справа 366/123/22 головуючий у суді І інстанції Гончарук О.П.
провадження № 22-ц/824/1935/2023 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді -Березовенко Р.В.,
суддів:Лапчевської О.Ф., Мостової Г.І.,

з участю секретаря Потапьонок К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами», поданою представником - Терном Андрієм Віталійовичем, на рішення Іванківського районного суду Київської області від 06 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаною позовною заявою, посилаючись на те, що він з 01.03.2011 року і на даний час працює водієм автотранспортних засобів 1 класу у Державному спеціалізованому підприємстві «Центрального підприємства з поводження з радіоактивними відходами». 04.10.2021 року МОЗ України видало наказ №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який наказом МОЗ України №2393 Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 01.11.2021 року було доповнено Перелік новими пунктами 4-6. 16.12.2021 року виконуючим обов`язки генерального директора ДСП «ЦППРВ» ОСОБА_3 видано наказ №713 відповідно до якого Позивача було відсторонено від роботи з підстав не надання підтверджуючого документу, щодо здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Вказаний наказ вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню. В оскаржуваному наказі відсутні належні правові підстави; прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення. Позивач зазнав протиправного втручання в його право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я. Зазначений наказ МОЗ не встановлює та не передбачає, що діяльність в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, у зв`язку з чим підстави для відсторонення, що передбачені в ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсутні. Крім цього, має враховуватися не лише ст.12 вказаного Закону, а й спеціальний нормативно-правовий акт - календар профілактичних щеплень в Україні, яким встановлюється перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей календар визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показниками, і він не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2. Просив врахувати і вимоги ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Беручи до уваги, що не встановлено факту ухилення чи відмови Позивача від щеплення, тому немає належних доказів для підтвердження правомірності відсторонення від роботи останнього.

Рішенням Іванківського районного суду Київської області від 06 вересня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 до Державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено повністю.

Визнано протиправним і скасовано наказ виконуючого обов`язки генерального директора Державного спеціалізованого підприємства «Центрального підприємства з поводження з радіоактивними відходами» ОСОБА_3 №713 від 16.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 .

Стягнуто з Державного спеціалізованого підприємства «Центрального підприємства з поводження з радіоактивними відходами» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 53 944 грн. 00 коп.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, державне спеціалізоване підприємство «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами», через представника - Терна Андрія Віталійовича, подало апеляційну скаргу.

У апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що нормами Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Календарем профілактичних щеплень в Україні передбачено встановлення обов`язкових щеплень проти інших інфекційних хвороб. Наголошує, що оскільки ДСП «ЦППРВ» відноситься до підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а також належить до сфери управління центральних органів виконавчої влади (ДАЗВ), то працівники підприємства відповідно до Наказу МОЗ №2393 підлягають обов`язковій вакцинації. Зазначає, що відмова або ухилення працівника від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які визначені Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Апелянт переконаний, що спірний наказ, виданий в.о.генерального директора ДСП «ЦППРВ» ОСОБА_3 на підставі та у межах наданих йому повноважень, у спосіб, передбачений законом. Вказує, що в наказі зазначено підстави такого відсторонення.

На думку апелянта, виходячи з того, що позивачем не було надано підприємству станом на 16 грудня 2021 року жодного документу на підтвердження наявності обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, то були законні підстави для винесення спірного наказу про відсторонення.

Апелянт звертає увагу суду на те, що лише додаток до медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 містить інформацію, яка підпадає під поняття таємниці про стан здоров`я, проте його надання до пред`явлення за вимогою не є обов`язковим.

Також апелянт, посилаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, зазначав, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип виваженості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто були виправданими.

24 лютого 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги. У вказаних доповненнях апелянт зазначав, що подає вказані доповнення у зв`язку з ухваленням додаткового рішення і вказував, що судом невірно визначений розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 53.944,00 грн. через допущену помилку в кількості днів та періоду вимушеного прогулу з 16 грудня 2021 по 24 лютого 2022 року. Позивач працював по другій вахті відповідно до графіків роботи № 2 відповідача. Період вимушеного прогулу позивача становив з 16 грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року. Вказує, що з 25 лютого 2022 року позивач був допущений до роботи, проте перебував у простої, чому нарахована заробітна плата за 25-28 лютого 2022 року, тобто за 4 дні, про що зазначено в розрахунковому листі по заробітній платі позивача за лютий 2022 року. Апелянт вказує, що розмір середньоденного заробітку відповідачем не оскаржується, оскільки він визначений вірно, проте кількість робочих днів, на думку апелянта, має становити 38 днів, таким чином середній заробіток Позивача за вимушений прогул з 16 грудня 2021 по 24 лютого 2022 року становить 41.914,00 грн., згідно наступного розрахунку: 1.103,00 грн. помножити на 38 днів. Також апелянтом було долучено нові докази.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 березня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та надано строк для подання відзиву на апеляційну скаргу. Питання щодо поданих доповнень до апеляційної скарги вирішено не було.

