ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/204/23

Провадження № 22-ц/4820/1345/23

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Грох Л.М. (суддя доповідач), Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,

секретар судового засідання Чебан О.М.,

з участю апелянтки ОСОБА_1 та її представника,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Салоїд Н.М. від 10 травня 2023 року.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

У січні 2023 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду із цим позовом до відповідача вказувала, що наказом Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» від 24.02.2022 року №66-к встановлено дистанційний та гнучкий режим роботи на період запровадження в країні воєнного стану для педагогічних працівників вказаного закладу освіти.

Пунктом 3 цього наказу оголошено простій не з вини працівника, що не залучені до освітнього процесу або до забезпечення життєдіяльності закладу охорони здоров`я та не можуть бути переведені на дистанційний та/або гнучкий режим роботи.

Наказом № 60-у 21.03.2022 року у закладі фактично запроваджено дистанційну форму праці з метою подальшої організації освітнього процесу з використанням дистанційних технологій через індивідуальні засоби комунікації для дистанційного навчання.

Листом № 96 від 17.08.2022 року відповідач повідомив позивачку про припинення щодо неї режиму простою не з вини працівника у зв`язку із неможливістю виконання трудових обов`язків безпосередньо на місці роботи або дистанційно за укладеним трудовим договором. Щодо подальшого виконання трудових обов`язків запропоновано їй повідомити працівників кадрової служби щодо можливості виконання нею трудових обов`язків безпосередньо на місці роботи, дистанційно, подання заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати або ж про призупинення дії трудового договору.

18.08.2022 року вона повідомила відповідача про неможливість виконання нею трудових обов`язків безпосередньо за місцем роботи, оскільки внаслідок збройної агресії та щоденних обстрілів м. Харкова вона переїхала до м. Хмельницький з неповнолітніми дітьми та повідомила відповідача про можливість виконання трудових обов`язків дистанційно.

Наказом комунального закладу № 288-к від 20.10.2022 року їй, керівнику гуртка (секції), припинено простій і призначено приступити до виконання трудових обов`язків з 01.11.2022 року.

21.10.2022 року відповідач листом № 185 повідомив про необхідність з`явитись на роботі безпосередньо або подати заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на строк дії воєнного стану.

Наказом № 297-к від 01.11.2022 року їй призупинено дію трудового договору керівнику гуртка (секції) з 02 листопада 2022 року до відновлення нею можливості виконувати нею роботу безпосередньо на робочому місці за гнучким режимом роботи навчального закладу.

Вказаний наказ вважає незаконним, і таким, що підлягає скасуванню, оскільки відсутні будь-які обставини, які б свідчили про абсолютну неможливість роботодавцем надати їй роботу, наказ про повне зупинення роботи навчального закладу роботодавцем не видавався.

У листі від 17.08.2022 року №96 відповідач підтвердив факт наявності роботи та можливість виконання цієї роботи дистанційно, така форма організації праці впроваджена у навчальному закладі для осіб, що працюють на педагогічних та науково-педагогічних посадах.

З цих підстав просила визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» Харківської обласної ради від 01.11.2022 року №297-к «Про призупинення дії трудового договору» відносно керівника гуртка (секції), поновити з 01.11.2022 року дію трудового договору керівника гуртка (секції) дистанційно та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2023 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду як незаконне та задовольнити позов. На її думку, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що відповідач пропонував позивачці продовжити виконання нею трудових обов`язків дистанційно, і ОСОБА_1 повідомляла відповідача про можливість виконання трудових обов`язків дистанційно, оскільки ведення освітнього процесу можливо здійснювати із використанням дистанційних технологій. В цій ситуації відсутні будь-які обставини, які б свідчили про абсолютну неможливість роботодавцем надавати роботу, накази про повне зупинення роботи навчального закладу роботодавцем не видавалися. Внаслідок бойових дій виробничі, організаційні та технічні можливості роботодавця, засоби виробництва та їх функціонування залишилися неушкодженими. Судом також не враховано, що простій не з вини працівника тривав з 01.03.2022 року по 20.10.2022 року, тому вона не могла виконати пункти 2.1, 2.2, 2.5, та 2.10 Посадової інструкції керівника гуртка (секції) за 11 днів, а саме планувати, організовувати та здійснювати навчально-виховну, організаційно масову роботу гуртка, здійснювати набір вихованців, учнів, слухачів до гуртка, забезпечувати збереження контингенту, вести необхідну документацію за встановленою формою та забезпечувати її зберігання. Зокрема, щоб організувати набір студентів у творчі гуртки, їй елементарно потрібні були дані студентів, які вступили до закладу у 2022-2023 н.р., але ці дані відповідач категорично відмовився надати. Судом не враховано те, що вона, перебуваючи на посаді керівника гуртка, фактично відноситься до педагогічних працівників закладу, а не до навчально-допоміжного персоналу. З 01.11.2022 року вона має можливість виконувати свою роботу дистанційно згідно з своєю посадовою інструкцією, і готова приступити до роботи, при цьому відповідач не допустив її до робочого місця і припинив виплату заробітної плати. Внаслідок видання незаконного наказу по призупинення дії трудового договору фактично виникає ситуація вимушеного прогулу, викликана протиправними діями роботодавця.

