П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2023 року м. Київ

Справа №753/8488/22

Провадження № 22-ц/824/7012/2023

Резолютивна частина постанови оголошена 19 липня 2023 року

Повний текст постанови складено 21 липня 2023 року

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А. М.,

суддів: Поливач Л. Д., Шкоріної О. І.

секретаря Карпенка В.Р.

сторони: позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Автобаза Управління справами Апарату Верховної Ради України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кізік Анни Миколаївни на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та апеляційною скаргою Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

06 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що 04 листопада 2021 року ОСОБА_1 прийнято на посаду провідного інженера з інструменту відділу управління матеріальними ресурсами

в Автобазі Управління справами Апарату Верховної Ради України.

24 лютого 2022 року у зв`язку зі збройною агресією рф проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 на території України введено

в дію правовий режим воєнного стану, починаючи з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, строком на 30 діб. В подальшому, строк дії правового режиму воєнного стану неодноразово був продовжений на підставі відповідних указів Президента України.

28 лютого 2022 року Автобазою Управління справами Апарату Верховної Ради України прийнято наказ №15-2/02-7 «Про роботу Автобази в умовах воєнного стану», згідно з яким в організації запроваджено простій працівників, які не залучаються до роботи в умовах воєнного стану, а саме, працівників відділу транспорту, технічного відділу, майстерні, відділу організаційної безпеки дорожнього руху, відділу кадрів, бухгалтерської служби, відділу управління матеріальними ресурсами, господарського відділу.

Позивач стверджував, що його не було повідомлено про порядок виконання трудових обов`язків в умовах воєнного стану, а також те, чи було його залучено до роботи в умовах воєнного стану. Крім цього, позивач посилався й на те, що про порядок і місце роботи в умовах запровадження в організації простою його також не було повідомлено.

30 березня 2022 року позивачем підписано контракт добровольця територіальної оборони, терміном на 3 роки. Про укладення контракту позивач повідомив відповідача, оскільки останній є його роботодавцем.

19 квітня 2022 року відповідачем прийнято наказ №96-ВК, згідно з яким позивача було увільнено від виконання роботи, починаючи з 30 березня 2022 року, у зв`язку

з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони, зі збереженням робочого місця, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків.

29 червня 2022 року відповідачем прийнято наказ №201-ВК згідно з яким, дію наказу від 19 квітня 2022 року №96-ВК «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи

у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» припинено

з 01 червня 2022 року через відсутність документів, що підтверджують залучення

з 23 квітня 2022 року до 14 червня 2022 року до виконання трудових обов`язків добровольця територіальної оборони ОСОБА_1 , провідного інженера з інструменту.

Позивач вказував, що зазначений наказ фактично винесено минулою датою, а саме, скасовано його увільнення від 01 червня 2022 року, тоді як сам наказ прийнято лише 29 червня 2022 року.

Також, в телефонному режимі позивачем неодноразово надавались пояснення безпосередньому керівнику позивача ОСОБА_2 про обставини залучення позивача до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони.

Незважаючи на наказ про увільнення позивача від виконання трудових обов`язків та контракт добровольця, відповідачем ініційовано службове розслідування відносно причин відсутності позивача на робочому місці.

Позивачем неодноразово надавались пояснення і довідки про залучення його до виконання обов`язків добровольця. Відповідачем було складено акт службового розслідування від 07 липня 2022 року №123, згідно з яким, службовим розслідуванням встановлено відсутність документів, що підтверджують залучення ОСОБА_1 до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони 06 травня 2022 року і за період з 16 травня 2022 року по 03 липня 2022 року.

За результатами службового розслідування було рекомендовано звільнити позивача з посади провідного інженера з інструменту відділу управління матеріальними ресурсами за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України, а також вжити заходи з повернення неправомірно отриманого середнього заробітку за час вимушеного прогулу: половину середнього заробітку за період з 26 квітня 2022 року до

29 квітня 2022 року, за період з 02 травня 2022 року до 05 травня 2022 року, за період

з 09 травня 2022 року по 13 травня 2022 року; середній заробіток за 06 травня 2022 року,

а також за період з 16 травня 2022 року до 31 травня 2022 року.

Позивач стверджував, що відповідач не повідомив його ні про початок службового розслідування, ні про його результати, відповідно, відповідач не ознайомив позивача з актом службового розслідування.

На підставі зазначеного акта відповідачем було прийнято накази: від 08 липня

2022 року №214 «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером

з інструменту ОСОБА_1 надмірно отриманого середнього заробітку», згідно з яким середній заробіток, отриманий позивачем за період з 06 квітня 2022 року по 31 травня 2022 року, є неправомірно отриманим і підлягає поверненню; від 08 липня 2022 року

№215 «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно з яким позивача звільнено з посади провідного інженера з інструменту відділу управління матеріальними ресурсами за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.

Крім цього, позивач зазначав, що 29 червня 2022 року відповідачем було прийнято наказ №201-ВК, відповідно до якого з 01 червня 2022 року увільнення позивача від виконання трудових обов`язків припинено.

Позивач стверджував, що вказаний наказ прийнято на підставі доповідної записки начальника відділу управління матеріальними ресурсами ОСОБА_2 , проте дата доповідної записки відсутня. Крім цього, посилається на те, що зроблений в наказі висновок про відсутність документів, що підтверджують залучення позивача до виконання обов`язків добровольця територіальної громади в період з 23 квітня 2022 року до 14 червня 2022 року є недостовірним, оскільки позивачем було надано копію контракту, в якому визначено строк виконання обов`язків - три роки, а в наказі про увільнення позивача від виконання трудових обов`язків не передбачено, що позивача увільнено від виконання трудових функцій на період безпосередньої участі позивача

з виконання обов`язків добровольця територіальної громади.

