ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/932/23Головуючий по 1 інстанції
Справа № 703/31/22 Категорія: 311010100 Биченко І.Я.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )

Суддів Василенко Л.І., Карпенко О.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ;

відповідач - АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»;

особа, яка подає апеляційну скаргу - АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

розглянувши в м. Черкаси в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2023 року, ухваленого під головуванням судді Биченка І.Я. у приміщенні Смілянського міськрайонного суду Черкаської області 13.04.2023 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

05.01.2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що з 19 листопада 2020 року він працює фрезерувальником 4 розряду у допоміжній механічній дільниці ремонтного вагонного депо ім.Т.Шевченка «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства» регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Наказом № 253/ос від 19 грудня 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 19 грудня 2021 року у зв`язку з нездійсненням ним профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відмова позивача від профілактичного щеплення зумовлена тим, що відсутні законні підтвердження безпечності протиковідних вакцин, якими здійснюється вакцинація та можливих тяжких наслідків протиковідної вакцинації, а також у зв`язку з тим, що чинним законодавством не передбачено обов`язковість таких щеплень.

Позивач ОСОБА_1 вважає, що підстави відсторонення його від роботи відсутні, оскільки наказ № 253/ос не містить відомостей на підтвердження його відмови здійснити щеплення у порядку, визначеному ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме: не містить письмового підтвердження його відмови від вакцинації, або акту, складеного лікарем у присутності свідків, про відмову скласти таке письмове підтвердження.

В позові зазначається, що пунктом 3 оспорюваного наказу позивача ОСОБА_1 фактично зобов`язано здійснити профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби та повідомити про це письмово роботодавця, що є порушенням ст. 11 Закону України «Про інформацію».

Крім того, позивач вважає, що відповідач, відстороняючи ОСОБА_1 від роботи, порушив його право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження.

Враховуючи викладені обставини, позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив визнати протиправним та скасувати наказ № 253/ос про відсторонення його від роботи та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 грудня 2021 року по день винесення судом рішення та понесені ним судові витрати.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 - задоволено повністю.

Визнано незаконним та скасовано наказ керівника «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства ремонтне вагонне депо ім. Т.Шевченка» регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 19 грудня 2021 року № 253/ос «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 , фрезерувальника 4 розряду допоміжно-механічної дільниці.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року в сумі 30822 грн. 72 коп. з відрахуванням всіх належних зборів, податків та обов`язкових платежів.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 1984 грн. 80 коп. судового збору та 1000 грн. витрат на правничу допомогу.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» оскаржила рішення в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказується скаржником, щосудом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не надано оцінки аргументам відповідача, приведеним у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях, з врахуванням правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21, на захист своїх прав та законних інтересів, не вказано з яких підстав суд першої інстанції не застосував норми права, на які посилався відповідач.

В апеляційній скарзі відповідач наголошує, що постанова КМ України від 09.12.2020 року № 1236 не змінює встановлений п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» порядок відсторонення від роботи в даному випадку, а, як окрема норма чинного законодавства, додатково встановлює обов`язок підприємств, установ та організацій відсторонювати працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень.

Проте, судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводам відповідача із вказаного питання, не прийнято такі доводи до уваги та не зазначено, з яких підстав не застосовано вказані норми права, посилається скаржник.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, під час ухвалення оскаржуваного рішення, не врахував, що відповідач мав визначений законом обов`язок щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень, з огляду на встановлений в країні карантин, а також на те, що позивачем не надано на адресу відповідача (та суду) жодних документів, щоб підтверджували здійснення щеплення однією або двома дозами вакцини, або наявність медичних абсолютних протипоказань щодо таких щеплень. А тому, спірний наказ є законним, виданим з дотриманням норм чинного законодавства та таким, що не підлягає скасуванню, а дії позивача та викладені ним в позовній заяві висновки такими, що підтверджують відмову (ухилення) від вакцинації.

Скаржник зазначає, що бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників мала б негативні наслідки для нього, оскільки статтею 44-3 КУпАП визначено, що за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, а тому роботодавець може бути притягнений до адміністративної відповідальності.

