Справа № 490/2077/23 Головуючий у 1-й інстанції Карташева Т. А.
Провадження № 22ц/812/854/23 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О. О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

2 серпня 2023 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючої-судді: Ямкової О. О.,

суддів: Самчишиної Н. В., Локтіонової О. В.,

із секретарем: Андрієнко Л. Д.,

за участю: представників відповідачки - Калаянова В. І. , ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

ОСОБА_2 ,

поданої від її імені адвокатом Калаяновим В. І.,

на ухвалу Заводського районного суду міста Миколаєва, постановлену під головуванням судді Карташевої Т. А. від 26 червня 2023 року в залі судових засідань в м. Миколаєві зі складанням її повного тексту, по справі

за позовом

ОСОБА_4 до ОСОБА_2 ,

треті особи - Служба у справах дітей Адміністрації Центрального району

Миколаївської ради,

Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, як орган опіки та піклування,

про встановлення способів участі батька у спілкуванні та вихованні дитини,

та зміну місця проживання дитини,

В С Т А Н О В И Л А:

20 березня 2023 року ОСОБА_4 звернувся з позовною заявою до ОСОБА_2 про встановлення способів участі батька у спілкуванні та вихованні спільного сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посилався на наявність перешкод з боку матері дитини, внаслідок чого останній раз бачив дитину 9 лютого 2022 року.

Одночасно із поданням позову позивач звернувся до суду з заявою про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 не чинити йому перешкоди у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_6 шляхом надання можливості безперешкодного побачення та спільного проведення часу з малолітньою дитиною кожної другої суботи та четвертої неділі кожного місяця.

Ухвалою судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 20 квітня 2023 року у забезпечені позову відмовлено за тотожністю позовних вимог та способу їх забезпечення.

Ухвалою судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 25 квітня 2023 року за позовною заявою ОСОБА_4 відкрито провадження та призначено підготовче засідання на 12 травня 2023 року.

Судові засідання 12 та 31 травня 2023 року не відбулися за неявкою учасників справи, внаслідок чого слухання справи відкладено на 19 червня 2023 року.

19 червня 2023 року ОСОБА_4 , діючи через свою представницю - адвокатку Мотельчук Ю. І., подав заяву про зміну предмету позову, у якій просив змінити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6 разом з ним, батьком, посилаючись на те, що колишня дружина з січня 2021 року перешкоджає йому у спілкуванні з сином, а позивач не бажає брати участь у судовому засіданні та надавати будь-які пояснення, що призведе до затягування розумного строку розгляду справи.

Одночасно подали заяву та клопотання про розгляд справи за відсутністю, як позивача, так і відповідачки та її представника.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 19 червня 2023 року заява ОСОБА_4 про зміну підстав позову прийнята до провадження.

22 червня 2023 року позивачем ОСОБА_4 повторно подана заява про забезпечення позову аналогічного змісту заяві про забезпечення позову, поданої ним раніше, при подачі первісного позову 21 березня 2023 року, у якій він просив зобов`язати відповідачку ОСОБА_2 не чинити йому перешкоди у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_6 шляхом надання можливості безперешкодного побачення та спільного проведення часу з малолітньою дитиною кожної другої п`ятниці місяця з 17.00 години до 16.00 години неділі з можливістю ночівлі дитини з батьком.

Ухвалою судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 26 червня 2023 року заява ОСОБА_4 задоволена частково, ухвалено про зобов`язання ОСОБА_2 надати ОСОБА_4 можливість безперешкодного спілкування, побачення та проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_6 за місцем проживання батька в період з 11.00 кожної другої суботи місяця до 16.00 неділі, з можливістю ночівлі дитини з батьком.

Постановлюючи ухвалу, суддя першої інстанції виходила з того, що предмет позову не є тотожним короткотривалим зустрічам батька з дитиною, а тривалий розгляд даної справи без можливості спілкування батька з дитиною може призвести до втрати емоційного зв`язку між ними.

В апеляційній скарзі відповідачка ОСОБА_2 , від імені якої діє адвокат Калаянов В. І., просить скасувати ухвалу суду, посилаючись на порушення норм процесуального права під час її ухвалення, та неповне з`ясування обставин справи, які мають значення для вирішення такої заяви по суті, що є порушенням норм матеріального права.

Зазначала, що заявлене забезпечення позову є тотожним позовним вимогам, а заява про визначення місця проживання дитини суперечить рішенню суду, яким цей спір вже вирішено між сторонами. Окрім того, посилалася на те, що батько дитини з початку військової агресії росії проти України не цікавився життям сина, його утриманням, та в будь-який іншій спосіб не спілкувався з ним. Тому вирішення забезпечення позову шляхом передачі малолітньої дитини на тривалий час з ночівлею без матері до батька, без додаткового усвідомлення цього дитиною, є психологічним насильством над нею.

