Провадження № 2/761/4678/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді: Осаулова А.А.

за участю секретаря судових засідань: Путрі Д.В.

позивача: ОСОБА_1

представників позивача, відповідача: Тімченко В.В. , Калішенко Г.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в спрощеному позовному провадженні в приміщенні суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, -

в с т а н о в и в:

В серпні 2022 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, в якому просив визнати незаконним і скасувати наказ Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» від 29.06.2022 р. №60, поновити на посаді лікаря ортопеда-травматолога амбулаторно-консультативного відділення Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» з 03.07.2022 р.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що позивач з 03.05.2001 р. по 04.07.2022 р. перебував у трудових відносинах з відповідачем, виконуючи обов`язки лікаря ортопеда-травматолога (0,5 ставки) за основним та єдиним місцем роботи.

02.05.2022 р. позивача означили з повідомлення про вивільнення, за яким займана ним посада підлягає скороченню за наказом №46 «Про внесення змін до штатного розписку на 2022 р.»

04.07.2022 р. позивач через представника отримав наказ №60 від 29.06.2022 р. «Про звільнення у зв`язок з скороченням посади» з 04.07.2022 р. на підставі ст. 40 п.1 КЗпП України.

Позивач вважає вказаний наказ незаконним, який підлягає скасуванню з поновленням його на посаді, оскільки:

-порушено порядок формування штатного розпису бюджетної установи;

-не отримано згоду виборного органу перинної профспілково організації;

-не враховано переважне право залишення на роботі, позивач має тривалий безперервний стаж понад 20 років;

-у штаті залишився працювати інший лікар ортопед-травматолог ОСОБА_3 ;

-при звільненні не надано жодних пропозицій щодо працевлаштування.

Вказане стало підставою для звернення до суду

У відзиві на позов представник відповідача заперечує щодо його задоволення, зазначає, що відповідач є комунальним некомерційним підприємством, яке самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників та штатний розпис. За наказом №46 від 02.05.2022 р. були внесені зміни у штатний розпис в частині скорочення посади 0,5 лікаря ортопеда-травматолога. Звертає увагу, що право визначати чисельність в штат належить виключно власнику або уповноваженому орагу. На день прийняття наказу №46 від 02.05.2022 р. вказану посаду займав ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . При звільненні було враховано переважні права залишення на роботі, кваліфікацію, продуктивність праці,стаж роботи. При опрацюванні пропозиції встановлено, що лікар ортопед-травматолог ОСОБА_3 користується переважним правом залишення на роботі, він є лікарем вищої категорії, кандидатом медичних наук, доцентом кафедри військової загальної практики - сімейної медицини. При порівнянні показників діяльності з 2017-2021 р. встановлено, що лікар ОСОБА_3 має більш високі показники діяльності , вищу кваліфікацію, а тому саме на нього поширюється переважне право залишення на роботі відповідно до ст. 42 ч.1 КЗпП України. Звільнення позивача обумовлено неможливістю переведення на іншу роботу, в зв`язку з відсутністю такої роботи за відповідною професією та кваліфікацією. З 02.05.2022 р. по 04.07.2022 р. на підприємстві були вакантні посади, які не могли бути запропоновані позивачу відповідно до його кваліфікаційних вимог. Звертає увагу, що на час дії воєнного стану норми ст. 43 КЗпП України щодо отримання згоди профспілкової організації не застосовуються. (а.с. 53-68)

У відповіді на відзиві позивач звертає увагу на наявність у штаті відповідача вакантних посад лікарів та середнього медичного персоналу, а саме: лікаря-епідеміолога, лікаря-ендокринолога, лікаря-акушера-гінеколога, лікаря-статистика, медичних спеціалістів без спеціалізації та з неповною вищою освітою. Переведення на вказані посади запропоновано не було. Вважає, що він мав переважне право залишення на роботі, аніж лікар ОСОБА_3 (а.с. 171-175)

Представник відповідача подав заперечення, які залучено до матеріалів справи, але не приймаються до уваги, що зафіксовано технічним записом судового засідання від 01.06.2023 р.