Вважає, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

В апеляційній скарзі звертається увага на те, що в оскаржуваному наказі чітко визначено норми чинного законодавства, яким керувався відповідач під час його видання, а також зазначено на підставі чого видано наказ, а саме: акт, який наявний в матеріалах справи. Саме цим актом встановлено факт ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 позивачем. Проте, судом першої інстанції не досліджено вказаний доказ в повному обсязі та не надано йому належної оцінки.

Разом з тим, скаржник посилається в апеляційній скарзі, що сертифікат вакцинації не несе лікарської або медичної таємниці, а є документом, що підтверджує певний факт, а саме : факт вакцинації. Інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, COVID-сертифікат не є медичною таємницею.

В апеляційній скарзі акцентується увага на тому, що позивач на робочому місці щозміни робить відмітку з підписом в книзі обліку робочого часу, в якій щодня розписується біля 15 працівників (як доказ цього є витяг з Книги обліку робочого часу, який надано з додатковими поясненнями до справи).

По штатному розпису в допоміжно-механічній дільниці всього 49 працівників, а фактично 46 працівників по змінному графіку роботи: 2 через 2 по 12 годин з 8.00 до 20.00; обідня перерва з 12.00 до 13.00, тобто у зміні працює 23 особи щодня, з них 15 змінних працівників, 8 денних, з якими позивач під час виконання робіт контактує (доказом цього є витяг з Штатного розпису, який надано з додатковими поясненнями до справи).

Позивач знаходиться у прямому підпорядкуванні у майстра дільниці. Щоранку майстер дільниці проводить планерну нараду для працівників, на якій дає план роботи на день. Фрезерувальник безпосередньо підпорядкований бригадиру підприємств залізничного транспорту.

Згідно своїх функціональних обов`язків майстер дільниці, бригадир та позивач під час виконання робіт взаємодіють з іншими працівниками виробничого підрозділу.

Із функціональних обов`язків позивача вбачається, що ОСОБА_1 працює на 3 верстатах, які знаходяться у 3-х різних приміщеннях: відділення для ремонту надресорних балок у якому одночасно знаходиться 2 працівники; контрольний пункт автозчепу - одночасно працює 5 осіб; люкове відділення - одночасно працює 3 особи. На початку та по закінченню зміни працівники переодягаються у роздягальні для всіх працівників дільниць, яка знаходиться у побутовому корпусі, де всі змінні та щоденні робітники контактують один з одним.

Загальна кількість контактів під час зміни складає близько 15 осіб, а характер робіт, які виконуються позивачем, унеможливлює виконання такої роботи дистанційно.

Враховуючи наведене в апеляційній скарзі, АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу покласти на позивача.

01 червня 2023 року на адресу Черкаського апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Зміст відзиву на апеляційну скаргу аналогічний обставинам, викладеним у позовній заяві ОСОБА_1 .

Позивач ОСОБА_1 в обґрунтування відзиву посилається на те, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору застосував висновки Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 та дійшов вірного висновку, що за характером виконуваних ним робіт, відповідно до робочої інструкції за його професією фрезерувальника, він не міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», а відсторонення відбулося лише з тієї причини, що він працює в АТ «Укрзалізниця», яке віднесено до стратегічних підприємств.

Тому, пояснення відповідача в частині того, що ОСОБА_1 при виконанні роботи за своєю професією контактує з біля 15 особами є припущенням, адже робоча інструкція фрезерувальника не передбачає характеру виконуваних робіт (технологічного процесу) з іншими особами, окрім одного бригадира.

У відзиві позивачем звертається увага на те, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та нього, а тому наказ про відсторонення від роботи є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач ОСОБА_1 вказує, що в апеляційній скарзі відповідач не навів обґрунтувань необхідності відсторонення його від роботи внаслідок того, що, працюючи на своїй посаді, він створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв його заробітку.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку в оскаржуваному рішенні про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже прогул відбувся з вини відповідача.

Враховуючи наведене у відзиві, позивач ОСОБА_1 просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до положень ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.