Посилався й на те, що при прийняті наказу від 29 червня 2022 року №201-ВК права позивача як працівника були порушені, оскільки його не поінформовано про порядок, строки та умови праці, зокрема, його не було належним чином повідомлено про необхідність надання будь-яких доказів, що підтверджують виконання позивачем обов`язків добровольця територіальної оборони, і його не було повідомлено про прийняття такого наказу та про необхідність приступити до виконання трудових обов`язків.

З огляду на те, що звільнення є незаконним, позивач також вважав, що він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У зв`язку з наведеними обставинами, ОСОБА_1 просив скасувати накази Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 29 червня

2022 року №201-ВК «Про припинення дії наказу від 19 квітня 2022 року №96-ВК», від

08 липня 2022 року №214-ВК «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером з інструменту ОСОБА_1 неправомірно отриманого середнього заробітку», від 08 липня 2022 року №215-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити його на посаді провідного інженера з інструменту в Автобазі Управління справами Апарату Верховної Ради України і стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 20 вересня 2022 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Призначено справу до розгляду по суті в порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

У жовтні 2022 року Автобаза Управління справами Апарату Верховної Ради України подала відзив на позовну заяву, у якому просила у задоволенні позову відмовити.

Відзив мотивований тим, що ОСОБА_1 був залучений до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в період з 09 квітня 2022 року по 15 травня

2022 року.

24 червня 2022 року безпосередній керівник ОСОБА_1 начальник відділу управління матеріальними ресурсами звернувся до директора Автобази з доповідною запискою про призначення службового розслідування за фактом відсутності позивача на робочому місці.

29 червня 2022 року Автобазою Управління справами Апарату Верховної Ради України видано наказ № 201-ВК «Про припинення дії наказу директора Автобази» від

19 квітня 2022 року № 96-ВК «Про увільнення ОСОБА_1 від виконання роботи

у зв`язку із виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» через відсутність документів, що підтверджують залучення ОСОБА_1 до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в період з 23 квітня 2022 року до 14 червня 2022 року.

04 липня 2022 року начальник відділу кадрів Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України звернувся до директора Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України з доповідною запискою про призначення службового розслідування за фактом відсутності ОСОБА_1 на робочому місці в період

з 30 березня 2022 року по 03 липня 2022 року. В той же день позивач звернувся до директора Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України з доповідною запискою, в якій зазначив, що, згідно з контрактом, укладеним між ним та ДФТГ Козинської територіальної громади він залучений до резерву з 30 березня 2022 року по зазначений момент (день звернення з доповідною запискою до директори Автобази ), а також те, що він увільнений від виконання трудових обов`язків до кінця виконання обов`язків добровольця ДФТГ. Проте, на думку відповідача, ці два твердження суперечать змісту контракту і наказу від 19 квітня 2022 року № 96-ВК. Крім цього, звертає увагу, що ОСОБА_1 , відповідно до наказу від 19 квітня 2022 року № 96-ВК був увільнений від роботи з 30 березня 2022 року, у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків, а не на час дії контракту добровольця територіальної оборони.

04 липня 2022 року директором Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України видано наказ № 15-2/03-1-88 «Про проведення службового розслідування», згідно з яким наказано в період з 05 липня 2022 року до 07 липня 2022 року провести службове розслідування стосовно правомірності відсутності на робочому місці ОСОБА_1 в період з 30 березня 2022 року по 03 липня 2022 року включно.

07 липня 2022 року службове розслідування завершено і за його результатами складено акт, згідно з яким комісією було встановлено, що залучення ОСОБА_1 до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в робочий час з неможливістю виконання ним своїх обов`язків за трудовим договором підтверджується наданими документами в період з 30 березня 2022 року до 25 квітня 2022 року. Причини неприбуття ОСОБА_1 на робоче місце в період з 16 травня 2022 року до 03 липня 2022 року не підтверджуються жодними документами, тому періоди з 26 квітня 2022 року до 28 квітня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 29 квітня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 15 год. 45 хв., з 02 травня 2022 року до 05 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 06 травня 2022 року, з 09 травня 2022 року до 12 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 13 травня 2022 року 12 год. 45 хв.до 15 год. 45 хв., 16 травня 2022 року до 01 липня 2022 року слід вважати прогулами. На підставі встановлених обставин комісією рекомендовано звільнити ОСОБА_1 за прогул без поважних причин.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 23січня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 29 червня 2022 року № 201-ВК «Про припинення дії наказу від 19 квітня 2022 року № 96-ВК».

Визнано незаконним наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 08 липня 2022 року № 214-ВК «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером з інструменту ОСОБА_1 неправомірно отриманого середнього заробітку».

Визнано незаконним наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 08 липня 2022 року № 215-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера з інструменту відділу управління матеріальними ресурсами Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України з 12 липня 2022 року.

Стягнено з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за червень 2022 року у розмірі 26 160,10 грн із вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску.

Стягнено з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі

163 525,60 грн із вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску.

Стягнено з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2 977,20 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 23 360,80 грн із вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску.

