ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року м. Чернівці Справа № 725/3004/23

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І.Н.,

суддів: Височанської Н.К., Одинака О.О.,

секретар: Факас А.В.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Обласне комунальне неприбуткове підприємство «Чернівецький обласний шкіро-венерологічний диспансер»,

при розгляді справи за апеляційною скаргою Рудницької Тетяни Анатоліївни, який діє в інтересах Обласного комунального неприбуткового підприємства «Чернівецький обласний шкіро-венерологічний диспансер», на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 червня 2023 року, ухваленого під головуванням судді Галичанського О.І., дата складання повного тексту рішення невідома, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до обласного комунального неприбуткового підприємства «Чернівецький обласний шкіро-венерологічний диспансер» (далі по тексту - ОКНП «Чернівецький ОШВД»), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ ОКНП «Чернівецький ОШВД» №4-кп від 31.03.2023 року про звільнення ОСОБА_1 від займаної посади завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу у ОКНП «Чернівецький ОШВД» з 31.03.2023 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату працівників;

ввести до штатного розпису ОКНП «Чернівецький ОШВД» посаду завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу;

поновити ОСОБА_1 з 31.03.2023 на посаді завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу ОКНП «Чернівецький ОШВД» або на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній ним посаді станом на 31.03.2023 року;

стягнути з ОКНП «Чернівецький ОШВД» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на час ухвалення судового рішення.

В обґрунтування вимог вказував, що його було призначено на посаду лікаря-дерматовенеролога у Чернівецькому облкожвендиспансері згідно наказу №24-к від Провадження №22-ц/822/666/23

05.07.1994 року, а з 03.01.2012 року він обіймав посаду завідувача диспансерного відділення дерматовенерології у Чернівецькому облкожвендиспансері.

У зв`язку з реорганізацією Чернівецького облкожвендиспансера був переведений на посаду завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу у ОКНП «Чернівецький ОШВД», наказ №1-ОД від 01.01.2020 року.

Наголошував, що згідно наказу № 4-кп від 31.03.2023 року його було звільнено від займаної посади - завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу у ОКНП «Чернівецький ОШВД» з 31.03.2023 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату працівників.

Вважав, що наказ №4-кп від 31.03.2023року є незаконним, винесений з грубим порушенням вимог КЗпП України через те, що згідно п.1 наказу генерального директора ОКНП «Чернівецький ОШВД» №3-ОД від 20.01.2023 року «Про зміну істотних умов праці, оптимізацію підприємства та скорочення штату» на підставі рішення сесії Чернівецької обласної ради від 27.12.2022 № 69-10/22 «Про реорганізацію ОКНП «Чернівецький ОШВД» шляхом приєднання до обласного комунального некомерційного підприємства «Чернівецька обласна клінічна лікарня» (надалі - наказу №3-ОД від 20.01.2023) для нормального функціонування закладу в нових умовах з 01.04.2023 року скорочена, серед інших, посада завідувача диспансерного підрозділу, яку він обіймав.

Пункт 3.1 наказу №3-ОД від 20.01.2023 року встановлює, що штатна чисельність працівників має бути приведена у відповідність до нового штатного розпису, що вводиться з 01.04.2023 року.

25.01.2023 року на підставі наказу №3-ОД від 20.01.2023 року його було повідомлено про звільнення у зв`язку з тим, що затверджено новий штатний розпис з 01.04.2023 року, у якому виведена посада завідувача поліклінічного підрозділу, яку обіймає, і те, що відсутня можливість його переведення, на іншу вакантну посаду.

Звертав увагу суду на те, що згідно інформації ОКНП «Чернівецький ОШВД» №112 від 21.04.2023 року станом на 19.01.2023 року діяв штатний розпис, який був затверджений станом на 01.01.2023 року.

На час винесення наказу №3-ОД від 20.01.2023 року та на час повідомлення про звільнення, тобто 25.01.2023 року, нового штатного розпису ОКНП «Чернівецький ОШВД», у якому були б зазначені нові вакантні посади, їх чисельність та посадові оклади, не було.

