Справа № 308/1875/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2023 року місто Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в складі:

головуючої судді Лемак О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Сухан Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгороді у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 , звернувся до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області із позовом до Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що відповідно до наказу №72-к від 16.10.2020 року ОСОБА_1 , прийнятий на роботу оператором котельні на опалювальний сезон 2020-2021 років в заклад дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку з 19.10.2020 року. В подальшому, наказом №17-к від 29.01.2021 року переведений оператором котельні за внутрішнім сумісництвом з 01.02.2021 року та наказом №18-к від 29.01.2021 року прийнятий на роботу слюсарем-електромонтером з 01.02.2021 року. Відповідно до наказу №43-к від 30.04.2021 року звільнений з посади оператора котельні згідно п.2 ст.36 КЗпП України, а з 19.10.2021 року призначений оператором котельні за внутрішнім сумісництвом до закінчення опалювального сезону 2021-2022 років згідно наказу №114-к від 19.10.2021 року в цьому ж закладі.

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з повідомленням №1 від 27.10.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19». яким повідомлено про вимогу в строк до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженою наказом МОЗ від 16.09 2011 року №595 та попереджено, що в разі ненадання одного із зазначених документів, 08.11.2021 року його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, що є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до його приватного життя.

08 листопада 2021 року директором закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» Людмилою Афоніною видано наказ №118-к/к/тр від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи Михайла Полинця», яким відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-111, наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких піддягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 листопада 2021 року №2153 пунктом 41 Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236, ОСОБА_1 , слюсаря-електромонтера, оператора котельні за внутрішнім сумісництвом, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до надання документа, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.201 1 року №595.

Позивач вважає наказ про відсторонення від роботи незаконним і таким, що не відповідає чинному законодавству та грубо порушує його трудові права.

Пояснює, що ним не порушувалось законодавство про працю, яке б стало підставою для відсторонення.

Звертає увагу суду, що такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, нормами ст.46 КЗпП України не передбачено, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст.46 КЗпП. Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Зазначає, що у спірному наказі відсутнє посилання на зафіксований у порядку встановленому Законом, факт відмови позивача від профілактичного щеплення від COVID-19.

З огляду на викладене просив суд:

Визнати незаконним та скасувати наказ №118-к/к/тр від 08.11.2021 року Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області «Про відсторонення від роботи Михайла Полинця»;

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день ухвалення судового або допущення до роботи.

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 судові витрати та витрати на правову допомогу.

Від представника Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області директора Афоніни Л., надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що ОСОБА_1 відсторонений від роботи з дотриманням чинного законодавства, у зав`язку з чим просила заявлені вимоги залишити без задоволення.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.02.2022 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановлено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.11.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач в судове засідання не з`явився, однак подав до суду заяву, в якій просив розгляд справи проводити без його участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомленим належним чином

.Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи та аналізуючи в сукупності надані сторонами докази, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді слюсаря-електромонтера, оператора котельні за внутрішнім сумісництвом закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області.

27.10.2021 ОСОБА_2 письмово повідомлено, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язкове для працівників закладів освіти. Одночасно позивачу роз`яснено, що в разі відсутності документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання, його з 08.11.2021 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

Наказом директора Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» Загального розвитку № 118-к/к/тр від 08.11.2021 ОСОБА_1 , слюсаря-електромонтера, оператора котельні за внутрішнім сумісництвом, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 до надання документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання

Роботодавець при прийнятті наказу керувався ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 та п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236.

Підставою для видачі наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_2 від 27.10.2021.

Відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380, зареєстрованого в МЮ України 26 лютого 2022 року № 256/37592, зупинено дію наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.

Судом встановлено, та не заперечується відповідачем, що позивача ОСОБА_2 слюсаря-електромонтера, оператора котельні за внутрішнім сумісництвом, допущено до роботи з 01.03.2023, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25.02.2022 «Про призупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153».

Відповідно дост.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

03.02.2020 Кабінет Міністрів України ухвалив розпорядження № 93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, та в подальшому у вказану постанову неодноразово вносились зміни зокрема, постанова викладалась у новій редакції та продовжувалась дія карантину, в тому числі, і у 2023 році.

Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», крім продовження на всій території України дії карантину, встановленого Постановою КМУ № 211, було передбачено низку обмежень.

Постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року № 7 Верховний Суд звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України щодо перевірки відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392; частин першої і третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року № 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік»; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «;Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік».

Рішенням Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 (далі - Рішення КСУ № 10-р/2020) у справі № 1-14/2020 за вказаним конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України вищезазначених норм права закрито конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392 на підставі пункту 5 статті 62 Закону України «Про Конституційний Суд України» - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України» (пункт З резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020).

В мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020 зазначено, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього Переліку увійшли, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. У наказі було передбачено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування. Вказаний наказ набрав чинності 08.11.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, який набрав чинності 08.11.2021, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема п. 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, апеляційний суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Питання правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, було на розгляді Великої Палати Верховного Суду, яка в постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21 зробила висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що загальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

В той же час, Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення особи в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

При зверненні із позовом позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує його трудові права, гарантовані Конституцією України.

Суд наголошує, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Матеріали справи не містять відомостей, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Заперечуючи проти заявлених вимог, відповідач у відзиві на позовну заяву не стверджував, що обіймаючи посаду слюсаря-електромонтера, оператора котельні за внутрішнім сумісництвом позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників відповідача тощо.

Враховуючи наведене, вбачається, що відсторонення ОСОБА_2 від роботи, позбавлення його на час відсторонення заробітку відбулося лише з урахуванням того, що він працював у Закладі дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради в зазначений період, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним. На думку суду, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Разом з тим слід зазначити, що право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи позивача (винесення відповідного наказу) не могло виникнути раніше 08 листопада 2021 року - дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновок відповідача про обов`язок керівників відсторонити від роботи саме з 08 листопада 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним.

При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників закладів загальної середньої освіти з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.

Відповідні висновки викладені у Постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 159/7402/21 (провадження № 61-7176св22).

У будь-якому випадку, попри те, що МОЗ України, відтерміновуючи набрання чинності наказом на місяць з дня його опублікування, надало можливість працівникам, які підлягають обов`язковій вакцинації відповідно до Переліку № 2153, пройти медогляд та у разі, якщо немає протипоказань, здійснити вакцинацію проти COVID-19, наказ про відсторонення позивачки від роботи не міг бути винесений у день набрання нормативного акту чинності, оскільки, як зазначено вище, з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення. Крім того, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від вакцинації.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним Наказу №118-к/к/тр від 08.11.2021 про відсторонення його від роботи, є обґрунтованими та підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом встановлено наступне.

Частиною першою статті 115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня у справі № 910/4518/16.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки про доходи ЗДО №6 «Сонечко» № 7 від 28 грудня 2021 року заробітна плата у період з 01 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року склала 17 322,34 гри., а саме: за вересень нараховано 9 485,45 гри., за жовтень 7 836.89 грн.

Таким чином, виходячи із розрахунку, розмір середнього заробітку складає 8 661,17 грн. (9 485,45 грн. + 7 836,89 грн./2).

Враховуючи, що загальне число робочих днів у вересні - жовтні 2021 року відповідно листа Мінекономіки від 12.08.2020 №3501-06/219 складає 42 дні (22 робочих дні у вересні та 20 робочих дні у жовтні), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних, що передували відстороненню та за які позивачу нараховувалось грошове забезпечення складає 21 день (42/2).

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення за цей період складає 412,44 грн. (8 661.17 грн./21 день).

Оскільки, позивач ОСОБА_1 був допущений до роботи з 01 березня 2022 року, розрахунок заробітної плати має наступний вигляд: 78 днів х 412,44 грн. (середньоденна заробітна плата) = 32 170,32 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року становить 32 170,32 гривень, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Позивачем в позовній заяві заявлено вимогу про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у розмірі 7 000,00 грн.

Відповідно до ч. 1ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ч.1ст.134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору, кожна сторона подає до суду попередній орієнтований розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи.

Позивачем на підтвердження витрат на правову допомогу була надано договір про надання правової допомоги №51 від 01.02.2022, Акт приймання №1 здачі-приймання наданих послуг за Договором про надання юридичних послуг №51 від 01.02.2022, Акт №1/1 здачі-приймання наданих послуг за Договором про надання юридичних послуг №51 від 01.02.2022.

Відповідно до ч. 2 ст. 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у додатковій постанові від 19.02.2020 по справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказала, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З огляду на викладене, враховуючи обсяг позовної заяви, кількість доказів та фактичних даних, які підлягали дослідженню адвокатом, а також наявність сталої судової практики у вирішенні аналогічних справ, суд дійшов висновку, що розмір правничої допомоги є неспівмірним зі складністю справи.

Відтак, враховуючи значення справи для позивача, обсяг наданих адвокатом послуг, їх складність та час, необхідний для їх надання, суд приходить до висновку про зменшення суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу адвоката до 2000,00 грн., що відповідатиме вимогам розумності та співмірності.

У відповідності до вимог статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути понесені останнім і підтверджені документально судові витрати у вигляді судового збору в сумі 1 984,80 грн.

керуючись ст.ст. 12, 81, 206, 258, 263-268 ЦПК України, ст.ст.128, 129, 134 СК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ №118-к/к/тр від 08.11.2021 року Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області «Про відсторонення від роботи Михайла Полинця».

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 32 170,32 (тридцять дві тисячі сто сімдесят гривень 32 коп. ) грн., без урахування внесків та обов`язкових платежів.

Стягнути з Закладу дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000,00 (дві тисячі) грн. та судовий збір у розмірі 1 984,80 грн..

Позивач : ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , мешканця АДРЕСА_1 .

Відповідач: Заклад дошкільної освіти №6 «Сонечко» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області (, м. Ужгород, вул. Капітульна, 20).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Закарпатського апеляційного суду.

Дата складення повного судового рішення - 14 грудня 2023 року.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду О.В. Лемак