Визнаючи незаконним наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 29 червня 2022 року № 201-ВК «Про припинення дії наказу від 19 квітня 2022 року № 96-ВК», суд першої інстанції виходив із того, що приймаючи зазначений наказ, роботодавець фактично позбавив позивача правових підстав на отримання середнього заробітку, що підлягав виплаті позивачу на підставі наказу директора Автобази від 19 квітня 2022 року № 96-ВК «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» не тільки за період, протягом якого позивач не надав відомостей про фактичне залучення його до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони, а також за період, протягом якого позивач фактично виконував зазначені обов`язки (з 30 березня 2022 року).

Крім цього суд зазначив, що оскаржуваний наказ за правовою природою є локальним нормативно-правовим актом, відповідно, він є різновидом нормативно-правових актів, оскільки його дія поширюється на територію організації.Приймаючи зазначений наказ, роботодавець фактично врегулював з позивачем правовідносини «у минулому».

Згідно зі статтею 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначена конституційна норма не визначає конкретні види нормативно-правових актів, до яких необхідно застосовувати заборону щодо зворотної дії в часі. Отже, зазначена заборона може застосовуватись також до локальних нормативно-правових актів, яким є наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 29 червня 2022 року №201-ВК.

Визнаючи незаконним наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 08 липня 2022 року № 214-ВК «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером з інструменту ОСОБА_1 неправомірно отриманого середнього заробітку», суд першої інстанції виходив із того, що позивач з моменту укладення ним 30 березня 2022 року контракту добровольця територіальної оборони та набуття статусу добровольця ДФТГ, що передбачає виконання ним державних та громадських обов`язків у співпраці з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, на підставі частини першої статті 119 КЗпП України набув право на збереження за ним місця роботи і середнього заробітку. А спірним наказом позивач фактично позбавляється гарантованих законом соціальних гарантій щодо збереження заробітної плати на період виконання державних та громадських обов`язків.

Визнаючи незаконним наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 08 липня 2022 року № 215-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 ». та поновлюючи ОСОБА_1 на посаді провідного інженера з інструменту відділу управління матеріальними ресурсами Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України з 12 липня 2022 року, суд першої інстанції виходив із недотримання відповідачем процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Під час службового розслідування не було з`ясовано всіх обставин, що мають істотне значення при вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного правопорушення, що свідчить про неповноту службового розслідування і недостатність підстав для звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.

Установивши, що позивач був незаконно звільнений, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 163 525,60 грн за період з 140 днів вимушеного прогулу та середній заробіток за червень 2022 року у розмірі 26 160,20 грн.

28 січня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Кізік А. М. подала до суду заяву, у якій просить вирішити питання розподілу судових витрат та стягнути з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України витрати на надання професійної правничої допомоги у розмірі 20 000,00 грн.

16 лютого 2023 року Автобаза Управління справами Апарату Верховної Ради України подала заперечення на заяву про розподіл судових витрат, у якому просить відмовити у задоволенні заяви щодо стягнення судових витрат у розмірі 20 000,00 грн у повному обсязі.

Заперечення мотивоване тим, що позивач подає до суду детальний перелік судових витрат «відповідача на професійну правничу допомогу, яка надана адвокатом Кобзаренком Ю. В. за Договором про надання правової (правничої) допомоги № 01/05/20 від 01 травня 2020 року та Додаткової угоди № 2 від 24 листопада 2021 року, яка надавалась до відзиву», однак в межах даної справи представником позивача є Кізік А. М.. а додаткова угода не могла бути надана до відзиву. Крім того, до заяви долучено підтвердження оплати позивачем витрат на правничу допомогу тільки на суму 17 000 грн та просить врахувати, що позов задоволено частково.

Додатковим рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого

2023 року заяву ОСОБА_1 про розподіл судових витрат задоволено. Стягнено

з Автобази Управління справами Апарату Верховної ради України на користь

ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу у розмірі 20 000,00 грн.

Додаткове рішення мотивоване тим, що позивачем документально доведено, що він поніс витрати на правову допомогу у розмірі 20 000,00 грн.

03 березня 2023 року представник Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради УкраїниСидорук Є. С. подав до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить: скасувати рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні цих позовних вимог відмовити; скасувати додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні вимог щодо стягнення судових витрат у розмірі 20 000,00 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що жоден з доводів відповідача судом першої інстанції не був врахований. Заявник зазначає, що наявність чи відсутність наказів Автобази від 19 квітня 2022 року № 96-ВК та від 29 червня 2022 року № 201-ВК жодним чином не змінює правовий статус ОСОБА_1 , як добровольця територіальної оборони, оскільки право на збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку не встановлюється наказами по автобазі, а передбачено частиною першою статті 119 КЗпП України.

Щодо спірного наказу від 08 липня 2022 року № 214-ВК, заявник зазначає, що даний наказ не передбачає жодної зобов?язальної вимоги до ОСОБА_1 про повернення коштів, а містить лише завдання до юридичної служби Автобази вжити заходів відповідно до чинного законодавства у випадку відмови ОСОБА_1 від добровільного повернення неправомірно отриманого середнього заробітку за період

з 26 квітня 2022 року по 31 травня 2022 року.

Щодо висновку суду про недотримання процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, заявник зазначає, що ОСОБА_1 був безпосередньо залучений до процесу перевірки його залученості до виконання обов?язків добровольця територіальної оборони добровольчого формування Козинської об?єднаної територіальної громади.