31.03.2023 року генеральним директором ОКНП «Чернівецький ОШВД» за погодженням з Головою Чернівецької обласної ради затверджено новий штатний розпис, в якому відсутня посада завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу.

На його думку, неприйняття станом на 25.01.2023 року нового штатного розпису призвело до порушення з боку генерального директора ОКНП «Чернівецький ОШВД» порядку вивільнення працівників, передбаченого ч.3 ст.49-2КЗпП України, оскільки роботодавцем не було сформовано та затверджено переліку вакантних посад після скорочення, що також призвело до порушення гарантованого Конституцією України права на працю, оскільки його було незаконно звільнено.

Крім іншого, вказував, що наказ генерального директора ОКНП «Чернівецький ОШВД» №3-ОД від 20.01.2023 року в частині проведення реорганізації структурних підрозділів у відповідності до нового штатного розпису не відповідає фактичним обставинам, оскільки станом на 20.01.2023 року нового штатного розпису затверджено не було.

Голова комісії з реорганізації, генеральний директор ОКНП «Чернівецький ОШВД» при звільнені на підставі п.1 ст.40 КЗпП порушила вимоги ст.42 КЗпП та не врахувала його переважне право на залишення на роботі.

Згідно Посадової інструкції завідувача диспансерного (амбулаторного) підрозділу (відділення) ОКНП «Чернівецький ОШВД», затвердженої генеральним директором ОКНП «Чернівецький ОШВД» з 26.09.2016 року, посада, яку він обіймав до звільнення, відносилась до вищої кваліфікаційної категорії та належала до професійної групи «Професіонали».

Крім управлінських функцій, він виконував обов`язки лікаря- дерматовенеролога вищої категорії, зокрема надавав консультативну методичну допомогу лікарям-дерматовенерологам свого структурного підрозділу щодо встановлення діагнозу хворих та тактики їх лікування.

Стверджував, що з урахуванням досвіду роботи, кваліфікації він мав переважне право на залишення на роботі, тобто бути призначеним на одну з 8,25 вакантних посад лікаря дерматовенеролога вищої категорії згідно штатного розпису, затвердженого 31.03.2023 року.

На підставі наведеного просив позовні вимоги задовольнити.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 червня 2023 року позовні вимоги задоволено частково.

Скасовано наказ ОКНП «Чернівецький обласний шкірно-венерологічний диспансер» №4-кп від 31.03.2023 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу у ОКНП «Чернівецький обласний шкірно-венерологічний диспансер» з 31.03.2023 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату працівників.

Поновлено ОСОБА_1 з 31.03.2023 року на посаді завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу ОКНП «Чернівецький обласний шкірно-венерологічний диспансер» або на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній ним станом на 31.03.2023 року.

Стягнуто з ОКНП «Чернівецький обласний шкірно-венерологічний диспансер» середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 110 646,90 грн.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з ОКНП «Чернівецький обласний шкірно-венерологічний диспансер» на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць та в частині поновлення з 31.03.2023 року ОСОБА_1 на посаді завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу ОКНП «Чернівецький обласний шкірно-венерологічний диспансер» або на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній ним станом на 31.03.2023 року.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з наведеним рішенням суду першої інстанції Рудницька Т.А., яка діє в інтересах ОКНП «Чернівецький ОШВД», оскаржила його в апеляційному порядку в частині задоволених вимог.

Апелянт вважає, що судом не повно встановлено всі обставини, які мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а тому таке рішення є незаконним, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вказує, що на момент попередження позивача про звільнення у зв`язку із скороченням зайнятої ним посади діяв штатний розпис від 01 січня 2023 року, в якому була наявна посада «начальник амбулаторно-поліклінічного підрозділу», а 01 квітня 2023 року був затверджений новий штатний розпис, в якому вже була відсутня посада «начальник амбулаторно-поліклінічного підрозділу», у зв`язку з чим ОСОБА_1 було звільнено 31 березня 2023 року, а саме в останній день дії старого штатного розпису. При цьому, ОКНП «Чернівецький ОШВД» була дотримана процедура звільнення на підставі ч.1 ст.40 КЗпП України.

