Дата документу 19.12.2023 Справа № 317/456/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Є.У.№ 317/456/22 Головуючий у 1 інстанції: Сакоян Д.І.
№ 22-ц/807/1521/23 Суддя-доповідач: Крилова О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Крилової О.В.

суддів: Кухаря С.В.

Полякова О.З.

секретар: Смокотіна В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 22 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій протиправними, скасування рішення та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу,

ВСТАНОВИВ

В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій протиправними, скасування рішення.

В обґрунтування позову зазначав, що він є власником житлового будинку АДРЕСА_1 . За даною адресою зареєстрований особовий рахунок НОМЕР_1 , відкритий на його ім`я. 13.12.2021 за місцем його проживання здійснено перевірку стану лічильника газу та виявлено, на думку представників АТ «Запоріжгаз», порушення Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, про що складено акт про порушення № ZP000595. Акт підписано представниками газопостачальної організації та позивачем. Відповідно до протоколу демонтажу та направлення засобу вимірювальної техніки для проведення експертизи від 13.12.2021 його лічильник газу одразу демонтовано та забрано. ЗВТ розпломбовано і цілісність пломб не викликала сумнівів, його поміщено у пакет та опломбовано. Також був складений акт № 32345 від 13.12.2021 про демонтаж-монтаж/пломбування засобу вимірюваної техніки, з якого видно, що замість демонтованого лічильника ОСОБА_1 встановлено інший лічильник та охоронні пломби. Під час оформлення вищезазначених документів позивач був повідомлений про те, що 23.12.2021 буде проведена експертизу його лічильника. Приїхавши у зазначену дату до АТ «Запоріжгаз» йому повідомили, що вже проведено без нього експертизу лічильника та на його адресу надійде висновок про проведення експертизи лічильника.

10.02.2022 на його адресу надійшов лист в якому зазначено про те, що згідно з Порядком перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, затв. постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, складом комісії був розглянутий Акт про порушення № ZP000595 від 13.12.2021, встановлено порушення пункту 1 глави 2 розділу XI несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів.

Рішенням комісії був проведений перерахунок (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 13.12.2020 по 13.12.2021 на суму 109556 грн. 23 коп.

Також відповідачем були направлені акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, складені за результатами розгляду комісією акта про порушення № ZP000595 від 13.12.2021. У листі зазначено, що протягом 10 днів з дати отримання повідомлення позивачу необхідно оплатити рахунок.

Таким чином, лічильник оглядався без присутності позивача, хоча у зазначений працівниками відповідача час він з`явився. Таким чином, йому взагалі не відомо яким чином було проведено експертизу лічильника та в присутності кого, який висновок було прийнято, натомість йому надійшов лист щодо нарахування суми боргу 109556 грн. 23 коп., відтак зазначені обставини змусили його звернутися до суду, оскільки так звана експертиза викликає сумніви щодо її достовірності та правильності висновку.

Відповідачем не надано жодного доказу і не доведено того, що позивачем використано об`єм газу більше, ніж об`єм газу за який сплачено кошти. Немає жодного доказу на підтвердження неправомірності його дій, а також беззаперечних доказів того, що він, як споживач газу, допустив порушення і був за це притягнутий до відповідного виду відповідальності. Оскільки при ньому лічильник не оглядали, складений без його участі висновок комісії вважає неналежним доказом.

Під час демонтування 13.12.2021 його лічильника не наведено жодного факту пошкодження лічильника газу, його пломб. Нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу відбулось за рішенням відповідача (у формі листа від 02.02.2022 вих. № 690-Сл-1656-0222). Підставою перерахунку (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу стало рішення комісії відповідача, що слугувало у подальшому підставою для складення акту-розрахунку, яке у позивача на теперішній час відсутнє.

Рішення відповідача порушує його права та породжує обов`язки зі сплати незаконного перерахунку.

ОСОБА_1 посилається на правову позицію Верховного Суду від 17.04.2019 (справа № 311/2314/16), а також те, що споживач не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу у разі відсутності у цьому його вини. Всі дії відповідача, пов`язані із складанням актів про порушення, є незаконними. Позивач за первісним позовом вважає незаконним рішення комісії відповідача про нарахування санкцій. На переконання ОСОБА_1 відповідачем за первісним позовом не підтверджено належними доказами його втручання в механізм лічильника. Висновку експертизи лічильника йому не надано, належних і безспірних доказів того, що ним було здійснено втручання в роботу або конструкцію лічильника газу, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, немає.

Крім того, відповідачем проведено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості період з 13.12.2020 по 13.12.2021, що суперечить нормам Кодексу газорозподільних систем.

Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу за період з 13.12.2020 по 13.12.2021 нараховано суму 109556 грн. 23 коп. та направлено рахунок на оплату разом з рішенням. Проте жодних розрахунків вказаний акт не містить. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу виражена однією сумою, не зазначено які показники відповідач приймав до уваги при здійсненні підрахунків.

Посилаючись на вищезазначене просив суд, визнати протиправними дії АТ «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу у сумі 109556 грн. 23 коп. ; скасувати рішення комісії АТ «Запоріжгаз» про перерахунок (донарахування) ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу в сумі 109556 грн. 23 коп. за актом про порушення № ZP000595 від 13.12.2021.

В червні 2022 рокуАТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулося до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування позову зазначало, що 13.12.2021 працівниками АТ «Запоріжгаз» на об`єкті споживання відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем позаштатний режим роботи ЗВТ, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, про що складено акт про порушення № ZP000595 від 13.12.2021.

З метою проведення експертизи засобу вимірювальної техніки за адресою позивача 13.12.2021 побутовий лічильник природного газу Gallus 2000 G-4 № 002820637 був демонтований, поміщений до сейф-пакета № 0251533, про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу № 001619 від 13.12.2021.

Факт доставки в належному стані демонтованого ЗВТ для проведення експертизи підтверджується актом експертизи лічильника газу № 1353 від 23.12.2021, де зазначено про цілісність пакувальної тари № 0251533, а також фотофіксацією проведення експертизи щодо цілісності пакувального матеріалу.

Експертизу лічильника газу позивача було проведено у відповідності до вимог глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

За результатами проведеної експертизи комісією виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, яке неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника у вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір (не передбачений конструкцією заводу-виробника ЗВТ), внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань при фактичній витраті). Лічильник непридатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № R32949636, про що було складено акт експертизи лічильника газу № 1353 від 23.12.2021.

Запорізьким науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації видано протокол повірки від 23.12.2021 № 1353 про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки Gallus 2000 G-4 №002820637, згідно якого відносна похибка вимірювання перевищує допустиму», а саме: Qmin: -100 % 0.2Qmax: -14,55 %; Qmax : -5,91 %. Зазначені покази метрологічних вимірювань відображені також в акті експертизи ЗВТ № 1353 від 23.12.2021.

Вказані факти підтверджують, що побутовий лічильник газу споживача працював некоректно внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ частково не обліковувалась.

За результатами метрологічних характеристик державним повірником ОСОБА_2 складено довідку №3-01003-21 від 23.12.2021 про непридатність лічильника газу Gallus 2000 G-4 № 002820637.

За результатами розгляду акту про порушення № ZP000595 від 13.12.2021 на засіданні комісії 29.12.2021, за відсутності споживача було прийнято рішення про задоволення акту про порушення частково в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Відповідачу здійснено перерахунок (донарахування) об`єму природного газу, виходячи з граничних об`ємів споживання природного газу за період з 13.12.2020 по 30.11.2021, з урахуванням усіх газових приладів, зареєстрованих осіб та опалювальної площі на суму 109556,23 грн.

Посилаючись на вищезазначене просило суд, стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Запоріжгаз» вартість донарахованого (необлікованого) об`єму (обсягу) природного газу у сумі 109556,23 грн.; судові витрати покласти на відповідача за зустрічним позовом.

Рішенням Запорізького районного суду Запорізької області від 22 травня 2023 року у задоволенні первісного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі, зустрічний позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вартість донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу у сумі 109556 грн. 23 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» судовий збір у розмірі 2481 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила рішення скасувати та ухвалити нове, яким його позовну заяву задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити в повному обсязі.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

У пункті 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем наведено вичерпний перелік порушень, внаслідок яких щодо споживача (несанкціонованого споживача) здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Згідно цього ж Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Таким чином, як зазначив і суд першої інстанції, законодавець визначає, що втручання в роботу це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу.

Для підтвердження правомірності здійснених донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ споживача.

Для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Така правова позиція була викладена в постанові Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

Суд першої інстанції вважав встановленим факт несанкціонованого втручання, оскільки доведеним є факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника.

Судова колегія вважає, що за викладеною вище правовою позицією сам факт пошкодження лічильника не свідчить автоматично про наявність цілеспрямованих умисних дій споживача.

Як при розгляді справи у суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді, ОСОБА_1 заперечував факт свого втручання у роботу лічильника, посилався на цілісність пломб та на те, що після усунення пошкодження лічильника об`єм щомісячно спожитого газу за показаннями лічильника не змінився, що свідчить про відсутність викривлень, тим більше з свідомим втручанням у роботу споживача.

При апеляційному розгляді за клопотанням позивача була проведена трасо логічна експертиза.