Щодо додаткового рішення суду першої інстанції, яким вирішено питання про судові витрати на професійну правничу допомогу, заявник зазначає, що позивач подає до суду детальний перелік судових витрат «відповідача на професійну правничу допомогу, яка надана адвокатом Кобзаренком Ю.В. за Договором про надання правової (правничої) допомоги № 01/05/20 від 01 травня 2020 року та Додаткової угоди № 2 від 24 листопада 2021 року, яка надавалась до відзиву», однак в межах даної справи представником позивача є Кізік А.М.. а додаткова угода не могла бути надана до відзиву.

07 березня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвоката Кізік А. М. подала до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить скасувати рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23січня

2023 року в частині стягнення з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за червень 2022 року у розмірі

26 160,10 грн із вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску; стягнення з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі

163 525,60 грн із вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску та прийняти в цих частинах нове рішення про стягнення з Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу без вирахування податків.

Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Кізік А. М. мотивована тим, що усі виплати включаються до розрахунку середньої заробітної плати в тому розмірі, у якому їх нараховано, без виключення сум відрахування на податки.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями

від 03березня 2023 року апеляційну скаргу представника Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради УкраїниСидорук Є. С. передано судді-доповідачу

Ігнатченко Н. В.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями

від 07 березня 2023 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката

Кізік А. М. передано судді-доповідачу Ігнатченко Н. В.

Листом Київського апеляційного суду від 08 березня 2023 року витребувано

з Дарницького районного суд ум. Києва матеріали справи № 753/8488/22.

Листом Київського апеляційного суду від 13 березня 2023 року витребувано

з Дарницького районного суд ум. Києва матеріали справи № 753/8488/22.

14 березня 2023 року матеріали справи № 753/8488/22 надійшли до Київського апеляційного суду.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 березня 2023 року апеляційну скаргу Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 23 січня 2023 року залишено без руху та встановлено строк для усунення її недоліків протягом десяти днів з моменту отримання копії ухвали.

Заявнику необхідно було доплатити судовий збір за подання апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 березня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року залишено без руху та встановлено строк десять днів з моменту отримання копії ухвали для подання заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження.

07 квітня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Кізік А. М на виконання вимог ухвали Київського апеляційного суд увід 20 березня 2023 року подала заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду.

07 квітня 2023 року представник Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України - Сидорук Є. С. на виконання вимог ухвали Київського апеляційного суд увід 20 березня 2023 року подав до Київського апеляційного суду докази сплати судового збору, у розмірі встановлено судом.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 квітня 2023 року клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено.

Поновлено ОСОБА_1 пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 квітня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 ютого 2023 року.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 травня 2023 року матеріали справи № 753/8488/22 разом з апеляційними скаргами передано судді-доповідачу Стрижеусу А. М.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 травня 2023 року прийнято до свого провадження цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного.

Справу призначено до судового розгляду з викликом учасників справи.

Відзиви на апеляційні скарги не надійшли.

В судовому засіданні представник Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України Сидорук Є.С. підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти доводів апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_1 адвоката Кізік А.М.

Позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Кізік А.М. заперечували проти доводів апеляційної скарги представника Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України Сидорука Є.С. та підтримали доводи своєї апеляційної скарги.

Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Встановлено, що 05 листопада 2021 року між сторонами виникли трудові відносини, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу в Автобазу Управління справами Апарату Верховної Ради України на посаду провідного інженера з інструктажу відділу управління матеріальними ресурсами відділу управління матеріальними ресурсами, що підтверджується копіями трудової книжки позивача та наказу від 04 листопада 2021 року №244-ВК (т. 1, а.с.15, 64).

28 лютого 2022 року в Автобазі Управління справами Апарату Верховної Ради України запроваджено частковий простій, а саме, до роботи в умовах воєнного стану вирішено залучати необхідну кількість працівників, зокрема, працівників відділу управління матеріальними ресурсами, в якому працював позивач, що підтверджується копією наказу від 28 лютого 2022 року №15-2/02-7 (т. 1, а.с.18, 67).

30 березня 2022 року між ОСОБА_1 та Козинською об`єднаною територіальною громадою, в інтересах якої діяв командир добровольчого формування Козинської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_5 , укладено контракт добровольця територіальної оборони. За умовами даного контракту, доброволець добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, з виконання завдань територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії контракту, відповідно до вимог, визначених Законом України «Про основи національного спротиву», Положенням та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок діяльності добровольчих формувань територіальних громад та цим контрактом (пункт 1); на позивача поширюють гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» і стаття119 КЗпП України (пункт 3); держава, від імені якої виступає Командир, зобов`язується забезпечити належні умови для виконання Добровольцем, покладених на нього завдань, зокрема, додержання його прав і свобод, прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій соціального та правового захисту, встановлених Конституцією України, КЗпП України, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Положеннями та іншими нормативно-правовими актами України, що визначають статус членів добровольчих формувань територіальної громади (пункт 4). Вказаний контракт укладено терміном на 3 роки (пункт 5) (т. 1, а.с.16, 68).

З 30 березня 2022 року ОСОБА_1 увільнено від роботи у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади

і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків, підстава для увільнення - контракт добровольця територіальної оборони від 30 березня 2022 року, укладений командиром добровольчого формування Козинської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , що підтверджується копією наказу від 19 квітня 2022 року №96-ВК «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» (т. 1, а.с.19, 70).

