Справа №490/38/22 Головуючий суду першої інстанції - Чулуп О. С.
Провадження №22-ц/812/864/23 Доповідач суду апеляційної інстанції - Локтіонова О. В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого - Локтіонової О. В.,

суддів: Серебрякової Т. В., Ямкової О. О.,

із секретарем судового засідання - Біляєвою В. М.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , яка подана через її представника ОСОБА_2 , на рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 травня 2023 року, ухвалене о 17 год 00 хв під головуванням судді Чулупа О. С. в приміщенні суду у м. Миколаєві, за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської міської ради про скасування наказу, зміну підстав звільнення, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

31 грудня 2021 року ОСОБА_1 подала до суду позов, що виник із трудових правовідносин, який обґрунтовувала наступним.

Позивач вказувала, що вона з 2018 року працювала на посаді біолога лабораторії Миколаївського обласного центру паліативної допомоги та інтегрованих послуг Миколаївської міської ради, куди вона була переведена під час перебування у декретній відпустці по догляду за дитиною, ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення нею трирічного віку з посади завідувача клініко-діагностичної лабораторії Миколаївської обласної психіатричної лікарні №1.

07 грудня 2021 року позивач вийшла з декретної відпустки на роботу, де їй було повідомлено про те, що її посаду біолога було скорочено з 01 листопада 2021 року.

У цей день позивача було попереджено про звільнення та запропоновано вакантні посади.

Оскільки жодна з посад не стосувалася роботи у лабораторії, а посада позивача вже була скорочена, позивач змушена була написати заяву про звільнення тим же числом. Інших альтернатив вона не бачила.

07 грудня 2021 року наказом №341-к позивача було звільнено з займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з скороченням чисельності працівників.

Позивач вважала, що її звільнення відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки відповідачем не було дотримано процедури її звільнення, передбаченої законодавством.

Враховуючи наведене позивач просила скасувати наказ про її звільнення та поновити її на посаді з 07 грудня 2021 року. Стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

У липні позивач змінила предмет позову у зв`язку з її працевлаштуванням судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України з 01 липня 2022 року.

Позивач просила: скасувати наказ про її звільнення від 07.12.2021 №341-к; зобов`язати відповідача внести зміни в її трудову книжку, зазначивши, що запис про звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України є недійсним та зробити запис про звільнення за власним бажанням відповідно до ч.1 ст.38 КЗпП України, зазначивши датою звільнення 07 грудня 2021 року; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2021 року; стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Позиція інших учасників справи у суді першої інстанції

Відповідач заперечував проти задоволення позову, посилаючись на те, що позивач добровільно за власним бажанням написала заяву про її звільнення з посади саме у день її повідомлення про скорочення посади. Підприємством було дотримано вимог законодавства щодо звільнення з посади за скороченням штату: повідомлено позивача про скорочення посади та вивільнення через два місяці, запропоновано вакантні посади. Однак вона забажала звільнитися саме 07 грудня 2021 року, а не через два місяці.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Рішенням Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 травня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Наказ №341-к від 07 грудня 2021 року в.о.директора Комунального некомерційного підприємства «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської міської ради про звільнення з роботи за скороченням штату (в частині ОСОБА_1 ) визнано незаконним та скасовано.

У задоволенні вимоги про внесення змін у запис в трудовій книжці щодо підстав звільнення ОСОБА_1 відмовлено.

Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 21 107,94 грн, моральну шкоду у розмірі 10 553 грн та судовий збір у розмірі 3178 грн.

Задовольняючи позовну вимогу про визнання незаконним та скасування наказу, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач незаконно звільнив позивача без дотримання двомісячного строку попередження про звільнення та без врахування переважного права позивача на залишення на роботі, оскільки вона має на утриманні двох дітей та більший стаж роботи, ніж прийнята на роботу 29.10.2021 року ОСОБА_4 .

Відмовляючи у задоволенні вимоги ОСОБА_1 про внесення змін у запис в трудовій книжці щодо підстав звільнення, суд вказав, що подана позивачем 07 грудня 2021 року заява фактично є заявою про звільнення за угодою сторін і не містить посилання на бажання позивача звільнитися за власним бажанням, а тому відсутні підстави для внесення змін до трудової книжки щодо підстав звільнення позивача за ч.1 ст.38 КЗпП України.

Частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, суд керувався тим, що за останні два місяці роботи перед звільненням позивачці була нарахована заробітна плата у розмірі 7002,57 грн (жовтень-грудень 2021 року). Отже середньоденна заробітна плата становила 502,57 грн. Оскільки позивач не заявила вимогу про поновлення на роботі і її не було попереджено про скорочення за два місяці, суд вважав можливим стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2021 року по 07 лютого 2022 року у розмірі 21 107, 94 грн. Моральну шкоду з урахуванням розумності і справедливості суд визначив у сумі 10 553 грн.