Ухвалою судді від 11.10.2022 р. відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 14.11.2022 р. витребувано у Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» копії документів трудової книжки лікаря ортопеда-травматолога ОСОБА_3 за період з січня 2021 року; штатні розписи Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» станом на 2021 рік та станом на перший робочий день 2022 року і станом на 01.11.2022 року.

Ухвалами суду від 08.12.2022 р., 16.02.2023 р. відмовлено в задоволенні клопотань представника відповідача про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді.

Ухвалою суду від 16.02.2023 р. зупинено провадження у цивільній справі №761/15429/22 до набрання законної сили рішенням Солом`янського районного суду м.Києва у цивільній справі №760/6914/22 за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» про визнання незаконним та скасування наказу.

Ухвалою судді від 13.04.2023 р. відновлено провадження у цивільній справі,призначено судове засідання з повідомленням учасників справи.

Ухвалою суду від 23.06.2023 р. витребувано у Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» копії усіх наявних штатних розписів КНП "КМКЕЦ", що були затверджені за період з 01.02.2022 року по 06.07.2022 рік; усі накази про прийняття на роботу та про звільнення з роботи працівників КНП "КМКЕЦ" з 02.05.2022 року по 04.07.2022 рік.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали за викладених у позовній заяві обставин, просили його задовольнити.

Представник відповідача заперечила щодо задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, суд прийшов до висновку про необхідність відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, виходячи з наступних підстав.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

ОСОБА_1 займав посаду лікаря-ортопеда-травматолога Амбулаторно-консультативного відділення Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр».

За наказом №46 від 02.05.2022 р. «Про внесення змін до штатного розписку КНП «КМКЕЦ» на 2022 р. в зв`язку з оптимізацією та створення більш ефективної організаційної штатної структури внесено зміни до штатного розпису із скороченням чисельності та штату працівників амбулаторно-консультативного відділення, а саме: лікар ортопед-травматолог 0,5 посади.

Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

При цьому, саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Таким чином, питання щодо визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є складовою права на управління діяльністю підприємством, а тому при прийнятті наказу від 02.05.2022 року № 46 відповідач діяв у межах наданих йому повноважень.

З організаційної структури та штатного розпису Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» станом на 01.01.2022 р. та 01.11.2022 р., вбачається скороченням посади - 0,5 посади лікаря ортопеда-травматолога амбулаторно-консультативного відділення, яку обіймав позивач.

02.05.2022 р. позивача ознайомлено з повідомленням про вивільнення в зв`язку з скороченням посади - 0,5 посади лікаря ортопеда-травматолога амбулаторно-консультативного відділення відповідно до наказу №46 від 02.05.2022 р. на підставі ст. 40 п.1 КЗпП України, яку відбудеться 04.07.2022 р. Звільнення обумовлено неможливістю переведення на іншу роботу в зв`язку з її відсутністю.

Позивач, допитаний як свідок пояснив суду, що з моменту попередження до звільнення йому не пропонували вакантних посад, які були у відповідача, в тому числі посаду медичного брата. Він мав переважне право на залишення на роботі в порівнянні з лікарем ОСОБА_3 .

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як передбачено ч. 2 ст. 40 КЗпП України, з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Таким чином, посада лікаря-ортопеда-травматолога Амбулаторно-консультативного відділення Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» (0,5 ставки), яку займав ОСОБА_1 підлягала скороченню не раніше двох місяців з дня отримання попередження про наступне звільнення, що вираховується з 02.05.2023 року.

За наказом №60 від 29.06.2022 р. ОСОБА_1 лікаря-ортопеда-травматолога Амбулаторно-консультативного відділення Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» звільнено 04.07.2022 р. в зв`язку з скороченням посади (ст. 40 п.1 КЗпП України) на підставі наказу №46 від 02.05.2022 р.

У постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 викладено висновок, відповідно до якого при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

В оцінці правомірності звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України Верховний Суд виходить з того, що суди зобов`язані з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення (постанова Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, постанови Верховного Суду від 15 квітня 2019 року у справі № 443/636/18 (провадження № 61-1568св19), від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 (провадження № 61-38337св18)).

Згідно з правовими позиціями, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Так, під час розгляду даної справи було встановлено, що дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, у зв`язку з скороченням 0,5 посади лікаря ортопеда-травматолога амбулаторно-консультативного відділення на підставі наказу від 02.05.2022 р. №46, а позивач попереджався за два місяці про наступне вивільнення.

Судом також враховано, що доказів оскарження наказу від 02.05.2022 р. №46 «Про внесення змін до штатного розписку КНП «КМКЕЦ» матеріали справи не містять, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 13.03.2023 р. у справі №760/6945/22 позовну заяву ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу від 02.05.2022 р. №46 залишено без розгляду.

Щодо пропонування вакантних посад

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.

В повідомлені про вивільнення в зв`язку з скороченням посади зазначено, що звільнення обумовлено неможливістю переведення на іншу роботу в зв`язку з її відсутністю.

Верховний Суд у постанові від 01 вересня 2020 року у справі № 755/6539/18 вказував, що законодавством не встановлена заборона для роботодавця ознайомлювати працівника, посада якого скорочується, із усіма вакантними посадами на підприємстві, як і не встановлено жодного обмеження для працівника претендувати на будь-яку вакантну посаду, яку він має бажання обіймати. При цьому бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади.

Суд зауважує, що законодавством покладено обов`язок на роботодавця при звільнення працівника за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України дотримуватись певних гарантій для останнього, у тому числі гарантія працевлаштування. Однак, сам працівник не має зловживати цим правом та вчиняти активні дії у разі його бажання залишитись працювати у компанії, оскільки такі дії вчиняються передусім в інтересах самого ж працівника.

На ухвалу суду від 23.06.2023 р. Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» надало копії наявних штатних розписів КНП "КМКЕЦ" станом на 04.01.2022 р., 01.05.2022 р., 05.07.2022 р., накази про прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників КНП "КМКЕЦ" з 02.05.2022 р. по 04.07.2022 р. та відповідні їх посадові інструкції.

Зокрема, з 02.05.2022 р. (моменту ознайомлення позивача з повідомленням про вивільнення) по 04.07.2022 р. (день звільнення) були прийняті на роботу КНП "КМКЕЦ" за наказами від: 30.06.2023 р. ОСОБА_5 на посаду лікаря-епідеміолога, 23.05.2022 р. ОСОБА_6 на посаду економіста провідного, 01.06.2022 р. ОСОБА_7 на посаду сестру медичного стаціонару , 10.05.2022 р. ОСОБА_8 на посаду бухгалтера провідного, 10.05.2022 р. ОСОБА_9 на 0,5 посади лікаря-невропатолога, 30.05.2022 р. ОСОБА_10 на 0.5 посади сестри медичного стаціонару

Крім цього, у вказаний період були звільнені з посад за наказами від: 27.04.2022 р. ОСОБА_11 з посади лікаря-офтальмолога, 05.05.2022 р. Шилофост з посади лікаря-терапевта, 11.05.2022 р. ОСОБА_12 з посади лікаря-акушера-гінеколога, 30.05.2022 р. ОСОБА_13 з посади бухгалтера, 23.05.2022 р. ОСОБА_14 з посади сестри медичної (брат медичний) стаціонару, 09.06.2022 р. ОСОБА_15 з посади лікаря-епідеміолога.

Проаналізувавши вказані посади у взаємозв`язку з посадовими інструкціями, кваліфікаційними вимогами до них, а також кваліфікацію позивача, який є лікарем ортопедом травматологом першої категорії, судом не встановлено інших вакантних посад, які б існували на цьому підприємстві на день попередження про звільнення чи на день звільнення позивача, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду. А пояснення відповідача щодо відсутності вакантних посад жодним чином не спростовані.

