Справа № 509/3259/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року Овідіопольський районний суд Одеської області в складі :

головуючого судді Гандзій Д.М.

секретар Задеряка Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Овідіополь в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії управління активами», за участю 3-ої особи без самостійних вимог на предмет спору : приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ :

14 червня 2023 року, представник ОСОБА_1 адвокат Калінін С.К. звернувся до Овідіопольського райсуду Одеської області з вищевказаною позовною заявою, в якій просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 244356, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 27.06.2021 р. щодо стягнення з ОСОБА_1 , як боржника за кредитним договором № 6143632 від 16.05.2020 р., укладеним з ТОВ «1 Безпечне агенство необхідних кредитів», на користь ТОВ «Фінансової компанії управління активами», які є їх правонаступниками всіх прав та обов?язків за договором факторингу № 2106 від 21.06.2021 р. - заборгованості за тілом кредиту в розмірі 7000 грн., 13216 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками та 25 грн. плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом, а всього на загальну суму 20241 грн., а також стягнувши з відповідачів на користь позивача судові витрати за надання правової допомоги у розмірі 5500 грн., мотивуючи це тим, що документи, які були надані нотаріусу для його вчинення, не містили доказів наявності реальної та безспірної заборгованості боргу позивача, а саме оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору № 6143632 від 16.05.2020 р., укладеним між позивачем та ТОВ «1 Безпечне агенство необхідних кредитів», а також документів, що підтверджують прострочення виконання зобов`язання, у зв?язку з чим, оспорюваний виконавчий напис вчинений нотаріусом з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, передбаченого ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, і як наслідок, неправомірно вжито заходів примусового виконання рішення щодо стягнення з позивача заборгованості, враховуючи, що у нотаріуса були відсутні повноваження на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був посвідчений нотаріально та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської області від 15.06.2023 р. провадження у справі відкрите, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с. 44-45).

Ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської області від 15.06.2023 р., задоволено клопотання представника позивача про забезпечення позову та зупинено стягнення за виконавчими написом № 244356, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 27.06.2021 р. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансової компанії управління активами» заборгованості у сумі 20241 грн. (а.с. 79-80).

В судове засідання представник позивача не з?явився, заявивши у резолютивній частині позову клопотання про слухання справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с. 11).

У визначений ухвалою суду від 15.06.2023 р., згідно з якою, розгляд справи проводиться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, 15-ти денний строк з дня вручення даної ухвали та матеріалів позову з додатками в порядку ст. 178 ЦПК України, представник відповідачів надіслав на електронну адресу суду заяву про визнання позову, в якому просив суд задовольнити позовні вимоги, стягнувши з них 50% судового збору за подання позову у сумі 537 грн., за забезпечення позову 268,40 грн. та в окремому клопотанні, просив суд зменшити суму витрат на правову допомогу до 3000 грн., вважаючи вказану суму справедливою та пропорційною задоволеними позовним вимогам. Крім цього, представником відповідачів було надіслано на електронну адресу суду клопотання про врегулювання спору за участю судді, в якому він пропонував позивачеві добровільну сплату частини боргу у сумі 3643,38 грн., а залишок боргу 16597,62 грн. буде ними списано, а сама заборгованість вважатиметься погашеною, проти чого категорично відмовився представник позивача у своєму електронному листі на адресу суду від 03.08.2023 р., наполягаючи на задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (а.с. 84-88,126-128).

3-тя особа без самостійних вимог на предмет спору приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шевченко Т.С. в судове засідання не з?явилася, причини неявки суду не повідомила, письмових пояснень щодо предмету спору суду не надала, хоча ухвалу суду разом з матеріалами позову було нею отримано за адресою місцезнаходження, що підтверджується зворотними поштовими повідомленнями, які повернулися до суду з відмітками про вручення судових повісток (а.с. 82,83).

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ст. 10-13 ЦПК України - суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах - не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Статтею 18 ЦПК України встановлено - судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.

У відповідності до ст.ст. 76-83 ЦПК України - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд - не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Стаття 89 ЦПК України встановлює, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 95 ЦПК України передбачає, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Згідно зі ст. 18 ЦК України, ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат» - вчинення виконавчого напису це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Відповідно до пунктів 1 та 2 Постанови КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється вказаним Законом та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону).

Одним з таких законодавчих актів є «Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 Закону).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно ст. 87 Закону - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому ст. 50 Закону передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй Постанові від 05.07.2017 року по справі № 754/9711/14-ц вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов?язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов?язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов?язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержаталем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобовязаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Так, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, було визнано незаконною та нечинною Постанову КМУ від 26.11.214 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «пункт 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов?язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Таким чином, починаючи з 01.11.2017 року - законодавство України не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин на підставі кредитного договору, який не посвідчений нотаріально.

