ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/197/23
провадження № 2/753/2541/23
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2023 року Дарницький районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Гусак О.С.,

з секретарем Уляницькою М.В.,

за участі: позивача ОСОБА_1 , її представника - адвоката Романцової Т.В.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження в залі суду у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, про відібрання дитини у батька без позбавлення батьківських прав, визначення місця проживання дитини та надання дозволу на оформлення документів на проживання дитини із матір`ю за кордоном та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до ОСОБА_2 про відібрання дитини у батька без позбавлення батьківських прав, визначення місця проживання дитини разом з матір`ю та надання дозволу на постійне проживання дитини із матір`ю у Швейцарії. Позовні обгрунтовувала тим, що 1 жовтня 2014 року вона уклала шлюб з ОСОБА_2 , який зареєстровано у відділі реєстрації актів цивільного стану Дарницького районного управління юстиції міста Києва за актовим записом № 2513. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_3 . Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року шлюб між ними розірвано, визначено місце проживання дитини ОСОБА_3 із нею. 28 червня 2022 року ОСОБА_1 дала свою згоду на виїзд за межі України, до Республіки Польща, Королівства Швеція країн-членів Європейського союзу або Шенгенської зони та у зворотному напрямку в період з 29 червня 2022 року по 30 вересня 2022 року малолітнього сина. Даниїла ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у супроводі громадянина України ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які є бабусею та дідусем її сина. Під час виїзду за межі України між матір`ю дитини та ОСОБА_5 була домовленість про те, що вони до 30 вересня 2022 року повернуться разом з дитиною до України. По закінченню терміну перебування за кордоном до 30 вересня 2022 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 повернулися до України без дитини, залишивши її у Королівстві Швеція разом із батьком дитини за невідомою їй адресою. Вона не давала згоди на проживання дитини разом із батьком в Королівстві Швеція. Отже, без згоди матері дитини було змінено місце проживання її малолітнього сина ОСОБА_6 . Після ІНФОРМАЦІЯ_3 мати не бачила власної дитини, оскільки їй не відоме місце знаходження сина, який на даний час проживає з відповідачем без її згоди. Відповідач на телефонні дзвінки не відповідає. Такими діями відповідач позбавив дитину, яка постійно проживала разом із матір`ю, материнського піклування, уваги та присутності, що порушує її права як матері, а також права та інтереси дитини.У зв`язку з фактом неповернення до України до матері малолітнього сина, ОСОБА_6 , у строк до 30 вересня 2022 року та відсутності інформації щодо дійсної адреси перебування сина, ОСОБА_7 була вимушена звернутися до Дарницького УП ГУ НП у місті Києві, Міністерства юстиції України із заявою-зверненням про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, Національного бюро Інтерполу в Україні з заявою про розшук малолітньої дитини, ОСОБА_8 та поважного посла України в Королівстві Швеції із запитом щодо адреси реєстрації місця проживання дитини, Посольства України в Королівстві Швеція із запитом щодо адреси реєстрації місця проживання дитини, Національної Соціальної Сервісної Служби України із запитом щодо адреси реєстрації місця проживання дитини та постановлення дитини на тимчасовий консульський облік, Дарницького управління поліції ГУ Національної Поліції у м. Києві із запитом щодо здійснення дій, направлених на перевірку встановлення адреси реєстрації місця проживання дитини в іншій країні, Державної Прикордонної Служби із запитом про здійснення перетинання кордону України батьками та дитиною останні п`ять років, Шведського податкового агентства із листом-повідомленням про реєстрацію в Національному бюро інтерполу в Україні її заяви про розшук дитини - ОСОБА_3 та проханням не здійснювати будь-які дії оформлення документів на дитину без згоди матері та надання адреси реєстрації батьком дитини ОСОБА_2 у Королівстві Швеція. Вона не надавала згоди на проживання ОСОБА_6 у будь-який іншій країні за межами України разом із батьком. У зв`язку з введенням на території України воєнного стану, є необхідність у створенні безпечних умов для проживання малолітнього сина, нею було прийнято рішення про переїзд до Швейцарії на період військових дій на території України. Нею вживаються всі необхідні заходи для створеннях належних та безпечних умов проживання та розвитку дитини за межами України. Посилаючись на те, що у резолютивній частині рішення Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року визначено місце проживання із нею за конкретною адресою, разом з тим вказана квартира є орендованою, просила визначити місце проживання із нею без зазначення конкретної адреси, відібрати дитину у батька без позбавлення батьківських прав, та надати дозвіл на постійне проживання дитини із нею у Швейцарії.

Ухвалою суду від 18 січня 2023 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання та залучено до участі у справі третю особу - Службу у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації.

14 лютого 2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника ОСОБА_2 - адвоката Незвіського Д.Я. В якому він зазначав про те, що ОСОБА_1 самовільно змінила місце проживання дитини, яке визначено судом ( АДРЕСА_1 , переїхавши проживати за іншою адресою ( АДРЕСА_2 ). У зв`язку з веденням на території України воєнного стану та повномаштабної війни є необхідність у створенні умов для проживання ОСОБА_6 за межами України, а наявність згоди одного з батьків на зміну місця проживання дитини при зміні важливих обставин в житті самої дитини не є визначальними, підстави для відібрання дитини відсутні. Відповідач не має відношення до надання дозволів чи заборон на постійне проживання певних людей у країні Швейцарія. Посилаючись на наведені обставини просив відмовити у позові.

21 лютого 2023 року до суду від ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 надійшла зустрічна позовна заява, в кому зазначав, що рішення суду про визначення місця проживання дитини з матір`ю втратило свою актуальність з ініціативи та вини ОСОБА_1 , яка змінила місце проживання дитини із адреси: ( АДРЕСА_1 ), переїхавши проживати за іншою адресою ( АДРЕСА_2 ). У зв`язку із веденням на території України воєнного стану та повномаштабної війни питання амбіцій батьків з ким буде проживати дитини відійшли на другий план, тому батьками було прийнято рішення вивести дитину за межі України, на що ОСОБА_1 на дала згоду на тимчасовий виїзд за межі України її сина ОСОБА_10 та ОСОБА_5 . ОСОБА_2 батьком дитини створені всі належні та достатні умови для проживання дитини з батьком у Швеції, малолітній ОСОБА_11 висловлює свою згоду на проживання із ним, а мати ОСОБА_1 не надала доказів на можливість створення умов для проживання з дитиною у Швейцарії. Посилаючись на наведені обставини, просив визначити місце проживання із батьком. Крім того, у зустрічному позові ним було поставлено питання в поряду ст. 93 ЦПК України ОСОБА_1

2 березня 2023 року до суду від представника ОСОБА_1 адвоката Романцової Т.В. надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, яка посилаючись, в тому числі на норми статті 162 СК України, незважаючи на рішення суду про визначення місця проживання змінив місце проживання дитини без згоди матері, не повідомивши матері про стан дитини та її місце проживання, що спричиняє дитині та її матері моральні страждання, з 30 вересня 2022 року порушуються права ОСОБА_1 та дитини, яка позбавлена материнського піклування зважаючи на свій вік, адже дитині 24 лютого 2022 року виповнилось лише 8 років, та яка 7 років проживала із матір`ю на території України.

