Номер провадження: 22-ц/813/6892/23
Справа № 523/8240/20
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Сегеди С.М., Дришлюка А.І.,

за участю секретаря Триколіч І.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега фактор», за участю третіх осіб - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

1. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог.

До Суворовського районного суду м. Одеси надійшов позов ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега фактор», за участю третіх осіб - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, в якому просив:

- визнати виконавчий напис №636 від 27.03.2017 року, який вчинено Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., таким, що не підлягає виконанню щодо звернення стягнення заборгованості на користь АТ «Кристалбанк», за Кредитним договором №Д-20/40 від 22.07.2013 року у розмірі 40 548,97 грн., з урахуванням основної винагороди виконавця, витрат виконавчого провадження на загальну суму 47 000 грн.;

- стягнути з відповідача сплачений судовий збір у розмірі 840,80грн.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що між ОСОБА_1 та ПАТ «Терра Банк», правонаступником якого є АТ «Кристалбанк» укладено Кредитний договір № Д-20/40 від 22.07.2013, відповідно до якого було надано споживчий кредит. За яким, в подальшому позивачем щомісячно вносились платежі до повного погашення кредиту.

Як вказує позивач, за весь час, тобто з 2013 року по 05.08.2019 року позивачу жодного разу не надходила вимога Банку про сплату позивачем заборгованості на зазначену суму, яка виникла за Кредитним договором.

15 серпня 2019 року позивач дізнався, що 05 серпня 2019 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. було відкрито виконавче провадження № 59722485 від 05.08.2019 року щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревіча О.М. № 636, виданого 27.03.2017 року про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного Товариства «Кристалбанк» за вказаним Кредитним договором заборгованості у розмірі 40 548.97 грн. та стягнення з позивача основної винагороди приватного виконавця у розмірі 10 відсотків від суми стягнення за виконавчим документом, а саме 4 054. 90 грн., витрат виконавчого провадження та штрафів. А всього стягнуто - 47000 грн.

Позивач зазначає про те, що ним були направлені відповідні занити до АТ «Кристалбанк», Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо отримання копії кредитного договору Д-20/40 від 22.07.2013 у зв`язку з його втратою; виписки по рахунках обліку заборгованості за вказаним кредитним договором, в розрізі обліку заборгованості по кредиту, простроченому кредиту, процентах, прострочених процентах, комісії, простроченій комісії, пені з у рахуванням переносів (включно з періодами до/після переносу сальдо) у зв`язку зі зміною плану рахунків, а також запит Приватному виконавцю Колечку Д.М. щодо ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження шляхом надання належним чином оформлених відповідних документів по даному виконавчому, провадженню, а саме кредитного договору Д-20/40 віл 22.07.2013 виписки по заборгованості позивача та матеріали нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису №636 від 27.03.2017 року

Позивач вважає, що виконавчий напис №636 від 27.03.2017 року було вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення заборгованості та накладення арешту на майно та кошти Позивача.

Також позивач вважає, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Також позивач зазначає про те, що його не було повідомлено про наявність і розмір суми заборгованості, він жодного разу не отримував письмової вимоги від банківської установи, банк перед вчиненням виконавчого напису не направляв позивачу вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання, а тому не міг надати нотаріусу доказів направлення цієї вимоги та її одержання позивачем.

Таким чином, нотаріусом не було перевірено факту одержання позивачем письмової вимоги про усунення порушень за договором. А позивачем, в свою чергу, неодноразово були вжиті заходи щодо вирішення питання по заявленій йому заборгованості, а саме: він декілька разів звертався до банку особисто, телефонував до Акціонерного Товариства «Кристалбанк» м. Києва, писав відповідні запити, заяви щодо вирішення цього питання до відповідних установ, але па жаль необхідної інформації він так і не отримав.

Тому, вчинений приватним нотаріусом виконавчий напис № 636 від 27.03.2017 р. щодо стягнення заборгованості в розмірі 40 5-18,97 грн. з позивача на користь Банку за кредитним договором № Д-20/40 від 22.07.2013 р. суперечить правилам ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» щодо обов`язковості переліку певних документів та факту безспірності заборгованості, гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України 296/5 від 22.02.2012 р. щодо безспірності документів, на підставі яких здійснюється стягнення, роз`ясненням п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні № 2 від 31.01.1992 р.

