ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 484/4771/21

провадження № 61-10765св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Олійник А. С. (суддя-доповідач), Ігнатенка В. М., Фаловської І. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Миколаївський обласний центр зайнятості,

розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Миколаївського апеляційного суду від 15 вересня 2022 рокуу складі колегії суддів: Коломієць В. В., Лівінського І. В., Шаманської Н. О.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Миколаївського обласного центру зайнятості (далі - Миколаївський ОЦЗ) про зобов`язання вчинити дії.

Позов обґрунтований тим, що з 08 лютого 2010 року він займав посаду директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (далі - Первомайський МРЦЗ).

Наказом Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, зокрема Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 08 листопада 2016 року призначено голову комісії з припинення юридичної особи Первомайського МРЦЗ, яку наказом від 11 вересня 2017 року замінено на ОСОБА_3 .

Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, зокрема посада директора та двох заступників, а також чисельна кількість працівників центру 25,5 одиниць.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, зокрема й Первомайська міськрайонна філія Миколаївського ОЦЗ (далі - Первомайська філія), та затверджено її Положення, відповідно до якого Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості - Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи, структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ.

За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади директора та заступника директора.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим були ознайомлені 20 листопада 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ, зокрема й він.

15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_2.

20 листопада 2017 року він попереджений про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу.

Наказом від 21 грудня 2017 року 24 працівники Первомайського МРЦЗ переведені на відповідні посади до Первомайської філії. Питання про його переведення не вирішувалось.

28 грудня 2017 року директор Миколаївського ОЦЗ звернувся до профспілкового органу з поданням про звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі скороченням штату. Згода на звільнення надана 10 січня 2018 року.

З 19 січня 2018 року він перебував у відпустці по догляду за дитиною до 02 січня 2020 року, у зв`язку з чим його не було звільнення з роботи.

16 лютого 2018 року він подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року з посиланням на те, що зазначена посада не є вакантною.

Відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року № 289-к «Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 року № 61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ» трудові відносини між Миколаївським ОЦЗ та позивачем були повернуті у первісний стан, враховуючи постанови Верховного Суду від 19 лютого 2020 року, від 17 березня 2021 року та рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року у справі № 484/770/18.

05 листопада 2021 року позивач приступив до виконання посадових обов`язків директора Первомайського МРЦЗ (реорганізованого).

З метою переведення в зв`язку із скороченням в порядку статті 49-2 КЗпП України листом від 05 листопада 2021 року Миколаївський ОЦЗ запропонував йому посаду директора Первомайської філії. На вказану пропозицію роботи він 05 листопада 2021 року надав письмову згоду.

Проте з 05 листопада 2021 року посада директора Первомайської філії є вакантною, рішення щодо його переведення не прийнято.

Його неодноразові запити щодо переведення згідно з наданої відповідачем пропозиції роботи залишені без відповіді.

Оскільки з 05 листопада 2021 року досягнуто згоди щодо укладення трудового договору між ним та Миколаївським ОЦЗ щодо його роботи на посаді директора Первомайської філії, ухилення відповідача від належного оформлення трудових відносин щодо запропонованої ним же роботи на вищевказаній посаді порушує його (позивача) право на працю. Бездіяльності Миколаївського ОЦЗ містить явні ознаки порушення трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, передбаченого статтею 22 КЗпП України.