В засіданні апеляційного суду апелянтка та її представник підтримали апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів.

Відповідач повідомлений про час і місце розгляду справи належним чином.

Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Так, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працювала на посаді керівника гуртка (секції) Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж».

Наказом керівника закладу у зв`язку зі збройною агресією проти України 24 лютого 2022 року № 66-к встановлено дистанційний та гнучкий режим роботи на період запровадження в країні воєнного стану для педагогічних працівників вказаного закладу освіти.

Пунктом 3 вказаного наказу оголошено простій не з вини працівника, що залучені до освітнього процесу або до забезпечення життєдіяльності закладу охорони здоров`я та не можуть бути переведені на дистанційний та/або гнучкий режим роботи.

Наказом № 60-у від 21.03.2022 року у закладі запроваджено дистанційну форму праці з метою подальшої організації освітнього процесу з використанням дистанційних технологій через індивідуальні засоби комунікації для дистанційного навчання.

Адміністрація закладу листом від 17.08.2022 року № 96 повідомила позивача щодо можливості продовження трудових обов`язків безпосередньо на місці роботи або виконання роботи дистанційно. Водночас, призупинення дії трудового може здійснюватися на строк не більше ніж період дії воєнного стану і не тягне за собою припинення трудових відносин.

Наказом комунального закладу охорони здоров`я за № 288-к від 20.10.2022 року керівнику гуртка (секції) припинено простій і визначено їй приступити до роботи з 01.11.2022 року.

Проте, ОСОБА_1 до роботи не приступила, надіслала лист про можливість виконувати роботу дистанційно, враховуючи, що вона педпрацівник, а освітній процес у навчальному закладі ведеться дистанційно, якщо ж це не є можливим не припиняти простій.

Наказом установи № 297-к від 01.11.2022 року призупинено дію трудового договору ОСОБА_1 керівнику гуртка (секції) з 02.11.2022 року до відновлення можливості нею виконувати роботу безпосередньо на робочому місці за гнучким режим роботи навчального закладу про припинення чи скасування воєнного стану.

Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивачка не довела, що здійснила набір вихованців, учнів, слухачів такого гуртка, вела необхідну документацію та забезпечувала її виконання, залучення позивачки до роботи за дистанційною формою організації праці є неможливим за відсутністю гуртка, тому відсутні підстави для визнання наказу незаконним.

Проте з цим висновком не можна погодитися, зважаючи на таке.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.

Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.

Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-ІХ) визначені особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Частинами першою та другою Закону № 2136-ІХ на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.

У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Відповідно до статті 13 Закону № 2136-ІХ, призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.

Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.

Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.

Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.

Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.

Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.

У цій справі встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді керівника гуртка (секції) Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж».

Відповідно до посадової інструкції керівника гуртка секції від 25.01.2021 року до основних посадових обов`язків позивачки на посаді керівника гуртка належить здійснювати набір вихованців, учнів, слухачів до гуртка, забезпечувати збереження контингенту, планувати, організовувати та здійснювати навчально-виховну, організаційно-масову роботу гуртка.

Призупиняючи дію трудового договору з позивачкою на підставі статті 13 Закону № 2136-ІХ, відповідач виходив з того, що ОСОБА_1 є внутрішньо переміщеною особою у м. Хмельницькому (№6825-500650633 від 01.04.2022 року) і не з`явилася на роботу після припинення їй простою (наказ КЗОЗ «ХОМФК`ХОР» №288-к від 20.10.2022 року) до місцезнаходження коледжу 01 листопада 2022 року.