Аргументи учасників справи

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач через свого представника подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні вимоги про внесення змін у запис в трудовій книжці щодо підстав звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07 грудня 2021 року по день ухвалення рішення у справі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_1 вказувала, що оскільки суд визнав її звільнення незаконним, а вона не бажає поновлюватися на роботі, бо вже працевлаштувалася, то він повинен був, беручи до уваги її вимогу, змінити дату її звільнення та формулювання причини звільнення, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 грудня 2021 року по день ухвалення рішення у справі.

Доводи інших учасників справи

Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 12 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження у цій справі та витребувано її матеріали.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17 липня 2023 року справу призначено до розгляду на 09 серпня 2023 року на 09 год 00 хв.

У судове засідання з`явилися позивач та її представник.

Відповідач свого представника у судове засідання не направив. Про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

08 серпня 2023 року в.о.директора Комунального некомерційного підприємства «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської міської ради надіслала до суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з перебуванням юрисконсульта підприємства у щорічній відпустці.

Судом відмовлено у задоволенні клопотання, оскільки відповідно до вимог ст.372 ЦПК суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд визнав неявку представника відповідача неповажною, оскільки вказане підприємство наділено можливістю забезпечити участь у справі іншого представника. Представник Дідняк І. А. не є єдиним співробітником відповідача.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 01.10.2020 у справі №361/8331/18 виснував, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Оскільки поважність причин неявки представника відповідача судом апеляційної інстанції не встановлена, відповідач реалізував своє право на викладення відповідних аргументів у поясненнях, наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), апеляційний суд вважає можливим переглянути справу за відсутності представника відповідача, який належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

02.01.2019 року під час перебування її у декретній відпустці вона була прийнята на посаду біолога лабораторії Миколаївського обласного центру паліативної допомоги та інтегрованих послуг Миколаївської обласної ради в порядку переведення з Миколаївської обласної психіатричної лікарні №1.

01.11.2019 року ОСОБА_1 переведено на посаду біолога централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій, опортуністичних інфекцій та інших захворювань Комунального некомерційного підприємства «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської обласної ради у зв`язку з реорганізацією шляхом перетворення Миколаївського обласного центру паліативної допомоги та інтегрованих послуг Миколаївської обласної ради.

Відповідно до повідомлення профспілкової організації підприємства ОСОБА_1 не була її членом.

Згідно з штатним розписом підприємства станом на 02 серпня 2021 року на підприємстві рахувалося 4 штатні одиниці біологів централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій, опортуністичних інфекцій та інших захворювань.

Наказом в.о.директора КНП «Миколаївського обласного центру паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської обласної ради» №195-Л від 30.09.2021 року були внесені зміни до штатного розпису шляхом виведення 1,0 ставки посади біолога централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій , опортуністичних інфекцій та інших захворювань.

20.10.2021 року в.о. директора КНП «Миколаївського обласного центру паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської обласної ради» видала наказ № 207-Л про скорочення з 01.11.2021 року штатної одиниці біолога централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій, опортуністичних інфекцій та інших захворювань.

24.10.2021 року в.о. директора видано наказ №211-Л «Про попередження працівника про заплановане звільнення», згідно з яким наказано підготувати та вручити письмове повідомлення про наступне звільнення біологу централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій, опортуністичних інфекцій та інших захворювань ОСОБА_1 після виходу її з відпустки по догляду за дитиною (строк 07.12.2021 року) та запропонувати їй вакантні посади (за наявності). При незгоді її зайняти ці посади провести звільненні на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (строк 07.02.2022 року). Наказ містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення 07.12.2021 року.

Згідно з штатним розписом підприємства станом на 01 листопада 2021 року на підприємстві рахувалося 2 штатні одиниці біологів централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій, опортуністичних інфекцій та інших захворювань.

07 грудня 2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про скорочення посади біолога, попереджено про заплановане звільнення через два місяці та запропоновано переведення на вакантні посади сестри медичної поліклініки, адміністратора системи та бухгалтера. Від запропонованих вакансій вона відмовилася та подала у цей же день заяву про звільнення у зв`язку з її повідомленням про скорочення та відсутністю в переліку вакантних посад, що їй підходять за фахом. ОСОБА_1 просила здійснити її звільнення 07 грудня 2021 року (а.с.53, 55, 56).

07.12.2021 року ОСОБА_1 звільнено у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги, про що видано наказ №341-к (а.с.164).

Згідно з інформацією КНП «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської обласної ради» №1329/12 від 21.12.2021 року на момент звільнення ОСОБА_1 07.12.2021 року посади біолога централізованої лабораторії діагностики ВІЛ-інфекцій, опортуністичних інфекцій та інших захворювань займали ОСОБА_8 (з 2014 року) та ОСОБА_4 (з 01 листопада 2021 року) (а.с.58, 61).

Відповідно до довідки Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_1 з 01 липня 2022 року працює в центрі на посаді судового експерта сектору молекулярно-генетичних досліджень відділу біологічних досліджень та обліку (а.с.103).