15 червня 2022 року Автобаза Управління справами Апарату Верховної Ради України звернулась до голови Козинської селищної ради Обухівського району Київської області із запитом стосовно надання відомостей про залучення ОСОБА_1 до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони добровольчого формування Козинської ОТГ в період з 30 березня 2022 року до 14 червня 2022 року , в тому числі про рівень залучення та кількість робочого часу, що підтверджується копією звернення від

15 червня 2022 року за вих. №15-2/3/244 «Про надання інформації щодо залучення до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони ОСОБА_1 » (т. 1, а.с.71).

15 червня 2022 року ОСОБА_1 доповідною запискою повідомив відповідача, що 30 березня 2022 року вступив до лав тероборони, з 30 березня 2022 року по 15 травня

2022 року чергував на блокпостах. З 16 травня 2022 року він був залучений до тренування та освоєння тактичної і фізичної підготовки та медицини, в подальшому може бути залучений до військових заходів (т. 1, а.с.75).

17 червня 2022 року станом на 17 червня 2022 року ОСОБА_1 знаходиться

у резерві та не бере участі в межах завдань територіальної оборони (т. 1, а.с.72).

Листом від 20 червня 2022 року за вих. №355 Добровольче формування територіальної оборони Козинської громади Козинської територіальної громади Обухівського району Київської області повідомило відповідача, що ОСОБА_1 був залучений до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в період

з 30 березня 2022 року до 22 квітня 2022 року (т. 1, а.с.73).

24 червня 2022 року начальником відділу управління матеріальних ресурсів Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України доповідною запискою повідомлено директора Автобази про те, що 20 червня 2022 року він отримав відповідь від 20 червня 2022 року за вих. №355, згідно з якою ОСОБА_1 станом на 17 червня

2022 року знаходиться у резерві та участі з виконання завдань тероборони він не бере.

У зв`язку з цим, просив призначити службове розслідування за фактом безпідставної відсутності на робочому місці позивача (т. 1, а.с.76).

29 червня 2022 року відповідачем видано наказ №201-ВК, відповідно до якого дію наказу Автобази від 19 квітня 2022 року №96-ВК «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» припинено з 01 червня 2022 року, підстава для припинення дії наказу - доповідна записка начальника відділу управління матеріальними ресурсами ОСОБА_2 (т. 1, а.с.20,77).

30 червня 2022 року Добровольче формування територіальної оборони Козинської громади Козинської територіальної громади Обухівського району Київської області повідомило відповідача листом від 30 червня 2022 року за вих. №359, що ОСОБА_1 був залучений до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в період

з 09 квітня 2022 року по 15 травня 2022 року. Згідно із вказаним листом, ОСОБА_1 безпосередньо приймав участь у будівництві, спорядженні та чергуванні на блокпості « Роздолля » в період з 30 березня 2022 року по 25 квітня 2022 року, після демонтажу зазначеного блокпосту перейшов у підпорядкування на блокпост «Жовтень», де приймав участь у чергуванні в наступні періоди часу: з 26 квітня 2022 року до 29 квітня 2022 року

з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. щодня, з 01 травня 2022 року до 05 травня 2022 року

з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. щодня, з 07 травня 2022 року до 15 травня 2022 року

з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. щодня (т. 1, а.с.74).

04 липня 2022 року доповідною запискою від 04 липня 2022 року начальником відділу кадрів Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України повідомлено директора Автобази про те, що 04 липня 2022 року ОСОБА_1 особисто доставив листа командира добровольчого формування Козинської об`єднаної територіальної громади Обухівського району Київської області Петра Кльови від

30 червня 2022 року №359, згідно з яким позивач залучався до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в період з 09 квітня 2022 року до 15 травня

2022 року. ОСОБА_1 безпосередньо приймав участь у будівництві, спорядженні та чергуванні на блокпосту «Роздолля» з 30 березня 2022 року по 25 квітня 2022 року.

З 26 квітня 2022 року до 15 травня 2022 року ОСОБА_1 чергував на блокпості «Жовтень», а саме: з 26 квітня 2022 року до 29 квітня 2022 року, з 01 травня 2022 року до 05 травня 2022 року, з 07 травня 2022 року до 15 травня 2022 року щодня з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. (т. 1, а.с.78).

04 липня 2022 року наказом Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України №15-2/03-1-88 в зазначеній організації створено комісію зі службового розслідування за фактом відсутності ОСОБА_1 на робочому місці в період

з 30 березня 2022 року по 03 липня 2022 року в складі голови комісії ОСОБА_6 , членів комісії: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Строк службового розслідування становив з 05 липня 2022 рокудо 07 липня 2022 року(т. 1, а.с.80).

