Справа № 276/313/22
Провадження по справі №2/276/15/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року смт. Хорошів

Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Збаражського А.М.,

за участю секретаря судового засідання Ігнатенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному позовному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» в особі філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» про скасування наказу, поновлення працівника на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, просив скасувати наказ Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року №127 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників ремонтно-механічного цеху», в частині, яким його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року; поновити його на роботі; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову зазначив, що він працює електрослюсарем (слюсарем) черговим та з ремонту устаткування 5 розряду у Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія». Наказом Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року №127 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників ремонтно-механічного цеху» його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення. Позивач вважає даний наказ незаконним, його прийнято в порушення норм Конституції України, він є дискримінаційним. Відсторонення від роботи має наслідком порушення його права на працю.

Ухвалою судді Володарсько Волинського районного суду Житомирської області від 10.04.2023 року відкрито провадження у даній справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю. Свої заперечення проти позову обґрунтовує тим, що оскаржуваний наказ від 07.12.2021 №127 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників ремонтно-механічного цеху» прийнято на підставі розпорядження т.в.о. голови правління АТ «ОГКХ» від 16.11.2021 №129 «Про проведення обов`язкової вакцинації», оскільки філія «ІГЗК» у своїй фінансовій та господарській діяльності безпосередньо підпорядкована голові правління; по філії видано наказ від 26.11.2021 №327 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ» та позивачу видано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, які були проігноровані позивачем. Також зазначив, що Міністерство охорони здоров`я України своїм наказом №2393 від 01.11.2021 розширило перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COVID-19. До данного переліку також увійшли працівники підприємств, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Оскільки Акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» та його філії належать до кола підприємств стратегічного значення, тому працівники філії були віднесені до категорії працівників, які мали пройти обов`язкове щеплення. Крім цього, Міністерство юстиції України зробило висновок, що накази МОЗ №2153 та №2393 від 01.11.2021 відповідають Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини. Відповідач вважає, що видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, зокрема п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, а бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати наслідком притягнення керівника філії до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП. Посилаючись на практику ЄСПЛ та постанови ВП Верховного суду від 14.12.2022 зазначає, що втручання у вигляді обов`язковості щеплення грунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

В судове засідання учасники справи не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, до суду від сторін надійшли заяви про розгляд справи без їх участі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює електрослюсарем (слюсарем) черговим та з ремонту устаткування 5 розряду у філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія».

26.11.2021 начальником філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» видано наказ №327 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ», відповідно до якого вирішено підготувати проект наказу про відсторонення від роботи працівників без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення від роботи; ознайомити працівників, які будуть відсторонені від робот з 09.12.2021 з умовами відсторонення, вручити повідомлення під підпис кожного.

03.12.2021 ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та попереджено про відсторонення від роботи, що підтверджується копією повідомлення (а.сп. 27).

07.12.2021 року філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на виконання вимог наказу МОЗ №2393 від 01.11.2021 року, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, на підставі ст.46 КЗпП України, було видано наказ №127 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників ремонтно-механічного цеху», яким, зокрема, відсторонено від роботи ОСОБА_1 з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення (а.сп.23).

31.01.2022 ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про допуск його до роботи з 01.02.2022 на підставі довідки про одужання від COVID-19 (а.сп.59).

Відповідно до наказу філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 31.01.2022 №29 к/тр, у зв`язку з наданням висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19 ОСОБА_1 допущено до роботи з 01.02.2022 (а.сп.58).

Наказом філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 01.03.2022 №32/1 зупинено дію наказу філії від 26.11.2021 №327 та наказу від 17.12.2021 №343.

03.03.2022 наказом філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 03.03.2022 №47.1 к/тр «Про вихід на роботу» на період до завершення дії воєнного стану зобов`язано приступити до роботи працівникам, які були відсторонені від роботи, зокрема ОСОБА_1 , з 05.03.2022.

Згідно довідки про доходи, виданої філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» від 16.05.2023, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 13566,42 гривень, а середньоденна заробітна плата 646,02 гривень.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто, зазначена норма передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 стаття 12 вказаного Закону не передбачає. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3, 4 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III визначено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Тому, ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Однак, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження ухвалення відповідним державним санітарним лікарем рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III, у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Крім того, проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595.

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

З вищезазначеного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведенні щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, тобто до 9 грудня 2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження як попереднього медичного огляду так і такого щеплення, і останній у встановленому законом порядку відмовився від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач до моменту відсторонення, 9 грудня 2021 року, відмовився або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, у разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Натомість, відповідач прийняв оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Також, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з конкретними датами є незаконним.

На переконання суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинно було внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 зі змінами Наказ МОЗ України від 01.11.2021 року №2393 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Отже, позивач не міг відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Судом встановлено, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи на підприємстві, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Також суд звертає увагу на те, що зміст оскаржуваного наказу № 127-к/Тр від 07.12.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також нормам трудового законодавства, оскільки оскаржуваний наказ було видано 07.12.2021 року, тобто за два дні до набрання чинності наказом МОЗ України від 01.11.2021р. № 2393, яким розширено перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COVID-19.