Позиція апеляційного суду та нормативно-правове обґрунтування

Згідно з частиною першою статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19, провадження № 61-13999св20, від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20, провадження № 61-6288св21, від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19, провадження № 61-7098св21, від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, провадження № 61-10299св21, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, провадження № 61-7496св21, та інших.

Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Відповідно до вимог частин 1-3 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

З результатів аналізу змісту частини третьої статті 235 КЗпП України вбачається, що в разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв?язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Вказаний правовий висновок сформульований у постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі №207/4346/13-ц, від 12 квітня 2018 року у справі № 545/2544/13-ц, від 07 листопада 2018 року у справі №234/17149/16-ц.

Відповідно до п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 №58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Порядок обчислення середньої заробітної плати визначений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу (пп.«з» п.1).

Пункт другий Порядку визначає, що у випадку вимушеного прогулу середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Абзаци третій - п`ятий пункту 4 Порядку регламентують, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. У разі укладення трудового договору на умовах неповного робочого часу, розрахунок проводиться з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до умов укладеного трудового договору.

Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Строк нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається з дати звільнення по день постановлення рішення (постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 р.).

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні вимоги про внесення змін у запис в трудовій книжці щодо підстав звільнення, суд вказав, що подана позивачем 07 грудня 2021 року заява фактично є заявою про звільнення за угодою сторін і не містить посилання на бажання позивача звільнитися за власним бажанням, а тому відсутні підстави для внесення змін до трудової книжки щодо підстав звільнення позивача за ч.1 ст.38 КЗпП України.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду з огляду на таке.

Змінюючи предмет позову з поновлення на роботі на зміну дати звільнення та формулювання його причини, позивач посилалася не на подану нею заяву 07 грудня 2021 року про звільнення, а на те, що вона не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем через порушення її прав, а також її працевлаштування на іншу роботу у липні 2022 року.

З огляду на таку позицію позивача та правовий висновок Верховного Суду щодо аналізу змісту частини третьої статті 235 КЗпП України, який надає право суду в разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством на прохання працівника, який у зв?язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону, висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам справи та вимогам законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керувався тим, що за останні два місяці роботи перед звільненням позивачці була нарахована заробітна плата у розмірі 7002,57 грн (жовтень-грудень 2021 року). Отже середньоденна заробітна плата становила 502,57 грн. Оскільки позивач не заявила вимогу про поновлення на роботі і її не було попереджено про скорочення за два місяці, суд вважав можливим стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2021 року по 07 лютого 2022 року у розмірі 21 107, 94 грн.

Такий висновок районного суду не відповідає нормам Кодексу законів про працю України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Оскільки суд визнав незаконним наказ про звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України і позивач не бажає поновлюватися на роботі через вищевикладені обставини, то відповідно до вимог ст.235 КЗпП України наявні підстави для стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день постановлення рішення.

Беручи до уваги, що позивач до виходу на роботу 07 грудня 2021 року, який став днем її звільнення, перебувала у декретній відпустці, а отже за два попередні місяці до цієї дати не мала заробітної плати, а її місячний оклад є меншим мінімальної заробітної плати, яка на цей момент становила 6500 грн, то відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу має відбуватися, виходячи саме з мінімальної заробітної плати у розмірі 6500 грн, помноженої на 20 місяців такого прогулу, що становить 130 000 грн (станом на 09 серпня 2023 року, день постановлення рішення судом апеляційної інстанції).

За такого рішення суду першої інстанції у частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні в бік збільшення розміру середнього заробітку.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (пункти 1 і 2 частини 1 статті 374 ЦПК України).

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції необхідно скасувати в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача внести зміни до трудової книжки щодо визнання недійсним запису про звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України та внесення нового запису про зміну дати звільнення та формулювання його причини та ухвалити у цій частині нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог, зазначивши про зобов`язання відповідача: 1) здійснити запис у трудовій книжці позивача про визнання недійсним запису №23 та 2) здійснити запис про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України з 09 серпня 2023 року.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, збільшивши розмір середнього заробітку до 130 000 грн (період з 07 грудня 2021 року по 09 серпня 2023 року), з яких належить вирахувати обов`язкові податки та збори.

Керуючись ст.374, 376, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана через її представника ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 травня 2023 року в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Комунальне некомерційне підприємство «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської міської ради внести зміни до трудової книжки щодо визнання недійсним запису про звільнення та внесення нового запису про зміну дати звільнення та формулювання його причини скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Зобов`язати Комунальне некомерційне підприємство «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської міської ради здійснити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 про визнання недійсним запису №23 та здійснити запис про звільнення ОСОБА_1 09 серпня 2023 року за власним бажанням на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України.

Рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 травня 2023 року в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Миколаївський обласний центр паліативної допомоги та інтегрованих послуг» Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130 000 грн, з якого належить вирахувати обов`язкові податки та збори.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і у випадках, передбачених ст.389 ЦПК України, може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий О. В. Локтіонова

Судді Т. В. Серебрякова

О. О. Ямкова

Повний текст постанови складено 09 серпня 2023 року.