Наголошує на тому, що 25 січня 2023 року позивача під розпис було повідомлено про майбутнє вивільнення з 31 березня 2023 року із займаної ним посади «начальник амбулаторно-поліклінічного підрозділу» та повідомлено про неможливість перевести його на іншу вакантну посаду в зв`язку із відсутністю останніх в діючому штатному розписі та в прийнятому за основу проекті штатного розпису, який буде введений з 01 квітня 2023 року.

Так, відповідно до нового штатного розпису з 01 квітня 2023 року в ОКНП «Чернівецький ОШВД» були відсутні вакантні посади, які б позивач міг зайняти з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що на день звільнення позивача були наявні 8,25 вакантних посад лікаря дерматолога вищої категорії, які роботодавець безпідставно не запропонував ОСОБА_1 , проте, в штатному розписі від 01.01.2023 року було в наявності 11,25 ставки лікаря-дерматовенеролога, серед яких не було жодної вакантної, а в новому штатному розписі після проведеного скорочення залишилось 8,25 ставки лікаря-дерматовенеролога, які зайняті лікарями вищої категорії, які працювали на цих посадах тривалий період і жоден з таких не був прийнятий на посаду в період з 20 січня 2023 року, у зв`язку з чим була відсутня вакантна посада лікаря-дерматовенеролога, на яку можливо було б перевести позивача.

Крім того, наголошує, що позивач стверджував, що посада «начальник амбулаторно-поліклінічного підрозділу» є ідентичною посаді «лікар-дерматоловенеролог», між тим, порівняння функціональних обов`язків начальника амбулаторно- поліклінічного підрозділу та лікаря-дерматовенеролога дозволяє стверджувати, що вони не є тотожними, оскільки начальник здійснює керівництво структурним підрозділом медичного закладу, організовує лікувально-практичну та адміністративно-господарську діяльність підрозділу; його вказівки є обов`язковими для лікарів, середнього та молодшого персоналу підрозділу; він напряму підпорядковується керівнику установи, а лікар-дерматовенеролог безпосередньо займається лікуванням хворих дермато-венерологічного профілю, надає їм швидку та невідкладну медичну допомогу, підпорядковується керівнику відділення.

Також, при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 110 646,90 грн судом першої інстанції допущено помилку та не взято до уваги, що в останній місяць роботи позивачу була нарахована і виплачена компенсація за невикористану відпустку в сумі 24 242,11 грн та одноразова виплата вихідної допомоги в сумі 16 838,34 грн, які не враховуються при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які беруть участь у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах їх обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог приходить до наступних висновків.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам закону.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог та скасовуючи наказ про звільнення й поновлення позивача на посаді завідувача суд першої інстанції виходив з того, шо в повідомленні про звільнення ОСОБА_1 від 25.01.2023 року уповноваженою особою вказано про затвердження нового штатного розпису ОКНП «Чернівецький ОШВД», в якому для позивача відсутня вакантна посада, однак на момент повідомлення і на день звільнення позивача із займаної посади фактично діяв штатний розпис, затверджений 01.01.2023 року та погоджений головою Чернівецької обласної ради 17.01.2023 року, згідно якого була наявна посада, яку обіймав ОСОБА_1 , що свідчить про відсутність скорочення штату працівників.

Згідно штатного розпису, затвердженого генеральним директором ОКНП «Чернівецький ОШВД» 31.03.2023 року за погодженням з Головою Чернівецької обласної ради, станом на 01.04.2023 року в штаті диспансеру, на день звільнення позивача були наявні 8,25 вакантних посад лікаря-дерматовенеролога вищої категорії, і відповідачем не було враховано його досвід роботи та не запропоновано йому вакантну посаду лікаря-дерматовенеролога вищої категорії, відповідно до штатного розпису, затвердженого 31.03.2023 року, який фактично не був погоджений головою Чернівецької обласної ради, а тому не міг бути підставою для винесення оскаржуваного наказу, чим порушено вимоги ст.42, ч.3 ст.49-2 КЗпП України.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача внести до штатного розпису ОКНП «Чернівецький ОШВД» посаду завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу, то суд вважав, що така задоволенню не підлягає, оскільки є необґрунтованою і заявленою без підтвердження таких повноважень відповідача, і в цій частині апеляційна скарга доводів незаконності такого рішення не містить.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 110 646,90 грн керувався постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 05.07.1994 року ОСОБА_1 переведено на посаду лікаря- дерматовенеролога у Чернівецькому облкожвендиспансері, наказ №24-к від 05.07.1994 року (а.с.63).

