ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2765/23Головуючий у 1-й інстанції Марциновська І.В.
Провадження № 22-ц/817/867/23 Доповідач - Храпак Н.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючої - Храпак Н.М.

Суддів - Костів О. З., Хома М. В.,

з участю секретаря - Сович Н.А.

та сторін - представника позивача - адвоката Черніцького І. Р., представників відповідача - Луциків Л. В. та ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/2765/23 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року, ухваленого суддею Марциновською І.В. у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська лікарня швидкої допомоги» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

у лютому 2023 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська лікарня швидкої допомоги» (далі за текстом - КНП «ТМЛШД») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтував тим, що працював на посаді лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії (далі за текстом - ВАІТ КНП «ТМЛШД»). 12.01.2023 в усному порядку позивач повідомлений про звільнення з даної посади на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул 05.01.2023 без поважних причин. Позивач вважає, що його звільнення проведено незаконно, оскільки він не був на роботі з поважних причин, а саме 05.01.2023 по дорозі з м. Львів до м. Тернопіль зламався його транспортний засіб, що завадило останньому вчасно прибути на роботу.

Про такі обставини позивач у телефонному режимі повідомив свого безпосереднього керівника - завідуючого ВАІТ ОСОБА_3 та отримав усний дозвіл від останнього прибути на роботу з запізненням.

Про наявність доповідної записки, необхідність надання пояснень щодо відсутності на роботі та складення акту про таку відсутність позивач 05.01.2023 повідомлений не був.

12.01.2023 у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, позивач звернувся за медичною допомогою та відносно нього був виданий листок непрацездатності. Того ж дня, в усному порядку позивач був повідомлений про звільнення. При цьому, не зважаючи на присутність позивача на робочому місці, 12.01.2023 на його домашню адресу направлений лист-вимога про необхідність з`явитися у відділ кадрів для отримання трудової книжки.

13.01.2023 позивач зареєстрував заяву про надання документів, що стали підставою для його звільнення. 16.01.2023 позивач отримав відповідні документи, однак трудова книжка йому видана не була, з наказом про звільнення його не ознайомили.

За таких підстав, позивач просить визнати незаконним та скасувати наказ від 12.01.2023 про звільнення ОСОБА_2 , поновити з 13.01.2023 ОСОБА_2 на посаді лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська лікарня швидкої допомоги» та стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська лікарня швидкої допомоги» на користь ОСОБА_2 втрачену заробітну плату за час вимушеного прогулу з 12.01.2023 до дня постановлення судового рішення.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська лікарня швидкої допомоги» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що рішенням медичної ради КНП «ТМЛШД» винесено наказ № 128 від 23.11.2022, його було відсторонено від роботи на підставі доповідної записки завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії ОСОБА_3 від 22.11.2022 щодо неналежного виконання посадових обов`язків з метою визначення його фізичного стану на професійну придатність.

Тому вважає, що між ним як лікарем-анестезіологом відділення анестезіології та інтенсивної терапії та КНП «ТМЛШД» трудові відносини на час накладення дисциплінарного стягнення були призупинені і роботодавець не мав законних прав вимагати здійснити вихід на роботу 05.01.2023 та проводити розслідування по даному факту, наслідком якого стало його звільнення з роботи.

Згідно рішення суду від 23.06.2023 встановлено, що наказом КНП «ТМЛШД» № 138-в від 28.11.2022 надано частину щорічної невикористаної відпустки з 26.12.2022 по 04.01.2023 терміном на 10 календарних днів, однак апелянт вказує, що ним була написана заява 18.12.2022 щодо надання йому щорічної невикористаної відпустки терміном 17 календарних днів, починаючи з 23.12.2022, відтак він не володів інформацією про надання йому відпустки згідно його заяви, що є важливим фактом, оскільки станом на 05.01.2023 позивач перебував у відпустці.

Також заявник зазначив, що він є членом профспілкової організації «Медик ТВПТ», однак КНП «ТМЛШД» звернень та подань до керівника профспілкового органу не було здійснено, що є порушенням процедури його звільнення.

Відтак, вважає, що наказ про його звільнення не відповідає вимогам трудового законодавства, у зв`язку із порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 відмовити, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року залишити без змін, посилаючись на те, що мотиви викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими, з наступних підстав.

Представник відповідача зазначив, що лікаря-анестезіолога ВАІТ ОСОБА_2 було відсторонено від роботи на час визначення його фізичного стану та професійної придатності, оскільки останній не відповідав кваліфікаційним вимогам, зокрема, періодично засипав в операційній чи залишав операційну під час операції, його зовнішній вигляд був брудним та неакуратним, пацієнти відмовлялись, щоб саме ОСОБА_2 проводив їм анестезію, він нехтував зауваженнями завідуючого відділення та колег по роботі, його знання та професійний рівень не відповідали рівню лікаря-анестезіолога вищої категорії. Саме такі обставини призвели до направлення ОСОБА_2 до лікаря-нарколога та лікаря-психолога на огляд для визначення його професійної придатності, де його було оглянуто комісією лікарів та встановлено, що він на час огляду ознак психічного захворювання та сп`яніння не виявляє.