Ухвалою від 9 березня 2023 року прийнято зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини та об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Відповідно до листа Служби у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації від 14 лютого 2023 року встановлено, що нею з метою складення акту обстеження умов проживання з`ясовано, що зі слів співробітника адвокатського об`єднання «Алтекс», ОСОБА_1 не проживає у Печерському районні м. Києва за адресою: АДРЕСА_2 . Відповідно до договору оренди квартири за вищевказаною адресою від 24 листопада 2021 року з`ясувалось, що термін оренди житла визначений з 27 листопада 2021 року по 27 листопада 2022 року, закінчився. У зв`язку з чим служба позбавлена можливості надати висновок органу опіки та піклування.

Згідно із відомостями електронного реєстру територіальної громади м. Києва «ГІОЦ/КМДА», позивач ОСОБА_1 значиться зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_3 , а відповідач ОСОБА_2 значиться зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_4 , що територіально відноситься до Дарницького районну міста Києва.

У підготовчому засіданні судом було поставлено на обговорення питання про залучення до участі у справі в якості третьої особи Службу у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації. Сторони проти залучення третьої особи не заперечували.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 9 березня 2023 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Службу у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації

27 березня 2023 року до суду від представника ОСОБА_1 адвоката Романцової Т.В.надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якій вона посилалась на ту обставину, що ОСОБА_1 не змінювала місце проживання дитини, оскільки в судовому рішенні було зазначено місце орендованої квартири, вона змушена була виїхати, так як власники квартири бажали її відчужити, у зв`язку з чим вона змушена була орендувати іншу квартиру. Просила задовольнити її позовні вимоги, оскільки ОСОБА_2 незаконно утримує в іншій країні малолітнього ОСОБА_11 . У відзиві було поставлено питання в порядку ст. 93 ЦПК України позивачу зустрічного позову ОСОБА_2 ..

Оскільки, ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 , не було надано до 12 квітня 2023 року відповіді на питання в порядку передбаченому ст. 93 ЦПК України, протокольною ухвалою суду їх було зобов`язано надати відповіді на поставлені питання.

Крім того, судом на обговорення ставилось клопотання ОСОБА_1 про визнання обов`язковою явки в судове засідання ОСОБА_2 . Разом з тим, його представник ОСОБА_9 заперечував проти визнання обов`язковою явки ОСОБА_2 , так як він є представником і може представляти його інтереси в суді, а сам ОСОБА_2 буде брати участь в судовому засідання в режимі відеоконференції так як перебуває за кордоном. ОСОБА_1 погодилась, щоб ОСОБА_2 брав участь в режимі відеоконференції, та відмовилась від клопотання про визнання його явки обов`язковою.

Протокольною ухвало суду було задоволено клопотання ОСОБА_1 про допит свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_5

12 квітня 2023 року в судовому засідання адвокатом Незвіським Д.Я. було подано клопотання про закриття провадження у справі в частині вимог про визначення місця визначення місця проживання дитини із матір`ю ОСОБА_1 , яке долучено до матеріалів справи.

10 травня 2023 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 як свідка в порядку ст. 93 ЦПК України.

Від ОСОБА_2 надійшла заява свідка про відмову у наданні відповідей на поставлені запитання.

23 травня 2023 року до суду надійшов лист від Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, зі змісту якого вбачається, що рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року визначено місце проживання дитини ОСОБА_6 із матір`ю ОСОБА_1 , вказане рішення набрало законної сили, крім того, як на час розгляду справ малолітній ОСОБА_11 разом з батьком ОСОБА_2 перебуває за кордоном у королівстві Швеції, мати ОСОБА_1 перебуває у Швейцарській Конфедерації, провести необхідну роботу для підготовки матеріалів на розгляд комісії з захисту прав дитини не є можливим, просили слухати справу без участі їх представника, винести рішення із максимальним врахуванням інтересів дитини.

11 травня 2023 року в судове засідання з`явились ОСОБА_1 , її представник адвокат Романцова Т.В., та представник ОСОБА_2 адвокат Незвіський Д.Я.

У зв`язку із ненаданням відповідей на питання як свідка ОСОБА_2 судом було зобов`язано останнього надати такі відповіді.

Крім того, судом було відмовлено у клопотанні ОСОБА_9 про з`ясування думку дитини у вказаному спорі в режимі відеоконференції.

Протокольною ухвалою суду 11 травня 2023 року було закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 25 травня 2023 року.

25 травня 2023 року до суду з`явився представник ОСОБА_2 , адвокат Незвіський Д.Я,. та свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_5

ОСОБА_1 та її представник в судове засідання не з`явилися, її представником ОСОБА_12 подано клопотання про відкладення судового засідання, посилаючись на ті обставини, що крім наявного процесу на території України, здійснюється водночас розгляд справи щодо передачі дитини відповідно до Гаазької конвенції про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей на території Швеції, в Апеляційному суді в мсті Стокгольм. Оскільки ОСОБА_1 перебуває на території Швеції для зібрання всіх необхідних доказів для апеляційної скарги на рішення Стокгольмського суду у Швеції, просила, зважаючи на її першу неявку до суду, визнати причини її неявки поважними, та відкласти розгляд справи.

Судом було визнано причини неявки ОСОБА_1 поважними, та відкладено розгляд справи на 6 липня 2023 року.

6 липня 2023 року до суду з`явилися ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_13

ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, клопотань про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції не подавав, 6 липня 2023 року від його представника ОСОБА_9 надійшло повідомлення про те, що рішенням Вищої кваліфікаційно дисциплінарної комісії адвокатури від 26 травня 2023 року його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у виді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю. У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 фактично втратив свого представника, просив надати можливість ОСОБА_2 укласти договір із іншим представником та вирішити питання про відкладення судового засідання.