Просить суд зобов`язати Миколаївський ОЦЗ прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно з досягнутою двосторонньою угодою між ним та Миколаївським ОЦЗ від 05 листопада 2021 року щодо роботи на посаді директора Первомайської філії, шляхом видання відповідного розпорядчого документу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Зобов`язано Миколаївський ОЦЗ прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно з досягнутою двосторонньою угодою між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ від 05 листопада 2021 року щодо роботи ОСОБА_1 на посаді директора Первомайської філії шляхом видання Миколаївським ОЦЗ відповідного розпорядчого документа.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що роботодавець протягом тривалого часу не вирішує питання про переведення позивача з Первомайського МРЦЗ, що вказує про невиконання відповідачем обов`язків щодо працевлаштування вивільненого працівника та порушення строків звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Крім того, аналізуючи зміст наказу № 293-к «Про зміни до штатного розпису Первомайської філії» та заяв свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , суд першої інстанції вважав, що роботодавець не мав наміру перевести позивача на посаду директора Первомайської філії. Також суд вважав, що комісія з розгляду кандидатів, які претендують на зайняття вакантної посади директора Первомайської філії (далі - Комісія), не врахувала досвід роботи позивача, кваліфікацію, позитивні результати його роботи. Врахувавши ці обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач довів факт дискримінаційних умов відносно нього з боку роботодавця і відповідач цього не спростував, а тому існують підстави для зобов`язання Миколаївський ОЦЗ прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно з досягнутою двосторонньою угодою між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ від 05 листопада 2021 року щодо його роботи на посаді директора Первомайської філії шляхом видання Миколаївським ОЦЗ відповідного розпорядчого документа.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року апеляційну скаргу Миколаївського ОЦЗ задоволено. Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 червня 2022 року скасовано та ухвалено нове судове рішення. У позові ОСОБА_1 відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції помилково вважав, що заявою позивача від 05 листопада 2021 року про прийняття ним пропозиції відповідача щодо посади директора Первомайської філії, викладеній у листі відповідача від тієї ж дати, сторони досягли двосторонньої угоди щодо роботи позивача на вищевказаній посаді, наслідком чого є обов`язкове укладення сторонами відповідного трудового договору, оскільки суд безпідставно не врахував наявність інших претендентів на зайняття вказаної посади, яким ця посада була запропонована відповідно до статті 49-2 КЗпП України. Суд першої інстанції не взяв до уваги рішення створеної роботодавцем Комісії, на якій розглядалось питання щодо визначення кандидатури серед трьох претендентів на вищевказану посаду.

Фактично позивач заявив вимоги про допущення його до роботи на посаді у новоствореній Первомайській філії поза волею роботодавця, працюючи у Первомайському МРЦЗ, який має статус окремої юридичної особи.

Переведення працівника на нову посаду без погодження сторін призведе доґвтручання у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладення трудового договору (контракту) із позивачем потребує не тільки ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб та волі.

Рішення роботодавця про визначення структури підприємства чи установи, зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи.

Отже рішення про відмову у прийнятті ОСОБА_1 на посаду директора Первомайської філії прийнято відповідачем в межах компетенції та відповідно до положень трудового законодавства.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та її надходження до Верховного Суду

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Миколаївського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року, просить скасувати оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції та залишити рішення суду першої інстанції в силі.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована таким.

Оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції фактично стосується переоцінки доказів та обставин у справі, що були встановлені судом першої інстанції. Суд не розмежував поняття «скорочення» та «оптимізація», та які стосуються різних установ зі структури державної служби зайнятості.

Формальне посилання суду апеляційної інстанції на пункт 4 частини першої статті 376 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) без належного обґрунтування, без встановлення відповідних обставин, без конкретизації критеріїв неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, викликають у заявника сумніви щодо відповідності оскаржуваного судового рішення статті 263 ЦПК України.

Суд апеляційної інстанції помилково послався на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі

№ 159/2298/16-ц, від 16 квітня 2021 року у справі № 266/3521/19, оскільки у вказаних справах не мали місце обставини надання роботодавцем пропозиції роботи під час припинення однієї юридичної особи, проведення конкурсу в межах оптимізації іншої установи.

Підставою касаційного оскарження відповідно до статті 389 ЦПК України заявник зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статей 2-1, 22 КЗпП України.

Аргументи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу, поданому до суду у грудні 2022 року, Миколаївський ОЦЗ заперечує проти доводів ОСОБА_1 , просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Відзив обґрунтовано тим, що у Первомайському МРЦЗ повністю скорочено штат працівників, а не окремі його посади, у зв`язку з процедурою припинення його діяльності (реорганізація).

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України Миколаївський ОЦЗ 20 листопада 2017 року персонально попередив усіх працівників про наступне звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у тому числі ОСОБА_1 , та запропонував посади в Первомайській філії, на що позивач свою згоду не надав.

Відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року № 289-к «Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 року № 61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ» трудові відносини між Миколаївським ОЦЗ та позивачем були повернуті у первісний стан, а саме ОСОБА_1 обіймає посаду директора Первомайського МРЦЗ, який перебуває у стані припинення та є єдиним його працівником.