Представник відповідача вказав, що дане відсторонення від роботи лікаря-анестезіолога ВАІТ ОСОБА_2 на час визначення його фізичного стану та професійної придатності не мало жодного відношення до його звільнення з займаної посади за прогул без поважної причини на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.

У телефонній розмові завідуючого ВАІТ ОСОБА_3 з лікарем-анестезіологом ВАІТ ОСОБА_2 про відсутність останнього на роботі, то ОСОБА_2 пояснив, що в нього відпустка, однак через декілька годин він буде на роботі, хоча так і не з`явився на протязі робочого дня.

Заява ОСОБА_2 на відпустку власноруч була написана ним 28.11.2022 на 10 календарних днів з 26.12.2022, а тому даний факт про те, що ОСОБА_2 не володів інформацією про надання йому відпустки не відповідає дійсності.

Також зазначає, що профспілкова організація «МЕДИК ТВПТ» не має укладеного колективного договору з КНП «ТМКЛШД», а тому КНП «ТМКЛШД» не зверталася до керівника профспілкової організації «МЕДИК ТВПТ» за отриманням згоди на звільнення ОСОБА_2 .

Про відкриття листка непрацездатності ОСОБА_2 відповідачу 12.01.2023 не зазначив. Про такі обставини відповідач дізнався лише 16.01.2023. Отже, із наведеного випливає, що ОСОБА_2 , перебуваючи на лікарняному, був присутнім на роботі.

17.01.2023 старший інспектор відділу кадрів повторно пропонувала ОСОБА_2 проставити підпис в наказі про звільнення та отримати дублікат трудової книжки, однак останній відмовився, про що складений відповідний акт.

У судовому засіданні представник позивача адвокат Черніцький І.Р. апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на доводи викладені в ній.

Представники відповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційної скарги не визнали, вважаючи її безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 працював на посаді лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська міська лікарня швидкої допомоги».

Як вбачається зі змісту доповідної записки від 05.01.2023, складеної завідуючим ВАІТ Комаром П.В., 05.01.2023 ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці та у телефонному режимі повідомив, що перебуває у відпустці тривалістю 17 днів з 23.12.2022 до 07.01.2023 (а.с. 37).

Факт відсутності ОСОБА_2 05.01.2023 на роботі протягом усього робочого дня з 08 год 00 хв до 16 год 00 хв підтверджується також Актом № 1 від 05.01.2023 (а.с. 38).

При цьому, 28.11.2022 ОСОБА_2 була написана заява про надання частини щорічної невикористаної відпустки з 26.12.2022 на 10 календарних днів (а.с. 39). Відповідно до цієї заяви ОСОБА_2 була надана така відпустка на період з 26.12.2022 до 04.01.2023, що підтверджується п. 1.6 наказу № 138-в від 28.11.2022 (а.с. 41). Той факт, що останнім днем відпустки позивача була дата 04.01.2023 та 05.01.2023 був для позивача першим робочим днем після відпустки, підтверджується графіком роботи (робочого часу) співробітників ВАІТ на січень 2023 року (а.с. 40).

06.01.2023 КНП «ТМЛШД» виданий наказ № 8 «Про створення комісії щодо проведення службового розслідування для з`ясування причини відсутності на робочому місці лікаря-анестезіолога ВАІТ Юрія Гураля». Даним наказом створена відповідна комісія для проведення службового розслідування відносно ОСОБА_2 . Комісію зобов`язано відібрати у ОСОБА_2 пояснення щодо причин відсутності на робочому місці 05.01.2023 (а.с. 42).

На виконання зазначеного вище наказу 09.01.2023 о 11 год 14 хв члени комісії у телефонному режимі запропонували ОСОБА_2 прибути до відділу кадрів та надати відповідні пояснення щодо причин відсутності на робочому місці 05.01.2023. На таку пропозицію ОСОБА_2 спочатку відмовився, а потім зазначив, що він не ОСОБА_2 . Вказане підтверджується Актом № 2 від 09.01.2023 (а.с. 43).

У подальшому, того ж дня, 09.01.2023 у кабінеті завідуючого ВАІТ позивачеві повторно було запропоновано надати відповідні пояснення, на що ОСОБА_2 повторно відмовився. На підтвердження таких обставин членами комісії був складений Акт № 3 від 09.01.2023 (а.с. 44).