03.01.2012 року ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача диспансерного відділення та звільнено з посади лікаря-дерматовенеролога за його згодою на підставі наказу №1-пер. від 03.01.2012 року (а.с.24-27, 64).

Згідно посвідчень №353, 674, 650 ОСОБА_1 було присвоєно кваліфікацію лікаря-дерматовенеролога термін дії до 04.12.2013 року, в подальшому, ним підтверджувалася кваліфікація лікаря з дерматовенерології вищої категорії (а.с.34-36).

У зв`язку з реорганізацією Чернівецького облкожвендиспансера на підставі рішення Чернівецької обласної ради №34-30/19 від 27.03.2019 року, ОСОБА_1 переведено на посаду завідувача диспансерного відділення у ОКНП «Чернівецький ОШВД», наказ № 1-ОД від 01.01.2020 року (а.с.65-72).

Наказом №45-ОД від 31.03.2020 року «Про затвердження штатного розпису ОКНП «Чернівецький ОШВД», крім іншого, змінено назви існуючих посад згідно нової структури ОШВД та введено в штатний розпис закладу, який буде діяти з 01.04.2020 року, «завідувач диспансерного відділення» на «начальник (завідувач) амбулаторно-поліклінічного підрозділу» (а.с.73).

27.12.2022 року Чернівецька обласна рада прийняла рішенням №69-10/22 про реорганізацію ОКНП «Чернівецький ОШВД» шляхом приєднання до ОКНП «Чернівецька обласна лікарня», а 17.01.2023 року голова Чернівецької обласної ради розпорядженням №10 створив комісію з реорганізації ОКНП «Чернівецький ОШВД» (а.с.74-79).

Керівником робочої групи ОКНП «Чернівецький ОШВД» направлено подання №01 від 02.01.2023 року голові профспілкової організації Чернівецького ОШВД для погодження скорочення наступних посад, серед яких була посада завідувача поліклінічного підрозділу (а.с.90).

02 січня 2023 року на засіданні профспілкового комітету ОКНП «Чернівецький ОШВД» було прийнято рішення, яким погоджено процедура скорочення посад, що підтверджується протоколом №1 (а.с.91).

Головою комісії з реорганізації - генеральним директором ОКНП «Чернівецький ОШВД» В. Бойко направлено подання №21 від 18.01.2021 року голові профспілкової організації Чернівецького ОШВД для надання згоди на звільнення з 31.03.2023 року у зв`язку із скороченням наступних працівників, крім інших, ОСОБА_1 завідувача поліклінічного підрозділу 0,75 посади (а.с.89).

19.01.2023 року профспілковий комітет ОКНП «Чернівецький ОШВД» дав згоду на звільнення з 31 березня 2023 року зазначених в поданні працівників із виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього заробітку, що підтверджується протоколом №3 (а.с.87).

20.01.2023 року головою комісії з реорганізації - генеральним директором ОКНП «Чернівецький ОШВД» В. Бойко винесено наказ №3-ОД «Про зміну істотних умов праці, оптимізацію підприємства та скорочення штату», де зазначено, що для нормального функціонування закладу в нових умовах з 01.04.2023 року будуть скорочені наступні посади, крім інших, 0,75 посади завідувача поліклінічного підрозділу (а.с.80-81).

25.01.2023 року ОСОБА_1 було повідомлено про звільнення від займаної посади (завідувача поліклінічного підрозділу) у зв`язку з її відсутністю у новому штатному розписі від 01.04.2023 року та відсутністю можливості переведення такого на іншу вакантну посаду (а.с.85).

Наказом від 31.03.2023 року №4-КП ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника (завідувача) амбулаторно-поліклінічного підрозділу ОКНП «Чернівецький ОШВД» з 31 березня 2023 року по ст.40 п.1 КЗпП України - в зв`язку із реорганізацією та скороченням штату працівників (а.с.93-94).

