07.08.2023 Справа № 363/2931/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 серпня 2023 року Вишгородський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді Лукач О.П.,

за участю секретаря Щур А.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у місті Вишгороді у порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Рух справи. Процесуальні дії у справі.

2 червня 2023 року, засобами поштового зв`язку та за підписом представника позивача адвоката Покоєвича А.О., до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

До позовної заяви, також долучено заяву про розгляд справи за відсутності позивача та його представника, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, територіальною віддаленістю представника позивача та перебуванням позивача на військовій службі та заяву про витребування доказів в порядку статті 84 ЦПК України.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 5 червня 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників провадження та призначено до розгляду на 16:00 7 серпня 2023 року.

Також, вказаною ухвалою, за заявою представника позивача, витребувано у Приватного виконавця виконавчого округу Київської області Канцедала Олександра Олександровича належним чином завірені матеріали за якими було відкрито виконавче провадження №66056791, а саме виконавчий напис №25946 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем.

30 червня 2023 року, засобами поштового зв`язку, від представника позивача адвоката Покоєвича А.О. до суду надійшла заява про долучення до матеріалів справи копії виконавчого напису №25946 вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 30 квітня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредит-Капітал» грошових коштів у розмірі 32885 гривень.

10 липня 2023 року, засобами поштового зв`язку, від представника відповідача

ОСОБА_2 до суду надійшло клопотання про зменшення судових витрат на правову допомогу в якому, також просить розгляд справи проводити без участі представника ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» та відмовити у задоволення позову в повному обсязі.

17 липня 2023 року, засобами поштового зв`язку, від приватного виконавця виконавчого округу Київської області Канцедала О.О. до суду надійшли витребувані ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 5 червня 2023 року докази.

У судове засідання призначене на 7 серпня 2023 року учасники провадження не з`явились, при цьому в матеріалах справи містяться заяви представників позивача та відповідача про розгляд справи за їх відсутності, а конверт з судовою повісткою, копією ухвали про відкриття провадження та копією позовної заяви з додатками надісланий Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенку Є.М. повернувся на адресу суду без вручення з причин «адресат відсутній за вказаною адресою».

Враховуючи, заяви представників позивача та відповідача про розгляд справи за їх відсутності та положення статті 223 ЦПК України, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних доказів без участі учасників провадження.

Оскільки учасники провадження у судове засідання не з`явилися, на підставі частини другої статті 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Обґрунтування позову.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що з Єдиного реєстру боржників стало відомо, що у приватного виконавця виконавчого округу Київської області Канцедала О.О. на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження №66056791 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредит-Капітал», грошових коштів у загальній сумі

32885 гривень, відповідно до вимог Кредитного договору №2135890 від 16 жовтня 2020 року, укладеного з первісним кредитором ТОВ «Мілоан».

Також, позивачу стало відомо, що ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» є Новим кредитором та йому перейшло право вимоги за кредитним договором №2135890 від 16 жовтня 2020 року.

Позивач зазначає, що не отримував жодних матеріалів виконавчого провадження №66056791, всупереч статті 28 Закону України «Про виконавче провадження», та йому невідомо, на підставі яких документів воно було відкрито та жодних підтверджуючих документів щодо переходу до ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» права вимоги за Кредитним договором №2135890 від 16 жовтня 2020 року, укладеним з первісним кредитором - ТОВ «Мілоан».

Також, позивач вказує, що при отриманні від ТОВ «Мілоан» грошових коштів, він не підписував жодного кредитного договору, не погоджував ціну договору у формі сплати процентів за користування кредитними коштами, а також відповідальність у вигляді неустойки (пені, штрафів) за порушення термінів виконання договірних зобов`язань, що свідчить про недотримання ТОВ «Мілоан» вимог, передбачених частиною другою статті 11 Закону №1023-ХІІ та про нікчемність правочину.

Крім того, позивачем не було отримано письмової вимоги (повідомлення) від відповідача та, відповідно, він не визнає розмір заборгованості нарахованої ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», оскільки позбавлений будь-якої інформації зі сторони банку щодо кредитних зобов`язань та можливості або оспорити вимоги ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення, а нотаріус, у свою чергу не перевірив надсилання такої вимоги і отримання її позивачем.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми комісій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив норму статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Також, нотаріус при вчиненні напису не переконався, належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим не виконав норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та пункту 1 Переліку.

