Головуючий у І інстанції Хоменко В.С.
Провадження №22-ц/824/2739/2023 Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Матвієнко Ю.О.,

суддів: Мельника Я.С., Гуля В.В.,

при секретарі: Ковтун М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва, Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи шляхом поновлення на посаді та стягнення заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушеному прогулі,

В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва, Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, яким її було відсторонено від посади соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2,допущення до роботи шляхом поновлення на посаді та стягнення заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушеному прогулі.

В обґрунтування позову посилалась на те, що починаючи з 07.10.2019 року працювала в територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2.

12.11.2021 року листом директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва п. Оксаною Рубан № 459 від 11.11.2021 року позивача було повідомлено про намір відсторонення її від роботи з 09.12.2021 року у випадку відсутності у неї повного курсу щеплень проти коронавірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2 COVID-19.

Вказала, що 22.11.2021 року вона направила заперечення - заяву на вищевказане письмове повідомлення, в якій зазначила про відмову проводити щеплення та про те, що відсторонення її від роботи суперечитиме вимогам чинного законодавства України.

Зазначила, що у відповідь на її заперечення, листом № 531 від 06.12.2021 року її було знову повідомлено про можливе відсторонення її від роботи з роз`ясненнями щодо обов`язковості проведення щеплення.

20.12.2021 року наказом Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва № 369-к ОСОБА_1 було відсторонено із 20.12.2021 року від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19.

Позивач вважала, що наказ про відсторонення її від виконання її трудових обов`язків є незаконним та таким, що порушує її права, адже, відсторонення її від роботи повинно бути здійснено на підставі подання відповідних санітарних служб, за умови відсутності обов`язкового щеплення, передбаченого календарем щеплення.

Щодо постанови Кабінету Міністрів України № 1236, то вона не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої в постанові КМУ. Ця постанова вказує, що відсторонення має відбуватися відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ № 1236 таким законом не є, та не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав та обов`язків, які можуть бути врегульовані тільки на рівні закону. В даному випадку саме підзаконним актом - постановою КМУ №1236,було обмежено її право на працю, всупереч Конституції України, та ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено її гарантій щодо відсторонення за законом.

Зазначила, що на її адресу жодних повідомлень не надходило та в оскаржуваному наказі про відсторонення було зазначено формальну підставу - повідомлення її про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 459 від 11.11.2021 року.

Як на підставу для задоволення її позовних вимог також посилалася на те, що щеплення від COVID-19 не включено до переліку інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковим (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Ця правова норма не містить порядку відсторонення працівників з підстав проходження щеплення, одночасно вимагаючи, щоб відсторонення відбувалося саме в порядку, встановленому законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом чи листом центрального органу виконавчої влади.

Зазначила, що наказом МОЗ України від 24.12.2020 року № 3018 затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведенням масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках». Положеннями даної дорожньої карти закріплено, що «Вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп».

В той же час, у порівнянні з іншим населенням України працівники, що визначені Наказом МОЗ №2153, перебувають в ситуації, за якої до них має місце менш прихильне ставлення в реалізації їх права на охорону здоров`я та права на працю в порівнянні з іншим населенням України, яке також є потенційним джерелом зараження, при цьому обмеження їх прав не переслідує визначену мету, адже в Дорожній карті з впровадження вакцини мова йде про не менше 50% населення України, однак їх вакцинація здійснюється без жодних утисків та за вільної згоди. В свою чергу, ст. 2-1 КЗпП України передбачає, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і скасовується Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, оскільки, на думку позивача, її було незаконно відсторонено від роботи, вона і звернулась до суду з даним позовом та просила про його задоволення з викладених у ньому підстав.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2 № 369-к від 20.12.2021 року «Про відсторонення ОСОБА_1 ».

Стягнуто з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 96 910,80 грн. (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот десять гривень 80 копійок) з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 984,80 грн. (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири гривні 80 копійок).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Обгрунтовуючи скаргу, відповідач посилався на те, що суд при ухваленні рішення не врахував норми процесуального та матеріального права про те, що в ситуаціях серйозної загрози для здоров`я населення і надзвичайних станах, що загрожують життю нації, можливі обмеження окремих прав і свобод, якщо такі обмеження вводяться в законному порядку, є безумовно необхідними і обґрунтованими та співмірними з метою, з якою вони запроваджуються. Оскільки позивачка (соціальний працівник) працює з найбільш вразливою групою людей похилого віку та інвалідів, захворювання яких на коронавірус SARS-CoV2 може спричинити вкрай негативні наслідки, то обмеження окремих прав позивачки в даному випадку є виправданим.