07 липня 2022 року службове розслідування в Автобазі Управління справами Апарату Верховної Ради України завершено. За результатами цього розслідування комісія встановила, що в організації наявні відомості про виконання ОСОБА_1 обов`язків добровольця територіальної оборони з 30 березня 2022 року по 25 квітня 2022 року . Крім цього, комісією також встановлено, що ОСОБА_1 залучався до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони в робочі дні з 26 квітня 2022 року до 29 квітня 2022 року з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. щодня, з 02 травня 2022 року до 05 травня 2022 року з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. щодня, з 09 травня 2022 року до 13 травня 2022 року з 04 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. щодня. Проте, документи, що підтверджують залучення ОСОБА_1 до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони 06 травня 2022 року , а також в період з 16 травня 2022 року до 03 липня 2022 року, в організації відсутні. Оскільки причини неприбуття ОСОБА_1 на робоче місце в період з 16 травня 2022 року по 03 липня 2022 року не ідтверджуються жодними документами, тому періоди з 26 квітня 2022 року до 28 квітня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 29 квітня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 15 год. 45 хв., з 02 травня 2022 року до 05 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 06 травня 2022 року, з 09 травня 2022 року до 12 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 13 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 15 год. 45 хв., 16 травня 2022 року до 01 липня 2022 року слід вважати прогулами. Також, комісією рекомендовано вжити заходи з повернення неправомірно отриманого ОСОБА_1 середнього заробітку, а саме половини середнього заробітку за період з 26 квітня 2022 року до 29 квітня 2022 року, за період з 02 травня 2022 року до 05 травня 2022 року, за період з 09 травня 2022 року до 13 травня 2022 року; середній заробіток за 06 травня 2022 року, а також за період з 16 травня 2022 року до 31 травня 2022 року (т. 1, а.с.21-23, 81-83).

Пояснення ОСОБА_1 , що могли бути надані останнім в рамках проведення службового розслідування протягом 05 липня 2022 року по 07 липня 2022 року

в матеріалах справи немає.

Акт службового розслідування не містить відомостей стосовно перевірки факту

з приводу залучення позивача до тренування та освоєння тактичної і фізичної підготовки та медицини, на що він посилався у доповідній записці від 15 червня 2022 року

(т. 1, а.с.75).

08 липня 2022 наказом Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України №214 «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером

з інструменту ОСОБА_1 надмірно отриманого середнього заробітку» бухгалтерській службі наказано провести перерахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 26 квітня 2022 року до 31 травня 2022 року, відділу кадрів - повідомити ОСОБА_1 про необхідність повернення неправомірно отриманого середнього заробітку за період з 26 квітня 2022 року до 31 травня 2022 року, а юридичному відділу - вжити заходи відповідно до законодавства у разі відмови ОСОБА_1 від добровільного повернення неправомірно отриманого середнього заробітку (т. 1, а.с.24-25, 84).

11 липня 2022 року наказом Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 08 липня 2022 року №215-ВК ОСОБА_1 звільнено з посади провідного інженера з інструменту відділу управління матеріальними ресурсами на підставі пункту 4статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин (т. 1, а.с.26,

84-85).

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним

і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення відповідають.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий

і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Щодо наказу від 29 червня 2022 року № 201-ВК«Про припинення дії наказу від

19 квітня 2022 року № 96-ВК»

Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України від 25 березня

1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон

№ 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України

є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється

з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби. Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

У листі Міністерства оборони України від 01 жовтня 2015 року № 322/2/8417 «Щодо особливого періоду» зазначено, що особливий період в Україні настав із

17 березня 2014 року на підставі Указу № 303/2014 та триває, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації на Сході України.

Саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» пов`язано настання особливого періоду, який закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Такий правовий висновок Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб.

У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Кодексом законів про працю України надано визначення трудового договору. Так, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Глава VII Закону № 2232-ХІІ врегульовує особливості призову під час мобілізації.

Згідно з частиною другою статті 39 Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту». Частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон

№ 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни

у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади.

Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.

Згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Приймаючи спірний наказ від 29 червня 2022 року № 201-ВК «Про припинення дії наказу від 19 квітня 2022 року № 96-ВК», відповідач фактично позбавив позивача правових підстав на отримання середнього заробітку, що підлягав виплаті позивачу на підставі наказу директора Автобази від 19 квітня 2022 року № 96-ВК «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони», що гарантовані частиною третьою статті 119 КЗпП України в редакції, чинній до 19 липня 2022 року.

Аргументи апеляційної скарги Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про те, що наявність чи відсутність наказів Автобази від 19 квітня 2022 року № 96-ВК та від 29 червня 2022 року № 201-ВК жодним чином не змінює правовий статус ОСОБА_1 , як добровольця територіальної оборони, оскільки право на збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку не встановлюється наказами по автобазі, а передбачено частиною першою статті 119 КЗпП України, є безпідставними, так як за змістом частини третьої статті 119 КЗпП України, у редакції чинній до 19 липня

2022 року, саме за наказом роботодавця за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігається середній заробіток.

Скасування такого наказу до ведення в дію Закону № 2352-IX є порушенням законних прав на отримання заробітної плати гарантованих Конституцією України.

За таких обставин, Київський апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання незаконним наказу наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 29 червня 2022 року № 201-ВК «Про припинення дії наказу від 19 квітня 2022 року № 96-ВК».

Щодо наказу від 08 липня 2022 року № 214-ВК «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером з інструменту ОСОБА_1 неправомірно отриманого середнього заробітку»

Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України «Про основи національного спротиву» та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449.

Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (пункт 2 частини першої статті 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

За приписами статті 8 Закону України «Про основи національного спротиву» діяльність добровольчих формувань територіальних громад здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

Види діяльності та завдань добровольчих формувань територіальної громади визначені пунктом 2 Положення про добровольчі формування територіальних громад.

Командир добровольчого формування є відповідальним за діяльність добровольчого формування. Командир визначає завдання членам добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей та за потреби структуру добровольчого формування. Діяльність добровольчого формування провадиться під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил за територіальним принципом (пункт 3 Положення добровольчі формування територіальних громад).