Виконавчий напис було зроблено без повідомлення про це позивача, що є порушенням частини другої статті 42 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, нотаріус здійснював нотаріальну діяльність за межами Київського міського нотаріального округу, до якого він належить, оскільки позивач проживає та зареєстрований на території нотаріального округу Київської області.

Таким чином, позивач посилаючись на положення статей 3, 15, 16, ЦК України,

статей 13-1, 42, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», статтю 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», пункти 1, 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затвердженого постановою №1172 Кабінету Міністрів України, пункти 2.5, 3.5 Глави 16 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №25946 від 30 квітня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» заборгованості у розмірі 32885,00 гривень та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» витрати на правову допомогу у розмірі 6000 гривень і судовий збір у розмірі 1073,60 гривень.

Щодо правової позиції учасників провадження.

Як убачається з письмової заяви від 18 травня 2023 року, поданої до суду разом із позовною заявою, представник позивача позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

Як убачається із клопотання, що надійшло на адресу суду 10 липня 2023 року, представник відповідача заперечує щодо позовних вимог та просить відмовити в їх задоволенні, при цьому належним чином не обґрунтував свої заперечення та правом, передбаченим статтею 178 ЦПК України, надати відзив на позовну заяву не скористався, а лише навів обґрунтування щодо зменшення розміру витрат на правову допомогу.

Пояснень щодо позовних вимог від третьої особи у справі, до суду не надходило, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості встановити правову позицію щодо предмету спору.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши докази на підтвердження таких обставин у їх сукупності, судом встановлено, що 16 жовтня 2020 року між ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №2135890, згідно умов якого позивач отримав у тимчасове користування грошові кошти у розмірі 7000 гривень на умова та в строки/терміни, що визначені договором (а.с. 53-59).

Як вбачається з виписки з особового рахунка за кредитним договором №2135890 від

16 жовтня 2020 року, станом на 28 квітня 2021 року заборгованість ОСОБА_1 за вказаним кредитним договором становить 31955 гривень та складається з: 7000 гривень прострочена заборгованість за тілом кредиту; 23625 гривень прострочена заборгованість за відсотками, 1330 гривень прострочена заборгованість за комісією за надання кредиту

(а.с. 52).

13 квітня 2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., на підставі статі 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від

29 червня 1999 року № 1172, вчинив виконавчий напис, з пропозицією стягнути з ОСОБА_1 не виплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», якому ТОВ «Мілоан», відступило право вимоги на підставі договору про відступлення прав вимоги №59-МЛ від 12 січня 2021 року за кредитним договором №2135890 від 16 жовтня 2020 року, укладеного між ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 . Стягнення заборгованості проводиться за період з 11 січня 2021 року по 28 квітня 2021 року, включно, у розмірі: 7000 гривень заборгованість за тілом кредиту; 23625 гривень заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 1330 заборгованість за нарахованою комісією за надання кредиту. Також, за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат», стягнуто плату із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача становить 32885 гривень. Вчинений виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №25946 (а.с. 40, 50-51).

12 липня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Канцедалом О.О. розглянуто заяву представника за довіреністю ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» Донець В.В. про примусове виконання виконавчого напису №25946, виданого 30 квітня

2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., та винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №66056791 (а.с. 7-8).

Також, 12 липня 2021 року при примусовому виконанні виконавчого напису №25946, виданого 30 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Канцедалом О.О. винесено: постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, яка складає 332 гривні; постанову про стягнення з боржника основної винагороди у розмірі 3288,50 гривень; постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника з якої вбачається, що ОСОБА_1 отримує дохід у військовій частині НОМЕР_1 (а.с. 9-14). Саме за місцем отримання боржником доходу, здійснювалося виконання виконавчого напису нотаріуса і з цих підстав, справа підсудна Вишгородському районному суду Київської області.

Мотиви, з яких виходить суд при розгляді цієї справи та застосовані ним норми права.

Частина перша статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина перша статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частина перша статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Стаття 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за звернення особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. У статті 12 ЦПК України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Стаття 174 ЦПК України при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Частина восьма статті 279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Згідно статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам статті 89 Закону України «Про нотаріат».

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від

29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою КМУ № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Таким чином, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від

7 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме пункт 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Зобов`язано Кабінет міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови КМУ №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/20084/14 відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року. Згідно з позицією вказаного Суду, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З врахуванням вищевказаного, відповідно до пункту 1 Переліку «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог статті 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від

29 червня 1999 року, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц, а висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Вчинення нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц. У вказаній постанові також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня

1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня

2019 року в справі №357/12818/17.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший - підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно із частиною першою статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, суду є усі підстави дійти висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом допущено порушення порядку його вчинення, не було перевірено безспірність наявної суми заборгованості, не повідомлено боржника щодо вчинення такого напису та надання можливості останньому висловити свої заперечення щодо заборгованості.

