КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/8114/2023
Справа 359/9961/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

28 червня 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області, ухвалене у складі судді Семенюти О.Ю. в м. Бориспіль 09 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про стягнення визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У грудні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом, просив визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 28 листопада 2022 року № 11-07/1-1597/п, поновити ОСОБА_1 на посаді старшого агента з постачання (керівника групи) групи матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу служби інформаційних технологій ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» з 28 листопада 2022 року, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 листопада 2022 року по дату прийняття судового рішення, витрати на правову допомогу та судовий збір.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з відповідачем в період з 17 грудня 2010 року по 01 грудня 2022 року. Підставою припинення трудових відносин став наказ відповідача від 28 листопада 2022 року № 11-07/1-1597/п, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи в зв`язку зі скороченням штату працівників. Вказував, що відповідачем при його звільненні було порушено ст. 42 КЗпП України - не враховано переважне право на залишення на роботі, ст. 49-2 КЗпП України - не проведено процедуру переведення при скороченні на іншу посаду; ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» - не надано первинним профспілковим організаціям за три місяці до намічуваних звільнень інформацію щодо цих заходів; ст. 43 КЗпП України - проведено процедуру розірвання трудового договору без згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, ст. 119 КЗпП України - не враховано заборону на звільнення осіб, залучених до виконання державних або громадських обов`язків; абз. 3 ч. 7 Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року № 879 - невірно звільнено матеріально-відповідальну особу. Таким чином, наказ ДП МА «Бориспіль» від 28 листопада 2022 року суперечить трудовому законодавству України та є таким, що порушує права ОСОБА_1 . Оскільки ОСОБА_1 було звільнено без законної підстави, позивач має бути поновлений на попередній роботі, а з відповідача слід стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 березня 2023 року в позові відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права, просив скасувати рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 березня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, наводив зміст ст. 119 КЗпП України, вказував, що працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. Наводив зміст п. 1, 15 ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 24, ст. 20 Закону України «Про основи національного спротиву», ч. 3 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей».

Наголошував, що оскільки з 22 серпня 2022 року перебуває у складі Добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 та постійно залучений до виконання громадських та державних обов`язків і приймає безпосередню участь у виконанні завдань територіальної оборони в складі ДФ БМТГ № 1 при в/ч НОМЕР_1 , він не міг бути звільнений 01 грудня 2022 року, оскільки в указаний період виконував державні або громадські обов`язки у складі ДФ БМТГ № 1. На час прийняття рішення про звільнення на нього, як на добровольця сил територіальної оборони ЗСУ, поширювалися гарантії соціального і правового захисту, передбачені ст. 119 КЗпП України, у вигляді збереження місця роботи, посади та середнього заробітку, для працівників, що призвані на військову службу чи перебувають на ній за контрактом.

Вважав, що скорочення посади, яку займає працівник, що задіяний у виконанні державних або громадських обов`язків в розумінні ч. 1 ст. 119 КЗпП України, є незаконним. Тому збереження за таким працівником місця роботи (посади) у формі проведення з ним заходів, передбачених ст. 49-2 КЗпП України, є протиправною поведінкою. Оскільки щодо посади позивача не може бути застосовано процедури скорочення, в нього відсутнє право для обрання вакантної посади, яка б відповідала його кваліфікації.

Наголошував, що судом було визначено оцінку його дій щодо неприйняття незаконної пропозиції на переведення на іншу посаду, як недобросовісні, отже судом визнано недобросовісною службу апелянта з 22 серпня 2022 року у складі добровольчого формування та його право на збереження місця роботи і середнього заробітку.

Вказував, що в службовій записці від 13 вересня 2022 року № 29-10-109 не зазначалось про необхідність надання письмової згоди щодо переведення на іншу посаду, тому позивач звертався усно до служби управління та розвитку персоналу, повідомивши про згоду на переведення на посаду радника генерального директора, на посаду агента з постачання або на іншу посаду, яка відповідає його кваліфікації. Однак відповідачем було проігноровано згоду позивача на запропоновані вакантні посади та завершено процедуру скорочення без переведення ОСОБА_1 на іншу посаду.