Створення Первомайської філії як відокремленого структурного підрозділу є компетенцією Миколаївського ОПЗ та не пов`язане з процедурою реорганізації базових центрів зайнятості, у тому числі Первомайського МРЦЗ. У Миколаївського ОПЗ відсутній обов`язок перевести ОСОБА_1 з Первомайського МРЦЗ у Первомайську філію на аналогічну посаду.

Позивач не зазначив жодних фактів дискримінації з боку роботодавця, які б указували на необхідність захисту його трудових прав, однак суд першої інстанції самостійно визначив форми трудової дискримінації.

Відповідач не узгоджував з позивачем, що саме останній має обійняти посаду директора Первомайської філії, а лише запропонував ОСОБА_1 (аналогічно як і іншим працівникам реорганізованого Первомайського МРЦЗ) перелік вакантних посад у Первомайській філії, у тому числі і посаду директора.

На вказану посаду претендували 3 особи, з яких Комісія рекомендувала Державному центру зайнятості призначити директором Первомайської філії ОСОБА_4.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 17 листопада 2022 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження постанови Миколаївського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року, відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи.

У грудні 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.

Позиція Верховного Суду

Підстави відкриття касаційного провадження та межі розгляду справи

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанови суду апеляційної інстанції є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України.

Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, відзиву на неї, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав.

Обставини справи, встановлені судами

З 08 лютого 2010 року ОСОБА_1 займав посаду директора Первомайського МРЦЗ.

Первомайський МРЦЗ є установою, підпорядкованою та підзвітною Миколаївському ОЦЗ, має статус юридичної особи та діє на підставі Положення про Первомайський МРЦЗ.

Наказом Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, у тому числі Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ.

Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, в тому числі посада директора та двох заступників, та чисельна кількість працівників центру - 25,5 одиниць.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, у тому числі й Первомайська філія, та затверджено її Положення, згідно з яким Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості - Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи. Структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ.

За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади директора та заступника директора.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим 20 листопада 2017 року були ознайомлені працівники Первомайського МРЦЗ, у тому числі й ОСОБА_1

15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_2.

20 листопада 2017 року ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу.

Наказом від 21 грудня 2017 року 24 працівники Первомайського МРЦЗ переведені на відповідні посади до Первомайської філії. Питання про переведення ОСОБА_1 не вирішувалося.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 19 січня 2018 року ОСОБА_1 надано соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до 02 січня 2020 року включно.

16 лютого 2018 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року, з посиланням на те, що вказана посада не є вакантною.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року у справі № 484/770/18 за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського ОЦЗ про зобов`язання продовжити дію безстрокового трудового договору визнано незаконною відмову Миколаївського ОЦЗ від 27 лютого 2018 року у переведенні ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії. У позові про зобов`язання продовжити дію безстрокового трудового договору відмовлено.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року у справі № 484/770/18 змінено, зобов`язано Миколаївський ОЦЗ перевести ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії на підставі його заяви.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року у справі № 484/770/18, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 13 лютого 2020 року в роз`ясненні постанови Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року відмовлено.

З метою виконання зазначеної постанови суду апеляційної інстанції наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 лютого 2019 року № 56-к ОСОБА_2. звільнено з 18 лютого 2019 року з посади директора Первомайської філії, а наказом від 18 лютого 2019 року № 61-к ОСОБА_1 переведено з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії з 19 лютого 2019 року.

20 лютого 2019 року наказом Миколаївського ОЦЗ соціальну відпустку ОСОБА_1 перервано на підставі його заяви у зв`язку з виходом на роботу з повним робочим днем.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року у справі № 484/1082/19 за позовом ОСОБА_2. до Миколаївського ОЦЗ про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського ОЦЗ про визнання незаконними дій та рішення щодо переведення ОСОБА_2. на посаду директора Первомайської філії, визнано незаконним і скасовано наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 15 лютого 2019 року № 56-к про звільнення ОСОБА_2. та поновлено її на посаді директора Первомайської філії. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року № 303-к ОСОБА_1 звільнено з посади директора Первомайської філії з 21 жовтня 2019 року у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше обіймав цю посаду (пункт 6 частини першої статті 40 КЗпП України).

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року у справі № 484/1082/19 змінено, поновлено ОСОБА_2. на посаді директора Первомайської філії з 19 лютого 2019 року для виконання Миколаївським ОЦЗ обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40 КЗпП України.

Надалі постановою Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року постанову Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020 року у справі № 484/1082/19 скасовано, рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року залишено в силі.

Постановою Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 484/770/18 рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Постанову мотивовано тим, що вирішуючи питання по суті позову, суди не врахували, що переведення до новоствореної філії не є компетенцією суду, у повній мірі не перевірили, чи не потягне вирішення питання про призначення у порядку переведення працівника на нову посаду без узгодження сторін до втручання у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладення трудового договору (контракту) із позивачем потребує не тільки ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб та волі.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020 року у справі № 484/5195/19 у позові ОСОБА_1 до Миколаївського ОЦЗ про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 02 вересня 2020 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020 року у справі № 484/5195/19 скасоване з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року № 303-к про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Первомайської філії. Поновлено його на цій посаді на період, необхідний роботодавцю для виконання щодо нього вимог, передбачених частиною другою статті 40 КЗпП України. Стягнено з відповідача на його користь 106 496,64 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 5 000,00 грн компенсації за завдану моральну шкоду.

Водночас рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року у справі № 484/770/18, залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року, у позові ОСОБА_1 (про визнання укладеним з 15 листопада 2017 року трудового договору між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ про роботу на посаді директора Первомайської філії, допущення до роботи) відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 17 березня 2021 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року та постанова Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року у справі № 484/770/18 залишені без змін.

Відповідно до наказів про надання відпусток ОСОБА_1 був відсутній на роботі 44 календарних дні у зв`язку із знаходженням у щорічній відпустці з 11 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року та з 01 вересня 2021 року до 24 вересня 2021 року, та 280 календарних днів у зв`язку із знаходженням у відпустках без збереження заробітної плати на період оголошення карантину з 01 грудня 2020 року до 31 жовтня 2021 року. 13 жовтня 2021 року ОСОБА_1 перервав відпустку без збереження заробітної плати та повернувся до виконання своїх посадових обов`язків на посаді директора Первомайської філії.

На підставі судових рішень у справі № 484/770/18 Миколаївським ОЦЗ видано наказ від 04 листопада 2021 року № 289-к, яким скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 № 61-к про переведення ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської філії. Цим же наказом № 289-к вирішено: вважати ОСОБА_1 таким, що обіймає посаду директора Первомайського МРЦЗ, зобов`язано його стати до роботи на посаді директора 05 листопада 2021 року та визначено йому робоче місце.

04 листопада 2021 року ОСОБА_1 отримав лист Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року № 18/09/3719-21 «Про пропозиції вакантних посад на виконання вимог частини другої статті 40 КЗпП України», згідно з яким директора Первомайської філії ОСОБА_1 повідомлено, що з метою виконання вимог, передбачених частиною другою статті 40 КЗпП України, Миколаївський ОЦЗ просить розглянути можливість його переведення на одну із нижчезазначених посад: провідного інспектора по роботі з персоналом відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації сприяння працевлаштуванню Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ; провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу профорієнтації Миколаївського міського центру зайнятості; провідного фахівця з питань зайнятості відділу сприяння зайнятості у Корабельному районі Миколаївського міського центру зайнятості; директора Веселинівської районної філії Миколаївського ОЦЗ на період увільнення основного працівника у зв`язку із проходженням військової служби за контрактом; директора Казанківської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Новоодеської районної філії Миколаївського ОЦЗ. Зазначені посади запропоновані із забезпеченням гарантій і компенсацій при переїзді на роботу в іншу місцевість згідно зі статтею 120 КЗпП України.