Даний спір є трудовим, адже його предметом є визнання протиправним наказу про застосування дисциплінарного стягнення.

Підстав для застосування положень ч. 3 ст. 369 ЦПК України встановлено не було.

Практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Axen v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01). Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також надав відповідачу строк для подачі відзиву.

Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема, з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.

Враховуючи характер спірних правовідносин між сторонами, предмет доказування, зважаючи на конкретні обставини у справі, які не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, оскільки в матеріалах справи містяться докази, надані сторонами, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне розглядати справу у порядку письмового провадження без участі сторін.

Заслухавши суддю - доповідача, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення чи змінити його.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вищевказаним вимогам закону.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи суд першої інстанції виходив з того, що відповідне відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Встановивши, що ОСОБА_1 з 19 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року був незаконно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, а отже, перебував у вимушеному прогулі, суд першої інстанції дійшов до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час його вимушеного прогулу.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та вимогам закону, так як судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Однією з основних засад судочинства, визначених п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 з 19 листопада 2020 року працює на посаді фрезерувальника 4 розряду у допоміжній механічній дільниці ремонтного вагонного депо ім. Т. Шевченка «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Наказом № 253/ос від 19 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 19 грудня 2021 року у зв`язку з недотриманням законодавства України про обов`язковість щеплень від коронавірусної хвороби COVID-19, ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Строк відсторонення - до моменту усунення причин відсторонення.

Із вказаним наказом позивач ОСОБА_1 був ознайомлений 19 грудня 2021 року, про що свідчить його підпис.

Згідно п. 4 Наказу № 253/ос від 19 грудня 2021 року ОСОБА_1 припинено нарахування заробітної плати.

На підставі наказу № 28/ос від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущений до роботи з 01 березня 2022 року.

Відповідно даних довідки про доходи від 24 грудня 2021 року № 212 за вказаним місцем роботи позивачу ОСОБА_1 нараховано заробітну плату за період з червня 2021 року по листопад 2021 року включно в сумі 64038,33 грн.

Колегія суддів апеляційного суду вказує, що для правильного вирішення спору у справі слід встановити: чи відносилася професія позивача до переліку тих, що потребують обов`язкового щеплення від COVID-19, та чи мав повноваження роботодавець відстороняти від роботи працівника, який таке щеплення не зробив без наявних підтверджених медичних протипоказань.

Так, відповідно до п. п. «а», «б» ст. 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники, зокрема, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 року № 83, до якого входить АТ «Укрзалізниця».

Отже, посада позивача ОСОБА_1 у справі (працівник АТ «Укрзалізниця») включена до переліку тих, які потребують обов`язкового щеплення від COVID-19.

Обов`язок особи (працівника) здійснювати визначені законодавством щеплення також вбачається з п. п. «а», «б» ст. 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я».

Для забезпечення суспільного інтересу в дотриманні права на безпеку для здоров`я у аспекті забезпечення неможливості поширення інфекційної хвороби COVID-19 допускається пропорційне втручання в особисте право на повагу до приватного життя та отримання особою відповідного щеплення.

При цьому, такий обов`язок особи ґрунтується на нормах національного законодавства, про які вказано вище, положення яких є достатньо чіткими та не допускають множинного трактування.

Позивач ОСОБА_1 мав можливість не робити відповідне щеплення за наявності в нього медичних протипоказань, але у справі такі докази відсутні, так як відповідних доказів позивачем суду не надано.

Розглядаючи дану справу, колегією суддів апеляційного суду встановлено наявність обов`язку у позивача, як працівника відповідної галузі, мати профілактичне щеплення від COVID-19. Тому при перегляді даної справи в апеляційному порядку, слід з`ясувати чи мав право роботодавець відсторонити працівника від роботи у разі відсутності вказаного щеплення, та який був порядок такого відсторонення.

Так, відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.

Пунктом 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відсторонення працівників здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому, в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. Керівник має ознайомити з таким наказом працівника. Якщо працівник відмовляється ознайомитись з наказом та поставити свій підпис, про це складається акт. На період відсторонення за працівником зберігається робоче місце.