У запереченні на апеляційну скаргу позивач, від імені якого діє представниця, вважав апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а її доводи необґрунтованими. Посилався на ті ж самі обставини, що і в поданій ним заяві про забезпечення позову, зокрема на перешкоди, які чиняться відповідачкою, та додатково зазначив, що 16 липня 2023 року їздив за місцем мешкання відповідачки та спільного сина у місто Одеса для самостійного виконання ухвали, що оскаржується. Випадково зустрів няню з дитиною, та забрав з собою сина на вечерю, а няню випроводив з автівки, так як вона не бажала погодитися з таким виконанням рішення суду, внаслідок чого був неправомірно розшуканий поліцією за викрадення дитини, та надавав пояснення. На його переконання усі ці додаткові дані свідчать про перешкоджання відповідачки в участі його, як батька, у спілкуванні та вихованні дитини.

Справа у суді апеляційної інстанції розглянута за відсутністю сторін та представниці позивача, у зв`язку з їх належним повідомленням та відсутності клопотань від сторін про поважність неявки до суду. Неявка до суду представниці позивача за поданим нею клопотанням про відкладення слухання справи за бажанням надати додаткові докази з події щодо самостійного виконання позивачем ухвали суду, що оскаржується, визнана неповажною.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які приймають участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи заяву ОСОБА_4 суд першої інстанції виходив з того, що наведений позивачем вид заходів забезпечення позову є співмірним заявленим ним вимогам, та наявні підстави вважати, що при тривалому розгляді справи невжиття заходів забезпечення позову призведе до втрати емоційного зв`язку батька з дитиною, а наявність забезпечення буде сприяти відновленню довірчих відносин та емоційному контакту між ними, відповідатимуть інтересам, як батька, так і дитини, та усунуть загрозу можливого виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини.

Однак з такими висновками погодитися не можна.

Так, відповідно до змісту статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Положеннями статті 150 ЦПК України, встановлені види забезпечення позову та зазначено, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позовними вимогами.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 150 ЦПК України позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.

У абзаці 1 частини 10 статті 150 ЦПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

За роз`ясненнями, викладеними у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» №9 від 22 грудня 2006 року зазначено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовними вимогами.

Статтею 44 ЦПК України зазначається, що учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживання процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема: подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; подання клопотання (заяви) для вирішення судом питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (частини 1, 4 статті 13 ЦК України).

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 статті 5 ЦПК України).

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем відразу заявлені вимоги немайнового характеру, які стосуються встановлення способу участі батька у спілкуванні та вихованні спільної з відповідачкою дитини. Одночасно подана заява про забезпечення цього позову у спосіб зобов`язання мати дитини не чинити перешкод та встановити час побачення з дитиною.

Суддею суду першої інстанції відмовлено у забезпеченні цих позовних вимог за їх тотожністю визначеному позивачем способу забезпечення.

Постановлена суддею ухвала про відмову у забезпеченні учасниками справи не оскаржена та набрала законної сили.

Висновки, до яких суддя дійшла постановляючи ухвалу від 20 квітня 2023 про тотожність позовних вимог та вимог забезпечення, узгоджуються з правовими висновками, викладеними КЦС у складі ВС у постанові від 4 травня 2022 року при розгляді справи №754/8819/21.

Після відмови батьку у забезпеченні позову про способи його участі у спілкуванні та вихованні дитини за тотожністю вимог, його представницею до суду подана заява про зміну предмету позову, де позивач просить суд змінити місце проживання дитини з визначеного з матір`ю на місце проживання з батьком.

Ця заява прийнята судом до провадження за ухвалою від 19 червня 2023 року.

За прийнятою до провадження заявою про зміну підстав позову, позивачем повторно подана заява про забезпечення позову від 22 червня 2023 року аналогічного змісту раніше поданої ним заяви від 21 березня 2023 року за першими позовними вимогами, в якій він просив усунути перешкоди та зобов`язати відповідачку надавати йому безперешкодно для спілкування та ночівлі спільного сина.

За цих обставин та обґрунтовуючи наявність вимог про визначення місця проживання дитини, а також тривалість розгляду справи, під час якого може бути втрачено контакт дитини з батьком, відновлення якого може сприяти виконанню рішення суду, суддя задовольнила частково заяву про забезпечення позову від 22 червня 2023 року.

Таким чином, відкривши провадження за поданими ОСОБА_4 позовними вимогами, які є різними за предметами позовів та їх підставами, суд не лише фактично об`єднав їх в одному провадженні, оскільки не прийняв відмови від раніше пред`явлених вимог чи заяву про залишення їх без розгляду, зокрема тому, що ці вимоги є взаємовиключними, а ще і забезпечив їх у тотожний спосіб первісним позовним вимогам, у забезпечені яких раніше відмовив.