На відміну від ДФТГ, Сили територіальної оборони Збройних Сил України - це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини першої статті 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Відповідно до статті 4 Закону України «Про основи національного спротиву» територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та добровольчі формування територіальних громад, які залучаються до територіальної оборони.

Отже, викладені норми дають підстави для висновку про те, що добровольчі формування територіальних громад, членом якої є ОСОБА_1 , є військово-цивільною складовою територіальною оборони і свою діяльністю здійснюють під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Діяльність добровольчих формувань територіальних громад

з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення добровольчі формування територіальних громад, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проте, на них поширюються гарантії соціального і правового захисту військовослужбовців відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про основи національного спротиву».

ОСОБА_1 з моменту укладення ним 30 березня 2022 року контракту добровольця територіальної оборони та набуття статусу добровольця ДФТГ, що передбачає виконання ним державних та громадських обов`язків у співпраці

з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, на підставі частини першої статті 119 КЗпП України набув право на збереження за ним місця роботи

і середнього заробітку.

Отже, наказ Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України від 08 липня 2022 року № 214-ВК «Про вжиття заходів щодо повернення провідним інженером з інструменту ОСОБА_1 неправомірно отриманого середнього заробітку» є незаконним, оскільки позивач фактично позбавляється гарантованих законом соціальних гарантій щодо збереження заробітної плати на період виконання державних та громадських обов`язків.

Аргументи апеляційної скарги Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України про те, що даний наказ не передбачає жодної зобов?язальної вимоги до ОСОБА_1 про повернення коштів, а містить лише завдання до юридичної служби Автобази вжити заходів відповідно до чинного законодавства у випадку відмови ОСОБА_1 від добровільного повернення неправомірно отриманого середнього заробітку за період з 26 квітня 2022 року по 31 травня 2022 року також є безпідставними, оскільки не спростовують факту позбавлення ОСОБА_1 гарантованих законом соціальних гарантій щодо збереження заробітної плати на період виконання державних та громадських обов`язків.

Щодо наказу від 08 липня 2022 року № 215-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення на роботі

Відповідно до положень статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.

Трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю.

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не скасовує і не змінює норми КЗпП України щодо підстав звільнення з ініціативи роботодавця.

Важливо, що трудовим законодавством передбачено розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у випадку прогулу саме «без поважних причин».

У постанові Верховного Суду від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 зазначено, що: «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».

Саме з`ясування поважності відсутності позивача на роботі є визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причин відсутності на роботі дається, виходячи з конкретних обставин. Відповідно до сталої судової практики причину відсутності на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником.

Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.

До поважних причин відсутності на робочому місці можна відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу.

Отже, невихід на роботу внаслідок ведення воєнних дій та пов`язаних з ними обставин не може мати наслідком звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за підставою «прогул», тому що це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин у такому випадку за працівниками зберігаються робоче місце та посада.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України).

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

У пункті 22 зазначеної постанови також роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Установлено, що в порушення статті 141 КЗпП України процедура звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України відповідачем не була дотримана, оскільки пояснення ОСОБА_1 , що могли бути надані останнім в рамках проведення службового розслідування протягом 05 липня 2022 року по 07 липня

2022 року в матеріалах справи відсутні, жодна зі сторін цих доказів не надала.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позивач не надавав пояснень з приводу ймовірного порушення ним трудової дисципліни - відсутності на робочому місці без поважних причин в період з 26 квітня 2022 року до 28 квітня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 29 квітня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 15 год. 45 хв., з 02 травня 2022 року до 05 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 06 травня 2022 року, з 09 травня 2022 року до 12 травня 2022 року з 12 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв. щодня, 13 травня 2022 року 12 год. 45 хв. до 15 год. 45 хв., 16 травня 2022 року до 01 липня 2022 року, що свідчить про недотримання відповідачем процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , відповідно, є порушенням конституційної гарантії від незаконного звільнення останнього.

Крім цього, суд звертає увагу сторін, що акт службового розслідування не містить відомостей стосовно перевірки факту з приводу залучення позивача до тренування та освоєння тактичної і фізичної підготовки та медицини, на що він посилався у доповідній записці від 15 червня 2022 року (т. 1, а. с.75). Зокрема, в рамках проведеного розслідування відповідач не направив запити до ДФТГ з приводу витребування інформації про залучення позивача до тренувань в зазначений вище період часу, відповідно, він не отримав відомостей, що свідчать про недостовірність наданої позивачем інформації про його участь у тренуваннях та освоєння тактичної і фізичної підготовки та медицини.

Отже, під час службового розслідування не було з`ясовано всіх обставин, що мають істотне значення при вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного правопорушення, що свідчить про неповноту службового розслідування і недостатність підстав для звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.

З огляду на те, що відповідачем не було запропоновано надати позивачу пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку, а під час службового розслідування не було встановлено всіх істотних обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача з посади за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є незаконним, тому відповідний наказ підлягає визнанню незаконним, а ОСОБА_1 поновленню на роботі.

Аргументи заявника про те, що ОСОБА_1 був залучений до проведення службового розслідування не свідчить про дотримання відповідачем правил КЗпП України щодо відібрання пояснення в останнього.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки за обставин цієї справи позивач є таким що незаконно звільнений та підлягає поновленню на роботі, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та середній заробіток за червень 2022 року.