Крім того, у відповідності до посадової інструкції завідувача диспансерного (амбулаторного) підрозділу (відділення) від 26.09.2016 року завідувач диспансерного (амбулаторного) підрозділу (відділення) належить до професійної групи «Професіонали» (п.1.1. розділу 1 Загальні положення).

Відповідно до розділу 2 п.2.1. 2.15. завідувач відділення виконує такі функціональні завдання та обов`язки: здійснює керівництво структурним підрозділом медичного закладу відповідно до чинного законодавства України та нормативно-правових актів, що визначають діяльність підприємств, установ і організацій охорони здоров`я; організовує лікувально-профілактичну та адміністративно- господарську діяльність підрозділу, співпрацює з іншими підрозділами закладу; забезпечує надання якісної медичної допомоги населенню; застосовує сучасні методи профілактики, діагностики, диференційної діагностики, лікування, реабілітації та диспансеризації хворих в межах своєї спеціальності; забезпечує своєчасне отримання та зберігання лікарських засобів, медичного оснащення, засобів догляду за хворими; раціонально використовує медичну техніку і оснащення підрозділу; здійснює заходи щодо забезпечення належних санітарно-гігієнічних умов функціонування підрозділу; надає консультативну медичну допомогу персоналу структурного підрозділу; здійснює контроль за правильним веденням медичної документації, готує та подає керівникові лікувально-профілактичного закладу річні звіти; контролює своєчасне підвищення кваліфікації працівниками підрозділу; розробляє та затверджує графік роботи співробітників структурного підрозділу, здійснює належну розстановку, використання медичних кадрів і організовує їх працю; створює належні виробничі умови, забезпечує додержання співробітниками правил внутрішнього трудового розпорядку, охорони праці та протипожежного захисту; аналізує показники роботи підрозділу, вживає заходів щодо їх оптимізації; організовує проведення науково-практичних конференцій медичних працівників підрозділу з актуальних питань охорони здоров`я; несе відповідальність за стан роботи підрозділу та рівень медичного обслуговування хворих (а.с.118-120).

Відповідно до посадової інструкції лікаря дерматовенеролога диспансерного (амбулаторного) підрозділу (відділення) лікар-дерматовенеролог належить до професійної групи «Професіонали» (п.1.1. розділу 1 Загальні положення).

Лікар-дерматовенеролог поліклініки виконує наступні функціональні завдання та обов`язки: застосовує сучасні методи профілактики, діагностики, лікування реабілітації та диспансеризації хворих дерматовенерологічного профілю, надає їм швидку й невідкладну медичну допомогу; здійснює нагляд за побічними реакціями/діями лікарських засобів; бере участь в організації боротьби з поширенням венеричних та заразних шкірних хвороб, в пропаганді санітарно-гігієнічних знань із профілактики дерматовенерологічих хвороб; проводить консультації за направленням лікарів інших спеціальностей, в тому числі і вдома, а також організовує консультації спеціалістів для хворих дерматовенерологічного профілю; дотримується принципів медичної деонтології; керує роботою середнього медичної персоналу; планує роботу і проводить аналіз її результатів; веде лікарську документацію; постійно удосконалює свій професійний рівень (а.с.125-129).

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Приписами ст.5-1 КЗпП України зокрема, визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Тобто, на державу покладено обов`язок захисту працездатних осіб від будь - яких протиправних посягань на права та інтереси останніх.

Конвенцією Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року у пункті а частини 2 статті 9 визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Прийняття рішення про скорочення штату або чисельності працівників хоч і є правом роботодавця, однак таке право не є абсолютним, оскільки судом визначено невиключний перелік підстав, що свідчать про обґрунтованість такого рішення.

Дотриманням зазначених підстав у комплексі з дотриманням вимог трудового законодавства щодо попередження, працевлаштування працівників тощо, слугуватимуть підтвердженням правомірності скорочення чисельності або штату працівників.

Конституційний Суд України у Рішеннях від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей для його реалізації.