Крім того прийнятий судом спосіб забезпечення обох позовів, які фактично об`єднані ним в одному провадженні, суперечить висновкам КЦС у складі ВС, викладеним у постанові від 4 травня 2022 року при розгляді справи №754/8819/21 за аналогічними обставинами, а саме у спорі, який виник у сімейних правовідносинах щодо місця проживання спільної дитини та встановлення графіку спілкування з одним із батьків, у змісті якої суд касаційної інстанції дійшов висновку, що обрання такого виду забезпечення, який є тотожним позовним вимогам без вирішення спору по суті, є помилковим.

Тому, з аналізу наведених обставин справи, підстав вважати прийняті судом заходи забезпечення позову про зобов`язання матері надавати батьку за його місцем мешкання дитину для спілкування та спільного проведення часу з ночівлею такими, що є співмірними пред`явленим ОСОБА_4 позовним вимогам про визначення способу участі батька в спілкуванні та вихованні дитини одночасно зі зміною місця проживання дитини разом з ним, немає, за тотожністю способу забезпечення заявленим позовним вимогам.

Не обґрунтовані позивачем у заяві про забезпечення позову наслідки невжиття судом зазначеного ним виду забезпечення позовів, та не зазначено, яким чином невжиття їх у майбутньому спричинить утруднення чи зробить неможливим виконання рішення суду, що за законом є його процесуальним обов`язком при подачі таких заяв (статті 12, 81 ЦПК України).

Відсутність цього обґрунтування підтверджено наведеними самим позивачем обставинами у змісті поданих ним позовів та заяв по суті справи, де вказано, що він, як батько, останній раз бачив сина 9 лютого 2022 року, тобто напередодні оголошення в країні воєнного стану. За визначенням графіку побачень звернувся до відповідної Служби у справах дітей, після набрання законної сили рішенням суду від 15 липня 2021 року про визначення місця проживання дитини з матір`ю. Службою призначено засідання з розгляду цього питання, зокрема на 24 лютого 2022 року, день початку військової агресії проти України, внаслідок чого графік побачень не встановлений та питання по суті не розглянуте.

На противагу цьому, відповідачкою та її представником надані заяви по суті справи, з посиланням на те, що з дня початку військового вторгнення в Україну, 24 лютого 2022 року і до звернення до суду з цим позовом, 20 березня 2023 року позивач не здійснював кроків для спілкування з сином, не проявляв турботу відносно нього. Не мало звернень з його боку до Служби у справах дітей з приводу подальшого розгляду питання. У підтвердження цього ними надано консультативний висновок №01/22к від 21 січня 2022 року, за яким експертом встановлено, що спільний син сторін ОСОБА_6 не піддається впливу з боку батьків до формування хибної думки про кожного з них, але не висловлює бажання спілкуватися з батьком, у зв`язку з проявленим ним раніше насиллям відносного матері дитини. Внаслідок проведеного дослідження експертом-психологом зроблено висновок про небажаність змушувати дитину до спілкування з батьком при її відмові від таких зустрічей, що за цих обставин буде кваліфікуватися як психологічне насильство над дитиною.

За висновком, викладеним КЦС в складі ВС у постанові від 22 червня 2022 року при розгляді справи №757/33742/19ц, під час розгляду судом та/ або органом опіки та піклування спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначені місця проживання дитини, відібрання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька дитини, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на законних підставах або не на основі рішення суду, обов`язково беруться до уваги факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності (частина 4 статті 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»). Тлумачення вказаної норми свідчить… про необхідність суду враховувати факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини, так і за присутності дитини. Тобто, у разі посилання учасників сімейного спору на факти вчинення одним із учасників домашнього насильства обов`язково слід перевіряти чи відбувалося домашнє насильство щодо дитини або за їх присутності. Зазначені обставини слід також перевіряти при вирішенні питання про забезпечення позову у справах про визначення місця проживання дитини.

При забезпеченні цих позовів такий факт, за наявністю посилання дитини на небажання відвідувати батька за вчинення ним насильства відносно його матері, не перевірено, а тому встановлення у якості забезпечення позову графіку побачень з ночівлею дитини у батька за його місцем мешкання, без проведення відповідної перевірки цих обставин не може бути ефективним способом забезпечення позову, в тому числі з метою можливого подальшого виконання рішення суду, та стане по суті вчиненням психологічного насильства над дитиною, за висновком експерта.