25 квітня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла відповідь представника відповідача на відзив представника позивача на апеляційну скаргу. У відповіді на відзив апелянт звертав увагу на те, що у випадку з працівником підприємства - позивачем ОСОБА_1 у відповідача для досягнення легітимної мети не було іншої можливості, ніж відсторонення позивача від роботи. Вказує, що позивач перед відстороненням від роботи працював водієм, автотранспортних засобів 1 класу гаража транспортного цеху, де була значна кількість працівників, позивач під час роботи не міг уникнути контактів з іншими працівниками.

Щодо законності ненарахування позивачу заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи апелянт посилався на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 про те, що оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. При цьому були зроблені посилання на частину 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці», де зазначено, що заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

01 травня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, поданий представником позивача - ОСОБА_2 . У вказаному відзиві позивач просив апеляційну скаргу Державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Позивач вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення. Окрім того, наголошує, що фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника з підстав, передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є і те, чи є нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Окрім того позивач, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, наголошував, що відсутність доказів, які б підтверджували відсутність згоди позивача саме після його повного та об`єктивного інформування про щеплення та наслідки відмови, а також відсутність належних доказів, які підтверджували саме факт відмови чи ухилення від щеплення, а не факт не надання документів про щеплення, свідчать про невиправдане втручання у права людини та протиправність відсторонення.

Щодо посилання апелянта на рішення Європейського суду з прав людини від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» позивач звертав увагу, що в рішенні мова йде про відмову від вакцинації, яка стосується стандартної та планової вакцинації проти захворювань, які добре відомі медичній науці, на чому прямо акцентує увагу ЄСПЛ.

Вказує, що відсутність щеплення не може мати автоматичне та безумовне відсторонення, адже має бути дотримана пропорційність втручання і саме роботодавець має забезпечити таку пропорційність, адже за відсутності доказів пропорційності таке втручання з боку роботодавців є невиправданим та протиправним.

Також у відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначав попередній орієнтовний розмір витрат на правничу допомогу - 3 000 грн. 00 коп. (підготовка та подача відзиву на апеляційну скаргу); 3 300 грн. 00 коп. (участь у судовому засіданні на території м. Києва (планово).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 травня 2023 року було закінчено проведення підготовчих дій і призначено справу до судового розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 15 травня 2023 року було визначено для розгляду справи новий склад колегії суддів: головуючий суддя Березовенко Р.В., судді Лапчевська О.Ф., Мостова Г.І.

27 червня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшло клопотання апелянта про долучення нових доказів та врахування їх під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надасть докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи подані після закінчення процесуального строку, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що клопотання апелянта не містить доказів наявності поважних причин неможливості надання даних доказів до суду першої інстанції, а також не містить клопотання про поновлення процесуальних строків на їх подання, клопотання з додатками слід залишити без розгляду.

Крім того, відповідно до вимог ст. ст. 126, 367 ЦПК України слід залишити без розгляду доповнення до апеляційної скарги подані апелянтом 24 лютого 2023 року з доданими новими доказами, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог ст. 364 ЦПК України доповнення до апеляційної скарги особа яка подала апеляційну скаргу має право подати протягом строку на апеляційне оскарження.

З матеріалів справи вбачається, що апелянтом такі строки дотримано не було. Поряд з цим, апелянт у доповненні зазначив, що подає їх у зв`язку з ухваленням судом першої інстанції додаткового судового рішення.

Такі доводи апелянта розцінюються апеляційним судом критично, оскільки додаткове рішення не стосувалося позовних вимог про стягнення середнього заробітку. Крім того, доповнення не містить клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на їх подання, а також на подання нових доказів.

У судовому засіданні представники апелянта просили апеляційну скаргу задовольнити на підставі наведених в ній доводів, рішення суду скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення як необґрунтовану та безпідставну, рішення суду залишити без змін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.10.2021 року МОЗ видало наказ №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

16.12.2021 року виконуючим обов`язки генерального директора ДСП «ЦППРВ» ОСОБА_3 видано наказ №713, відповідно до якого ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобів 1 класу ТЦ, було відсторонено від роботи з підстав не надання підтверджуючого документу про вакцинацію від COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, до усунення причин, що зумовили відсторонення від роботи. Підставами зазначено: ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-III, ст. 46 Кодексу законів про працю України, постанова Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 №1236(зі змінами), наказу МОЗ України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01.11.2021 №2393, наказів ДСП «ЦППРВ» від 17.11.2021 №637 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» та від 08.12.2021 №687 «Про відсторонення від роботи», виконуючи доручення т.в.о. Голови ДАЗВ від 18.11.2021 №Д-54-21 «Про виконання наказу МОЗ від 01.11.2021 №2393».