05 листопада 2021 року Миколаївським ОЦЗ було видано наказ № 293-к «Про зміни до штатного розпису Первомайської філії», яким відповідно до підпункту 6 пункту 11 розділу ІІІ Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16 грудня 2020 року № 2663, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 грудня 2020 року за № 1305/35588 (далі - Положення № 2663), згідно із змінами до штатного розпису Первомайської філії на 2021 рік, затвердженими директором Миколаївського ОЦЗ 05 листопада 2021 року, керуючись статтею 49-2 КЗпП України вирішено: ввести в дію з 05 листопада 2021 року зміни до штатного розпису Первомайської філії на 2021 рік; вивести зі штату Первомайської філії, скоротивши посаду заступника директора Первомайської філії та посаду начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії; збільшити чисельність відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії на 1 штатну одиницю та встановити чисельність 12 штатних одиниць; ввести до штатного розпису Первомайської філії посади заступника директора - начальника відділу організації працевлаштування Первомайської філії та провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії.

Цим же наказом: доручено начальнику відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ попередити під особистий підпис працівників, посади, яких підлягають скороченню, про наступне вивільнення, а саме: заступника директора Первомайської філії ОСОБА_4 ; начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії ОСОБА_5 ; запропоновано працівникам, посади яких підлягають скороченню, переведення на існуючі вакантні посади в Миколаївській обласній службі зайнятості; одержати письмове підтвердження згоди працівників, які обіймають посади, зазначені у пункті 2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах та підготувати проєкт наказу про переведення їх на ці посади; у разі відмови працівників, які обіймають посади, зазначені у пункті 2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах, підготувати проєкт наказу про їх звільнення згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дня попередження.

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора Первомайського МРЦЗ та отримав лист Миколаївського ОЦЗ від 05 листопада 2021 року № 18/09/3758-21 «Про пропозиції вакантних посад», згідно з яким у зв`язку з перебуванням Первомайського МРЦЗ у стані припинення діяльності і попередження 20 листопада 2017 року ОСОБА_1 про наступне вивільнення за два місяці, враховуючи, що за три дні до закінчення строку за його заявою йому була надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, Миколаївський ОЦЗ запропонував директору Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1. розглянути можливість переведення на одну із таких посад: директора Первомайської філії; заступника директора - начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії; провідного інспектора по роботі з персоналом відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації сприяння працевлаштуванню Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ; провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу сприяння зайнятості у Корабельному районі Миколаївського міського центру зайнятості; директора Веселинівської районної філії Миколаївського ОЦЗ на період увільнення основного працівника у зв`язку із проходженням військової служби за контрактом; директора Казанківської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Новоодеської районної філії Миколаївського ОЦЗ. Зазначені посади пропонувались із забезпеченням гарантій і компенсацій при переїзді на роботу в іншу місцевість згідно зі статтею 120 КЗпП України.

Цим же листом Миколаївський ОЦЗ просив ОСОБА_1 у разі згоди на яку-небуть посаду подати відповідну заяву до відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ, та попередив, що у разі відмови від запропонованих посад або неотримання Миколаївським ОЦЗ від нього відповіді, його буде звільнено згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з моменту попередження з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати відповідно до статті 44 КЗпП України.

05 листопада 2021 року на ім`я директора Миколаївського ОЦЗ Оборонько Д. було подано три заяви про надання згоди на зайняття вакантної посади директора Первомайської філії, а саме від: заступника директора Первомайської філії ОСОБА_4 , начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії ОСОБА_5. та директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1

Відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 08 листопада 2021 року

№ 310-23 з метою всебічного, об`єктивного розгляду питання укомплектування вакантної посади директора Первомайської філії створено Комісію.

На засіданні Комісії, яке відбулося 08 листопада 2021 року, згідно з протоколом № 1 було прийнято рішення рекомендувати директору Миколаївського ОЦЗ розглянути можливість призначення на посаду директора Первомайської філії ОСОБА_4 . При прийнятті такого рішення Комісія врахувала, що за час роботи у державній службі зайнятості ОСОБА_1 12 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, 8 разів позбавлявся премії або йому зменшувався розмір надбавки та премії за результатами роботи, крім того, мали місце невиконання або ігнорування ним поставлених доручень керівництва, що вказує про низьку виконавчу дисципліну.

Директор Миколаївського ОЦЗ погодився з рекомендацією Комісії та враховуючи вимоги підпункту 5 пункту 12 розділу ІV Положення про Державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16 грудня 2020 року № 2663, направив відповідні документи до Державного центру зайнятості на погодження призначення ОСОБА_4 на посаду директора Первомайської філії.