Тобто, станом на 07.12.2021 не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення позивача від роботи. Оскаржуваний наказ мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його видачі.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладено у постанові суду від 05 квітня 2023 року у справі №159/7402/21 (провадження №61-7176 св 22). Так, колегія суддів зазначила, що право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи працівника (винесення відповідного наказу), який було винесено 08 грудня 2021 року, не може виникнути раніше 09 грудня 2021 року, тобто раніше набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, яким введено обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників цього підприємства. Суди вірно вказали, що законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновки відповідача про обов`язок керівників структурних підрозділів АТ «Українська залізниця» відсторонити від роботи саме з 09 грудня 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним. При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників АТ «Укрзалізниця» лише з 09 грудня 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.

Доводи відповідача що оскаржуваний наказ прийнято на підставі розпорядження т.в.о. голови правління АТ «ОГКХ» від 16.11.2021 №129 «Про проведення обов`язкової вакцинації», оскільки філія «ІГЗК» у своїй фінансовій та господарській діяльності безпосередньо підпорядкована голові правління, що відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення відповідача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, зокрема п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, а бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати наслідком притягнення керівника філії до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП не спростовують встановлені судом фактичні обставини та недотримання відповідачем правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримання встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача від роботи, мав би діяти відповідно до закону, зокрема ст. 46 КЗпП України, якою визначено випадки відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

За статтею 64 Конституції конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією.

Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив:

п. 3.2. Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог чинного законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Безпідставними є посилання відповідача на рішення ЄСПЛ у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки», оскільки обставини вказаної справи є відмінними від встановлених судом обставин у справі за позовом ОСОБА_1 , у тому числі порушення встановленого законом порядку проведення профілактичного щеплення та відсторонення від роботи у разі відмови або ухилення від його проведення.

Більше того, вказана справа стосувалася виключно «стандартної і планової вакцинації дітей від хвороб, які добре відомі медичній науці, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною (п. 291 рішення)», зокрема йшлося про вакцинацію дітей від дев`яти хвороб, включаючи дифтерію, коклюш, правець, поліомієліт, гепатит В, кір і краснуху, щеплення проти переважної більшості яких передбачено статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», проте не відноситься до вакцини від COVID-19, застосування якої дозволено до закінчення всього комплексу клінічних випробувань та допущенні МОЗ України для екстреного медичного застосування.

Крім цього, згідно резолюції ПАРЄ, членом якої є Україна, від 27.01.2021 №2361(2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування», асамблея закликала держави-члени забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинації, більше того, цей документ зобов`язує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимога позивача про скасування Наказу №127 к/Тр від 07.12.2021 року про відсторонення від роботи в частині, що стосується ОСОБА_1 , є обґрунтованою та підлягає задоволенню. Відтак ОСОБА_1 слід поновити у виконанні трудових обов`язків за посадою з 09.12.2021.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення середної заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 09.12.2021 по 31.01.2022 ОСОБА_1 був відсторонений від роботи, що мало наслідком призупиненння виплати заробітної плати.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

При цьому, згідно пункту 5 Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього Порядку № 100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Встановлено, що наказом філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» №1280 к/тр від 09.12.2021 ОСОБА_1 на підставі його заяви від 09.12.2021 про надання додаткової відпустки як особі, що має статус учасника бойових дій, було надано оплачувану відпустку тривалістю 14 календарних днів: з 01.01.2022 по 14.01.2022 (а.сп. 85, 88).

Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_1 було допущено до роботи з 01.02.2022 на підставі наказу філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» від 31.01.2022 №29 к/тр, а тому середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи позивачу має бути нараховано і виплачено за період з 09.12.2021 по 31.12.2021 та з 15.01.2022 по 31.01.2022, включно.

Згідно довідки про доходи, виданої філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» від 16.05.2023, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 13566,42 гривень, а середньоденна заробітна плата 646,02 гривень.

Середній заробіток за час відсторонення від роботи складає: 646,02 грн х 27 дні (кількість робочих днів за період з 09 грудня 2021 року по 31 січня 2022 року, за виключенням періоду перебування позивача у відпустці) = 17442,54 гривень.

Відтак, суд вважає, що саме вказана сума середнього заробітку за час відсторонення від роботи підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 .

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:

«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Враховуючи вищезазначене, середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17442,54 гривень підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог слід відмовити.

Згідно ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у виді судового збору за подання позову в сумі 1984,80 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою та стягнення з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» середнього заробітку в межах суми за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 4, 76 - 89, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 274, 279, 352, 354, 355 ЦПК України, ст.46 КЗпП України, Конституцією України, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 127 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників ремонтно-механічного цеху», в частині, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою електрослюсаря (слюсаря) чергового та з ремонту устаткування Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» з 09 грудня 2021 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 31 грудня 2021 року та з 15 січня 2022 року по 31 січня 2022 року в сумі 17442 (сімнадцять тисяч чотириста сорок дві) гривні 54 копійок з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на користь держави судовий збір у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) гривні 80 копійок.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою в Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» та стягнення з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» середнього заробітку в межах суми за один місяць допустити до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом 30 днів з дня його вручення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», ; місце знаходження: вул.Сурікова, 3, м.Київ; адреса для кореспонденції: смт.Іршанськ вул.Шевченка 1, Коростенського району, Житомирської області.

Повний текст рішення складено 10.07.2023.

Головуючий суддя: А.М. Збаражський