Вважає, що висновки суду, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, а саме: суд помилково вказує на те, що Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти Covid-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р 2020 від 28 серпня 2020 року.

Вказує, що постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236, у редакції, чинній на 11 листопада 2021 року, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП України, наказ МОЗ України № 2153 від 4 жовтня 2021 року «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» неконституційними не визнавались, є чинними, та у зв`язку з викладеним підлягають застосуванню.

Вважає, що суд першої інстанції не уповноважений вирішувати питання щодо конституційності нормативно-правових актів. Крім того, Конституція України не містить заборон з приводу відсторонення від роботи у разі ухилення або відмови від обов`язкового профілактичного щеплення.

Зазначає, що суд не звернув увагу на те, що відповідно до чинного законодавства всі працівники Територіального центру на день винесення наказу про відсторонення позивачки згідно чинного законодавства України мали отримати обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19 або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Також зазначає, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та невірно визначив розмір середньомісячної заробітної плати за період недопуску до роботи ОСОБА_1 , а саме не враховано простій Територіального центру через введення воєнного стану на території України і допуск до роботи позивачки ОСОБА_1 - 29 червня 2022 року через призупинення Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 1 листопада 2021 року №2393.

Посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17; від 1 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18; від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19.

Аналогічна за формою та змістом апеляційна скарга відповідача надійшла до апеляційного суду 20 грудня 2022 року та міститься у матеріалах справи (а.с.91-96).

Позивач ОСОБА_1 не скористалась правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, при цьому ухвалу про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги вона отримала особисто 20.03.2023 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.144).

У судовому засіданні представник Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району міста Києва - Корнієнко Я.В. просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, про розгляд справи була повідомлена належним чином шляхом направлення судової повістки на поштову адресу, яка міститься в матеріалах справи, що також підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення судової повістки на 27 липня 2023 року.

На підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача, що не з`явилась, оскільки відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника чи сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав до її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вищенаведеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач з 07.10.2019 року працює в територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2 (а.с.20-25).

12.11.2021 року листом № 459 від 11.11.2021 року директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва п. Оксани Рубан позивача повідомлено про намір відсторонення її від роботи з 09.12.2021 року у випадку відсутності у неї повного курсу щеплень проти коронавірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2 COVID-19 (а.с.11).

20.12.2021 року наказом Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва № 369-к ОСОБА_1 , яка вийшла після щорічної відпустки і не пред`явила відповідних підтверджуючих документів про вакцинацію або довідку про абсолютні протипоказання проти щеплення, відсторонено з 20.12.2021 року від роботи без збереження заробітної плати до пред`явлення довідки про вакцинацію або про абсолютні протипоказання проти щеплення. Заборонено ОСОБА_1 виконувати посадові обов`язки (надання соціальних послуг людям похилого віку та особам з інвалідністю) (а.с.10).

Оскаржуваний наказ було винесено, керуючись КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.11.2021 року за № 1452/37074.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, прийняте у виді наказу, не відповідає вимогам чинного законодавства України, зокрема, Закону України №1645-ІІІ від 6 квітня 2000 року та ст.46 КЗпП України, оскільки чинним законодавством України не передбачений обов`язок роботодавця здійснювати відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення щеплення проти COVID-19. Крім того, суд першої інстанції вказав, що відсторонення без збереження заробітної плати не передбачено трудовим законодавством та порушує гарантовані статтею 43 Конституції України права людини і громадянина на працю та право заробляти працею на життя, які належать до основних прав і свобод людини і громадянина та не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції з урахуванням наступного.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (див.: пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21).

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону.

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 зазначеного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього Переліку увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, а також працівники установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року № 83 "Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції № 66.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду наголосила на тому, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу".