Посилання позивача щодо наявності вакантної посади сестри медичного (брата медичного) стаціонару, яка йому не пропонувалась, суд не приймає до уваги з огляду на наступне.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивач є лікарем ортопедом травматологом першої категорії, та немає вищої кваліфікаційної категорії.

У наданих штатних розписах містяться посади:

- сестри медичного стаціонару відділення загальної ендокринної патології та обміну речовин, зокрема: сестра медична старша вищої категорії- 1 посада, сестра медична стаціонару вищої категорії - 7,5 посад, сестра медична без категорії - 2 посади, брат медичний стаціонару без категорії - 2 посади;

- сестри медичного стаціонару відділення реабілітації ендокринних хворих з патологією серця та судин, зокрема: сестра медична старша вищої категорії- 1 посада, сестра медична стаціонару вищої категорії - 8 посад, сестра медична без категорії - 4,5 посад.

Як було зазначено вище право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, а тому відповідач самостійно визначив у штатному розписі окремі розділи посад сестри медичної (брата медичного) у відповідності до їх кваліфікації (вища категорія, без категорії).

Згідно посадових інструкцій сестри медичної/брата медичного відділення загальної ендокринної патології та обміну речовин, відділення реабілітації ендокринних хворих з патологією серця та судин кваліфікаційними вимогами до даної посади є: сестра медична/брат медичний стаціонару вищої кваліфікаційної категорії: вища освіта (молодший спеціаліст) або базова вища освіта (бакалавр) за напрямком підготовки «Медицина», спеціальністю «Сестринська справа», «Лікувальна справа» або «Акушерська справа». Спеціалізація за профілем роботи. Підвищення кваліфікації (курси удосконалення тощо). Наявність посвідчення про присвоєння (підтвердження) вищої кваліфікаційної категорії з цієї спеціальності. Стаж роботи за фахом понад 10 років.

У спірний період з 02.05.2022 р. (моменту ознайомлення позивача з повідомленням про вивільнення) по 04.07.2022 р. (день звільнення) у КНП «КМКЕЦ» були вакантні посади саме «сестри медичного стаціонару вищої категорії», на яку були прийняті працівники, які мають відповідну кваліфікаційну категорію.

Відтак, позивач, не маючи вищої кваліфікаційної категорії не міг претендувати на зайняття посади «сестри медичного стаціонару вищої категорії»

Доказів наявності вакантних посад «сестри медичного стаціонару без категорії», або прийняття будь-яких осіб на вказану посаду матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, доказів наявності вакантних посад або призначення на посади осіб у спірний період, які могли б бути запропоновані позивачу, судом не встановлено.

Доводи позивача про наявність вакантних посад у роботодавця зводяться до переоцінки штатного розпису, якому надано оцінку і встановлено, що з моменту попередження позивача про звільнення та до моменту його звільнення були відсутні вакантні посади, які б відповідали кваліфікації позивача.

При цьому, статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

В постановах Верховного Суду від 08.08.2019 р. у справі №450/1686/17 та від 15.07.2019 р. у справі №235/499/17 зазначено, що кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів. Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Оскільки обов`язок роботодавця запропонувати працівнику, який підлягає скороченню, роботу, яка відповідає його кваліфікації, або будь-яку іншу вільну вакансію, не є безумовним, та залежить від фактичної наявності таких вакансій, а, у даному випадку вакансії, на які може претендувати позивач, були відсутні, відповідач правомірно виніс наказ про звільнення позивача.

Вказані узгоджуються із висновками Верховного Суду, що викладені у подібній справі в постанові від 20 травня 2021 року по справі № 380/932/20.

Щодо згоди профспілки

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У той же час, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні було введено воєнний стан строком на 30 діб., який урахуванням змін діє до теперішнього часу.

Згідно п. 2 прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Згідно ст. 5 Закону України Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.

Оскільки, позивач не був обраний до профспілкових органів, попередня згода виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації в даному випадку не потрібна.

