договору потрібно застосувати відповідальність за його порушення. Доказів отримання відповідачами прибутку та його розмір суду не надано.

Пункти 7.4. та 7.5. Договору не містить прив`язки то того, що розмір збитків буде нараховуватись в залежності від кількості підписників, що підписались на акаунти Моделі за час дії Договору чи протягом 2-х років з дати його припинення, у випадку зняття закритого доступу до акаунта Моделі.

Доказів порушення відповідачами авторських прав позивача суду також не надавалось.

Суд не вбачає правомірним здійснювати аналогію із поліпшенням речі, яке є невід`ємним від самої речі (ч. 4 ст. 390 ЦК України), оскільки в даній статті йде мова про розрахунки при витребуванні майна з чужого незаконного володіння та стосується речі з поліпшенням, що повернута законному власнику, а даному випадку, навіть, якщо розцінювати популярність особи в соціальних мережах як невід`ємне покращення людини, то сама людина не є річчю, вона не може «витребувана» з чогось володіння.

Суд не приймає до уваги надані йому письмові показання свідків, що були відібрані заінтересованою особою. При цьому, судом такі особи, в порушення вимог ст. 91 ЦПК України, про кримінальну відповідальність не попереджались, їх пояснення судом безпосередньо не сприймались. Більш того, не можливо безальтернативно стверджувати, що вказані в таких поясненнях особи мали ідентичні з відповідачем-1 Договори та мали такі ж обмеження, як в останньої і останнім були дійсно відомі правовідносини між сторонами по справі.

Так, ст. ст. 67, 90-93 ЦПК України встановлено спеціальний порядок допиту свідків, що передбачає обов`язковість їх виклику у судове засідання з наданням права задати їм питання усім учасникам справи. Надання показів свідків шляхом подання посвідченої адвокатом копії відібраних письмових свідчень осіб не лише суперечить встановленому процесуальному порядку доказування, але й не сприяє всебічному забезпеченню права учасників справи ставити питання свідкам стосовно обставин справи.

Отже, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясував усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, і з урахуванням того, що відповідно до ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні первісного позову.

Відносно зустрічного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним слід зазначити наступне.

Звертаючись із зустрічним позовом представник ОСОБА_5 вказував, що п.2.1.8 Договору від 03 листопада 2020 року повинен бути визнаний недійсним, оскільки такі заборони обмежують конституційні права позивача на свободу творчості та вираження своїх поглядів та думок.

Крім того зазначено, що в порушення ч. 6 ст. 205 ЦК України оскаржуваний пункт Договору явно суперечить правам та інтересам ОСОБА_5 , оскільки остання обмежена в правах свободи творчості та свободи вираження поглядів, крім того, за порушення цього пункту до позивача за зустрічним позовом можуть бути застосовані негативні наслідки, проте ОСОБА_5 даний пункт договору не укладала та згоди на нього не давала, що тягне за собою наслідки у вигляді визнання такого пункту Договору недійсним.

Також, даний пункт порушує право ОСОБА_5 на працю, гарантоване Конституцією України.

Так, ст. 54 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується свобода літературної, художної, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв`язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

У ст.204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Аналізуючи матеріли справи, суд вважає, що обмеження щодо не участі в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів та послуг третіх осіб, не здійсненні самореклами власних послуг протягом дії Договору, та двох років після його припинення, за можливості отримання згоди відповідача, не можна розцінювати як порушення, передбаченого Конституцією України, права позивача на працю.

Без отримання згоди відповідача Модель зобов`язувалась не виконувати лише ту роботу, по факту не надавати послуги, які є конкурентними по відношенню до послуг, що надає відповідач за зустрічним позовом.

Суд враховує, що умови Договору не встановлюють жодних обмежень позивача виконувати будь-яку іншу діяльність чи роботу, крім вчинення дій, визначених п. 2.1.8. Договору.

Посилання відповідача на невідповідність вказаного положення Договору ст. 43 Конституції України відхиляється судом як безпідставне, оскільки таке положення не позбавляє позивача права на працю.

Також, суд вважає безпідставним посилання позивача на те, що п. 2.1.8 Договору порушує право позивача на свободу творчості, оскільки останній не містить заборони створювати будь-які твори, реалізуючи свій творчий потенціал. Тимчасове обмеження стосувалось лише місця публікації продуктів її творчості.

Крім того, спірний пункт Договору має тимчасовий характер, і поширюється на правовідносини, які є цивільно-правовими, а тому в силу принципу свободи договору, передбаченого ст. ст. 6, 627 ЦК України, такі відносини можуть самостійно врегульовуватись сторонами.

Позивач не послалась на конкретні фактичні обставини, що вказані в п. 2.1.8. Договору зобов`язання, покладали на неї занадто тяжкий тягар і позбавляли її можливості реалізувати себе в обраних нею сферах діяльності.

Відповідно до ч. 6 ст. 205 ЦК України правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Проте, суд вважає, що представником ОСОБА_5 не надано належних та допустимих доказів того, що вищезазначений Договір суперечив правам та інтересам неповнолітньої особи, оскільки останній був оплатний, давав можливість реалізувати себе в творчій медійній сфері, не містив положень щодо відчуження майна неповнолітньої чи покладення на останню непомірно важких завдань.

У зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення зустрічного позову з підстав, викладених у ньому.

Щодо інших тверджень сторін по справі, письмових доказів, суд зазначає, що вони, були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010). Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

На підставі вищевикладеного, ст. ст. 6, 204, 526, 626, 627 Цивільного кодексу України, керуючись ст. ст. 12, 13, 76-82, 259, 263-265 Цивільного процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про стягнення збитків, внаслідок порушення зобов`язання - відмовити.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи(вирішення питання) без повідомлення(виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скаргу на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду виготовлено 18.08.2023.

Суддя Тетяна ДУБАС