З урахуванням викладеного, за наслідками проведеного службового розслідування комісією складений Акт № 4 від 10.01.2023, у якому викладені зазначені вище обставини. Приймаючи до уваги, що ОСОБА_2 пояснень щодо своєї відсутності на роботі 05.01.2023 не надав, комісія рекомендувала звільнити ОСОБА_2 з посади лікаря-анестезіолога ВАІТ на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 45).

З метою забезпечення вимог ст. 43 КЗпП України 10.01.2023 КНП «ТМЛШД» направило голові профспілкового комітету КНП «ТМЛШД» подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 (а.с. 46).

11.01.2023 відповідач отримав відповідь від голови профспілкової організації КНП «ТМЛШД» Патоли О.В. про те, що ОСОБА_2 не є членом даної профспілкової організації (а.с. 47).

11.01.2023 КНП «ТМЛШД» виданий наказ № 12 «Про дисциплінарне стягнення на ОСОБА_2 », яким визнаний прогулом без поважної причини день відсутності ОСОБА_2 05.01.2023 на роботі та застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення за прогул без поважної причини на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Датою звільнення ОСОБА_2 та його останнім робочим днем визначено 12.01.2023 (а.с. 48). Позивач з даним наказом ознайомитися та проставити підпис про таке ознайомлення відмовився, про що складений Акт № 5 від 11.01.2023 (а.с. 49).

12.01.2023 директором КНП «ТМЛШД» Чайківським Я. виданий наказ № 5-К про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря-анестезіолога ВАІТ за прогул без поважної причини на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України з 12.01.2023 (а.с. 50).

12.01.2023 о 15 год 40 хв позивач разом зі своїм адвокатом ОСОБА_6 ознайомився з наказом про звільнення, однак засвідчити таке ознайомлення особистим підписом відмовився. Вказане підтверджується відсутністю підпису ОСОБА_2 у самому наказі від 12.01.2023 та складеним на підтвердження таких обставин Актом № 6 від 12.01.2023 (а.с. 51).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач дотримався процедури звільнення позивача, а саме те, що для встановлення причин вчинення дисциплінарного проступку та наявності вини в діях позивача відповідачем було проведене службове розслідування, також позивачеві неодноразово пропонувалося надати пояснення щодо обставин відсутності його на роботі 05.01.2023. Крім цього, відповідач вживав заходи для отримання від профспілкової організації дозволу на звільнення позивача та під час застосування дисциплінарного стягнення урахував попередню трудову діяльність позивача, усі обставини вчинення ним дисциплінарного проступку, зокрема, що прогул позивача мав місце без поважних причин і був тривалим за часом, та завдану цим шкоду.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду, однак вважає, що рішення суду в частині дати звільнення підлягає зміні, виходячи з наступного.

Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Статтею 5-1 КЗпП України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю.

Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (п. 6 ч. 1 ст. 5-1 КЗпП України).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках, зокрема прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

За змістом ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна роботодавця, з яким укладено трудовий договір.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Частина 1 ст. 147 КЗпП України визначає, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (ч. 1, 3 ст. 149 КЗпП України).

У статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

У пунктах 22, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Таким чином, визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності. У кожному випадку поважність причин відсутності суд визначає залежно від конкретних обставин справи, що можуть підтверджуватися будь-якими засобами доказування.

Даний висновок суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 26 червня 2023 року у справі № 761/46082/19 (провадження № 61-3902св23); від 13 січня 2020 року у справі № № 511/847/17 (провадження № 61-7824св19 ).

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 05 січня 2023 року протягом усього робочого дня з 08 до 16 години був відсутній на роботі.

Судом встановлено, що відповідач вживав неодноразові заходи для встановлення причин відсутності позивача 05.01.2023 на роботі з метою визначення, чи є такі причини поважними. Разом з тим, позивач відмовлявся надавати як усні, так і письмові пояснення щодо таких обставин, про що свідчать відповідні акти, які наявні в матеріалах справи.

Першою причиною, яка була зазначена позивачем 05.01.2023 - це перебування у відпустці, однак дане твердження спростоване письмовою заявою ОСОБА_2 про надання відпустки, наказом про надання такої відпустки та графіком робочого часу.

Іншою причиною - це те, що транспортний засіб по дорозі з міста Львова до міста Тернопіль вийшов з ладу. Однак, як пояснив представник позивача, що автомобіль зламався о 7 годині поблизу м.Золочів, це близько 1 години часу їзди до м.Тернополя і тому відсутність працівника на робочому місце протягом робочого дня не є поважною причиною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що відповідачем доведено, а позивачем не спростовано, що 05.01.2023 ОСОБА_2 був відсутній на роботі упродовж усього робочого дня без поважних причин, тобто вчинив прогул.