Наводив зміст ст. 49-2 КЗпП України, зазначав, що як не надано доказів погодження на переведення на іншу роботу, так і не надано відповідачем доказів відмови ОСОБА_1 від переведення на іншу роботу. Однак застосування ст. 49-2 КЗпП України в даних відносинах є неприпустимим з огляду на ч. 1 ст. 119 КЗпП України.

Не погоджувався з аргументами відповідача, що посада позивача була єдиною на підприємстві і ОСОБА_1 не мав переважного права на залишення на роботі. Позивачу відомо, що на підприємстві наявна посада «Агент з постачання», яка є нижчою за кваліфікацією від займаної позивачем посади, яку тимчасово займав ОСОБА_3 , якого прийнято на роботу 26 серпня 2022 року, а згодом переведено на постійній основі на посаду агента з постачання служби інформаційних технологій ДП МА «Бориспіль». Тобто відповідачем надано перевагу залишення на роботу нещодавно прийнятому працівнику на посаді, яка могла бути запропонована працівнику з тривалим стажем роботи на підприємстві.

Вказував, що порядок, за яким звільняють і приймають на роботу матеріально відповідальних осіб, має свої особливості, а саме необхідно керуватися абз. 3 п. 7 розділу І Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Мінфіну від 02 вересня 2014 року № 879, і апелянта не могло бути звільнено 01 грудня 2022 року, оскільки не було дотримано вказано порядку звільнення матеріально відповідальних осіб.

Від відповідача ДП «Міжнародний аеропорт Бориспіль» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Наводив власні спростування доводів позивача, що при його звільненні не дотримано гарантій по збереженню за ним місця роботи (посади) як члена добровольчого формування територіальної громади, залученого до виконання державних або громадських обов`язків згідно зі ст. 119 КЗпП України, та щодо виявлення позивачем бажання на переведення на вакантні посади, а також щодо доводів позивача про порушення порядку звільнення матеріально відповідальної особи.

Вважав доводи позивача необґрунтованими та надуманими, оскільки вони спростовуються як нормами чинного законодавства, так і дійсними обставинами справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону відповідає.

Відмовляючи в позові ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що відповідач належно попередив позивача про майбутнє вивільнення, запропонувавши йому перелік вакантних посад, за два місяці, отже звільнення його з роботи було проведено з дотриманням вимог, передбачених ст. 49-2 КЗпП України, при цьому в зв`язку зі змінами, внесеними до трудового законодавства в зв`язку з уведенням воєнного стану, звільнення позивача не вимагало попередньої згоди профспілкової організації, і відповідач повідомляв голів професійних спілок про скорочення штату працівників, отже відповідачем було дотримано обов`язку, передбаченого ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Також суд урахував, що позивачем не надано доказів повідомлення відповідача про його згоду на переведення на будь-яку вакантну посаду, і що посада, яку обіймав позивач, була єдиною на підприємстві, а тому до спірних правовідносин не підлягала застосуванню ст. 42 КЗпП України щодо переважного права працівника на залишення на роботі. Крім того, перебування позивача у складі добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 не перешкоджало відповідачу вносити зміни в організацію виробництва з метою оптимізації управлінських процесів.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для визнання незаконним та скасування наказу генерального директора ДП МА «Бориспіль» № 11-07/1-1597/п від 28 листопада 2022 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ДП МА «Бориспіль» з 17 грудня 2010 року і був звільнений на підставі наказу від 28 листопада 2022 року № 11-07/1-1597/п з 01 грудня 2022 року (а. с. 19 - 23).

Наказом ДП МА «Бориспіль» від 24 лютого 2022 року № 01-07.10-1 впроваджено простій на підприємстві у зв`язку з закриттям повітряного простору України, введенням військового стану на всій території України та оголошенням загальної мобілізації. Встановлено початок простою з 24 лютого 2022 року в усіх структурних підрозділах підприємства, за виключенням працівників, зазначених у додатку № 1 даного наказу, до моменту усунення причин, які слугували підставою для оголошення простою; на час простою зберегти за працівниками підприємства робочі місця та запровадити оплату праці з розрахунку тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) відповідно до чинного законодавства (а. с. 169).

Листом Бориспільської районної військової адміністрації Київської області на ім`я генерального директора ДП МА «Бориспіль» від 25 травня 2022 року надано роз`яснення стосовно гарантій ст. 119 КЗпП по відношенню до добровольців ДФТГ (а. с. 170 - 171).