За висновком експерта вихідний патрубок є конструктивним елементом вимірювального механізму та розташовується в корпусі лічильника. Повний доступ до вихідного патрубка можливий лише при розділені корпусу лічильника. Частковий доступ до вихідного патрубка можливий, при демонтажі лічильника з газорозподільної системи, через вихідний штуцер.

Приймаючи до уваги, цілісність частин корпусу наданого лічильника, відсутності слідів ремонтних робіт, розташування пошкодження та його напрямок, можливо визначити, що воно утворено шляхом введення стороннього предмету через отвір штуцера вихідного патрубка.

Приймаючи до уваги, що наявні на лічильнику пломби обмежують доступ до внутрішніх деталей відлікового пристрою, можливо визначити, що вони не пов`язані з діями направленими на пошкодження внутрішніх конструктивних елементів вимірювального механізму.

При встановленні лічильнику на газорозподільну систему вхідний та вихідні штуцери скріплені з трубопроводами та опломбовані. Приймаючи до уваги, що будь яка пломба є одноразовим сигнально-контрольним запобіжно-охоронним пристроєм, навішування якого на певні конструктивні елементи підконтрольного об`єкта унеможливлює непомітність його несанкціонованого знімання (демонтаж) без порушення цілісності самої пломби або пломбувального елемента, можливо визначити, що внести будь які зміни до вимірювального механізму після опломбування, без порушення встановленої пломби на газорозподільній системі, або пошкодження цілісності зовнішніх конструктивних елементів лічильника або газопроводу, не можливо.

Приймаючи до уваги відсутність пломби та опломбувального елемента які було встановлено на газорозподільну систему, встановити факт несанкціонованого втручання в опломбування та можливість отримання доступу до вихідного патрубка не можливо.

Термічний прожог конструктивних елементів вихідного патрубка виготовленого з полімерного матеріалу, можливий знаряддям, що виготовлене з матеріалу термічний нагрів якого не призводить до руйнації та перевищує температуру, вищу за температуру плавлення полімерного матеріалу.

Утворення такого пошкодження можливе при повному або частковому доступі до вихідного патрубка, або шляхом введення стороннього предмету через пошкоджену вихідну газорозподільну систему, вище місця опломбування штуцерів лічильника.

Внести зміни до внутрішніх конструктивних елементів лічильника газу марки Gallus 2000, типорозмір G4, заводський номер 002820637 а саме пошкодити конструктивний елемент вихідного патрубка лічильника без порушення цілісності корпусу, порушення охоронної пломби в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу, що дозволяє здійснити частковий або повний демонтаж лічильника з діючого газопроводу, не можливо, а порушення пломб заводу виробника державного повірника та додатково встановлених пломб, не впливає на механізм пошкодження внутрішніх деталей вимірювального механізму

Внести зміни до внутрішніх конструктивних елементів лічильника газу марки Gallus 2000, типорозмір G4, заводський номер 002820637, а саме пошкодити конструктивний елемент вихідного патрубка лічильника шляхом утворення стороннього отвору через вихідний трубопровід вище місця кріплення лічильника до газорозподільної системи, можливо при пошкодженні вихідного трубопроводу, шляхом введення стороннього предмету, який має достатні габаритні розміри для введення в газорозподільну систему та вихідний отвір лічильника, має властивості які дозволяють підтримувати температуру, якої буде достатньо для плавлення полімерної поверхні вихідного патрубка.

У відповідності до вимог статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. оказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судова колегія враховує зазначений висновок експерта у сукупності з іншими наданими сторонам доказами та вважає недоведеним той факт, що позивач цілеспрямованими умисними діями пошкодив лічильник з метою викривлення даних обліку природного газу.

За таких обставин оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення основного позову у частині визнання такими, що не відповідають закону дії АТ «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу у сумі 109556 грн. 23 коп.

Позовні вимоги в частині скасування рішення комісії АТ «Запоріжгаз» про перерахунок (донарахування) ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу в сумі 109556 грн. 23 коп. за актом про порушення № ZP000595 від 13.12.2021 не підлягають задоволенню, позаяк визнання такими, що не відповідають закону дії АТ «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу у сумі 109556 грн. 23 коп. надають право позивачеві не виконувати рішення комісії АТ «Запоріжгаз» про перерахунок, а його скасування становить дискреційні повноваження АТ «Запоріжгаз».

Зустрічний позов не підлягає задоволенню, позаяк його вирішення на користь позивача є похідним від часткового задоволення основного позову.

За таких обставин оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення основного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 22 травня 2023 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій протиправними, скасування рішення, - задовольнити частково.

Визнати такими, що не відповідають закону дії АТ «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу у сумі 109556 грн. 23 коп.

В іншій частині позов ОСОБА_1 залишити без задоволенні.

Зустрічний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу, - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 грудня 2023 р.

Головуючий О.В. Крилова

Судді: С.В. Кухар

О.З Поляков