Відповідно до листа Державного центру зайнятості від 10 грудня 2021 року № 33/161/7081-21 кандидатура ОСОБА_4 була погоджена вищим керівництвом на призначення на посаду директора Первомайської філії.

Згідно з наказом Миколаївського ОЦЗ від 10 грудня 2021 року № 323-к заступник директора Первомайської філії ОСОБА_4 з 13 грудня 2021 року була переведена на посаду директора цієї філії.

Відповідно до листа Миколаївського ОЦЗ від 14 грудня 2021 року № 18/09/4178-21, у зв`язку з тим, що посада директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ вже не була вакантною, ОСОБА_1 знову запропоновано всі вакантні посади у Миколаївській обласній службі зайнятості відповідно до освітньо-кваліфікаційного рівня станом на 14 грудня 2021 року, які мали ті ж самі вакантні посади, що і станом на 05 листопада 2021 року за виключенням посади директора Первомайської філії.

Згоду на зайняття якої-небудь із цих посад ОСОБА_1 не надав.

Згідно з наказом Миколаївського ОЦЗ від 20 грудня 2021 року № 529-нв директору Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1. надано відпустку без збереження заробітної плати на період оголошення карантину на території України за 2021-2022 роки тривалістю 39 календарних днів з 24 грудня 2021 року до 31 січня 2022 року включно. Питання звільнення ОСОБА_1 із займаної посади в зв`язку із перебуванням у вказаній відпустці не вирішувалося.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення (можливого порушення), невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. Суд повинен установити, чи були порушені (чи існує можливість порушення), не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).

Згідно зі статтею 2-1 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною першою статті 22 КЗпП України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Предметом спірних правовідносин є вирішення питання про наявність у Миколаївського ОЦЗ обов`язку з працевлаштування ОСОБА_1 на посаду директора Первомайської філії унаслідок реорганізації базових центрів зайнятості Миколаївської області.

Відмовляючи у позові, суд апеляційної інстанції виходив з недоведеності позовних вимог, зокрема через те, що позивач не належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір.

Верховний Суд погоджується з такими висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі

№ 159/2298/16-ц та від 16 квітня 2021 року у справі № 266/3521/19 викладені правові висновки про те, що стаття 22 КЗпП України передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, а саме: необґрунтована відмова у прийнятті на роботу і відмова у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах законодавства.

Відповідно до статті 21 КЗпП України укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.

Встановлено, що ОСОБА_1 з 08 лютого 2010 року займав посаду директора Первомайського МРЦЗ, який на підставі наказу Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року реорганізовано шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ , зокрема й Первомайська філія.

15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_2.

16 лютого 2018 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року, з посиланням на те, що вказана посада не є вакантною.

Надалі питання переведення позивача з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської філії неодноразово вирішувалось у судовому порядку, унаслідок чого посаду директора Первомайської філії почергово обіймали ОСОБА_2. та ОСОБА_1 .

На підставі судових рішень у справі № 484/770/18 Миколаївським ОЦЗ видано наказ від 04 листопада 2021 року № 289-к, яким скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 № 61-к про переведення ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської філії, а також вирішено вважати ОСОБА_1 таким, що обіймає посаду директора Первомайського МРЦЗ.

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора Первомайського МРЦЗ та отримав лист Миколаївського ОЦЗ від 0 листопада 2021 року № 18/09/3758-21 «Про пропозиції вакантних посад», зокрема директора Первомайської філії.

Того ж дня на ім`я директора Миколаївського ОЦЗ подано три заяви про надання згоди на зайняття вакантної посади директора Первомайської філії, а саме від: заступника директора Первомайської філії ОСОБА_4 , начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії ОСОБА_5. та директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1

Рішенням Комісії від 08 листопада 2021 року, оформленим протоколом № 1, рекомендовано директору Миколаївського ОЦЗ розглянути можливість призначення на посаду директора Первомайської філії ОСОБА_4 .

Суд апеляційної інстанції правильно виходив з того, що направлення ОСОБА_1 листа Миколаївського ОЦЗ від 05 листопада 2021 року № 18/09/3758-21 «Про пропозиції вакантних посад», зокрема директора Первомайської філії, не є безумовною підставою прийняття на роботу, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця. При цьому необхідно врахувати, що аналогічні пропозиції крім позивача направлені також іншим особам.

ОСОБА_1 не надав суду доказів того, що він належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення, молоді спеціалісти, котрих в установленому законом порядку направлено на роботу в дану організацію, тощо).

Відмова у прийнятті ОСОБА_1 на роботу не пов`язана з дискримінаційною ознакою, а пов`язана з відсутністю згоди роботодавця на укладення трудового договору відповідно до статті 21 КЗпП України як одного з важелів забезпечення його (роботодавця) інтересів та реалізації права підбору та розміщення кадрів, у зв`язку із чим порушення відповідачем вимог статті 22 КЗпП України не вбачається.

Крім того, при прийнятті рішення Комісія врахувала, що за час роботи у державній службі зайнятості ОСОБА_1 12 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, 8 разів позбавлявся премії або йому зменшувався розмір надбавки та премії за результатами роботи, крім того, мали місце невиконання або ігнорування ним поставлених доручень керівництва, що вказує про низьку виконавчу дисципліну.

З огляду на це, безпідставними є доводи позивача про необґрунтовану відмову у прийнятті на роботу.

Установивши вказані обставини, належним чином дослідивши та надавши оцінку поданим сторонами доказам, суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що рішення про відмову у прийнятті на роботу позивача, прийнято відповідачем в межах компетенції та відповідно до положень трудового законодавства, у зв`язку з чим правові підстави для задоволення позову відсутні.

Посилання ОСОБА_1 на наявність у нього переважного права щодо посади директора Первомайської філії, не є підставою для зобов`язання відповідача укласти з ним трудовий договір. Позивач, фактично працюючи у Первомайському МРЦЗ, просить допустити його до роботи на посаді у новоствореній Первомайській філії поза волею роботодавця, тоді як відповідно до статті 21 КЗпП України потребує не лише згоди працівника, а й власника або уповноваженого ним органу.

Оскільки посада, яку бажає обіймати позивач, стосується новоствореного структурного підрозділу у процесі реорганізації базових центрів зайнятості, суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував наявність інших претендентів на зайняття вказаної посади, яким ця посада була запропонована відповідно до статті 49-2 КЗпП України, а також рішення створеної роботодавцем Комісії, на якій розглядалось питання щодо визначення кандидатури серед трьох претендентів на вищевказану посаду.

Висновки судів попередніх інстанцій не суперечать правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 159/2298/16-ц, від 16 квітня 2021 року у справі № 266/3521/19, на помилковість врахування яких посилається заявник у касаційній скарзі.

Те, що у вказаних справах не мали місце обставини надання роботодавцем пропозиції роботи під час припинення однієї юридичної особи, проведення конкурсу в межах оптимізації іншої установи, не спростовує (або не впливає) правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права до спірних правовідносин, зокрема статті 22 КЗпП України.

Аргументи ОСОБА_1 про наявність в діях відповідача складу правопорушення, передбаченого статтею 22 КЗпП України, спростовуються встановленими під час розгляду справи обставинами, якими не підтверджено доводи про необґрунтованість відмови у прийнятті на роботу або що ця відмова пов`язана з ознаками дискримінації щодо позивача.

Доводи касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 2-1, 22 КЗпП України з огляду на пропозицію роботодавця обійняти певну посаду, колегія суддів відхиляє.

Як зазначено вище, відповідна пропозиція стосувалась не тільки позивача, а й інших осіб. Вказане в сукупності зі змістом статті 22 КЗпП України не зобов`язує відповідача перевести на посаду директора Первомайської філії виключно ОСОБА_1 .

Інші доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з судовим рішенням та необхідності переоцінки доказів у справі, проте встановлення обставин справи і перевірка їх доказами не належить до компетенції суду касаційної інстанції.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права під час розгляду справи, Верховний Суд дійшов висновку про залишення оскаржуваного рішення суду без змін.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки у цій справі оскаржуване судове рішення підлягає залишенню без змін, розподілу судових витрат Верховний Суд не здійснює.

Керуючись статтями 400, 401, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: А. С. Олійник

В. М. Ігнатенко

І. М. Фаловська