В подальшому п. 24.1 наказу ДП МА «Бориспіль» від 17 червня 2022 року № 01-07.1-2 заплановано з 01 вересня 2022 року виключити з організаційної структури та скоротити в штатному розписі служби інформаційних технологій підрозділ група матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу з посадою старший агент з постачання (керівник групи) в кількості 1 одиниця (а. с. 70 - 72).

Листом ДП МА «Бориспіль» на ім`я голів професійних спілок ДП МА «Бориспіль» від 17 червня 2022 року повідомлялося про заплановане скорочення посад в зв`язку зі змінами в організації виробництва та з метою оптимізації управлінських процесів, відповідно до п. 3 ст. 64 ГК України, з 01 вересня 2022 року, зокрема п. 7.1 підрозділ група матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу з посадою старший агент з постачання (керівник групи) в кількості 1 одиниця; внаслідок проведення вказаних дій можливе вивільнення працівників, які обіймають вищезазначені посади (а. с. 78).

На а. с. 81 - 98 знаходиться копія повідомлення ДП МА «Бориспіль» на ім`я ОСОБА_1 № 01-22-520 від 20 червня 2022 року, № 01-22-521 від 20 червня 2022 року, якими є попередження про наступне вивільнення, з додатками.

На а. с. 99 знаходиться копія акту ДП МА «Бориспіль» від 21 червня 2022 року № 11-26-18 щодо повідомлення про попередження про наступне вивільнення, про те, що 21 червня 2022 року були здійснені дзвінки на номери телефонів ОСОБА_1 для повідомлення інформації про попередження про наступне вивільнення, номери телефону на момент дзвінка відключені.

На а. с. 100 знаходиться роздруківка звіту про доставку електронного листа, згідно якого 21 червня 2022 року лист з темою «Попередження про наступне вивільнення» доставлений на електронну адресу ОСОБА_1 .

На а. с. 76 - 77 знаходиться копія службової записки ДП МА «Бориспіль» від 20 червня 2022 року № 29-10-53 про вакантні посади станом на 20 червня 2022 року.

Наказом ДП МА «Бориспіль» від 01 вересня 2022 року № 01-07.1-7 про внесення змін до наказу від 17 червня 2022 року № 01-07.1-2 «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису підприємства» змінено дату скорочення посади старшого агента з постачання (керівника групи) підрозділу група матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу служби інформаційних технологій на 01 грудня 2022 року (а. с. 119).

На а. с. 27 - 28, 120 - 132 знаходиться копія повідомлення ДП МА «Бориспіль» від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 на ім`я ОСОБА_1 , направлене на адресу АДРЕСА_1 та на його електронну адресу, яким є попередження про наступне вивільнення. ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, на підставі наказу «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису підприємства» № 01-07.1-2 від 17 червня 2022 року він попереджається про те, що займана ним посада підлягає скороченню в штатному розписі 01 грудня 2022 року. Одночасно надається перелік наявних вакантних посад по підприємству. У випадку виявлення бажання щодо переведення на одну з наявних на підприємстві вакантних посад, запрошено звернутись до служби управління та розвитку персоналу в робочий час, крім того, повідомлено, що за бажанням ОСОБА_1 може щодня або щотижня з`являтись до служби управління та розвитку персоналу для ознайомлення з оновленим переліком вакантних посад по підприємству. Додатками до повідомлення, згідно переліку додатків та опису вкладення до поштового відправлення, є копія наказу від 17 червня 2022 року № 01-07.1-2 з двома додатками, копія наказу від 01 вересня 2022 року № 01-07.1-7, копія службової записки з переліком наявних вакантних посад від 13 вересня 2022 року № 29-10-109.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, вказане повідомлення від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 на ім`я ОСОБА_1 останній одержав особисто 16 вересня 2022 року.

На а. с. 135 знаходиться роздруківка звіту про доставку електронного листа, згідно якого 13 вересня 2022 року лист з темою «Попередження про наступне вивільнення» доставлений на електронну адресу ОСОБА_1 .

На а. с. 29 знаходиться копія заяви ОСОБА_1 на ім`я керівника ДП МА «Бориспіль» від 06 вересня 2022 року, якою позивач в зв`язку зі вступом на службу на постійній основі за контрактом до добровольчого формування БМТГ № 1 та відповідно до ст. 119 КЗпП України просив увільнити його з 22 серпня 2022 року зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період проходження служби за контрактом.

На а. с. 30 - 31 знаходиться копія контракту добровольця територіальної оборони, укладеного 22 серпня 2022 року командиром добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 з ОСОБА_1 строком на три роки.

Згідно довідки добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 від 10 жовтня 2022 року № 2457, ОСОБА_1 з 22 серпня 2022 року по даний час перебуває на військовій службі в формуванні на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони. Доброволець постійно залучений до виконання громадських та державних обов`язків, що здійснюються у робочий час, та приймає безпосередню участь у виконанні завдань територіальної оборони щоденно в складі сил ДФ БМТГ № 1 при в/ч НОМЕР_1 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про основи національного спротиву» (а. с. 194).

Наказом ДП МА «Бориспіль» від 28 листопада 2022 року № 11-07/1-1597/п з 01 грудня 2022 року ОСОБА_1 , старшого агента з постачання (керівника групи) групи матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу служби інформаційних технологій звільнено з роботи 01 грудня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставами для видачі наказу зазначено: наказ «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису підприємства» від 17 червня 2022 року № 01-07.1-2 (зі змінами), копія листа від 17 червня 2022 року № 01-22-510, копія листа від 20 червня 2022 року № 01-22-520 з додатками до нього; копія листа від 20 червня 2022 року № 01-22-521 з додатками до нього; акт від 21 червня 2022 року № 11-26-18; роздруківка підтвердження надсилання на електронну пошту листів від 20 червня 2022 року № 01-22-520, від 20 червня 2022 року № 01-22-521 з додатками до них; поштове відправлення № 590 листа від 20 червня 2022 року № 01-22-520 (з описом вкладення), повернуте Укрпоштою з відміткою «за закінченням терміну зберігання», поштове відправлення № 604 листа від 20 червня 2022 року № 01-22-521 (з описом вкладення), повернуте Укрпоштою з відміткою «за закінченням терміну зберігання», копія листа від 30 червня 2022 року № 01-22-538 (з додатком), копія листа від 30 червня 2022 року № 01-22-539 (з додатком), поштове відправлення № 087 листа від 30 червня 2022 року № 01-22-538 (з описом вкладення), повернуте Укрпоштою з відміткою «за закінченням терміну зберігання», поштове відправлення № 079 листа від 30 червня 2022 року № 01-22-539 (з описом вкладення), повернуте Укрпоштою з відміткою «за закінченням терміну зберігання», наказ від 01 вересня 2022 року № 01-07.1-7, копія листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 (з додатками), опис вкладення до поштового відправлення № 126 листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 (з додатками), рекомендоване повідомлення про вручення ОСОБА_1 листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 з додатками (поштове відправлення № 126 з описом вкладення), роздруківка підтвердження надсилання на електронну пошту від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 (з додатками), роздруківка підтвердження надсилання на електронну пошту листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-584 (з додатками), акт від 13 вересня 2022 року № 11-26-43, копія листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-585 (з додатками), копія листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-586 (з додатками), поштове відправлення № 134 листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-585 (з описом вкладення), повернуте Укрпоштою з відміткою «за закінченням терміну зберігання», поштове відправлення № 118 листа від 13 вересня 2022 року № 01-22-586 (з описом вкладення), повернуте Укрпоштою з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а. с. 24 - 25).

На а. с. 26 знаходиться копія повідомлення ДП МА «Бориспіль» від 01 грудня 2022 року № 03-22-551 на ім`я ОСОБА_1 про те, що в зв`язку з його звільненням з роботи 01 грудня 2022 року (у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України), йому надсилається відповідна копія наказу про звільнення з роботи та запропоновано з`явитися до служби управління та розвитку персоналу для отримання трудової книжки.

Листом професійної спілки ДП МА «Бориспіль» від 19 грудня 2022 року повідомлено представника позивача на адвокатський запит, що до профспілки не надходило подання щодо надання згоди на звільнення зі скороченням штату працівників по п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 (а. с. 39).

На а. с. 61 знаходиться копія листа ДП МА «Бориспіль» від 05 січня 2023 року на адвокатський запит щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 , згідно якого середньоденна заробітна плата становить 2010,64 грн., середньомісячна заробітна плата 39207,48 грн. Повідомлено, що в період з 22 серпня 2022 року по 01 грудня 2022 року ОСОБА_1 від роботи не увільнявся та йому не виплачувався середній заробіток в зв`язку з відсутністю підстав для застосування відповідних гарантій, передбачених ч. 1 ст. 119 КЗпП України.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно зі статтею 23 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної Генеральною Асамблеєю Організації Об`єднаних Націй 10 грудня 1948 року, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 зазначив декілька підстав для скасування наказу про звільнення від 28 листопада 2022 року № 11-07/1-1597/п, а саме: порушення ст. 42 КЗпП України - не враховано переважне право на залишення на роботі, ст. 49-2 КЗпП України - проігноровано згоду позивача на запропоновані вакантні посади та не проведено процедуру переведення при скороченні на іншу посаду; ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» - не надано первинним профспілковим організаціям за три місяці до намічуваних звільнень інформацію щодо цих заходів; ст. 43 КЗпП України - проведено процедуру розірвання трудового договору без згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, ст. 119 КЗпП України - не враховано заборону на звільнення осіб, залучених до виконання державних або громадських обов`язків; абз. 2 ч. 7 Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року № 879 - невірно звільнено матеріально-відповідальну особу.

Всім наведеним позивачем підставам позову суд першої інстанції надав належної правової оцінки, враховуючи наступне.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Статтею 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 01 березня 2023 року в справі № 754/12773/20 (провадження № 61-5948св22), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18), постановах Верховного Суду від 24 березня 2023 року в справі № 755/8142/18 (провадження № 61-9815св22), від 23 березня 2023 року в справі № 344/13848/21 (провадження № 61-623св23), від 22 березня 2023 року в справі № 761/9832/21 (провадження № 61-11984св22) та інших.

Таким чином, встановивши на підставі наявних в матеріалах справи доказів, що 20 червня 2022 року та повторно, 13 вересня 2022 року, ДП МА «Бориспіль» повідомляв ОСОБА_1 про наступне вивільнення в зв`язку зі скороченням посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, запропонувавши перелік посад, що були вакантними на підприємстві станом на 13 вересня 2022 року та містились в службовій записці № 29-10-109 від 13 вересня 2022 року, і що вказане попередження ОСОБА_1 отримав 15 вересня 2022 року, а також що його посада була єдиною на підприємстві, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що звільнення позивача з роботи 01 грудня 2022 року було проведено з дотриманням вимог, передбачених ст. 49-2, 42 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги, що в службовій записці не зазначалось про необхідність надання письмової згоди щодо переведення на вакантну посаду, і позивач звертався усно до служби управління та розвитку персоналу, повідомивши про згоду на переведення на посаду радника генерального директора, на посаду агента з постачання або на іншу посаду, яка відповідає його кваліфікації, а відповідачем, в свою чергу, не надано доказів відмови ОСОБА_1 від переведення на іншу роботу, не підтверджуються будь-якими належними та допустимими доказами, є припущеннями, не узгоджуються з роз`ясненнями Великої Палати Верховного Суду в постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 щодо належного виконання роботодавцем обов`язку по працевлаштуванню працівника та відхиляються апеляційним судом.

Крім того, апеляційний суд враховує, що позивачем не зазначено, у випадку його усного звернення до служби управління та розвитку персоналу, дати такого звернення і конкретної посадової особи, до якої він, згідно його доводів, звертався для вирішення питання щодо його переведення на вакантні посади.

Не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, що він мав переважне право на залишення на роботі при скороченні, оскільки на підприємстві наявна посада «Агент з постачання», яка є нижчою за кваліфікацією від займаної позивачем посади, яку тимчасово займала інша особа, прийнята на роботу 26 серпня 2022 року і була згодом переведена на постійній основі на цю ж посаду, доводи про те, що відповідачем надано перевагу залишення на роботі нещодавно прийнятому працівнику на посаді, яка могла бути запропонована працівнику з тривалим стажем роботи на підприємстві.

Постановою Верховного Суду від 07 грудня 2022 року в справі № 554/1557/21 (провадження № 61-4439св22) роз`яснено, що правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахуванням інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України.

Оскільки з матеріалів справи вбачається, що у ДП МА «Бориспіль» було скорочено одну посаду старший агент з постачання (керівник групи) підрозділу групи матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу, на якій працював позивач, а посада агента з постачання не є рівнозначною (однотипною) і скороченню не підлягала, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про відсутність підстав для оцінки застосування переважного права позивача на залишення на роботі відповідно до статті 42 КЗпП України.

Крім того, суд першої інстанції надав належної оцінки доводам позивача щодо порушення ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та обґрунтовано відхилив їх, встановивши, що листом ДП МА «Бориспіль» від 17 червня 2022 року повідомлено голів професійних спілок ДП МА «Бориспіль» про заплановане скорочення посад в зв`язку зі змінами в організації виробництва та з метою оптимізації управлінських процесів, відповідно до п. 3 ст. 64 ГК України, з 01 вересня 2022 року, зокрема п. 7.1 підрозділ група матеріального забезпечення інформаційних технологій виробничого відділу з посадою старший агент з постачання (керівник групи) в кількості 1 одиниця. Відтак, доводи позивача щодо невиконання керівництвом ДП МА «Бориспіль» обов`язку, передбаченого ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом першої інстанції, і ці обставини доводами апеляційної скарги не спростовані.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану норми статті 43 КЗпП України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.

З урахуванням наведених вимог законів, встановивши, що ОСОБА_1 не був обраним до профспілкових органів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що його звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не потребувало попередньої згоди профспілкової організації, і у даній частині апеляційна скарга не містить заперечень щодо висновків суду.

Оцінюючи доводи ОСОБА_1 щодо порушення відповідачем вимог Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року № 879, внаслідок чого було невірно звільнено позивача як матеріально-відповідальну особу, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що згідно зміст п. 1 цього Положення, вказаний нормативно-правовий акт визначає лише порядок проведення інвентаризації активів і зобов`язань та оформлення її результатів, а не процедуру вивільнення працівника з роботи, відтак означене Положення не поширюється на спірні правовідносини.

Доводи апеляційної скарги в цій частині, з посиланням на різні пункти Положення № 879 та лист Мінсоцполітики від 24 липня 2013 року № 8117/0/14-13/06 «Щодо приймання-передачі матеріальних цінностей і справ», висновків суду першої інстанції про непоширення вимог Положення на спірні правовідносини не спростовують, не містять аргументів щодо їх неправильності, а зводяться до незгоди з судовим рішенням та відхиляються апеляційним судом.

Доводи ОСОБА_1 , що відсутність матеріально відповідального працівника під час інвентаризації матиме наслідком недопустимість акту інвентаризації як письмового доказу, а отже й втрату ним доказової сили, не відносяться до предмету даного спору та є неприйнятними.

Оцінюючи правильність висновків суду першої інстанції в сукупності з доводами апеляційної скарги щодо порушення відповідачем встановлених ст. 119 КЗпП України гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків, оскільки позивач у період з 01 грудня 2022 року виконував державні або громадські обов`язки у складі добровольчого об`єднання БМТГ № 1 і не підлягав скороченню, апеляційний суд виходить із наступного.

Згідно довідки добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 від 10 жовтня 2022 року № 2457, ОСОБА_1 з 22 серпня 2022 року по даний час перебуває на військовій службі в формуванні на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони. Доброволець постійно залучений до виконання громадських та державних обов`язків, що здійснюються у робочий час, та приймає безпосередню участь у виконанні завдань територіальної оборони щоденно в складі сил ДФ БМТГ № 1 при в/ч НОМЕР_1 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про основи національного спротиву» (а. с. 194).

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву», добровольче формування територіальної громади - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони.

Порядок створення та діяльності добровольчих формувань територіальної громади визначається ст. 8 Закону України «Про основи національного спротиву» та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449, пунктом 16 якого передбачено, що Членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про основи національного спротиву», виконання завдань територіальної оборони здійснюється на всій території України включно з районами ведення воєнних (бойових) дій. Рішення про виконання завдань територіальної оборони в районах ведення воєнних (бойових) дій приймається Головнокомандувачем Збройних Сил України. З метою нарощування сил і засобів для стабілізації обстановки, а також у випадку визначення відповідної зони територіальної оборони районом ведення воєнних (бойових) дій військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України та добровольчі формування територіальних громад за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України можуть залучатися до виконання завдань територіальної оборони поза межами своєї зони територіальної оборони та в районах ведення воєнних (бойових) дій.

Згідно з частиною другою статті 24 Закону України «Про основи національного спротиву» на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». На членів добровольчих формувань територіальних громад, які беруть участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Разом із тим, наведені положення не тягнуть за собою виникнення будь-яких прав та обов`язків добровольців за ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Аналіз наведених вимог закону дає підстави для висновку, що обов`язковою умовою для застосування положень ч. 2 ст. 119 КЗпП України щодо гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків є призов на військову службу або укладення контракту про проходження військової служби.

Частиною 2 ст. 119 КЗпП України чітко визначений перелік тих категорій осіб, на яких розповсюджуються встановлені нею гарантії, при цьому члени добровольчих формувань територіальних громад не належать до переліку осіб, які призиваються на військову службу або укладають контракт про проходження військової служби, а отже не можуть користуватися гарантіями, що надаються ч. 2 ст. 119 КЗпП України.

Апеляційний суд враховує, що положення ч. 1 ст. 119 КЗпП України також не може застосовуватись до членів добровольчих формувань територіальних громад, оскільки цією нормою передбачено виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час. Проте обов`язок брати участь у добровольчому формуванні не може бути встановлений, оскільки суперечить самій сутності виявлення доброї волі, яке є прямою протилежністю обов`язку, який виконується під впливом примусу.

Отже, застосування ст. 119 КЗпП України в питаннях виконання обов`язку можливе лише у випадку, коли такий обов`язок встановлено у передбачений законом спосіб та щодо передбачених законом осіб, і члени добровольчих формувань територіальних громад до категорій осіб, що виконують державний або громадський обов`язок, не належать.

Враховуючи вищевикладене, відомості, викладені в довідці добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 від 10 жовтня 2022 року № 2457, що ОСОБА_1 з 22 серпня 2022 року по даний час перебуває на військовій службі в формуванні на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони та постійно залучений до виконання громадських та державних обов`язків, що здійснюються у робочий час, не є самі по собі підставою для поширення на нього положень ч. 1 ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до ч. 3 ст. 64, ч. 2 ст. 65 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Правильно врахувавши в зв`язку з вищенаведеним правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року в справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року в справі № 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року в справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року в справі № 373/2133/17, суд першої інстанції дійшов висновку, що перебування ОСОБА_1 у складі добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 не перешкоджало ДП «МА «Бориспіль» вносити зміни в організацію виробництва з метою оптимізації управлінських процесів, і що у випадку скорочення посади, яку займає працівник, задіяний у виконанні державних або громадських обов`язків в розумінні ч. 1 ст. 119 КЗпП України, право на збереження за таким працівником місця роботи (посади) полягає у проведенні з ним заходів, передбачених ст. 49-2 КЗпП України. При цьому, оскільки відповідач вже виконав щодо позивача вказані заходи, запропонувавши йому вакантні посади, суд першої інстанції критично оцінив посилання ОСОБА_1 на порушення ст. 119 КЗпП України, адже у позивача було достатньо можливостей для обрання вакантної посади, яка б відповідала його кваліфікації, однак він цими можливостями не скористався.

Доводами апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовані.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані посилання позивача на правові висновки, викладені в постанові Сумського апеляційного суду від 17 січня 2023 року в справі № 591/1771/22 щодо застосування відповідних норм права, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Врахування правових висновків, викладених в постановах апеляційних судів, даною нормою не передбачено.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що судом було визнано нечесною службу позивача з 22 серпня 2022 року у складі добровольчого формування територіальної громади і право на збереження місця роботи і середнього заробітку, оскільки такі доводи ґрунтуються на перекручуванні змісту фактичних висновків суду першої інстанції з приводу невикористання позивачем можливостей переведення на вакантні посади, та тлумачення цих висновків у вигідному для позивача негативному контексті.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив правову природу заявленого позову, в достатньому обсязі визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку в силу вимог статей 12, 13, 81, 89 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 263, 264 ЦПК України, підстави для його скасування з мотивів, які викладені в апеляційній скарзі, відсутні.

Відтак, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права.

Інші доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на доказах та законі, зводяться до незгоди із рішенням суду першої інстанції і переоцінки доказів та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення в рішенні суду першої інстанції, питання вичерпності висновків суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з того, що у справі, що розглядається, учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правильних по суті висновків суду.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 30 червня 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.