Таким чином, позивач вважає, що є достатні правові підстави вважати виконавчий напис № 636, вчинений приватним нотаріусом Гуревічем О.М. від 27.03.2017 р. щодо звернення стягнення заборгованості у розмірі 40548.97 грн. з урахуванням основної винагороди виконавця, витрат виконавчого провадження на загальну суму 17 000.00 з позивача на користь АТ «Кристалбанк» та Кредитним договором № Д-20/40 від 22.07.2013 р.. вчиненим з порушенням вимог законодавсгва та таким, що не підлягає виконанню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Омега фактор», за участю третіх осіб - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревича О.М., Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись при цьому на порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджені матеріали справи та зроблені помилкові висновки про відсутність безспірності заборгованості.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про чатскове задоволення позовних вимог.

Фактичні обставини справи.

На підставі матеріалів справи встановлено, що 22 липня 2013 року між ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір про встановлення овердрафту №Д-20/40 (т.1, арк.153), відповідно до умов якого позивачу був наданий кредит у розмірі 22 000 грн.

В подальшому право вимоги за Кредитним договором про встановлення овердрафту №Д-20/40 від 22.07.2013 року перейшло до АТ «Кристалбанк».

Відповідно до Договору про відступлення (купівлі-продажу) права вимоги від 27.12.2018, право вимоги за Кредитним договором про встановлення овердрафту №Д-20/40 від 22.07.2013 перейшло до ТОВ «ФК «Мега Фактор» (т.1, арк.сп.80).

27 березня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КРИСТАЛБАНК», 04053, місто Київ, вулиця Кудрявський узвіз, будинок 2, код платника податків згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 39544699, МФО 339050, р/р НОМЕР_2 . яке є правонаступником всього майна, прав та зобов`язань ПАТ «ПЕРЕХІДНИЙ БАНК «КРИСТАЛБАНК», яке, згідно з рішенням засновника - Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 08 грудня 2014 року (протокол № 257/14), є правонаступником визначених відповідно до плану врегулювання, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 13 жовтня 2014 року, активів (уключаючи права за договорами забезпечення) та обов`язків за вимогами кредиторів (вкладників) за переданими зобов`язаннями ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ТЕРРА БАНК», . зареєстрованого Національним банком України 18.10.1996 за номером 263. не виплачені в строк грошові кошти, на підставі Кредитного договору про встановлення овердрафту № Д-20/40 від 22 (двадцять другого) липня 2013 року, укладеним між ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «ТЕРРА БАНК» та ОСОБА_1 .

Запропоновано задовольнити вимоги ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КРИСТАЛБАНК» за період з 22.07.2013 року по 26.10.2016 року включно у розмірі:

- 22000,00 (двадцять дві тисячі) гривень 00 копійок - заборгованість по кредиту:

-17348,97 (сімнадцять тисяч триста сорок вісім) гривень 97 копійок - заборгованість по процентам;

- 1200,00 (одна тисяча двісті) гривень 00 копійок - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 40548,97 (сорок тисяч п`ятсот сорок вісім) гривень 97 копійок.

05 серпня 2019 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису №636, виданий 27.03.2017 року (т.1, а.с. 162).

05 серпня 2019 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесена постанова про арешт майна та коштів боржника (т.2, арк.сп.81).

05 серпня 2019 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесена постанова про стягнення з боржника основної винагороди (т.2, а.с. 78).

10 вересня 2021 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесена постанова про арешт коштів боржника (т.2, арк.сп.57).

10 вересня 2021 року приватним виконавцем Колечком Д.М. винесена постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (т.2, а.с. 54).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.

У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Так, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на те, що матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження наявності обґрунтованих заперечень з боку позивача щодо розміру заборгованості. Ним не наведено іншого розрахунку.

Будь яких належних доказів на підтвердження відсутності порушення зобов`язання за кредитним договором чи наявності щодо заборгованості (щодо її розміру, строків, за які вона нарахована, тощо) позивач суду не надав.

Позивач не спростував, що на час вчинення виконавчого напису розмір заборгованості був іншим. Сама по собі незгода боржника з розміром заборгованості та її розрахунком не є підставою для визнання заборгованості спірною.

Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

У справі, яка переглядається, спір між сторонами виник щодо неправомірності вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (тут і далі у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».

У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

У постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі № 204/4071/14 (провадження № 61-360св18), від 09 лютого 2022 року у справі № 547/210/20 (провадження № 61-16834св21) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постановах від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження №14-278гс18).

Обґрунтовуючи підстави позову, позивач посилався на те, що виконавчий напис вчинений із порушенням закону, оскільки нотаріус не переконався в безспірності боргу та порушив вимоги щодо процедури оформлення і змісту виконавчого напису.

У постанові Верховного Суду від 10 січня 2023 року у справі N 619/4933/20 (провадження №61-12141св21) зазначено, що " […] чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач не довела належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень за договором позики грошових коштів, що є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає задоволенню".

Крім того апеляційний суд зазначає, що колегія суддів Верховного Суду у справі №554/6777/17 дійшла висновку про те, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказане унеможливлює перевірку нотаріусом вимог щодо безспірності вимог.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що підставою звернення ОСОБА_1 до суду із позовом у цій справі була не тільки незгода із проведеним відповідачем розрахунком заборгованості, а і твердження про недотримання нотаріусом вимог Порядку та неповідомлення позивача про наявність заборгованості, її розмір , вимогу про усунення порушень.

Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до чч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом

За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановами Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року у справі № 522/16724/16-ц, від 26 жовтня 2023 року у справі № 757/35570/21-ц та інших.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

З огляду на вказане вище та з урахуванням визначених цивільним процесуальним законом принципів змагальності і диспозитивності цивільного процесу, положень ЦК України, необхідно зробити висновок, що відповідач наполягаючи на наданні нотаріусу під час звернення за вчиненням виконавчого напису документів згідно переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, повинен довести ці обставини належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, відповідно до вимог ст.ст. 77-80 ЦПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач був сповіщений по перебування на розгляді у Суворовському районному суді м. Одеси позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Крім того відповідач сам подав заяву про заміну сторони відповідача у порядку 55 ЦПК України. Однак жодного відзиву на позовну заяву стороною відповідача не надано. Така сама бездіяльність щодо участі у судовому процесі відповідачем відбулась і у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів зазначає, що стороною відповідача не спростовано факт неповідомлення позивача ОСОБА_1 про наявність заборгованості, її розмір, направлення вимоги про погашення такої заборгованості та відповідно вчинення дій нотаріусом відповідно до вимог чинного законодавства.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання оспореного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Щодо позовних вимог про виконавчі витрати (основна винагорода приватного виконавця, витрат виконавчого провадження), то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню

Згідно із ч. 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Таким чином, стягнення виконавчих витрат не може бути предметом розгляду у справі за позовними вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки законодавцем встановлено інший порядок оскарження дії/бездіяльності державного чи приватного виконавця у разі порушення норм Закону України «Про виконавче провадження».

Тому такі вимоги позивача в частині виконавчих витрат не підлягають задоволенню.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат.

Згідно із ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що за подачу позовної заяви ОСОБА_1 сплатив 840,80 гривень, а за подання апеляційної скарги 1261,20 гривні.

Апеляційну скаргу задоволено частково а отже, з ТОВ «Фінансова компанія «Омега фактор» необхідно стягнути судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 840,80 гривень та за подання апеляційної скарги у розмірі 1261,20 гривні.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року скасувати.

Постановити у справі нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега фактор», за участю третіх осіб - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис №636 від 27.03.2017, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічем Олегом Миколайовичем, таким, що не підлягає виконанню щодо звернення стягнення заборгованості на користь Акціонерного Товариства «Кристалл Банк» за кредитним договором Д-20/40 від 22.07.2013 у розмірі 40 548,97 гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега фактор» () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 840,80 гривень та апеляційної скарги у розмірі 1261,20 гривні.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 11 грудня 2023 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: С.М. Сегеда

А.І. Дришлюк