Твердження ОСОБА_2 про те, що між ним та відповідачем трудові відносини на час накладення дисциплінарного стягнення були призупинені на підставі наказу № 128 від 23.11.2022 про його відсторонення, а відтак не було підстав для винесення наказу КНП «ТМЛШД» № 5-К від 12.01.2023 про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів відхиляє, оскільки відсторонення від роботи ОСОБА_2 відбувалося на підставі наказу № 128 від 23.11.2022 КНП, де було визначено - на час визначення ОСОБА_2 фізичного стану та професійної придатності і після проходження комісії ТМКЛШД було видано наказ № 140/1-К від 13.12.2022 «Про поновлення на роботі лікаря-анестезіолога ОСОБА_2 » (а.с. 181).

Також не заслуговують на увагу доводи заявника про те, що він не володів інформацією про період відпустки, оскільки як вбачається із заяви про надання відпустки, написаною 28.11.2022 ОСОБА_2 власноруч, що просить надати частину невикористаної щорічної відпустки з 26.12.2022 на 10 календарних днів, у зв`язку з чим ОСОБА_2 була надана така відпустка на період з 26.12.2022 до 04.01.2023, що підтверджується п. 1.6 наказу № 138-в від 28.11.2022. Крім того, графіком роботи (робочого часу) співробітників ВАІТ на січень 2023 року було встановлено факт того, що останнім днем відпустки позивача була дата 04.01.2023 та 05.01.2023 був для позивача першим робочим днем після відпустки (а.с.39-41).

Посилання заявника ОСОБА_2 в апеляційній скарзі про те, що він є членом профспілкової організації «Медик ТВПТ», долучивши до апеляційної скарги Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який сформований 30.07.2023 сервісом моніторингу реєстраційних даних українських компаній «Опендатабот» (а.с. 136), колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Як видно з матеріалів справи, що позивачем не було заявлено відповідного клопотання про долучення даного доказу до матеріалів справи та відповідно судом першої інстанції не досліджувався вказаний Витяг. Крім цього, даний витяг не містить інформації про членство ОСОБА_2 у профспілковій організації «Медик ТВПТ» на час його звільнення з займаної посади.

Твердження заявника щодо відсутності його трудової книжки, колегія суддів не бере до уваги, оскільки представник відповідача зазначив, що 10.09.2021 ОСОБА_2 отримав у відділі кадрів оригінал своєї трудової книжки для оформлення документів в атестаційну комісію, про що в Журналі реєстрації тимчасово відсутніх трудових книжок КНП «ТМЛШД» зроблений відповідний запис, однак останній відмовився проставити свій підпис у цьому журналі, про що складений відповідний Акт від 10.09.2021 (а.с. 55).

Крім того, 17.01.2023 старший інспектор відділу кадрів повторно пропонувала ОСОБА_2 проставити підпис в наказі про звільнення та отримати дублікат трудової книжки, однак останній відмовився, про що складений відповідний Акт № 7 (а.с. 53).

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем належними, достатніми та допустимими доказами доведено дотримання процедури при проведенні службового розслідування відносно ОСОБА_2 , правомірність складення відповідних актів та прийняття наказу № 5-к від 12.01.2023, а також відповідачем враховано, що прогул позивача мав місце без поважних причин та був тривалим за часом, прийнято до уваги попередню трудову діяльність позивача та шкоду, завдану внаслідок вчиненого ним дисциплінарного проступку, а тому вимоги позивача в апеляційній скарзі у частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Як видно з листка непрацездатності № 6267373-1, сформовано в електронній формі, що ОСОБА_2 був особою, тимчасово непрацездатною, у період з 17.01.2023 по 20.01.2023, що є датою закриття даного листка непрацездатності (а.с.139).

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що слід змінити дату звільнення ОСОБА_2 з 17 січня 2023 року на 21 січня 2023 року.

Статтею 374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити частково, рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року змінити в частині дати звільнення, змінивши дату звільнення з 17 січня 2023 року на 21 січня 2023 року. В решті рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року - залишити без змін.

Щодо розподілу судових витрат, апеляційний суд зазначає.

Відповідно до частин 1 і 3 статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору за подання апеляційної скарги до Тернопільського апеляційного суду на рішення суду першої інстанції у цій цивільній справі, а тому відповідно до вимог ст.141 ЦПК України судові витрати компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки ухвалою суду апеляційної інстанції від 22 серпня 2023 року було зупинено дію оскаржуваного рішення суду першої інстанції до закінчення його перегляду в апеляційному порядку, а колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для скасування судового рішення, яке переглядалось, тому дію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року, слід поновити.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року змінити в частині дати звільнення, змінивши дату звільнення з 17 січня 2023 року на 21 січня 2023 року.

В решті рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року - залишити без змін.

Судові витрати компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Поновити дію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 01 січня 2024 року.

Головуючий Н. М. Храпак

Судді: О. З. Костів

М. В. Хома