У матеріалах справи відсутні докази які б спростовували доводи позивача та заявлені ним позовні вимоги.

Висновок суду.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги, в цій частині, є законними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами.

Статтею 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 134 ЦПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно із статтею 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Так, у клопотанні про зменшенні судових витрат на правничу допомогу представник відповідача зазначає про небгрунтованість розміру витрат на правову допомогу в розмірі

6000 гривень, оскільки предмет позову у справі є нескладним, не потребує вивчення великого обсягу нормативно-правових актів, складення великої кількості процесуальних документів, витрачання значного часу на вивчення обставин справи.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другої, частини восьмої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Також, у пунктах 47, 48 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» судам роз`яснено, що при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах».

Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).

На підтвердження витрат на правову допомогу до позовної заяви додано: Договір про надання правової допомоги від 19 квітня 2023 року, укладений між АО «Захист у криміналі» в особі голови АО Покоєвичем А.О. та позивачем ОСОБА_1 який містить опис робіт (а.с. 19); ордер на надання правової допомоги адвокатом Покоєвичем В.В. позивачу ОСОБА_1 , серія АІ №1396575 від 18 травня 2023 року (а.с. 16); розрахунок витрат на правову допомогу (а.с. 18); квитанцію до прибуткового ордеру №б/н від 19 квітня 2023 року, згідно якої ОСОБА_1 кошти в сумі 6000 гривень згідно з договором про надання правової допомоги від 19 квітня 2023 року сплачено в повному обсязі (а.с. 17).

Так, як зазначено у розрахунку витрат на правову допомогу: зустріч та консультація клієнта, повідомлення клієнта про перелік документів, які є обов`язковими для наданя правової допомоги щодо визнання виконавчого напису недійсним складає 1 год. витраченого часу та вартує 1000 грн; підготовка та направлення адвокатських запитів до приватного виконавця та до військової частини, де працював ОСОБА_1 , з метою отримання матеріалів, за якими було відкрито виконавче провадження, наліз матеріалів виконавчого провадження, які направлені приватним виконавцем та військовою частиною, у відповідь на адвокатський запит складає 1 год. витраченого часу та вартує 1000 грн; вивчення судової практики у правовідносинах щодо скасування виконавчого напису, огляд судової практики щодо скасування виконавчих написів приватного нотаріуса КИНО Остапенка Є.М. складає

1 год. витраченого часу та вартує 1000 грн; підготовка процесуальних документів, зокрема позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, з додатками з урахуванням кількості сторін по справі та направлення до суду складає 6 год. витраченого часу та вартує 3000 грн. Загальна вартість послуг адвоката 6000 грн.

При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

1950 року. Так, у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява №19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим

(пункт 268).

Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду ввід 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц.

За правилами оцінки доказів, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Детально вивчивши розрахунок витрат на правову допомогу наданий представником позивача, матеріли справи у цій частині, встановлено відсутність доказів складання та надсилання запитів до військової частини, де працював позивач, отримання та аналіз документів від військової частини, при цьому, врахувавши, що справа є незначної складності, згідно вимог ЦПК розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, наявність в даній категорії справ узгодженої та усталеної судової практики, через що позовні заяви у даних справах є майже типовими та фактично шаблонними, існування відпрацьованої адвокатської практики у даній категорії справ та невеликий обсяг досліджених доказів, зокрема матеріалів, які отримано адвокатом від приватного виконавця, які не потребували значного часу для вивчення, суд вважає за необхідним стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу у розмірі 4000 гривень. Саме такий розмір витрат є об`єктивним та співмірним з виконаною адвокатом роботою у цій справі.

Також, відповідно до статті 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір у сумі 1073,60 гривень.

Керуючись статтями 2-13, 76-83, 89, 133-142, 247, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 25946 від 30 квітня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» заборгованості у розмірі 32885,00 гривень, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) гривні 60 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень.

В іншій частині вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст судового рішення складено 10 серпня 2023 року.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серія НОМЕР_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ;

Відповідач: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», , юридична адреса: 79018, м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, 1, корпус 28);

Третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, юридична адреса: м. Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5.

Суддя О.П. Лукач