Вказане підтверджується також листом голови Профкому КНП «КМКЕЦ». (а.с. 128)

Щодо переважного права на залишення на роботі

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага у залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації.

Перевага у залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передусім підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, які підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Тобто, застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

Вказаного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 13.06.2023 р. у справі № 756/15423/21

Правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України (постанова Верховного Суду від 07.06.2023 р. у справі № 336/980/19).

Верховний Суд у постанові від 18 січня 2018 року у справі № 742/897/16-ц виклав правовий висновок, відповідно до якого насамперед перевага залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити кваліфікацію і продуктивність праці працівників для виявлення осіб, які мають переваги на залишення на роботі при вивільненні працівників. Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору мають право подавати будь-які допустимі ЦПК України докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

У постанові Верховного Суду від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Згідно штатного розпису Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» станом на 01.01.2022 р. у амбулаторно- консультативному відділенні були посади лікар-ортопед-травматолог вищої категорії (0,5) та лікар-ортопед-травматолог 2 категорії (0,5). (а.с. 94-101)

За наказом №46 від 02.05.2022 р. «Про внесення змін до штатного розписку КНП «КМКЕЦ» на 2022 р. в зв`язку з оптимізацією та створення більш ефективної організаційної штатної структури внесено зміни до штатного розпису із скороченням чисельності та штату працівників амбулаторно-консультативного відділення, а саме: лікар ортопед-травматолог 0,5 посади.

Вказаним наказом №46 від 02.05.2022 р. було зобов`язано ОСОБА_16 - завідувача амбулаторно- консультативного відділення надати подання щодо персонального скорочення працівника (лікар-ортопед-травматолог 0,5 посади)

Згідно службової записки ОСОБА_16 на день прийняття наказу №46 від 02.05.2022 р. в амбулаторно- консультативному відділенні працюють два лікарі ортопеди-травматологи на 0,5 посади - ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Було запропоновано для скорочення кандидатуру ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_3 має більш високу кваліфікацію- кандидат медичних наук, лікар вищої категорії та вищі показники діяльності, ОСОБА_1 є лікарем другої категорії. Інформаційно-аналітичним відділом проведено порівняння показників діяльності лікарів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 2017 по 2021 р., за результатами якого ОСОБА_3 має більш високі показники діяльності. (а.с. 110)

На а.с. 64, 111-114 - письмові докази, які стосуються ОСОБА_3 та підтверджують факт наявності в нього більш високої кваліфікації і продуктивності праці, в порівнянні з ОСОБА_1 , в тому числі виконання більшого обсягу робіт.

Вказані обставини стороною позивача належними та допустимим доказами не спростовані.

Обставини укладення фіктивного договору з ОСОБА_3 , одночасне перебування на двох місцях роботи, не може бути предметом розгляду у даній справі.

З огляду на викладене, посилання позивача щодо наявності переважного права на залишення на роботі суд не приймає до уваги.

За таких обставин, оскільки відповідач не порушував вимоги трудового законодавства при звільненні позивача, підстав для визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення ОСОБА_1 на роботі суд не вбачає, а тому, відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

Крім того, Європейський суд з прав людини зауважив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За таких обставин, суд не вбачає за доцільне надавати відповідь кожному аргументу сторони позивача, оскільки підстави для задоволення позову відсутні.

У відповідності до положень ст. 141 ЦПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні даного позову, стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат є неприпустимим.

Враховуючи наведене та керуючись ст. 43 Конституції України, ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.ст. 12, 13, 76-81, 89, 95, 141, 211, 229, 258, 259, 263-266, 268, 273 - 279, 352, 354, п.п. 15.5 п.15 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику застосування судами трудових спорів», -

в и р і ш и в :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київський міський клінічний ендокринологічний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Реквізити учасників:

Позивач: ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський клінічний ендокринологічний центр», , адреса знаходження: м. Київ, вул.Рейтарська, 22.

Повний текст рішення виготовлено 28.07.2023

Суддя: Андрій Анатолійович Осаулов