Апеляційним судом встановлено, що на час видачі оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору, так і на час розгляду справи, Комунальний заклад охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» відповідно до наказу №60-у від 21.03.2022 року організував освітній процес в групах КЗОЗ «ХОМФК» ХОР з використанням дистанційних технологій. Зокрема, викладачам коледжу дистанційно проводять навчальні заняття зі студентами відповідно до затвердженого директором КЗОЗ «ХОМФК» ХОР розкладу занять за допомогою сервісів відеоконференцій.

Проте відповідач не взяв до уваги заяву ОСОБА_1 про надання їй можливості продовжувати виконання своїх трудових обов`язків дистанційно, не обґрунтував неможливість виконання нею своїх посадових обов`язків дистанційно, попри те, що весь освітній процес в навчальному закладі ведеться з використанням дистанційних технологій.

Закон № 2136-ІХ надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.

Разом з тим, як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону, таке право роботодавця настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником - виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.

За умови, що працівник може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.

Відтак першочерговим для суду є встановити можливість або відсутність такої можливості у роботодавця надати роботу працівнику.

За змістом ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд першої інстанції не встановив обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачці роботу, а останній - її виконувати дистанційно в цій справі.

Посилання відповідача на відсутність гуртка (не створення гуртка) не є достатньою підставою для зупинення дії трудового договору.

Так, дійсно, позивачка не забезпечила створення гуртка за 10 днів з часу припинення простою до зупинення дії договору (з 21.10.2022 року по 01.11.2022 року).

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив доводи позивачки щодо незабезпечення відповідачем їй можливості виконувати свої трудові обов`язки, зокрема, здійснити набір студентів та організувати гурток (надати відповідні персональні дані студентів тощо).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо наявності підстав для призупинення дії трудового договору з позивачкою і законності наказу №297-к від 01.11.2022 року.

Відповідач не довів обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачці роботу, а останній - її виконувати дистанційно в цій справі, відтак наявні підстави для скасування наказу як незаконного.

Призупинення трудового договору з працівником відповідно до положень статті 13 Закону України №2136-ІХ від 15 березня 2022 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» хоча і не припиняє трудових відносин і не є звільненням у розумінні положень КЗпП України, проте фактично позбавляє працівника роботи і належного йому заробітку, який би він отримав, коли б працював на своєму робочому місці чи виконував покладені на нього трудові обов`язки.

У випадку, якщо наказ буде визнаний незаконним та скасованим, то це на думку суду створить ситуацію, яка як для роботодавця так і для працівника, буде фактичним вимушеним прогулом, викликаним противними діями роботодавця.

Тому відповідно до частини 1 статті 10 ЦПК України принципом верховенства права, з метою відновлення порушених трудових прав працівника, слід застосувати аналогією закону, що передбачено частиною 9 статті 10 ЦПК України, положення статті 235 КЗпП України, якою передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Незаконні дії відповідача позбавили позивачку можливості працювати, тому слід покласти на відповідача обов`язок відшкодувати їй середню заробітну плату за час її перебування у вимушеному прогулі.

Зазначене цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду у справі №149/1089/22 від 21 червня 2023 року.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку (пункт 3 Порядку).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Відповідно до довідки №18 від 08.08.2023 року середньоденна заробітна плата позивачки становить 319,13 грн.

Отже, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2022 року по 24.08.2023 року (212 робочих днів) складає 67655,56 грн. (319,13 грн. х 212).

З врахуванням наведеного оскаржуване рішення суду слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову визнати незаконним та скасувати наказ №297к від 01.11.2022 року, поновити з 01.11.2022 року дію трудового договору керівника гуртка ОСОБА_1 та стягнути на її користь з відповідача 67655,56 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з якого підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі.

Відтак відповідно до ч.ч. 1, 6, 13 ст. 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь позивачки судові витрати, які підлягали сплаті при подачі позовної заяви - 2147,20 грн. та апеляційної скарги в сумі 3220,81 грн., всього 5368 грн.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 травня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» Харківської обласної ради №297-к від 01.11.2022 року «Про зупинення дії трудового договору» щодо керівника гуртка (секції) ОСОБА_1 .

Поновити з 01.11.2022 року дію трудового договору керівника гуртка (секції) ОСОБА_1 за місцем роботи - Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» Харківської обласної ради.

Стягнути з Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський обласний медичний фаховий коледж» Харківської обласної ради (місцезнаходження: узвіз Куликівський, 3, місто Харків Харківської області, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; код РНОКПП НОМЕР_1 ) 67655,56 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з якого підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі, а також 5368 грн. понесених судових витрат.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 серпня 2023 року.

Судді Л.М. Грох

Т.О. Янчук

О.І. Ярмолюк