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що трудове законодавство України не містить чітких норм, якими регулюються трудові відносини між працівником та роботодавцем в частині відсторонення працівника від роботи з підстав відмови працівника від вакцинування від хвороби COVID-19, що в свою чергу дає підстави для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

При перевірці висновків суду першої інстанції, у контексті доводів апеляційної скарги, колегія суддів, ураховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), виходить з такого.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення;якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Поряд з цим, також слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Поряд з цим, Велика Палата Верховного Суду вказувала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) наголошувала на тому, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Як вбачається з матеріалів справи, 16.12.2021 року виконуючим обов`язки генерального директора ДСП «ЦППРВ» ОСОБА_3 видано наказ №713, відповідно до якого ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобів 1 класу ТЦ, було відсторонено від роботи з підстав не надання підтверджуючого документу про вакцинацію від COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, до усунення причин, що зумовили відсторонення від роботи.

Підставами зазначено: ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-III, ст. 46 Кодексу законів про працю України, постанова Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 №1236(зі змінами), наказу МОЗ України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01.11.2021 №2393, наказів ДСП «ЦППРВ» від 17.11.2021 №637 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» та від 08.12.2021 №687 «Про відсторонення від роботи», виконуючи доручення т.в.о. Голови ДАЗВ від 18.11.2021 №Д-54-21 «Про виконання наказу МОЗ від 01.11.2021 №2393».

Надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивача від роботи, апеляційний суд бере до уваги, що перед винесенням наказу №713 від 16.12.2021 виконуючим обов`язки генерального директора ДСП «ЦППРВ» ОСОБА_3 ОСОБА_1 не викликалася до пункту вакцинації і в присутності лікаря пункту вакцинації не складався акт про відмову чи ухилення останнього від проходження вакцинації.

У матеріалах справи відсутні докази факту відмови поінформованого працівника (позивача) від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факту ухилення від останнього. Жодних доказів про надання лікарем особисто ОСОБА_1 об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення матеріали справи не містять.

Окрім того, відсутнє відповідне письмове підтвердження відмови позивача, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідченого акту, складеного в присутності свідків, матеріали справи не містять. Також відсутні й відомості щодо статистичного обліку відмови ОСОБА_1 від обов`язкових профілактичних щеплень, що були б внесені до відповідних медичних документів.

Отже, висновки суду першої інстанції про те, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було неправомірним, на думку апеляційного суду, є цілком законними та обґрунтованими.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору.

У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом ч. 2 ст. 235 Кодексу Законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до поданих сторонами до суду першої інстанції доказів, судом першої інстанції було встановлено, що середньоденний заробіток позивача складає 1103,00 грн., що підтверджено довідкою відповідача. Відповідно до наказу №152 від 25.02.2022 року ОСОБА_1 було допущено до роботи, з вказаним наказом позивача ознайомлено не було. Відповідно до чого період вимушеного прогулу становить з 16.12.2021 року по 25.02.2022 року. Кількість робочих днів з часу відсторонення позивача від роботи та дати допущення до роботи становить 48 робочих днів. Жодного належного, допустимого та достаннього доказу на спростування встановлених обставин суду першої інстанції відповідачем надано не було.

Ураховуючи, що судом першої інстанції було встановлено неправомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд дійшов висновку, що роботодавець державне спеціалізоване підприємство «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» зобов`язане здійснити працівникові визначені законодавством виплати - середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу його відсторонення - з 16.12.2021 року до часу, коли відповідач допустив позивача до виконання посадових обов`язків - 25.02.2022 року, обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, в розмірі 53 944, 00 грн. (1103,00 грн. х 48 днів)

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції оскільки вони відповідають матеріалам справи, наявним у суду першої інстанції доказам та встановленим обставинам.

За таких обставин, колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції правильно встановивши обставини спору, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи судове рішення, крім іншого, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, про те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, судом додержано вимоги матеріального та процесуального права, а тому судове рішення, відповідно до вимог ст. 375 ЦПК України необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами», подану представником - Терном Андрієм Віталійовичем, на рішення Іванківського районного суду Київської області від 06 вересня 2022 року - залишити без задоволення.

Рішення Іванківського районного суду Київської області від 06 вересня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий: Р.В. Березовенко

Судді: О.Ф. Лапчевська

Г.І. Мостова