Крім того, при обранні цього способу забезпечення позову, суддя також не звернув увагу на наявність, зокрема вирішеного спору між сторонами про визначення місця мешкання дитини, за яким ухвалено судове рішення від 15 липня 2021 року та визначено місце проживання дитини разом з матір`ю ОСОБА_2 , а тому безпідставно послався на вирішення спору про визначення місця проживання дитини, замість того, про який просив позивач, а саме про зміну місця проживання з проживанням разом з матір`ю на проживання разом з батьком. Не звернув увагу суд і на те, що ухвалюючи попереднє судове рішення від 15 липня 2021 року судом першої інстанції досліджувалися доводи батька дитини про перешкоджання матері в його спілкуванні з сином ОСОБА_6 , але не були взяті до уваги з роз`ясненням ОСОБА_4 права на спілкування з сином. З цим рішенням суду сторони погодилися та його не оскаржили.

Таким чином, аналізуючи вищенаведені обставини та надані на їх підтвердження докази, суд першої інстанції не лише забезпечив позов у спосіб тотожний позовним вимогам, а ще не навів мотивів, які свідчать та підтверджують необхідність на даному етапі застосувати такий спосіб забезпечення позову відносно малолітньої дитини, та що саме цей спосіб обраний ним на користь дитини із захистом її особистих інтересів, які є найвищими, ніж інтереси його батьків та задоволення їх особистих амбіцій.

У правовій позиції Верховного Суду, яка ним сформована у постанові від 4 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц, зазначено, що підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом у залежності до конкретного випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини. При цьому ВС послався на практику ЄСПЛ, яка стосується необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини.

Разом з тим у цій справі місце проживання дитини вже визначено на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, і питання про забезпечення якого просить батько дитини - це зміна раніше визначеного судом місця проживання, за яким він звернувся до суду за сплином 1,5 роки, після ухвалення попереднього судового рішення та в умовах оголошеного в країні воєнного стану. Не наведено позивачем і обставин стосовно того, що визначений ним спосіб забезпечення поданих ним позовів, про який він просить суд, враховує основні інтереси саме його дитини та направлений, за наведених вище обставин, на збереження зв`язків дитини із сім`єю. А обраний ним спосіб забезпечення буде реалізований у якнайкращих інтересах дитини та сприятиме її розвитку в безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним.

Отже, при розгляді питання про забезпечення позову, суд повинен брати до уваги як права позивача, які регулюються договором або законом, на захист яких він просить вжити заходи забезпечення позову, так і права інших учасників процесу, права яких можуть бути порушені заходами, що застосовуються, зокрема інтересів дитини, які є пріоритетними над інтересами та правами її батьків.

На підставі викладеного та враховуючи те, що позивачем заявлений спосіб забезпечення є тотожним заявленим ним позовним вимогам, та не доведені підстави, які регулюються, передусім нормами сімейного законодавства, щодо необхідності їх забезпечення заходами, які обмежують право інших осіб, зокрема права та інтереси дитини, та які б одночасно виключали будь-яку можливість застосування до неї психологічного насильства, зокрема без проведення перевірки слів дитини у відповідності до частини 4 статті 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для повторного та часткового застосування заходів забезпечення позову.

Посилання позивача та його представниці у змісті заперечень, поданих ними на апеляційну скаргу, на постанови ВС, ухвалені касаційним судом у розглянутих справах №760/15413/19, №761/25101/20 та 752/6099/20, як на висновки, які повинні бути застосовані при вирішенні цього питання у даній справі, не є слушними, оскільки ці постанови винесені касаційним судом при розгляді справ, які за обставинами справ не є аналогічними обставинам цієї справи, а саме стосуються відібрання дитини, позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання дитини з одним із батьків, вперше. Рішення ЄСПЛ у справі «Мамчур проти України» та «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» також стосуються інших правовідносин, а саме щодо повернення дитини або щодо права заявника відвідувати сина під час шлюборозлучного процесу.

Тому, виходячи із загальних принципів розумності і справедливості, недотримання судом першої інстанції процесуального і матеріального законодавства, судова колегія вважає за необхідне скасувати зазначену ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову у спосіб, визначений судом. Потреба у прийняті рішення такого змісту на даному етапі розгляду справи підтверджена і самою поведінкою позивача під час самостійного виконання ухвали суду та створення прецеденту неприйнятної поведінки батька у присутності дитини.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану від її імені адвокатом Калаяновим В. І., задовольнити.

Ухвалу Заводського районного суду міста Миколаєва від 26 червня 2023 року скасувати та постановити нову, якою в задоволенні заяви ОСОБА_4 про забезпечення позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена, у випадках передбачених статтею 389 ЦПК України, в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуюча О. О. Ямкова

Судді Н. В. Самчишина

О. В. Локтіонова