За приписами ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Стаття 141 КЗпП України передбачає, що власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

У відповідності до положень ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Згідно з частинами 1-2 ст.32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Приписами п.1 ст.40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У постанові від 15 червня 2021 року (справа №761/23325/17) Верховний Суд вказав: «…Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору. Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією...».

У постанові від 21 лютого 2020 року (справа №761/25605/17) Верховний Суд наголосив на факторах, які можуть бути передумовою для скорочення чисельності або штату працівників: «…Факторами, якими може бути зумовлена потреба скорочення чисельності або штату працівників є, зокрема: наміри роботодавця матеріально стимулювати працівників для здійснення потрібного обсягу робіт меншою кількістю персоналу через суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування або збільшення обсягу виконуваної роботи, для чого працівникам встановлюються відповідні доплати за рахунок утвореної економії фонду заробітної плати; вдосконалення виробництва за допомогою автоматизації виробничих процесів, упровадження яких зумовлює зменшення кількості працівників певних професій і спеціальностей, потрібних для виконання роботи; перепрофілювання підприємства; зменшення обсягу виробництва продукції; інші несприятливі фактори та кризові явища у соціально-економічному розвитку суспільства…».

У постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року (справа №641/5330/16-ц) зазначено: «Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення».

Відповідно до ч. 2 ст. 40 цього Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно із ч.ч.1,3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належним чином виконав ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Такий висновок міститься і у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року (справа № 761/41149/16-ц).

Скорочення штату - це зміна штатного розпису у бік зменшення, яка може бути здійснена шляхом ліквідації деяких посад.

При цьому, звільняються працівники, які займали посади, що ліквідуються без можливості згодом прийняти на ці посади інших працівників.

За приписами ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу висновку суду щодо недотримання й неврахування досвіду роботи позивача та не пропонування йому вакантної посади лікаря-дерматовенеролога вищої категорії, колегія суддів вказує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Статтею 42 КЗпП визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. У разі однакової кваліфікації працівників, роботодавцем враховуються такі обставини, як наявність двох або більше утриманців, відсутність в сім`ї інших працівників з самостійним заробітком та інші.

Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2020 року (справа №334/4326/17) зазначив: « ... у цій справі не було порушено переважне право позивача на залишення на роботі при звільненні за скороченням штату, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, оскільки цим правом наділені працівники, які займають однакові посади, а посада позивача була єдиною…».

Подібний висновок висловив Верховний Суд у постанові по справі № 646/2661/20 від 9 грудня 2021 року, вказавши: «…колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо порушення переважного права на залишення на роботі позивача, так як право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування на іншу посаду, оскільки переважне право на залишення на роботі враховуються при скороченні декількох посад, тобто інші рівнозначні посади залишаються, і тоді роботодавець застосовує переважне право та надає право на залишення на роботі...».

Отже, переважне право на залишення на роботі не є абсолютним та має розглядатися роботодавцем у випадках: якщо на посаді, яка скорочується та видаляється зі штатного розпису, перебуває двоє чи більше працівників; якщо у штатному розписі наявна посада, яка за своєю суттю є аналогічною посаді, яка підлягає скороченню.

Як вбачається з матеріалів справи, крім інших, скорочувалася посада завідувача диспансерного підрозділу, яку займав позивач ОСОБА_1 , і така була єдиною. Тобто, рівнозначних посад в новому штатному розписі передбачено не було, що свідчить про законність звільнення останнього з додержанням вимог ст.43 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України з боку роботодавця.

Посилання позивача в позовній заяві на те, що він виконував обов`язки лікаря-дерматовенеролога вищої категорії, є необґрунтованими, оскільки із посади лікаря-дерматовенеролога за його згодою переведено на посаду завідувача диспансерного відділення на підставі наказу №1-пер. від 03.01.2012 року, а надання консультативної методичної допомоги лікарям-дерматовенерологам свого підрозділу було його функціональним обов`язком відповідно до посадової інструкції, при цьому, функцій лікаря-дерматовенеролога останній не виконував. Саме зазначення у попередньому штатному розпису одночасно посади керівника підрозділу і через кому: лікаря-дерматовенеролога без виконання таких функцій за посадовими обов`язками, - не підтверджує доводи позивача про обов`язковість включення останнього до кола осіб на встановлення переважності прав залишення на посаді при скороченні.