Відповідно до Правової позиції ВС, викладеної у п. 83 Постанові ВП ВС від 21.09.2021 р. у справі № 910/10374/17 - оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Суд встановив, що згідно виконавчого напису № 244356, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 27.06.2021 р. з ОСОБА_1 , як боржника за кредитним договором № 6143632 від 16.05.2020 р., укладеним з ТОВ «1 Безпечне агенство необхідних кредитів», на користь ТОВ «Фінансової компанії управління активами», які є їх правонаступниками всіх прав та обов?язків за договором факторингу № 2106 від 21.06.2021 р. запропоновано стягнути заборгованість за період з 20.06.2021 р. по 27.06.2021 р. за тілом кредиту в розмірі 7000 грн., 13216 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками та 25 грн. плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом, а всього на загальну суму 20241 грн. (а.с. 28).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Т.С. від 01.10.2021 р. відкрито виконавче провадження № 66989296 по виконанню оскаржуваного виконавчого напису (а.с. 25-26).

Так, Наказом Центрального міжрегіонального управління Мінюсту (м. Київ) від 31.12.2021 р. № 1920/6 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_2 », відповідно до п. 2 ст. 30 та ст. 30-1 Закону України «Про нотаріат», Порядку виготовлення та знищення печатки приватного нотаріуса, затвердженого наказом Мінюсту України від 24.12.2012 р. № 1924/5, зареєстрованого у Мінюсті України 26.12.2012 р. за № 2184/22496, на підставі наказу Мінюсту України від 30.12.2021 р. № 4722/5 «Про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім?я ОСОБА_2 » - припинено нотаріальну діяльність приватного нотаріуса КМНО Остапенка Є.М. з 31.12.2021 р. (а.с. 20).

На думку суду, документи, які були надані нотаріусу для його вчинення, не містили доказів наявності реальної та безспірної заборгованості боргу позивача, а саме оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору № 6143632 від 16.05.2020 р., укладеним між позивачем та ТОВ «1 Безпечне агенство необхідних кредитів», а також документів, що підтверджують прострочення виконання зобов`язання, у зв?язку з чим, оспорюваний виконавчий напис - вчинений нотаріусом Остапенком Є.М. з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, передбаченого ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, і як наслідок, неправомірно вжито заходів примусового виконання рішення щодо стягнення з позивача заборгованості, враховуючи, що у нотаріуса були відсутні повноваження на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був посвідчений нотаріально та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно підпункту 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172.

Суд при винесенні рішення про визнання вказаного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повинен виходити з того, що документи, які були надані для його вчинення - не містили доказів наявності заборгованості, а саме оригіналу нотаріально посвідченого договору та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання та доказів на підтвердження переходу прав вимоги до відповідача на момент його вчинення. Тому подані документи не засвідчували безспірність заборгованості за кредитом, та й взагалі самого факту наявності заборгованості.

Суд звертає увагу на те, що на час вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору. Вчинення виконавчого напису на підставі оригіналу кредитного договору, нотаріально не посвідченого - чинним законодавством не передбачалось.

Таким чином, у приватного нотаріуса КМНО Остапенка Є.М. - були відсутні повноваження на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус КМНО Остапенка Є.М. не отримав від відповідачів первинні документи щодо видачі кредиту, зняття сум з кредитного рахунку, квитанцій, платіжних доручень щодо погашення знятих сум, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачами, а також суми простроченої заборгованості, зазначені у виконавчому написі, є безспірними, так як розрахунок боргу, здійснений відповідачами щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту - не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог до боржника, чим порушив вказані вище норми Законів. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту та простроченої заборгованості позивача - зроблено відповідачами одноособово без урахування думки та позиції позивача, а тому не відповідає дійсності (а.с. 27).

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками відповідачів, та є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідачів, а тому не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідачів до позивачки.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов?язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов?язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору.

Суд зауважує, що позивач не був жодним чином повідомленим про кредитну заборгованість та про вчинення виконавчого напису.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (рішення від 28 жовтня 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії», заява № 28342/95, § 61,). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення від 29 листопада 2016 року у справі «Парафія греко-католицької церкви в м. Люпені та інші проти Румунії», заява № 76943/11, § 123).

ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (рішення від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції», заява № 17862/91, § 31-32; від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11, § 65). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (рішення від 22 листопада 1995 року у справі «S. W. проти Сполученого Королівства», заява № 20166/92, § 36).