Частиною 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає можливість введення додаткових (не вказаних в ч. 1 цієї статті) обов`язкових профілактичних щеплень для працівників окремих професій, виробництв та організацій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Професія позивача визначена такою, що підлягає обов?язковому профілактичному щепленню від COVID-19, наказом Міністерства охорони здоров`я України.

Отже, позивач ОСОБА_1 за родом своєї професії згідно вимог чинного законодавства (ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням) мав зробити обов`язкове щеплення від COVID-19 та за його відсутності роботодавець повинен був вжити дії до відсторонення нещепленого працівника від роботи.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на вказане, у кожній конкретній ситуації слід з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники, визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595.

Апеляційний суд звертає увагу, що Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми, та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 вказала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, тощо.

У даній справі встановлено, що позивач ОСОБА_1 є працівником АТ «Укрзалізниця» та з 19 листопада 2020 року працює на посаді фрезерувальника 4 розряду у допоміжній механічній дільниці ремонтного вагонного депо ім. Т. Шевченка «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Отже, формально він належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Велика Палата Верховного Суду у наведеній вище постанові вказала, що у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі, можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник, і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема, потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника, перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ, суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що відсторонення працівника від роботи є актом перешкоджання здійсненню права на працю, а тому має відбуватися з найсуворішим дотриманням вимог законодавства та забезпеченням прав працівника на усунення причин, які стали підставами для такого відсторонення.

За встановлених обставин у даній справі, правовою підставою для відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи став п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, та встановлює право роботодавця на відсторонення від роботи працівника, у якого відсутнє профілактичне щеплення від COVID-19.

Роботодавець АТ «Українська залізниця» повідомила працівника про необхідність здійснити щеплення, яке проведено не було, що при розгляді справи сторонами не заперечується.

Позивач ОСОБА_1 не надав доказів проведення щеплення чи наявності у нього медичних протипоказань для його проведення.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що роботодавець належним чином врахував, що позивач ОСОБА_1 здійснює свою трудову функцію в безпосередньому контакті з багатьма іншими особами: на постійних робочих місцях позивача, та особами, які є його керівництвом, та не може працювати дистанційно, що вбачається з характеру самих робіт, виконання яких ввірено позивачу.

Вказані відомості вбачаються з наданих суду пояснень роботодавця, які ґрунтуються на аналізі колегією суддів апеляційного суду посадової інструкції позивача, а також штатного розпису роботодавця.

Тому відповідач, як роботодавець нещепленого працівника, правомірно та у відповідності до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, прийняв оспорюваний наказ про відсторонення працівника від роботи на час відсутності в нього відповідного профілактичного щеплення.

З врахуванням висновків апеляційного суду, суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про задоволення позовних вимог позивача, вказавши, що відповідне відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Колегія суддів апеляційного суду, приймаючи до уваги вище викладене, вважає, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу керівника «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства ремонтне вагонне депо ім. Т. Шевченка» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 19 грудня 2021 року № 253/ос «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 , фрезерувальника 4 розряду допоміжно-механічної дільниці, не підлягають задоволенню.

Вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також не підлягає задоволенню, оскільки є похідною від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення.

Враховуючи вище викладені обставини справи, наявні в матеріалах справи докази, як в підтвердження позовних вимог, так і в їх заперечення, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, неповно з`ясував обставини, що мають суттєве значення для справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору та безпідставного задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» є обґрунтованими, спростовують висновки суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, а тому приймаються до уваги та підлягають задоволенню колегією суддів апеляційного суду.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов?язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

З врахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, отже, слід ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Апеляційним судом скасовано рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , тому судові витрати підлягають перерозподілу.

Отже, судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви позивачем та витрати на правничу допомогу слід залишити за позивачем ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Українська залізниця» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2977,20 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» - задовольнити.

Рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2023 року - скасувати, прийняти нову постанову.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2977,20 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду протягом тридцяти днів, в порядку та за умов, визначених цивільно - процесуальним законодавством.

Повний текст постанови складений 27.07.2023 року.

Головуючий Л.В. Нерушак

Судді Л.І. Василенко

О.В. Карпенко