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (див.: пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із викладеним, у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (див.: пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Чи переслідувало втручання у право позивача на повагу до його приватного життя легітимну мету, що випливає зі змісту пункту 2 статті 8 Конвенції

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ "Особливо небезпечні інфекційні хвороби" пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України у межах усієї території України встановив карантин на період із 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211" назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.

У подальшому, з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 09 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Наведені постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ видало наказ № 3018, яким затвердило "Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках" (далі - Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп, проте наказом МОЗ від 27 жовтня 2021 року № 2362 абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено.

Поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні зумовлювало нагальну потребу вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме: для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети (див.: пункт 13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, апеляційний суд під час вирішення цієї справи не вважає за необхідне окремо наводити мотиви цих обставин, які є ідентичними у всіх справах розглядуваної категорії.

Щодо пропорційності втручання у приватне життя.

За відсутності індивідуалізуючих ознак конкретного спору, відповідно до пункту 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, розглядаючи цю категорію справ, суд повинен оцінювати виключно питання пропорційності описаного втручання у приватне життя позивача.

Критерії оцінки пропорційності Велика Палата Верховного Суду сформулювала у пункті 14.9 постанови від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21. Зокрема, потрібно враховувати такі обставини:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Застосовуючи наведені критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя позивача, апеляційний суд враховує, що у справі, яка переглядається, суд встановив, що позивач працює в територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2 та належить до працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва 20 грудня 2021 року видано наказ № 368-к "Про відсторонення від роботи", яким соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 20 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до моменту усунення нею причин відсторонення.

Наказ про відсторонення позивачки від роботи видано на підставі статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону № 1645-ІІІ, Постанови № 1236, наказу МОЗ № 2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 1 листопада 2021 року № 2393).

Держава зобов`язана здійснити ефективні заходи - зокрема, правове регулювання та відповідну адміністративну практику - з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19. Через поширення хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей, фундаментальні конституційні цінності.

Під час протидії пандемії право на життя і право на охорону здоров`я є найбільш тісно пов`язаними. Відповідно до частини першої статті 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Згідно з частиною першою статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Зв`язок між цими конституційними правами полягає в тому, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я в умовах пандемії можуть означати безпосереднє посягання на право кожної людини на життя.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства та враховуючи, що ОСОБА_1 як соціальний робітник відділення соціальної допомоги вдома № 2, працює з найбільш вразливою групою людей похилого віку та інвалідів, захворювання яких на SARS-CoV-2 може спричинити вкрай негативні наслідки, а іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не може, тому Територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва правомірно було вирішено ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.

З огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили її відсторонення від роботи та після її допуску до роботи (виконання робіт), отже, апеляційний суд не встановив порушення права позивача на працю, передбачене у статті 43 Конституції України, про що помилково зазначив суд першої інстанції.

При цьому, колегія суддів зауважує, що позивач допущена до роботи 29 червня 2022 року через призупинення Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 1 листопада 2021 року №2393, і з того моменту працює та отримує заробітну плату, на що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, не звернув належної уваги.

У постанові від 29 січня 2021 року у справі № 922/51/20 Верховний Суд наголосив на необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню так, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Отже, на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Застосовуючи стандарт переваги більш вагомих доказів, апеляційний суд вважає, що принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до її приватного життя не було порушено в результаті відсторонення її від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (її бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до її приватного життя.

У цій справі позивачем не доведено, і апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя.

Суд першої інстанцій, вирішуючи спір про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, керувався тим, що обов`язковість щеплень є втручанням у право особи на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції, однак не врахував, що таке втручання є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я інших осіб, для попередження поширення серед населення захворювання, яке належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби, тому право позивача на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги, що відсторонення позивача відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих.

Об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, апеляційний суд вважає, що таке індивідуальне обмеження, а саме: тимчасове відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.ч.1, 6 ст. 367 ЦПК України).

Ураховуючи наведене, предметом перевірки апеляційного суду є правильність вирішення судом першої інстанції спору стосовно лише тих вимог та підстав позову, які були заявлені у суді першої інстанції, та у межах доводів апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи шляхом поновлення на посаді та стягнення заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушеному прогулі, з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва - задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2022 року - скасувати та постановити по справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва, Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи шляхом поновлення на посаді та стягнення заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушеному прогулі - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді: