ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/3329/21 Головуючий суддя І інстанції Дудченко В. О.
Провадження № 22-ц/818/889/23 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Справи у спорах, пов`язаних із застосуванням Закону України «Про захист прав споживачів»
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Яцини В.Б.

суддів колегії Бурлака І.В., Маміної О.В.,

за участю секретаря судового засідання Зінченко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Красноградського районного суду Харківської області від 13 березня 2023 року, по справі № 626/3329/21, за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про порушення прав споживача,-

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Фізичного особи підприємця ОСОБА_2 про порушення прав споживача в якому просив:

1.Визнати що Відповідач:

- не надав розрахунковий документ, що засвідчує факт виконання роботи (надання послуги);

- перед укладанням договору на відстані не надав інформацію про своє найменування, місцезнаходження, порядок прийняття претензії, основні характеристики продукції, ціну та умови оплати, інші умови виконання договору, порядок розірвання договору;

- не забезпечив його право на отримання продукції, яка б була безпечною для його життя, здоров`я, а також не завдала шкоди його майну;

- не забезпечив його право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію для можливості її свідомого і компетентного вибору до замовлення роботи (послуги) що привело до придбання продукції, яка не має потрібних йому властивостей;

- здійснив прояв нечесної підприємницької практики шляхом введення в оману, що спонукало дати згоду на здійснення правочину, шляхом ненадання інформації, яка необхідна для здійснення свідомого вибору;

- документи, які підтверджують виконання договору, своєчасно йому не надані;

- складений Акт повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів не відповідає вимогам нормативно-правового акта з охорони праці НПАОП 0.00- 1,76-15;

- не здійснив дій щодо вчинення з ним письмовій форми правочину;

- не спрямував свої дії на реальне настання правових наслідків правочину, тобто виконання потрібної йому послуги з потрібними властивостями;

- навмисно ввів його в оману відносно обставин виконання послуги, які мають суттєве значення;

- здійснив обман шляхом замовчання існування обставин, які можуть перешкоджати правочину - наявність вимог до об`єму робіт по перевірці та прочищенню каналів, встановлених нормативно-правовим актом з охорони праці НПАОП 0.00-1,76-15, невиконання яких не надає можливості використання за призначенням надані послуги;

- в його діях вбачається вчинення фіктивного правочину без наміру виконання послуги в об`ємі робіт відповідно до нормативно-правового акту з охорони праці НПАОП 0.00-1,76-15;

- в наданому йому офіційному документі є ознаки кримінального правопорушення - підробка підпису керівника.

2. Визнати правочин щодо надання Відповідачем послуги по перевірці та прочищенню димових і вентиляційних каналів таким, що здійснений під впливом обману з боку відповідача, має ознаки фіктивного правочину, а також ознаки кримінального правопорушення, - та є недійсним.

3. Зобов`язати Відповідача відшкодувати йому збитки у подвійному розмірі, тобто 680 грн.

4. Зобов`язати Відповідача надати офіційне письмове вибачення за нанесення йому моральної шкоди.

Позов мотивовано тим, що 29.08.2021 року ним була замовлена по телефону відповідача № НОМЕР_1 послуга щодо повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів у його будинку. В цей же день представник відповідача ОСОБА_3 відвідав його будинок, встановив найменування газових приладів, склав Акт повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів приватних житлових будинків (далі - Акт), отримав за це 340 грн. готівкою. При цьому розрахункового документу для підтвердження факту виконання замовленої послуги - він не отримав; фактичні роботи по перевірки стану каналів та їх прочищенню не проводились.

Звертав увагу суду, що повторна перевірка і прочищення димових та вентиляційних каналів відрізняється об`ємом роботи від первинної перевірки лише у одному - перевірка повітрообміну приладовим методом не здійснюється. Аналіз складеного Відповідачем Акта вказує, що цей Акт суттєво відрізняється від акта додатку 2 Правил безпеки систем газопостачання; в ньому відсутні відомості щодо: прочищення димових та вентиляційних каналів; ухилу димовідвідної труби, кількості поворотів, радіус закруглення; наявності та справності перетинку в ДК (димовому каналі); номеру приладу, яким перевірено величину тяги та дати його останньої повірки; передачі Акта до газорозподільного підприємства; дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю; номеру Акта; прізвище, ім`я, по- батькові керівника суб`єкта господарювання, що виконував перевірку та прочищення ДВК (димові і вентиляційні канали); підписів двох чистильників ДВК. Дані, внесені до таблиці Акта більшою мірою не відповідають фактичному стану, деякий запис незрозумілий. Вказує на те, що представник Відповідача за наданим йому на огляд посвідченням був пічником, а не чистильником ДВК. Він не мав при собі приладу перевірки величини тяги; на його питання щодо надання розрахункового документу відповів, що такого документу він не надає, суму отриманої готівки вказав на Акті. З викладеного вбачається, що представник Відповідача фахової підготовки щодо виконання роботи по перевірці та прочищенню димових і вентиляційних каналів не мав, не був забезпечений приладом для перевірки величини тяги в каналах.

Звертав увагу суду також на те, що перевірка величини тяги в каналах є важливою операцією, яка визначає придатність каналів до експлуатації, тобто дозволяє або забороняє користування газовими приладами. Це важлива операція Відповідачем виконана не була. Для виконання роботи Відповідач направив одного пічника, а не двох чистильників каналів, як це передбачено додатком 2 Правил безпеки системи газопостачання. Зазначає, що пічник і чистильник каналів (димоходів) - дві різні робітничі професії. Це підтверджую витягом з Класифікатора професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту України 28.07.2010 року №327. Отже, наведені відомості вказують, що дії Відповідача із самого початку не були направлені на реальне виконання потрібної йому послуги щодо перевірці та прочищенню димових і вентиляційних каналів відповідно до вимог Правил безпеки системи газопостачання. 21.10.2021 року він направив Відповідачу реєстроване поштове відправлення (цінний лист) із зверненням, у якому пропонував виконати повний об`єм робіт щодо перевірки та прочищення каналів, надати акт за формою додатку 2 «Правил безпеки систем газопостачання» та рахунок, що засвідчує факт виконання роботи. Зазначене поштове відправлення було повернуто на його адресу з довідкою «Укрпошти» про причини повернення - за закінченням терміну зберігання. Тобто Відповідач не виявив бажання отримати поштове відправлення.

Рішенням Красноградського районного суду Харківської області від 13 березня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Стягнуто з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 збитки за неякісно надану послугу по перевірці та прочищенню димових і вентиляційних каналів у розмірі 340 грн.

Стягнути з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн 00 коп. отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, Банк отримувача Казначейство України (ЕАП), Рахунок отримувача UA0026001, Код класифікації доходів бюджету 22030106.

В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення змінити та стягнути з ФОП ОСОБА_2 на його користь суму 680 грн та зобов`язати його надати письмове вибачення за нанесення моральної шкоди.

Скарга мотивована тим, що матеріалами справи підтверджено, що дії відповідача із самого початку не були направлені на реальне виконання потрібної послуги щодо придатності димових і вентиляційних каналів до експлуатації.

Позивач також вказав у доводах скарги, що його вимога про стягнення 680 грн. ґрунтується на тому, що відповідач з самого початку не збирався реально надавати позивачу послугу щодо перевірки придатності димових і вентиляційних каналів до експлуатації, оскільки: на виконання роботи було направлено робітника іншої професії, якого не було забезпечено приладом для виконання головної частини роботи перевірки тяги в каналах; прочистка димових і вентиляційних каналів не передбачалась відомості про це відсутні; висновок придатності каналів до експлуатації без прочистки каналів і перевірки тяги в каналах це обман споживача. Апелянт зазначив, що суд не врахував, що такі дії відповідача є наслідками укладення позивачем фіктивного договору з відповідачем під впливом обману з боку відповідача шляхом замовчування обставин, які мають істотне значення для здійснення правочину, а не надання послуги неналежної якості, а також покликався на норми ст.ст. 203, 215, 229, 230, 234 ЦК України.

Судом неправильно застосовані норми матеріального права при визначенні суми нанесення збитку.

Вказує, що у мотивувальній частині рішення суд зазначає, що обраний ним спосіб захисту права щодо моральної шкоди у вигляді письмового вибачення відповідача не передбачений ст.16 ЦК України, проте відповідно ч.2 цієї статті одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної шкоди. Вид відшкодування моральної шкоди у змісті статті відсутній.

Зазначає, що ч.3 ст.23 ЦК України встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, пояснення позивача, за відсутності належним чином повідомленого про судове засідання відповідача перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Виходячи з предмету апеляційної скарги (її вимог) рішення суду перевіряється лише в межах ухваленого судом рішення щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача з відповідача 680 грн. матеріального збитку та відшкодування моральної шкоди, в іншій частині відповідно до згаданої норми ст. 367 ЦПК України рішення суду не переглядається.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції у оскарженій частині не повністю відповідає.

Відповідно до ч. 1ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Частиною 1статті 634 ЦК України визначено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином, відповідно до умов договору.

У частині першій статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до вимог статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п. 6.1 Правил безпеки системи газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 року №285 (надалі Правила) безпечну експлуатацію та технічне обслуговування димових і вентиляційних каналів житлових і громадських будинків забезпечує власник (балансоутримувач та/або орендар (наймач)).

Перевірка і прочищення димових та вентиляційних каналів повинні виконуватися спеціалізованою організацією, яка має дозвіл на виконання цих робіт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

У відповідності до п. 6.2 Правил при газифікації житлових і громадських будинків, в яких встановлено прилади і апарати з відведенням продуктів згоряння в димоходи, власнику (балансоутримувачу та/або орендарю (наймачу)) необхідно забезпечити первинну перевірку та прочищення димових і вентиляційних каналів.

При перевірці димових і вентиляційних каналів визначають:

відповідність конструкції і використаних матеріалів вимогам проектної документації;

прохідність каналів (відсутність засмічення і наявність тяги);

герметичність;

відокремленість;

наявність і справність протипожежних розсічок від горючих конструкцій;

наявність поблизу оголовків встановлених приладів, обладнання у зоні вітрового підпору, що заважає належному повітрообміну;

справність та правильність розташування оголовку димоходу відносно даху і розташованих поблизу споруд і дерев з урахуванням зони вітрового підпору;

відсутність сажі і смоли - на внутрішніх поверхнях і тріщин - на зовнішніх.

Зоною вітрового підпору оголовку каналу є простір нижче ліній, проведених під кутом 45° до горизонту від найбільш високих точок, розташованих поблизу споруд і дерев.

Площа перетину з`єднувального патрубка від газового приладу до димоходу не повинна бути меншою ніж площа перетину патрубка газового приладу, який приєднують до димоходу.

Нормальною тягою димоходу вважається мінімальне розрідження в димоході, встановлене державними стандартами на прилади і апарати, які підключені до димоходу, але не менше 2 Па (0,2 мм вод.ст.).

Пунктом 6.8 Правил передбачено, що перевірка і прочищення димових і вентиляційних каналів комунально-побутових об`єктів, житлових та громадських будинків оформляються актом, рекомендована форма якого наведена у додатку 2.

Відповідно до п. 6.10 Правил перевірка та прочищення з`єднувальних димовідвідних труб, які застосовуються для приєднання газового приладу до димового каналу, проводяться спеціалізованою організацією разом з перевіркою димових та вентиляційних каналів у строки, визначені для димових та вентиляційних каналів.

Частиною 2 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживач має право на вільний вибір товарів і послуг у зручний для нього час та на вільне здійснення безготівкових розрахунків з урахуванням режиму роботи та обов`язкових для продавця (виконавця) форм (видів) розрахунків, установлених законодавством України. Продавець (виконавець) зобов`язаний всіляко сприяти споживачеві у вільному виборі продукції та форм її оплати.

Відповідно до ст. 230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Сторона, яка застосувала обман, зобов`язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв`язку з вчиненням цього правочину.

У статті 234 ЦК України передбачено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Нормами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 29.08.2021 року була замовлена у ФОП ОСОБА_2 послуга щодо повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів у його будинку.

29.08.2021 року працівник відповідача ОСОБА_3 відвідав будинок позивача, встановив найменування газових приладів, склав Акт повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів приватних житлових будинків (далі - Акт), за надану послугу позивач заплатив 340 грн про що свідчить відмітка на Акті.

ОСОБА_1 після цього 21.10.2021 року направив Відповідачу реєстроване поштове відправлення із зверненням, у якому пропонував виконати повний об`єм робіт щодо перевірки та прочищення каналів, надати акт за формою додатку 2 «Правил безпеки систем газопостачання» та рахунок, що засвідчує факт виконання роботи.

З цих підстав суд дійшов правильного висновку, що спірні правовідносини сторін врегульовані Законом України «Про захист прав споживачів», Цивільним кодексом України, Правил безпеки системи газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 року №285.

Також в судовому засіданні встановлено, що відповідачем на виконання вимог ст. 81 ЦПК України не надані докази на підтвердження того, неналежне виконання зобов`язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.

Суд частково задовольнив позов про відшкодування матеріальної шкоди за неякісно надану послугу по перевірці та прочищенню димових і вентиляційних каналів на суму 340 грн. та відмовив у задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди.

При цьому суд своє рішення в цій частині мотивував наступним чином.

Оцінюючи докази в сукупності та враховуючи те, що складений відповідачем Акт суттєво відрізняється від Акту відповідно до додатку 2 Правил безпеки системи газопостачання та в ньому відсутні усі відомості які необхідно вказати при повторній перевірці та прочищенні димових та вентиляційних каналів, що свідчить проте, що відповідач по справі надав позивачу послугу неналежної якості, а отже зобов`язаний відшкодувати збитки надані споживачу (позивачу).

Обраний позивачем спосіб захисту про відшкодування моральної шкоди шляхом зобов`язання відповідачів надати письмове вибачення перед ним не забезпечить дійсного припинення порушення його прав, обраний позивачем спосіб захисту права не передбачений положеннями ст.16 ЦК України, тобто позовна вимога про принесення вибачень, як спосіб захисту, не є такою, що ґрунтується на законі, а отже позов у цій частині задоволенню не підлягає.

При цьому суд покликався на норми п. 7, 8, 9 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 4,10, 22 Закону України «Про захист прав споживачів», ст.ст. 16, 19, 23, 526, ч.1 ст.1167 ЦК України, ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та правові висновки щодо її застосування у п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54), п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)

Колегія суддів погоджується з тим, що у даному випадку відповідач не надав позивачу повний перелік послуг, які вимагаються для виконання таких робіт згідно Додатку 2 до Правил безпеки систем газопостачання у разі повторної перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів комунально-побутових об`єктів, житлових та громадських будинків, оскільки зазначений в Акті повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів приватних житлових будинків від 29.08.2021 за адресою АДРЕСА_1 , власник позивач ОСОБА_1 перелік робіт є меншим (а.с. 14, 18-19),

Згідно статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

За змістом частини п`ятої статті 203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу в усіх сторін правочину. При цьому необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин.

Позивач всупереч свого процесуального обов`язку доказування, передбаченого ст. 81 ЦПК України, не надав до суду необхідних у таких випадках письмових доказів про існування з боку відповідача публічної пропозиції на надання послуг у більшому розмірі, аніж це зазначено у переліку робіт, які вказані у зазначеному Акті від 29.08.2021, його зміст позивач не спростував. Тому доводи скарги про обман з боку відповідача є дійсно недоведеними.

Оскільки відповідач не виконав увесь перелік робіт, який згідно до вказаного Додатку 2 до Правил у таких випадках передбачений, то споживач відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» має право на відшкодування збитків у сумі сплачених послуг, 340 грн., доводами скарги ці висновки суду не спростовані, а тому передбачених нормою ст. 230 ЦК України підстав для подвійного стягнення сплаченої ціни договору немає.

Той факт, що послуги відповідачем фактично надавались не у повному розмірі, а позивач сплатив за них 340 грн. також спростовує аргументи скарги про те, що укладений між сторонами договір є фіктивний.

В цій частині доводи скарги не знайшли свого підтвердження.

Щодо відшкодування моральної шкоди суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Суд відмовив у задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди, вважаючи, що обраний позивачем спосіб захисту не ефективно захищає його порушені права на відшкодування моральної шкоди. При цьому суд також покликався на правові висновки, які були висловлені Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) щодо застосування ст. 13 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. (далі Конвенція), та практику касаційного суду України про необхідність ефективного способу захисту порушеного права.

Однак при цьому суд неправильно витлумачив зміст 13 Конвенції та правових висновків ЄСПЛ і касаційного суду, внаслідок чого неправильно їх застосував.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року ЄСПЛ після того, як встановив порушення прав заявника, які охороняються ст. 3 Конвенції (п.п. 65, 66 рішення), у світлі перевірки відповідність проведеного національними органами розслідування відповідної скарги заявника у контексті гарантій ст. 13 Конвенції, він нагадав що стаття 3 Конвенції створює позитивний обов`язок ефективно розслідувати заяви про погане поводження. ЄСПЛ вказав, що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі і саме в цьому розумінні засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення "Айдин (Aydin) проти Туреччини" від 22 вересня 1997 року, Звіти 1997-VI, сс. 1895-96, параграф 103 та "Кайя (Kaya) проти Туреччини" від 19 лютого 1998 року, звіти 1998-I, сс. 329-30, параграф 106)… Поняття "ефективного засобу захисту" передбачає, між іншим, ретельне та ефективне розслідування, яке здатне призвести до встановлення та покарання відповідальних осіб і включає ефективний доступ скаржника до процедури розслідування (див. рішення "Текін (Tekin) проти Туреччини" від 9 липня 1998 року, звіти 1998-IV с. 1517, параграф 52).

Перевіривши аргументи заявника та Уряду ЄСПЛ відзначив, що за скаргою заявника державні органи провели поверхове розслідування, що було підтверджено відповідними судовими рішеннями, а тому ці недоліки самі собою дають достатні підстави для висновку, що органи влади не виконали своїх зобов`язань за статтею 13 Конвенції.

Аналогічні висновки щодо змісту ст. 13 Конвенції були висловлені ЄСПЛ у п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93): стаття 13 гарантує наявність на національному рівні засобу правового захисту для забезпечення дотримання прав і свобод, закріплених у Конвенції, у будь-якій формі, в якій вони можуть бути забезпечені у внутрішньому правопорядку. Таким чином, наслідком цієї статті (ст. 13 Конвенції) є вимога надання внутрішньодержавного засобу правового захисту, який дозволяє компетентному національному органу як розглядати суть відповідної скарги за Конвенцією, так і надавати належний захист, хоча Договірні держави мають певні дискреційні повноваження щодо на спосіб, у який вони виконують свої зобов`язання згідно з цим положенням (ст. 13 Конвенції).

Отже, за змістом вказаних правових висновків ЄСПЛ норма ст. 13 Конвенції щодо права на ефективний засіб юридичного захисту в національному юрисдикційному органі має лише процесуальне значення та застосовується національним судом у субсидіарному по відношенню до відповідного конвенційного права (ст. 3, 5, 8, 10 Конвенції тощо) порядку, який гарантує захист відповідного конвенційного права. У разі якщо суд встановить, що позов доведений, порушене право має захищатися згідно міжнародних конвенційних гарантій у першу чергу шляхом застосування національними судами відповідних норм національного права, а у разі якщо вони не відповідають відповідному міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана ВР України, який мають вищу юридичну силу, то суд застосовує міжнародний договір України, яким є згадана Конвенція, та відповідну практику ЄСПЛ, що відповідає змісту норм, які зазначені у ч.ч. 4-8 ст. 10 ЦПК України.

З огляду на вищевказане посилання у висновках суду на норму ст. 13 Конвенції та відповідну практику ЄСПЛ є помилковим та нерелевантним до обставин цієї справи.

Крім того, відмова у захисті порушеного права з мотивів обрання позивачем неефективної норми матеріального права є порушення конвенційного права на справедливий суд та не вирішує основного завдання цивільного судочинства, визначеного у нормі ст. 2 ЦПК України.

Колегія суддів з наведених мотивів також вважає нерелевантним застосуванням судом правових висновків Великої Палати Верховного Суду щодо застосування конкретного способу захисту цивільного права, який залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)).

У цьому контексті колегія суддів вважає, що згадані правові висновки касаційного суду є актуальними при застосуванні судом правого принципу (максими) «суд знає право»: «jura novit curia», який застосовується у випадку, коли позивач обґрунтовує свій позов саме такими обставинами, проте помилково посилається на певні норми права. Підстав для застосування згаданого принципу «суд знає право» у даному випадку не встановлено.

Згідно ст. 16 ЦК України:

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов`язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу, які передбачають, що:

- при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

- не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

- при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

- не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

У даному випадку судом не було встановлено порушення позивачем вищевказаних положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 23 ЦК України:

1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

2. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

3. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, за змістом вказаної норми ст. 23 ЦК України спосіб відшкодування моральної шкоди не обмежується, а висновки суду про те, що обраний позивачем спосіб захисту права не відповідаю закону є помилковим. Позивач внаслідок надання йому неякісної послуги, яка була неповною, - був ображений такою протиправною поведінкою з боку відповідача, а тому письмові вибачення, які позивач вимагає від нього з цього приводу є цілком законним та пропорційним способом компенсації завданої моральної шкоди.

Згідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

З огляду на вищевказане колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб відшкодування моральної шкоди письмове вибачення відповідача у даному випадку відповідає належному способу захисту права, визначеного у ст.ст. 16, 23, 1167 ЦПК України, а тому за доведеності факту здійснення з боку відповідача вищевказаних протиправних дій при наданні послуг споживачеві порушене право позивача підлягає захисту. Інший підхід суду у цьому питанні є порушенням принципу диспозитивності, пропорційності та верховенства права, ст.ст. 10, 11, 13 ЦПК України.

Наведені з цього приводу доводи скарги знайшли своє підтвердження, а тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне позов про відшкодування моральної шкоди задовольнити та зобов`язати відповідача ОСОБА_2 надати офіційне письмове вибачення ОСОБА_1 за нанесення йому внаслідок неякісної послуги моральної шкоди.

Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди не відповідає обставинам справи, порушує норми матеріального і процесуального права, то відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції в цій частині скасовує рішення суду з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Визначених у ч. 13 ст. 141 ЦПК України підстав для зміни розподілу судових витрат не встановлено.

Керуючись ст.ст. 259, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Красноградського районного суду Харківської області від 13 березня 2023 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди.

Позов ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди задовольнити.

Зобов`язати Відповідача - Фізичну особу підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код в ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 ) надати офіційне письмове вибачення ОСОБА_1 за нанесення йому моральної шкоди.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складений 31 липня 2023 року.

Головуючий В.Б. Яцина

Судді - І.В. Бурлака.

О.В. Маміна.