Крім того, доводи позивача про те, що згідно штатного розпису, затвердженого генеральним директором ОКНП «Чернівецький ОШВД» від 31.03.2023 року, станом на 01.04.2023 року в штаті диспансеру, на день звільнення позивача були наявні 8,25 вакантних посад - лікарів дерматовенерологів вищої категорії та висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не було враховано досвід роботи ОСОБА_1 , не запропоновано йому вакантну посаду лікаря дерматовенеролога вищої категорії, - є помилковим, оскільки до реорганізації були зайняті усі з 11,25 вакантних посад до зміни штатного розпису в бік скорочення до 8,25, на які претендували саме лікарі-дерматовенерологи.

Не заслуговують також на увагу твердження позивача про порушення процедури скорочення внаслідок відсутності на день звільнення погодженого власником нового штатного розпису, оскільки підставою для скорочення були чинні рішення власника про реорганізацію від 27.12.2022 року №69-10/22 та наказ голови комісії з реорганізації від 20.01.2023 року №3-ОД «Про зміну істотних умов праці, оптимізацію підприємства та скорочення штату», що було завершено введенням з 01.04.2023 року нового штатного розпису саме вже без скорочених посад.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу невірного розрахунку при стягненні з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

За приписами пп.б п.4 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати, крім іншого, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що підстав для поновлення позивача на роботі до суду не надано, ОСОБА_1 не доведено порушення його прав, які призвели до незаконного звільнення, доводи останнього спростовані відповідачем, а так, як решта вимог, в тому числі про стягнення середньомісячного заробітку, є похідними від вимоги про поновлення особи на роботі, то колегія суддів приходить до переконання про відсутність підстав у їх задоволенні.

За наведених обставин рішення суду не відповідає вимогам закону та суперечать обставинам, що мають значення для справи, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню вчастині обґрунтованості вимог апеляційної скарги з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В силу ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до п.п.«в» п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції має бути зазначено розподіл судових витрат, понесених в зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.

За приписами ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вбачається з позовної заяви ОСОБА_1 просив: визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення від займаної посади та поновити на такій чи рівнозначній; ввести до штатного розпису ОКНП «Чернівецького ОШВД» посаду завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу; стягнути з ОКНП «Чернівецького ОШВД» середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилався на те, що звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

З огляду на викладене, позивач є звільненим від сплати судового збору за позовні вимоги про визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак за позовні вимоги, які випливають із трудових відносин, крім подання позовів про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, судовий збір справляється за ставками визначеними вказаним Законом.

Таким чином, ОСОБА_1 при зверненні до суду першої інстанції повинен був сплатити судовий збір в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб у розмірі 1073,60 грн за вимогу немайнового характеру, а саме «ввести до штатного розпису ОКНП «Чернівецького ОШВД» посаду завідувача поліклінічно-диспансерного підрозділу».

Крім того, враховуючи, що апеляційна скарга Рудницької Т.А., яка діє в інтересах ОКНП «Чернівецький ОШВД» підлягає частковому задоволенню, за подання апеляційної скарги останнім було сплачено судовий збір в розмір 4 026 грн, а тому за рахунок ОСОБА_1 слід компенсувати відповідачу сплачений судовий збір з коефіцієнтом 150% за подання апеляційної скарги в розмірі 1610,40 за вимогу, яка не охоплюється п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір».

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах Обласного комунального неприбуткового підприємства «Чернівецький обласний шкіро-венерологічний диспансер», задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 червня 2023 року в частині скасування наказу №4-кп від 31.03.2023 року про звільнення ОСОБА_1 , поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні вимог ОСОБА_1 до Обласного комунального неприбуткового підприємства «Чернівецький обласний шкіро-венерологічний диспансер» про визнання незаконним наказу та його скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Обласного комунального неприбуткового підприємства «Чернівецький обласний шкіро-венерологічний диспансер» судові витрати в розмірі 4 026 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий Лисак І.Н.

Судді : Височанська Н.К.

Одинак О.О.