Виходячи з вищевикладеного, на підтвердження факту безспірності заборгованості позивача, відповідачі мали б надати нотаріусу оригінал нотаріально посвідченого кредитного договору; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення нею виконання кредитного зобов`язання.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновків про достатність правових підстав вважати виконавчий напис № 244356, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 27.06.2021 р. щодо стягнення з ОСОБА_1 , як боржника за кредитним договором № 6143632 від 16.05.2020 р., укладеним з ТОВ «1 Безпечне агенство необхідних кредитів», на користь ТОВ «Фінансової компанії управління активами», які є їх правонаступниками всіх прав та обов?язків за договором факторингу № 2106 від 21.06.2021 р. - заборгованості за тілом кредиту в розмірі 7000 грн., 13216 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками та 25 грн. плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом, а всього на загальну суму 20241 грн., вчиненим з порушенням нотаріусом вимог законодавства та визнати його таким, що не підлягає виконанню, у зв?язку з чим, позов в цій частині є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню зі стягненням в порядку ч. 1 ст. 142 ЦПК України з відповідачів ТОВ «Фінансової компанії управління активами» в дохід держави 50% судового збору у розмірі 536,80 грн. та 268,40 грн. судового збору за забезпечення позову, а всього - від сплати яких звільнений позивач в порядку ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів».

Крім цього, з матеріалів позову вбачається, що для подання даної позовної заяви, позивач звернувся за правовою допомогою до адвокатського бюро «Калінін і Партнери», уклавши з ним відповідний договір про надання правової допомоги № б/н/23 від 03.05.2023 р., у відповідності до умов якого, адвокат зобов?язався за замовленням клієнта надати йому послуги у сфері права, склад яких визначений Додатковою угодою до вказаного договору, а клієнт зобов?язався прийняти надані послуги адвоката та оплатити їхню вартість у розмірі 5500 грн., вказану у п. 2 Додаткової угоди, що й було зроблено позивачем згідно ауту виконаних робіт (Додаток № 2) від 13.06.2023 р. та платіжної інструкції № 163630716 від 03.05.2023 р. на суму 2500 грн. та платіжної інструкції № 166179574 від 02.06.2023 р. на суму 3000 грн. (а.с. 32-42).

Таким чином, за надання правової допомоги, позивачем було фактично сплачено суму гонорару адвоката в розмірі 5500 грн., що підтверджується вищенаведеними документальними доказами після складання акту виконаних робіт (надання послуг) з детальними описом наданих адвокатом послуг від 13.06.2023 р. (а.с. 42).

За змістом ч.ч. 1,2 ст. 15 ЦПК України - учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога).

Частинами 1,3 статті 133 ЦПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов?язаних з розглядом справи, до яких належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно із ст. 137 ЦПК України витрати, пов?язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат : 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги і встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Витрати на правову допомогу відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України - належать до судових витрат.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку про безпідставність тверджень представника відповідачів з приводу зменшення судом витрат на правову допомогу з 5500 грн. до 3000 грн. з посиланням на інші рішення різних місцевих судів щодо нібито практики, яка склалась з приводу вартості подібних послуг адвоката з огляду на рекомендовані (мінімальні) ставки адвокатського гонорару (винагороди), затверджені рішенням засновника АБ «Калінін і Партнери» та беручи до уваги те, що витрати на професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою або тільки має бути сплачено, про що було вказано у Постанові ВС від 01.09.2021 р. по справі № 178/1522/18 (а.с. 39).

Отже, враховуючи повне задоволення позову, з урахуванням його визнання представником відповідачів, суд вважає необхідним покласти на відповідачів ТОВ «Фінансової компанії управління активами» зобов`язання компенсувати позивачу документально підтверджені витрати на правову допомогу у розмірі 5500 грн.

Керуючись ст.ст. 3-7,10-13,18,11,76-83,95,133,137,141,174,213,228,229,241-246,258,259,263-268,272,273 ЦПК України, Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про нотаріат», «Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженим Наказом Мінюсту України 22.01.2012 р. № 296/5, суд, -

ВИРІШИВ :

1.Позов позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії управління активами», за участю 3-ої особи без самостійних вимог на предмет спору : приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити ;

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 244356, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 27.06.2021 р. щодо стягнення з ОСОБА_1 (РНОКПП : НОМЕР_1 ), як боржника за кредитним договором № 6143632 від 16.05.2020 р., укладеним з ТОВ «1 Безпечне агенство необхідних кредитів», на користь ТОВ «Фінансової компанії управління активами», які є їх правонаступниками всіх прав та обов?язків за договором факторингу № 2106 від 21.06.2021 р. - заборгованості за тілом кредиту в розмірі 7000 грн., 13216 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками та 25 грн. плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом, а всього на загальну суму 20241 грн. ;

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії управління активами» () в дохід держави судовий збір в сумі 805,20 грн. ;

4.Стягнути з Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії управління активами» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП : НОМЕР_1 ) та витрати на правову допомогу у розмірі 5500 грн.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення. У випадку, якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.08.2023 р.

Суддя Гандзій Д.М.