Судом було заслухано думку ОСОБА_1 та її представника щодо відкладення розгляду справи, вони, посилаючись на висновок Слідчої групи у справах дітей Міського управління Спонга-Тенста відповідно до якого повернення дитини до матері є нагальним для уникнення гірших наслідків для дитини, судом було розпочато розгляд справи по суті, надано вступне слово ОСОБА_1 , її представнику ОСОБА_13 та з метою забезпечення прав ОСОБА_2 взяти участь у розгляді справи по суті, відкладено розгляд справи на 21 липня 2023 року.

21 липня 2023 року в судове засідання з`явилися ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_12 просили позовні вимоги задовольнити, а у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.

ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений за адресою його реєстрації, зазначеною у зустрічному позові, клопотань про участь у режимі відеоконференції від нього не находило.

Оскільки з 26 травня 2023 року пройшло майже два місяці, ОСОБА_2 мав можливість укласти договір із іншим представником, подати клопотання про участь в режимі відеоконференції, судом визнано причини його повторної неявки в судове неповажними, та продовжено розгляд справи по суті.

Судом було оголошено відзив та зміст зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 , заслухано заперечення ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_12 , досліджено письмові докази та проведено судові дебати.

Вислухавши ОСОБА_1 та її представників, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини та визначені відповідно до них правовідносини.

Судом встановлено та не заперечується сторонами наступні обставини.

1 жовтня 2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено шлюб, який зареєстровано у відділі реєстрації актів цивільного стану Дарницького районного управління юстиції міста Києва за актовим записом № 2513, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 від 1 жовтня 2014 року.

ІНФОРМАЦІЯ_1 у громадян України ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на території України народився син - ОСОБА_14 , що підтверджуються свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 від 4 березня 2015 року ( а. с. 6 т. 1 )

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

У клопотання про закриття провадження у справі представник ОСОБА_2 адвокат Незвіський Д.Я. (а.с. 239-241 т. 1) зазначив, що провадження в частині позовних вимог про визначення місця проживання дитини повинно бути закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, разом з тим у прохальній частині просив закрити провадження у справі лише щодо визначення місця проживання дитини разом з матір`ю.

ОСОБА_1 звертаючись до суду з позовними вимогами просила визначити місце проживання дитини із нею без зазначення конкретної адреси місця проживання.

Згідно із ч. 1 ст. 160 Сімейного кодексу України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Відповідно до ч. 1 ст. 161 Сімейного кодексу України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року, ухваленим у справі № 753/10728/17,шлюб зареєстрований 1 жовтня 2014 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану Дарницького районного управління юстиції у місті Києві, актовий запис № 2513, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю - ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 . У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, відмовлено.

За частиною четвертою статті 29 Цивільного кодексу України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Частиною першою статті 29 Цивільного кодексу України визначено, що місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 313 Цивільного кодексу України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно з частиною четвертою статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який набрав законної сили. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Оскільки, рішення Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року, ухвалене у справі № 753/10728/17, набрало законної сили, ним визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_6 із матір`ю ОСОБА_1 , та відмовлено у задоволенні позову про визначення проживання із батьком ОСОБА_2 суд дійшов висновку, що провадження у справі в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та зустрічних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення проживання дитини необхідно закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Аналогічну позицію висловлено представником Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, яка описана в листі від 10 травня 2023 року (а.с. 27 т. 2).

Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру судових розслідувань за заявою ОСОБА_1 на виконання ухвали Дарницького районного суду м. Києва внесено відомості за ч. 1 ст. 382 КК України за невиконання рішення суду.

Зазначення конкретної адреси місця проживання на момент ухвалення рішення не змінює його змісту, оскільки судом вирішувалося питання щодо визначення проживання одним із батьків, в пріорітет інтересів дитини неставилося питання конкретної визначеної квартири, а враховувалися інтереси дитини з урахування усіх конкретних обставин справи, вимог закону, усталеної практики національних судів та Європейського суду з прав людини.

Крім того, суд враховує доводи ОСОБА_1 що квартира, яку зазначено в рішенні суду була орендована, і на вимогу власників, вона змушена була змінити місце проживання.

Разом з тим, у зустрічному позові ОСОБА_2 не посилався на те що умови проживання дитини у квартирі за новою адресою були незадовільними та не відповідали інтересам дитини.

ОСОБА_2 , обгрунтовуючи позовні вимоги про визначення проживання дитини з ним, лише посилався на те, що у зв`язку з веденням на території України воєнного стану та повномаштабної війни він просить визначити проживання дитини із ним, оскільки він може створити всі належні та достатні умови для проживання дитини з ним у Швеції.

Разом з тим, ОСОБА_2 жодного разу в судове засідання не з`явився, клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції не подав, на яких законних підставах він перебуває на території Швеції, при наявності зареєстрованого офіційного місця проживання в Україні та будучи особою призовного віку, не надав.

Крім того не надав доказів того, ОСОБА_14 постановлено на консульський облік у державі у якій він перебуває.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 про відібрання дитини, суд виходить із наступного.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».

Виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити: по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції);

по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції);

по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини.

Згідно з частиною першою статті 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

У частині другій статті 12, частинах першій, другій статті 13 та статтею 20 Гаазької конвенції 1980 року визначений вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов`язок доведення існування підстав для відмови у поверненні дитини зазначена Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).

За змістом частини другої статті 12 Гаазької конвенції 1980 року судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

На доведення того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, можуть наводитися такі факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулася зміна мови спілкування та інші факти, які підтверджують, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 Гаазької конвенції 1980 року може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави (тобто в якій дитина фактично перебуває) в галузі захисту прав людини й основних свобод, про що йдеться у статті 20 цієї Конвенції.

Статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла відповідного віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 обґрунтовував свої вимоги положеннями Гаазької конвенції 1980 року та нормами СК України.

У зазначених статтях зосереджені положення про повернення дітей як адміністративними органами Договірних держав, так і судовими.

Потрібно враховувати, що спірні правовідносини регулюються як національним законодавством, зокрема СК України, так і міжнародними договорами, зокрема, Гаазькою конвенцією 1980 року та Гаазькою конвенцією 1996 року.

Цілями Гаазької конвенції 1980 року є:

a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та

b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах (стаття 1 Гаазької конвенції 1980 року).

Відповідно до статті 8 Гаазької конвенції 1980 року будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися із заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Згідно з пунктом 2 Загальної частини Порядку виконання на території України Гаазької конвенції 1980 року, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952, функції центрального органу за Гаазькою конвенцією 1980 року виконує Міністерство юстиції України безпосередньо та його територіальні органи.