Апеляційна скарга Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України не містить аргументів щодо розміру стягнених судом першої інстанції сум, а тому відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України апеляційним судом не здійснюється перевірка нарахованих та стягнених судом першої інстанції сум.

Щодо аргументів апеляційної скарги представника ОСОБА_1 - адвоката

Кізік А. М.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керувався постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Такий висновок зроблено у постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18).

Таким чином зазначення в резолютивній частині рішення Дарницького районного суд ум. Києва від 23 січня 2023 року про вирахування податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску не вплинуло на правильність вирішення справи, оскільки таке зазначення не погіршує становище працівника.

Щодо апеляційного оскарження додаткового рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року

Відповідно до частин першої-третьої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Апеляційним судом встановлено, що 25 липня 2022 року між ОСОБА_1 та Адвокатським об?єднанням «Ю.Д.К.», в особі Голови адвокатського об?єднання Кізік А. М. укладено договір про надання правової допомоги № 25/07/2022.

Предметом вказаного договору є надання правничої допомоги у справі про поновлення на роботі.

Додатковою угодою від 25 липня 2022 року до договору про надання правової допомоги від 25 липня 2022 року № 25/07/2022 сторони визначили види послуг та їх розмір.

Згідно акту виконання робіт (послуг) за надання разової правової допомоги від 23 січня 2023 року, ОСОБА_1 прийняв послуги правової допомоги, вартість якої сторонами визначена у сумі 20 000,00 грн.

Згідно меморіальних ордерів від 05 серпня 2022 року, від 08 листопада 2022 року, від 14 листопада 2022 року, від 01 грудня 2022 року та від 23 січня 2023 року

ОСОБА_1 оплачено послуги адвоката на загальну суму 17 000,00 грн (т. 1, а. с. 170-174).

За частинами четвертою-шостою статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Заперечуючи проти розміру витрат на професійну правничу допомогу, відповідач вказував, що такий розмір є не доведеним.

Аналогічні аргументи наведені заявником в апеляційній скарзі.

Згідно з положеннями статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За пунктом 9 частини першої статті 1 цього закону представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частина перша статті 1 Закону).

Згідно зі статтею 19 Закону видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, у тому числі в рішенні від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia) за заявою № 58442/00 щодо судових витрат зазначено, що за статтею 41 Конвенції суд відшкодовує лише витрати, стосовно яких було встановлено, що вони справді були необхідними і становлять розумну суму (рішення ЄСПЛ у справах «Ніколова проти Болгарії» та «Єчюс проти Литви», пункти 79 і 112 відповідно).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так, у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).

Отже, в цілому нормами процесуального законодавства передбачено такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.

Такий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2021 року у справі № 910/12876/19.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, у межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання (пункт 5.39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19)).

За висновком, викладеним у пункті 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналіз зазначеної постанови свідчить про те, що вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд має пересвідчитись що заявлені витрати є співмірними зі складністю справи, а наданий адвокатом обсяг послуг і витрачений час на надання таких послуг відповідають критерію реальності таких витрат. Також суд має врахувати розумність розміру витрат на професійну правничу допомогу та чи не буде їх стягнення становити надмірний тягар для іншої сторони.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

Тобто, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд має враховувати складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціну позову та (або) значенням справи для сторони.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково.

У постанові від 08 квітня 2020 року у справі №306/1198/17 Верховний Суд зазначив, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Відповідно до висновку Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду Верховного Суду викладеного у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Процесуальними нормами встановлено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів.

Обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.); розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо) (висновки, викладені Верховним Судом у постановах у справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18).

Такі ж висновки щодо застосування норм права викладені Верховним Судом у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц та від 09 червня 2020 року у справі №466/9758/16-ц.

Чинне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, однак зобов`язує надати докази щодо надання правової допомоги.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 76-78, 81, 83, 84, 87, 89, 228, 235, 263-265 ЦПК України, визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову (дослідження обґрунтованості, наявності доказів, що їх підтверджують).

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, ухвалення законного й обґрунтованого рішення.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі статтею 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 78 ЦПК України).

Статтею 79 ЦПК України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Такий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладений у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі № 905/1795/18.

Тому при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи (висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладений в постанові Верховного Суду від 08 квітня 2020 року в справі № 922/2685/19).

Колегія суддів, оцінюючи співмірність витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт, а також часом, витраченим на їх виконання, взявши до уваги рівень складності юридичної кваліфікації правовідносин у справі, обсяг та обґрунтованість підготовлених та поданих до суду адвокатом документів, їх значення для спору, з огляду на визначені практикою Європейського суду з прав людини критерії, та виходячи із засад розумності та справедливості вважає, що стягнута судом першої інстанції сума в розмірі 20 000,00 грн є обґрунтованою та співмірною зі складністю справи, виконаними адвокатом роботами (наданими послугами; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від

18 липня 2006 року).

Згідно з пунктом 1 частиною першою статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має правозалишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частин першої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального

і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня

2023 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого

2023 року- без змін, оскільки підстав для скасування судових рішень немає.

Згідно з підпунктом б), в) пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Тому, з урахуванням висновку щодо суті апеляційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Оскільки Київський апеляційний суд дійшов висновку про залишення пеляційних скарг без задоволення, а рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року - без змін, розподіл судових витрат Київським апеляційним судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, 374, 375, 381, 382, 383 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Кізік Анни Миколаївни, Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України залишити без задоволення.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна