КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Апеляційне провадження
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Борисової О.В., Кирилюк Г.М.

при секретарі Степанюк І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнесгрупп» - адвоката Данилюка Ігоря Олеговича на рішення Подільського районного суду міста Києва від 6 березня 2023 року (суддя Скрипник О.Г.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнесгрупп» про стягнення коштів,

встановив:

у листопаді 2020 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Чередніченка В.П. звернувся до суду з позовом, і з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просив стягнути з ТОВ «Бізнесгрупп» заробітну плату у сумі 97 819,80грн, індексацію заробітної плати у сумі 937,40грн та моральну шкоду 190 000грн.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 25 січня 2019 року між ним та ТОВ «Бізнесгрупп» був укладений строковий трудовий договір до 23 січня 2021 року включно, відповідно до умов якого він був прийнятий на роботу на посаду журналіста газети «Kyiv Post». Під час карантину, встановленого на всій території України, з метою запобігання поширенню короновірусної інфекції COVID-19, він виконував обов`язки віддалено, комунікація з відповідачем щодо виконання обов`язків та поставлених питань також здійснювалася віддалено, однак 7 липня 2020 року він отримав електронний лист від керівника - головного редактора газети «Kyiv Post» Браяна Боннера про припинення трудових відносин.

Позивач посилався на те, що з метою з`ясування всіх обставин щодо підстав направлення вказаного вище електронного листа, його представник 5 серпня 2020 року звернувся з адвокатським запитом до ТОВ «Бізнесгрупп», у відповідь на який товариство повідомило, що трудовий договір з ним не розірвано, наказ про звільнення не видавався. Однак, з 18 липня 2020 року він перестав отримувати заробітну плату, а на його звернення про невиплату заробітної плати, відповідачем відповідь надана не була.

Позивач стверджував, що випадково дізнався про те, що 14 вересня 2020 року його було звільнено з посади «журналіста» за прогул без поважних причин, а саме відсутність на роботі з 20 липня 2020 року, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Постановою Київського апеляційного суду м. Києва від 1 листопада 2022 року визнано незаконним та скасовано наказ про його звільнення та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 232 512грн за період з 14 вересня 2020 року по 23 січня 2021 року, тому він просить стягнути з відповідача не виплачену заробітну плату за період з 18 липня 2020 року по 14 вересня 2020 рокута індексацію заробітної плати за період з лютого 2019 року по жовтень 2020 року.

Обґрунтовуючи вимоги про стягнення моральної шкоди, позивач посилався на те, що у зв`язку із невиплатою заробітної плати, він був залишений без стабільного регулярного доходу, був вимушений докладати додаткових зусиль для організації свого життя та забезпечення побутових потреб, на що був змушений витратити заощадження у розмірі 6 500 доларів США, втратив медичне страхування та змушений був зазнати фінансових витрат для його поновлення.

Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 6 березня 2023 року позовні вимоги задоволено частково, стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнесгрупп» на користь ОСОБА_1 суму невиплаченої заробітної плати в розмірі 97 819,80грн та суму індексації заробітної плати у розмірі 937,40грн, а також моральну шкоду в розмірі 20 000грн і судовий збір в розмірі 200грн.

У поданій апеляційній скарзі представник ТОВ «Бізнесгрупп» - адвокат Данилюк І.О. просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Представник відповідача посилається на те, що рішення у справі ухвалено суддею, якій був заявлений обґрунтований відвід, так як суддя Скрипник О.Г. під час розгляду справи проявила упередженість до сторони відповідача та його представника, не була об`єктивною та безсторонньою під час розгляду даної справи, що стало підставою для заявлення 28 жовтня 2021 року відводу судді.

Представник відповідача стверджує, що вказана заява була розглянута із порушенням процесуального строку, передбаченого ЦПК України, та 11 січня 2022 року залишена без задоволення без належних на те підстав.

Представник відповідача зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що Головним управлінням Держпраці в Одеській області відповідно до наказу від 17 грудня 2020 року здійснено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ТОВ «Бізнесгрупп», за результатами якого було встановлено, що ТОВ «Бізнесгрупп» дотримано норми законодавства про працю, крім порушення ч. 1 ст. 116 КЗпП України, яке було усунуто, шляхом направлення на адресу ОСОБА_1 листа - повідомлення з доданим розрахунком про нараховані суми належні працівникові при звільненні. Отже, контролюючим органом не було виявлено будь-якого порушення трудового законодавства з боку відповідача по відношенню до позивача, яке б полягало у безпідставній невиплаті заробітної плати.

Представник відповідача зазначає, що заробітна плата за спірний період не виплачувалась позивачу, оскільки він не перебував на робочому місці та не працював віддалено, оскільки будь-яких доказів його роботи саме в цей час матеріали справи не містять, позивач перебував за кордоном на відпочинку, що підтверджується відповідними світлинами позивача на його особистій сторінці у соціальній мережі «Facebook».

Представник відповідача стверджує, що він звертався до суду з клопотанням про витребування доказів на підтвердження факту перетину позивачем державного кордону України у вказаний проміжок часу, однак суд першої інстанції протиправно відмовив у задоволенні такого клопотання, позбавивши сторону відповідача можливості довести обставини, яким обґрунтовувались заперечення проти позовної заяви.

Також представник відповідача посилається на п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року, згідно якого до вимог про відшкодування моральної шкоди у випадках, передбачених трудовим законодавством, застосовується строк позовної давності у три місяці, а тому позивач, звернувшись 30 листопада 2020 року із даною позовною заявою до суду, пропустив вказаний строк, оскільки заявлена ним моральна шкода стосується зазначених ним же фактів невиплати заробітної плати у період часу із 18 липня 2020 року по 14 вересня 2020 року.

Представник відповідача зазначає, що суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення моральної шкоди, не повно з`ясував всі обставини справи та не надав їм належну правову оцінку, зокрема стосовно факту перебування позивача за кордоном на відпочинку у робочий час та невиконання ним трудових обов`язків.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Представник ТОВ «Бізнесгрупп» - адвокат Данилюк І.О., будучи повідомленим про день та час розгляду апеляційної скарги шляхом направлення судової повістки-повідомлення на електронну адресу, зазначену ним в апеляційній скарзі (с.с.74, 81 т.2), у судове засідання не з`явився, клопотання про його перенесення не подав, тому відповідно до положень статті 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у його відсутність.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача - адвоката Чередніченка В.П., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 25 вересня 2019 року між ТОВ «Бізнесгрупп» та позивачем був укладений строковий трудовий договір, за умовами якого громадянин Великої Британії ОСОБА_1 був прийнятий на посаду журналіста газети «Kyiv Post».

Пунктом 1.6. договору сторони погодили, що договір набуває чинності з 25 січня 2019 року на підставі наказу по товариству та діє до 23 січня 2021 року.

Пунктом 2.1.1. договору товариство взяло на себе обов`язок виплачувати працівнику заробітну плату у розмірі 47 230грн щомісяця.

7 липня 2020 року позивач отримав електронний лист від керівника - головного редактора газети «Kyiv Post» Браяна Боннера про припинення трудових відносин.

Листом директора ТОВ «Бізнесгрупп» Цвик С.М. на адвокатський запит представника позивача у серпні 2020 року надана відповідь, що трудовий договір з ОСОБА_1 не розірваний і наказ про його звільнення не видавався.

Наказом № 45 від 14 вересня 2020 року відповідача позивач був звільнений з посади «журналіст» за прогул без поважних причин (відсутність на роботі з 20.07.2020 року) на підставі п. 4ст. 40 КЗпП України.

Постановою Київського апеляційного суду м. Києва від 1 листопада 2022 року (справа № 758/2525/21) визнано незаконним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади журналіста у ТОВ «Бізнесгрупп» від 14 вересня 2020 року № 45, з відповідача на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 232 512грн за період з 14 вересня 2020 року по 23 січня 2021 року.

Відповідач не заперечував, що з 20 липня 2020 року заробітна плата позивачу не виплачувалась.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні позивача не виплатив йому заробітну плату за спірний період, чим порушив його трудові права, а у зв`язку із несвоєчасною виплатою заробітної плати, вона підлягає індексації.

Також суд першої інстанції зазначив, що порушення трудових прав позивача є підставою для відшкодування завданої йому моральної шкоди, а визначаючи її розмір, суд виходив з принципів розумності, виваженості та справедливості.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Аналогічне визначення заробітної плати міститься й у статті 1 Закону України «Про оплату праці».

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Частиною 1 статті 115 КЗпП України визначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму (стаття 116 КЗпП України).

Судом встановлено і відповідачем не заперечувалося, що ТОВ «Бізнесгрупп» припинило нарахування та виплату заробітної плати позивачу з 20 липня 2020 року, тому суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати за період з 20 липня 2020 року (18 та 19 липня 2020 року були вихідними днями) по 14 вересня 2020 року (день звільнення) у сумі 97 819грн 80коп.

При цьому, апеляційна скарга не містить доводів неправильності визначення розміру заборгованості із заробітної плати, тому колегія суддів не вбачає підстав для перегляду рішення суду в цій частині.

Доводи апеляційної скарги, що позивач у період з 20 липня 2020 року по 14 вересня 2020 року не працював, а відтак не має підстав для нарахування та виплату йому заробітної плати, колегія суддів вважає безпідставними.

У постанові Київського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року (справа № 758/2525/21) зазначено, що після направлення позивачу 7 липня 2020 року електронного листа про припинення з ним трудового договору, йому був заблокований доступ до усіх робочих застосунків, повідомлено його колегам про припинення трудових відносин з таким працівником та розміщено на офіційному веб-сайті оголошення відповідного змісту.

Апеляційний суд встановив, що відповідачем не було надано до суду жодного доказу щодо встановлення робочого місця позивача протягом дії трудового договору, а повідомлення про зміну робочого місця позивача, яке встановлювалося у місті Києві з 1 вересня 2020 року, було направлено майже через два місяці після повідомлення про звільнення.

Апеляційний суд вважав, що ТОВ "Бізнесгрупп" від позивача вимагало виконання посадових обов`язків в умовах відсутності конкретних завдань, доступу до робочої електронної пошти та після направлення електронного листа про звільнення. Тобто, відповідач вчиняв дії щодо недопущення працівника до виконання трудових обов`язків.

Відповідно до частини 4 статті 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням

суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, невиконання позивачем своїх трудових обов`язків за трудовим договором, укладеним з відповідачем, було викликано саме неправомірною поведінкою самого відповідача, який обмежив доступ позивача до робочої електронної пошти, не надавав йому конкретних завдань та вчиняв дії, направлені на недопущення працівника до виконання трудових обов`язків, що не є підставою для невиплати працівнику заробітної плати за цей період.

Посилання в апеляційній скарзі, що позаплановою перевіркою ТОВ «Бізнесгрупп» Головним управлінням Держпраці в Одеській області щодо додержання законодавства про працю не було встановлено факту порушення трудових прав позивача, у тому числі невиплати йому заробітної плати у спірний період, колегія суддів вважає безпідставними.

Зі змісту акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОД207/1583/АВ від 24 грудня 2020 року, складеного інспектором праці Державної служби України з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Соболь К.Є., вбачається, що такий висновок було зроблено на підставі того, що наказом ТОВ «Бізнесгрупп» від 14 вересня 2020 року № 45 позивача звільнено з посади журналіста за прогули, а саме відсутність на роботі із 20 липня 2020 року без поважних причин, робочий час позивачу за цей період не табелювався.

Разом з цим, постановою Київського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року встановлено, що звільнення позивача було неправомірним, а його відсутність на робочому місці без поважних причин не доведено відповідачем.

Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції неправомірно відмовлено представнику відповідача у витребуванні інформації про перетин позивачем державного кордону України, що могло підтвердити порушення ОСОБА_1 умов трудового договору, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки трудовий договір, укладений між позивачем та відповідачем, не визначав його конкретне місце роботи, а позивач не заперечував, що у спірний період він працював дистанційно.

Згідно з частиною шостою статті 95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про оплату праці" у період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Індексація заробітної плати здійснюється на підставі Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078.

Індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг (стаття 1 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення").

За змістом положень частини першої ст. 4 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.

Об`єктом індексації грошових доходів населення є оплата праці (грошове забезпечення) як грошовий дохід громадян, одержаний ними в гривнях на території України і який не має разового характеру (частина перша статті 2 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", пункт 2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від

17 липня 2003 р. № 1078).

Згідно статті 34 Закону України «Про оплату праці» компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством.

Враховуючи, що на час звернення позивача з даним позовом та ухвалення судом рішення у даній справі, відповідач не виплатив позивачу заборгованість по заробітній платі з 20 липня 2020 року по 14 вересня 2020 року, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що відповідач зобов`язаний виплатити позивачу індексацію на цю заробітну плату.

Доводи апеляційної скарги не містять обґрунтування незаконності рішення суду у цій частині, тому колегія суддів не вбачає правових підстав для перегляду рішення суду в цій частині.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 грудня 2020 року № 752/17832/14-ц визначено, що моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливості реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення стосунків з людьми, які його оточують, інших негативних наслідків морального характеру.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством. Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об`єкту яких, завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі.

У постанові Верховного Суду від 5 грудня 2022 року у справі № 214/7462/20 зазначено, що зобов`язання про компенсацію моральної шкоди виникає за таких умов: наявність моральної шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала моральної шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала моральної шкоди, та її результатом - моральною шкодою; вина особи, яка завдала моральної шкоди.

При цьому відбувається розподіл тягаря доказування: позивач повинен довести наявність моральної шкоди та причинний зв`язок; відповідач доводить відсутність протиправності та вини.

Оскільки судом встановлено, що позивачу не була виплачена заробітна плата з 20 липня 2020 року по 14 вересня 2020 року, для відновлення своїх порушених прав він був змушений звернутися до суду, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача моральної шкоди.

Визначаючи розмір відшкодування, суд має керуватися принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення(постанова Великої Палати Верховного Суду від 15 грудня 2020 року № 752/17832/14-ц).

Враховуючи розмір заборгованості та період її невиплати, ненадання позивачем доказів у підтвердження завданої йому моральної шкоди у заявленому розмірі, колегія суддів вважає за необхідне зменшити її розмір з 20 000грн до 5 000грн.

Посилання у апеляційній скарзі на пропуском позивачем строку звернення до суду з позовною вимогою про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно з п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», до вимог про відшкодування моральної шкоди у випадках, передбачених трудовим законодавством, - застосовується тримісячний строк позовної давності (ст. 233 КЗпП).

Як вбачається з матеріалів справи, про припинення виплати заробітної плати відповідач повідомлення позивачу не направляв.

5 серпня 2020 року адвокат Чередніченко В.П., діючи в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до ТОВ «Бізнесгрупп» із адвокатським запитом про надання інформації щодо отриманого позивачем 7 липня 2020 року листа, у відповідь на який відповідачем було повідомлено, що трудовий договір з позивачем не розірвано.

6 жовтня 2020 року адвокат Чередніченко В.П. повторно звернувся до відповідача із адвокатським запитом, у якому вказав, що з 20 липня 2020 року по 14 вересня 2010 року позивач не отримував заробітну плату та просив надати відповідний розрахунок заборгованості по заробітній платі. У відповідь на вказаний запит 23 жовтня 2020 року відповідачем направлений щомісячний розрахунок нарахованих та сплачених ОСОБА_1 сум заробітної плати.

З акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОД207/1583/АВ від 24 грудня 2020 року, вбачається, що нараховані при звільненні суми виплачені на особовий картковий рахунок ОСОБА_1 14 вересня 2020 року через банківську установу, проте, у порушення вимог ч. 1 ст. 116 КЗпП України не надано документального підтвердження щодо повідомлення позивача про нараховані суми, належні при звільнені.

Вказані обставини не заперечувалися представником відповідача під час судового розгляду, а в апеляційній скарзі зазначено, що на адресу ОСОБА_1 лист-повідомлення з доданим розрахунком про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, направлений 24 грудня 2020 року.

З даним позовом позивач звернувся до суду 26 листопада 2020 року, не пропустивши тримісячний строк звернення, визначений частиною 1 статті 233 КЗпП України.

Також безпідставними вважає колегія суддів доводи апеляційної скарги, що дана справа була розглянута суддею, якій був заявлений обґрунтований відвід.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 376 ЦПК України однією з обов`язкових підстав для скасування судового рішення є участь в ухваленні судового рішення судді, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою.

Згідно матеріалів справи, 28 жовтня 2021 року на адресу Подільського районного суду міста Києва представником відповідача - адвокатом Данилюком І.О. направлена заява про відвід судді Скрипник О.Г.

Підставою для відводу представник відповідача зазначив упередженість судді до відповідача та його представника, яка виявилася у задоволенні суддею у судовому засіданні 26 жовтня 2021 року клопотання представника позивача про допит свідка, яке

було відхилено у судовому засіданні 30 серпня 2021 року.

Вказана заява зареєстрована у Подільському районному суді міста Києва 4 січня 2022 року (с.с.154 т.1).

Ухвалою судді Скрипник О.Г. від 10 січня 2022 року заявлений відвід визнаний необґрунтованим, а заяву передано на розгляд іншому судді у порядку, визначеному статтею 40 ЦПК України.

Ухвалою судді Подільського районного суду міста Києва Головчак М.М. від 11 січня 2022 року у задоволенні заяви представника ТОВ «Бізнесгрупп» - адвоката Данилюка І.О. про відвід судді Скрипник О.Г. відмовлено.

Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції правила вирішення питання про відвід.

Колегія суддів не погоджується з твердженням представника відповідача про те, що судді Скрипник О.Г. був заявлений обґрунтований відвід, оскільки відповідно до частини 4 статті 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» (№ 33949/02, § 49-52, від 09 листопада 2006 року) зазначено, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий, та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Оцінюючи наявність підстав для відводу за суб`єктивним критерієм, колегія суддів вважає, що відсутні підстави стверджувати, що суддя Скрипник О.Г. виявляла особисту упередженість у даній справі. Презумпція особистої неупередженості судді діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного.

За об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Доводи заяви представника відповідача, викладені у заяві про відвід судді Скрипник О.Г. та апеляційній скарзі, не містять посилання на обставини, які б давали підстави для висновку про необ`єктивність та упередженість судді Скрипник О.Г. під час розгляду цієї справи.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції повно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального права, однак не оцінив докази, надані у підтвердження позовних вимог про стягнення моральної шкоди, тому колегія суддів змінює рішення суду в цій частині.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381- 383 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнесгрупп» - адвоката Данилюка Ігоря Олеговича задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду міста Києва від 6 березня 2023 року змінити в частині визначення розміру моральної шкоди зменшивши її розмір з 20 000грн до 5 000грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених у п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 29 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді О.В. Борисова

Г.М. Кирилюк