Водночас ця Конвенція не перешкоджає будь-якій особі, установі або органу, що заявляє про порушення прав піклування або доступу відповідно до положень статей 3 або 21, безпосередньо звернутися до судових або адміністративних органів будь-якої Договірної держави, на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі (стаття 29 Гаазької конвенції 1980 року).

Гаазька конвенція 1980 року заохочує мирне врегулювання спору, але не вимагає, щоб учасники судового процесу щодо викрадення дітей відповідно до цієї Конвенції використовували альтернативний спосіб вирішення спорів. Незважаючи на те, що стаття 7 Гаазької конвенції 1980 року встановлює, що центральні органи влади повинні вжити всіх відповідних заходів для досягнення мирного вирішення питань, сторони не зобов`язані намагатися врегулювати спір мирним шляхом і таке врегулювання не є обов`язковим до початку судового процесу.

Підсумовуючи наведене, за правилами Гаазької конвенції 1980 року заявник має право обрати один із шляхів пред`явлення вимоги про повернення дитини до звичайного місця проживання:

1) подання заяви до Центрального органу держави (в Україні - до Міністерства юстиції України) за місцем постійного проживання дитини;

2) подання заяви до Центрального органу держави, до якої дитину вивезено та в якій вона утримується;

3) подання відповідної заяви до суду.

Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 серпня 2022 року (справа № 613/1185/19, провадження № 61-2286св21).

Зокрема Верховний Суд виходив з того, що Гаазька конвенція 1980 року не встановлює обмежень у зверненні до суду з позовом про відібрання (повернення) дитини.

Звернення ОСОБА_1 з позовом до суду про відібрання дитини та повернення їх за попереднім місцем проживання відповідає одному із способів захисту, визначених Гаазькою конвенцією 1980 року, що переконливо доводить обрання заявником правомірного та ефективного способу захисту його порушених прав. Верховний Суд наголошує на тому, що йдеться швидше не про спосіб захисту порушених прав, а про порядок, обраний позивачем, тож такий порядок захисту так само є правомірним та ефективним, оскільки правила Гаазької конвенції 1980 року не виключають право на безпосереднє звернення одного з батьків до національного суду на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 вже розпочала процедуру повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції 1980 року, звернувшись із відповідною заявою до Стокгольмського міського суду не можуть бути перешкодою у зверненні заявника до повноважного суду з позовом, оскільки, як встановлено судом таке звернення до не завершилося повністю позитивним результатом і на таке рішення на момент ухвалення рішення ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу.

Варто враховувати, що спірні правовідносини обтяжені іноземним елементом так дитина перебуває у Швеції, а тому юрисдикція такого спору визначається за спеціальними правилами, закріпленими як у законах України, так і у міжнародно-правових договорах, положення яких є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частин першої, другої статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону України «Про міжнародне приватне право» цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, зокрема, підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Саме з цієї причини Гаазька конвенція 1980 року прагне знайти спосіб вирішення міжнародних справ про викрадення дітей шляхом створення можливостей для співпраці між залученими договірними державами.

Визначаючи співвідношення згаданих Гаазьких конвенцій 1980 та 1996 років, Верховний Суд виходить з такого.

У статті 50 Гаазької конвенції 1996 року зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.

За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування.

Правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини.

Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи ненабуття такого місця дитиною.

Першим кроком під час з`ясування питання юрисдикції цього спору є оцінка умов, визначених в статті 5 Гаазької конвенції 1996 року.

Відповідно до статті 5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. З урахуванням статті 7 зазначеної Конвенції у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи держави нового звичайного місця проживання.

Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, Верховний Суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

Виходячи з того, що юрисдикція держави у вирішенні цієї категорії спорів пов`язується саме з поняттям постійного (звичайного) місця проживання дитини, обрання якого передувало незаконному переміщенню до іншої держави чи незаконному утриманню в іншій державі, відповідно, суд повинен визначити, чи має право на розгляд цієї справи, виходячи з доведеності позивачем саме факту постійного (звичайного) місця проживання дитини в Україні до її незаконного переміщення (утримування).

Лише у разі встановлення, що діти до незаконного переміщення та утримання в іншій державі мали звичайне місце проживання в Україні відповідно до правил статті 5 Гаазької конвенції 1996 року, спір, який виник між сторонами, підлягає розгляду судами України, крім випадків, встановлених у статті 7 цієї Конвенції.

Для вирішення питання, чи підлягає розгляд справи судами України, потрібно з`ясувати:

1. Чи було звичайним місцем проживання дітей в Україні до їхнього переміщення закордон?

2. Чи обрали діти інше місце постійного проживання за межами України?

3. Чи прижилися діти у новому середовищі?

4. Якщо неможливо встановити звичайне місце проживання дітей, то на території якої з держав вони перебувають у зв`язку з переміщенням?

5. Чи завершилася процедура повернення дітей, ініційована заявником у Швеції, за правилами Гаазької конвенції 1980 року?

Як встановлено судом, рішення Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року яким визначено місце проживання дитини із ОСОБА_1 набрало законної сили.

Відповідно до нотаріально посвідченої заяви, 28 червня 2022 року ОСОБА_1 дала свою згоду на виїзд за межі України, до Республіки Польща, Королівства Швеція країн-членів Європейського союзу або Шенгенської зони та у зворотному напрямку в період з 29 червня по 30 вересня 2022 року малолітнього сина, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у супроводі громадянин України ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які несуть відповідальність за життя, здоров`я, безпеку її дитини вживатимуть всіх залежних від них заходів для безпечного перебування його за кордоном та по закінченню терміну перебування його за кордоном забезпечать повернення її сина в Україну (а.с. 44 т. 1).

До 29 червня 2022 року моменту вивезення дитини за кордон у ОСОБА_16 проживав із матір`ю ОСОБА_17 , з якою було визначено його місце проживання, відвідував садочок, ходив у школу у місті Києві. Місто Київ, було постійним місцем проживання малолітнього ОСОБА_6 , саме в Україні він мав звичайне місце проживання разом із матір`ю протягом більше 7 років до його виїзду за кордон.

Після закінчення строку, визначеного у нотаріально посвідченій заяві - 30 вересня 2022 року, особи, а саме ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , на яких покладався обов`язок повернути в Україну дитину, його не повернули.

Як зазначено у відзиві ОСОБА_2 , він не заперечує того, що його син ОСОБА_3 , залишився проживати з ним у Швеції.

ОСОБА_14 враховуючи свій вік, 7 років, не міг обрати Швецію як країну його постійного місця проживання, на території Швеції він знаходиться примусово, так як особи по закінченню строку на який ОСОБА_1 дала згоду на перебування свого сина за кордоном, не повернули його.

Для застосування пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року потрібно встановити такі обставини:

1) дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини;

2) протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини;

3) дитина адаптувалася до нового середовища.

У разі встановлення обставин у сукупності (дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини; дитина адаптувалася до нового середовища) за правилом пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року припиняється юрисдикція суду Договірної Держави попереднього звичайного місця проживання дітей з вирішення цього спору у зв`язку з набуттям ними нового постійного (звичайного для дітей) місця проживання.

Оскільки ОСОБА_1 звернулася до суду у грудні 2022 року, тобто нею заявлено вимогу про повернення дитини до спливу одного року, національний суд вправі вирішувати питання про відібрання дитини.

Як зазначено у висновку про результати розслідування Слідчої групи у справах дітей Міського управління Спонга-Тенста (м. Стокгольм), розслідування розпочато 13 березня 2023 року, ОСОБА_11 відвідує школу з 6 березня 2023 року, ОСОБА_11 має труднощі із виконанням інструкцій через мовні труднощі, конфлікти в які ОСОБА_11 залучений виникають під час ігор, і там виникають розбіжності через культурні непорозуміння (а.с. 81 т.2).

Вказані висновки свідчать про те, що ОСОБА_11 не адаптувався до нового середовища.

Разом з тим, ОСОБА_14 утримується батьком на території Швеції менше одного року не можна вважати що дитина прижилися за новим місцем проживання, тобто, воно стало новим постійним та звичайним.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 не було повернуто матері ОСОБА_18 вона звернулася із відповідними заявою до Дарницького УП ГУ НП у місті Києві, Міністерства юстиції України із заявою-зверненням про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, Національного бюро Інтерполу в Україні з заявою про розшук малолітньої дитини, ОСОБА_8 та поважного посла України в Королівстві Швеції із запитом щодо адреси реєстрації місця проживання дитини, Посольства України в Королівстві Швеція із запитом щодо адреси реєстрації місця проживання дитини, Національної Соціальної Сервісної Служби України із запитом щодо адреси реєстрації місця проживання дитини та постановлення на тимчасовий консульський облік, Дарницького управління поліції ГУ Національної Поліції у м. Києві із запитом щодо здійснення дій, направлених на перевірку встановлення адреси реєстрації місця проживання дитини в іншій країні, Державної Прикордонної Служби із запитом про здійснення перетинання кордону України батьками та дитиною останні п`ять років, Шведського податкового агентства із листом-повідомленням про реєстрацію в Національному бюро інтерполу і в Україні її заявою про розшук дитини.

Після звернення Дарницького управління поліції ГУ Національної Поліції у м. Києві Шумаков В.В. повідомив відповідно до довідки 20 жовтня 2022 року адресу його місця проживання у Швеції, а саме АДРЕСА_5 .

27 грудня 2022 року представником ОСОБА_1 було отримано відповідь із Шведського податкового агентства та копії документів, які подавалися ОСОБА_2 при заповненні повідомлення про проживання в якому зазначено адреса проживання у Щвеції: Smabjorksvagen 13163 42 Spanga Sverige. З даною заявою він звернувся 26 жовтня 2022 року після того, як ним була надана адреса працівникам поліції в Україні (а.с. 138-139 т.1).

Таким чином, ОСОБА_1 вживались заходи щодо з`ясування адреси проживання ОСОБА_2 у Швеції із дитиною, яку він приховував від неї, щоб вона не змогла приїхати.

Після з`ясування відповідно адреси проживання ОСОБА_2 , ОСОБА_1 23 лютого 2023 року приїхала до Швеції побачити дитину, привітати її із днем народження ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) та налагодити стосунки із батьком дитини з метою повернення дитини до матері.

Однак зустрітися, як зазначає ОСОБА_1 у відповіді на відзив, та пояснень, наданих нею в судовому засіданні, із дитиною не вдалося, дізнавшись, що ОСОБА_1 чекає на зустріч із дитиною біля будинку, ОСОБА_2 забрав дитину із школи не повіз його у цей день додому.

24 лютого 2023 року ОСОБА_1 звертається до поліції Швеції із заявою про незаконне утримання дитини.

Відповідно до висновку про результати розслідування Слідчої групи у справах дітей Міського управління Спонга-Тенста (м. Стокгольм) сумнівно, що батько не розуміє, що ОСОБА_11 потребує доступу до матері, з якого він в основному виріс і яка була його основним опікуном. Також немає жодних підстав вважати, що мати не виконувала свої обов`язки щодо опіки, що не дає підстави перешкоджати матері у можливості мати доступ до сина. Якщо ОСОБА_11 повернеться до матері, то вона має забезпечити доступ ОСОБА_11 до батька, так само, як вона це робила раніше. Водночас вона має захистити ОСОБА_11 від потрапляння в подібну ситуацію. Згідно з розмовами соціальних служб і сімейного права з ОСОБА_11 , уповноважена особа зробила висновок, що уява ОСОБА_11 про матір та її рішення щодо повернення його до себе негативно сформовані через батька. Протягом розслідування ОСОБА_11 згадує події і ситуації, як потім підтверджуються і підсилюються батьком. Заяви, що лише малюють матір як погану, зауважує уповноважена особа. Якщо батько був настільки схвильований щодо опіки й догляду за ОСОБА_11 у матері, то як це сталося, що він не діяв на його захист раніше. Поставити дитину у конфлікт лояльності вважається фактом ризику. Бути лояльним до обох батьків є складним та заплутаним завданням для дитини, якщо їй доводиться обирати між батьками через конфлікт. Це іноді може означати, що дитина обирає сторону частково через вплив одного із батьків і частково через те, що це єдиний вихід, щоб уникнути конфлікту (а.с 84 т. 2 зворот).

Через дії батьків ОСОБА_11 потрапив у ще одну суперечку, де він не має можливості висловити свою думку без впливу. Наприклад рішення ОСОБА_11 записувати розмову із соціальними службами не можна розглядати як власне рішення ОСОБА_11 , як описав це батько. Це щось із великою ймовірністю було наказано ОСОБА_11 зробити. Мало знайдеться дітей такого віку як ОСОБА_11 , які б записували розмови з начальством, щоб потім знати для чого вони можуть використати записи. Виникає питання, якщо батько наказав ОСОБА_11 так діяти відносно соціальних служб, то що ще він наказав ОСОБА_11 в контактах з іншими державними органами та матір`ю? (а.с. 84 зворот, 85 т. 2)

Крім того, Слідчою групою робиться висновок, що опис подій та ситуації, який надається матір`ю, є достовірним, у той час як опис батька не вважається таким. Тому ОСОБА_11 необхідно повернутися до свого почуття безпеки та стабільності, з якими він зростав. Ризики, з якими ОСОБА_11 зіткнений на даний момент, вважаються хвилюючими та мають потенціал зростати у своїй важкості з віком ОСОБА_11 (а.с. 85 т. 2).

Відповідно до рішення Стокгольмського міського суду від 26 квітня 2023 року у справі № А 3208-23, що офіційно перекладено зі шведської на українську мову релевантною датою для оцінки місця проживання ОСОБА_11 є ІНФОРМАЦІЯ_5 , коли утримання, за словами ОСОБА_19 , стало незаконним. До 29 червня 2022 року ОСОБА_11 проживав все своє життя в Україні. Не доведено, що ОСОБА_20 , прямо або іншим способом, згодилася на постійне переселення ОСОБА_11 до Швеції. Той факт, що в українській поліцейській заяві із жовтня 2022 року зазначається, що порушено умови спілкування, але не згадується про незаконне утримання дитини, не призводить до іншого висновку. Цей документ не має вирішального значення, і не можна виключити можливість неправильного розуміння. Також той факт, що ОСОБА_11 - без участі ОСОБА_19 - отримав тимчасовий захист в Швеції на підставі директиви про масовий евакуацію, не означає, що він, за значенням Гаазької конвенції, вважається мешканцем цієї країни. Зміна місця проживання зазвичай потребує згоди обох батьків, принаймні, якщо дитина не перебувала в новій країні дуже довго (а.с. 67-71).

На думку Стокгольмського міського суду, ОСОБА_11 слід вважати мешканцем України до кінця вересня 2022 року.Український нормативний акт, на який посилається ОСОБА_21 , і який передбачає, що не потрібно отримувати згоду обох батьків для того, щоб дитина покинула Україну, не має значення в даному контексті, оскільки ОСОБА_20 не твердила, що саме викрадення було незаконним. Зазначений нормативний акт не може тлумачитися таким чином, що дитина. яка була евакуйована з України, незалежно від обставин, потім не може вважатися незаконно утримуваною в іншій країні згідно з Гаазькою конвенцією».

Узагальнюючи наведене, Стокгольмський міський суд дійшов висновку, щоутримання ОСОБА_11 слід вважати незаконним. За загальним правилом ОСОБА_11 слід перевести до ОСОБА_19 (а.с. 69 т. 2).

Однак Стокгольмський міський суд відмовив в переведенні дитини до матері із тих підстав, що ОСОБА_20 має бажання переїхати в Швейцарію, але наразі дуже сумнівно, чи вона має там стабільне місце проживання. Не було представлено жодних доказів того, що вона насправді проживає в Швейцарії. Таким чином, обставини відрізняються від рішення, на яке посилається ОСОБА_20 (див. рішення Свеа ховрету (Апеляційного суду) 12 липня 2022 року у справі А 3970-22). Зауважимо, що, за власними словами ОСОБА_19 , вона все ще має свою квартиру в Києві, за тією адресою, яку вона зазначила у своїй заяві до суду.

Із урахуванням цих обставин, Стокгольмський міський суд вважає, що в разі задоволення заяви ОСОБА_11 може бути доставлений до України. Країна перебуває у стані війни, і Міністерство закордонних справ Швеції продовжує рекомендувати утриматися від подорожей до України та закликає шведів, що знаходяться в Україні, покинути країну. Із урахуванням цих обставин, суд вважав, що ОСОБА_11 буде знаходитись у ситуації, яка не може бути прийнятною, якщо заяву задовольнять. У зв`язку з чим, заяву ОСОБА_18 було відхилено.

Таким чином, Стокгольмський міський суд дійшов висновку про незаконне утримання ОСОБА_11 на території Швеції, однак відхилив її заяву оскільки ОСОБА_1 не надала доказів стабільного місця проживання у Швейцарії, а країна де мав постійне місце проживання ОСОБА_11 знаходиться у стані війни (а.с. 69-70 т. 2).

Відповідно до листа Міграційної служби Швеції, адресованому соціальній службі міста Стокгольм від 15 червня 2023 року, Міграційна служба Швеції має інформацію, яка дає підстави підозрювати, що дитина ОСОБА_23 у небезпеці. Тому агентство вважає, що він може потребувати захисту з боку органів соціального забезпечення (а.с. 112 т. 2).

Згідно висновку Слідчої групи у справах дітей Міського управління Спонга-Тенста в даному висновку зроблена в ході розслідування, яке закінчилося 23 травня 2023 року, залишається в силі. ОСОБА_11 потрібно повернутися до матері, яка є і була його опікуном під час його виховання. Занепокоєння, висловлене у цьому звіті, вказує на те, що батько вирішив не слухатися до рекомендацій соціальних служб у цьому розслідуванні, що саме по собі виникає занепокоєння. Оскільки інформація у звіті, що викликає занепокоєння, вже була досліджена нещодавно, немає підстав для початку нового розслідування, Оскільки вже є рішення суду про повернення ОСОБА_11 матері, то стає ще більш нагальним для батька передати ОСОБА_11 матері для уникнення гірших наслідків. (а.с. 124 т. 2).

Таким чином, аналізуючи висновки слідчої групи, соціальних служб Швеції, Стокгольмського міського суду та інші письмові докази наявні в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що з 30 вересня 2022 року батько ОСОБА_2 незаконно утримує сина ОСОБА_3 без згоди матері на території Швеції.

Таке утримання є незаконним, дитина ОСОБА_23 перебуває у небезпеці, нагальним є передача ОСОБА_11 матері для уникнення гірших наслідків.

Згідно із ч. 1 ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Відповідно до частини 1 статті 170 СК, суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання.

У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування.

Таким чином, незважаючи на рішення суду про визначення проживання дитини ОСОБА_6 із матір`ю ОСОБА_1 , батько ОСОБА_2 утримує дитину ОСОБА_6 на території Швеції без згоди матері та порушує право матері на піклування дитиною, таке утримання є незаконним.

Оскільки державними органами Швеції, встановлено, що ОСОБА_14 перебуває у небезпеці, що підтверджується відповідними письмовими доказами, суд дійшов висновку що позовні вимоги ОСОБА_1 про відібрання дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у батька, ОСОБА_2 є обгрунтованими, і його необхідно повернути матері, ОСОБА_1 .

Вказані обставини ОСОБА_2 не спростовано жодними доказами, він не довів факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини.

Крім того, ОСОБА_1 заявлено вимогу про надання дозволу на проживання дитини із нею у Швейцарії, формулювання якої нею було уточнено у письмових поясненнях щодо уточнення позовних вимог та судовому засіданні, в яких вона просила надати дозвіл на виїзд та постійне проживання малолітнього сина ОСОБА_6 разом з матір`ю ОСОБА_1 у Швейцарії, шляхом надання дозволу на оформлення документів на проживання малолітнього сина ОСОБА_6 разом з матір`ю ОСОБА_1 у країнах Європейського Союзу та країнах Шенгенської зони, у тому числі й Швейцарії, без дозволу батька - ОСОБА_2 .

Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини, у тому числі шляхом застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини, а тимчасовий виїзд дитини за кордон (із визначенням конкретного періоду) у супроводі того з батьків, з ким визначено її місце проживання та який здійснює забезпечення дитині рівня життя, необхідного для всебічного розвитку, не може беззаперечно свідчити про позбавлення іншого з батьків дитини передбаченої законодавством можливості брати участь у її вихованні та спілкуванні з нею. У такій категорії справ узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність в одного з батьків права відмовити в наданні згоди на тимчасовий виїзд дитини за кордон з іншим з батьків є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди.

Приписи ч. 1 ст. 33 Конституції України гарантують кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Суд зазначає, що дійсно 24 лютого 2022 року Указом Президента України "Про ведення воєнного стану" № 64/2022 введено воєнний стан на території України з 55 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжувався неодноразово. Станом на момент ухвалення рішення дію воєнного стану не скасовано.

Вказану обставину визнають обоє з батьків ОСОБА_11 .

З метою забезпечення безпеки своєї дитини, обоє з батьків вважають, що до закінчення воєнного стану дитина має проживати за кордоном.

ОСОБА_1 надаючи відповідь як свідок у порядку статті 93 ЦПК України, на питання ОСОБА_2 чи має вона право на проживання чи довгострокове перебування на території Швейцарської конфедерації або іншої країни Євросоюзу, надала паспорт про отримання нею в Швейцарії статуту S який дає їй право на проживання у Швейцарії на протязі року із правом продовження терміну перебування території Швейцарії. Також вона має право працювати, отримувати соціальні послуги та медичну страховку ( а.с. 15, 18-19 т. 2).

ОСОБА_2 , вважаючи, що дитина має проживати з ним на території Швеції на період дії воєнного стану в Україні, не надав жодного документа, на якій законній підставі він знаходиться на території Швеції.

Психологічне заключенння щодо ОСОБА_2 , сімейний сертифікат, де дружиною вказано ОСОБА_24 , з якою шлюб розірвано, та довідка про доходи, такими документами не є. Крім того, вказані документи містіть недостовірні відомості.

Разом з тим, ОСОБА_2 , як свідком так і не було надано відповіді на питання ОСОБА_1 поставлені йому в порядку ст. 93 ЦПК України.

Стокгольмський міський суд, дійшовши висновку, утримання ОСОБА_11 батьком у Швеції є незаконним, відхилив скаргу ОСОБА_1 з тих підстав, що вона не надала доказів того, що вона насправді проживає в Швейцарії. Із урахуванням цих обставин, суд вважає, що в разі задоволення заяви ОСОБА_11 може бути доставлений до України. Країна перебуває у стані війни, і Міністерство закордонних справ Швеції продовжує рекомендувати утриматися від подорожей до України та закликає шведів, що знаходяться в Україні, покинути країну. Із урахуванням цих обставин, суд вважає, що ОСОБА_11 буде знаходитись у ситуації, яка не може бути прийнятною.

Відповідно до ст. 2 Протокол № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно із ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права кожному, хто законно перебуває на території будь-якої держави, належить, у межах цієї території, право на вільне пересування і свобода вибору місця проживання. Кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянин України ні за яких підстав не може бути обмежений у праві на в`їзд в Україну.

У зв`язку з введенням в Україні правового режиму воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та на виконання вимог Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено правила виїзду за межі України окремих категорій осіб.

За загальним правилом на період дії правового режиму воєнного стану чоловікам - громадянам України, віком від 18 до 60 років, а також жінкам-військовозобов`язаним обмежено виїзд за межі України, крім військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

ОСОБА_1 є особою жіночої статті, на неї не поширюється на відміну від ОСОБА_2 , який зареєстрований на території України та є громадянином України, заборона виїзду за кордон.

Відповідно п. 3 Розділу 2 Порядку провадження в закордонних дипломатичних установах України за заявами про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово, затвердженого наказом Міністерства закордонних справ України від 22 грудня 2017 року № 573 для оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном особи, яка не досягла 16 років, законний представник подає щодо неї такі документи:

1) заповнена та підписана законним представником заява - у випадку, коли законний представник не подає заяву щодо себе;

2) свідоцтво про народження особи, яка не досягла 16-річного віку, та його копія. Для осіб, народжених за кордоном, починаючи з 01 березня 2001 року, також подається довідка про реєстрацію особи громадянином України та її копія;

3) дійсний паспортний документ, що посвідчує особу законного представника, та його копія;

4) кольорова фотокартка розміром 3,5 х 4,5 см особи, яка не досягла 16-річного віку;

5) документи, що підтверджують повноваження законного представника, та їх копії. Повноваження одного з батьків дитини підтверджуються свідоцтвом про народження такої дитини. У разі невідповідності імені (імен) у документі, що підтверджує повноваження законного представника, та у паспортному документі додатково подаються документи, що підтверджують факт зміни імені;

6) нотаріально засвідчена згода законних представників або одного з них, який залишається в Україні, про залишення на постійне проживання за кордоном особи, яка не досягла 16-річного віку, або свідоцтво про смерть чи рішення суду про позбавлення батьківських прав, про визнання особи обмежено дієздатною, або недієздатною, або безвісно відсутньою, оголошення її померлою та копії таких документів. За відсутності одного з перерахованих документів подається рішення суду, яке дає право на виїзд дитини на постійне проживання за кордон, та його копія. У разі якщо інший законний представник є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується документально, його згода не вимагається. У такому випадку подається копія дійсного паспортного документа або свідоцтва про народження дитини, яким підтверджується, що інший законний представник є іноземцем або особою без громадянства. У разі якщо інший законний представник є громадянином України, який згідно з чинним законодавством України вважається таким, що постійно проживає за кордоном, що підтверджується документально, його згода не вимагається;

7) нотаріально засвідчена заява про згоду дитини віком від 14 до 16 років на оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном (додаток 2);

8) копія паспорта громадянина України (за наявності) та копія довідки про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків (за наявності);

9) документ, що підтверджує сплату консульського збору, у разі подання законним представником окремої заяви щодо оформлення документів на залишення на постійне проживання особи, яка не досягла 16-річного віку, або документ, на підставі якого законний представник звільняється від його сплати;

10) документ особи віком від 14 до 16 років, що посвідчує особу та підтверджує її належність до громадянства України, а також дає право на виїзд з України, та його копія (для особи віком до 14 років - за наявності).

Таким чином, враховуючи поведінку ОСОБА_2 щодо незаконного утримання дитини на території Швеції без згоди матері, відсутність в матеріалах справи доказів законності перебування на території Швеції самого ОСОБА_2 , що може свідчити про те, що дитина може бути об`єктом маніпуляції з метою залишення на території Швеції самого ОСОБА_2 , який є особою призовного віку та громадянином України, на території якої ведуться воєнні дії, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про надання дозволу на виїзд за кордон та оформлення документів на проживання малолітньої дитини, ОСОБА_6 разом з матір`ю, за кордоном, без згоди батька- ОСОБА_2 , є обгрунтованими та такими що відповідають інтересам дитини.

Щодо вирішення питання про стягнення судових витрат.

Частиною 1 ст. 133 ЦПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, а згідно п. 1 ч. 3 цієї статті до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У позовній заяві підписаної адвокатом Романцовою Т.В. від імені ОСОБА_1 зазначено, щодо компенсації витрат на адвоката та інші судові витрати позивачем буде заявлено під час розгляду справи відповідно до вимог діючого законодавства.

Заперечуючи про стягнення судових витрат, у відзиві на позовну заяву поданого в інтересах ОСОБА_2 адвокатом Незвіським Д.Я., зазначено про те, що оскільки у позовній заяві ОСОБА_1 відсутній орієнтований розрахунок судових витрат, суд може відмовити у їх відшкодуванні.

20 лютого 2023 року на адресу суду від адвоката Романцової Т.В. представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про розподіл судових витрат, із змісту якого вбачається, що відповідно до додаткової угоди до договору між ОСОБА_1 та АО "АЛТЕКСА" від 8 листопада 2022 року клієнт зобов`язувався сплати 96 000 грн, які вона просила стягнути.

Крім того, у вказаному клопотанні було визначено і детальний опис наданих адвокатами позивачу правових послуг у вказаній справі.

Так, у ряді постанов Верховного Суду у справах № 922/676/21 від 14 грудня 2021 року, № 905/716/20 від 8 квітня 2021 року, № 916/2087/18 від 31 березня 2021 року, № 922/3812/19 від 10 грудня 2020 року зазначається, що у разі неподання учасником справи попереднього розрахунку у суду є право, а не обов`язок відмовити у відшкодуванні відповідних судових витрат. Тобто сам по собі факт неподання стороною попереднього розрахунку судових витрат разом з першою заявою по суті спору не є безумовною та абсолютною підставою для відмови у відшкодуванні відповідних судових витрат.

Крім того, у справі № 922/676/21 окремо звертається увага, що подання попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат забезпечує можливість іншій стороні належним чином підготуватися до спростування витрат, які вона вважає необґрунтованими та доводити неспівмірність таких витрат, заявивши клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, відповідно, забезпечує дотримання принципу змагальності.

Отже, подача попереднього розрахунку суми судових витрат на більш пізніх стадіях не є безумовною підставою для відмови у відшкодуванні таких витрат, проте залишається на розсуд суду, а відтак у сторони залишається і ризик не отримати відповідне відшкодування судових витрат.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу стороною відповідача надано суду письмові докази.

У матеріалах справи міститься договір про надання правової допомоги від 8 листопада 2022 року (а.с. 150-151 т. 1), додаткові угоди № 1 та № 2 від 17 лютого 2023 року від 8 листопада 2022 року до договору про надання правової допомоги (а.с. 152-153 т. 1) звіт про надання правової допомоги від 16 лютого 2023 року (а.с. 154 т. 1) звіт про надання правової допомоги від 19 липня 2023 року, ордер на надання правової допомоги, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_12 (а. с. 7, 8 т. 1).

Відповідно до додаткові угоди № 2 від 17 лютого 2023 року до договору про надання правової допомоги від 8 листопада 2022 року, укладеної між ОСОБА_1 та АО "АЛТЕКСА" сторони погодили, що розмір гонорару, який клієнт зобов`язується сплатити на користь адвокатського об`єднання за обсяг правової допомоги, що передбачений додатковою угодою № 1, становить 96 000 грн.

Таким чином, розмір гонорару адвоката, встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі.

Витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Дана позиція є усталеною і підтверджується численними постановами Верховного суду у справах № 923/560/17, № 329/766/18, № 178/1522/18.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_1 заявлено три вимоги немайнового характеру, а задоволено лише дві, суд дійшов висновку про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судового збору у розмірі 1984 грн 80 коп та витрат на правову допомогу у розмірі 64 000 грн.

Керуючисьст. ст. 12, 13, 14, 76-81, 89, ЦПК України, суд

у х в а л и в:

провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, у частині вимог визначення місця проживання дитини та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини, закрити.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, про відібрання дитини у батька без позбавлення батьківських прав, та надання дозволу на оформлення документів на проживання дитини із матір`ю за кордоном задовольнити.

Відібрати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у батька, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , без позбавлення його батьківських прав і повернути матері, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Надати дозвіл на виїзд за кордон та оформлення документів на проживання малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , за кордоном без згоди батька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1984 грн 80 коп та витрати на правову допомогу у розмірі 64 000 грн.

ОСОБА_1 : АДРЕСА_3 , РНОКПП: НОМЕР_3 .

ОСОБА_2 : АДРЕСА_4 , РНОКПП: НОМЕР_4 .

Службу у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації: м. Київ, вул. Омеляновича-Павленка, буд. 15.

Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації: м. Київ, вул. Ялтинська, 14.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 1 серпня 2023 року.

Суддя О.С. Гусак