Справа № 183/4799/23
№ 2/183/2771/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2023 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Городецького Д. І.,

з секретарем судового засідання Пономаренко О.О.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Власко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в:

20 червня 2023 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку.

1.Стислий виклад позиції позивача

На обґрунтування позову ОСОБА_2 посилалася на те, що вона працювала на посаді вихователя Комунального закладу «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради.

З 25.09.2019 вона проходить військову службу у Збройних Силах України, що підтверджується довідкою №1035/48/236 від 27.03.2023.

Починаючи з 19.07.2022 вихователю Комунального закладу «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради ОСОБА_2 припинено виплату заробітної плати на підставі наказу №56/к/тр від 19.07.2022 «Про припинення збереження середнього заробітку працівникам, що проходять військову службу».

У відповіді №27/01-34 від 22.03.2023 на адвокатський запит Комунальний заклад «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради зазначив, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-ІХ від 01.07.2022, який 19.07.2022 року набрав чинності (далі Закон №2352-ІХ).

Позивач зазначає, що важає оскаржуваний наказ незаконним з огляду на таке.

Приписами ст. 22 Конституції України встановлено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до частин 1-3 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232- XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби. Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з ч. 2 ст. 39 Закону №2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3, 4 статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Частиною 3 статті 119 Кодексу законів про працю України (КЗпП) (у редакції, що діяла до 19.07.2022) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Законом України №2352-IX внесено зміни та у частині третій статті 119: слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Закон №2352-IX набрав чинності 19.07.2022, отже з 19.07.2022 частина 3 статті 119 КЗпП України, діє в наступній редакції: за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

У рішенні Конституційного Суду України від 03 жовтня 1997 р. № 4-зп Суд зазначає, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше. Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави (стаття 58 Конституції України).

У абзацах четвертому, п`ятому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Перший сенат) у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) пунктів 2, 3 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" від 28 січня 2016 року № 955-УІИ зі змінами від 12 липня 2019 року № 5-р(І)/2019, Конституційний Суд України вважає, що за змістом частини першої статті 58 Конституції України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування.

Отже, Закон №2352-ІХ не може мати зворотної дії, тобто поширювати свою дію на ті відносини, які виникли до набрання ним чинності.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 жовтня 1979 року у справі «Ейрі проти Ірландії» також констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового.

Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні цього суду у справі «Кйартан Асмупдсон проти Ісландії» від 12.10.2004.

У рішенні Конституційного Суду України від 22 травня 2018 р. № 5-р/2018 зазначається, що звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав, свобод людини є їх обмеженням. Відповідно до ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути, позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Крім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних. У розумінні ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, «майном» визнаються активи, включаючи права вимоги, стосовно яких заявник може стверджувати, що він має принаймні «законне сподівання» на отримання можливості ефективно здійснити майнове право (рішення ЄСПЛ у справі «Стретч проти Сполученого Королівства» (п.32)), а також право на певні суми соціальних виплат, у тому числі, у разі їх невиплати є втручанням у право на мирне володіння майном (п.34 рішення ЄСПЛ по справі «Суханов та Ільченко проти України» (заяви №68385/10 та №71378/10). «Законне сподівання» на отримання «активу» також може захищатися ст. 1 Першого протоколу. Так, якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має «законне сподівання», якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя наприклад, коли є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (рішення у справі «Копецький проти Словаччини». Першим і найголовнішим правилом ст. 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети.

Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи.

За наведених обставин, приходимо до висновку, що ОСОБА_2 , у контексті спірних правовідносин, мала «законне сподівання» на те, що під час дії особливого періоду за нею зберігається середній заробіток, який має нараховувати та виплачувати Комунальний заклад «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради, який є її власністю у розумінні ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про освіту» законодавство України про освіту ґрунтується на Конституції України та складається із цього Закону, спеціальних законів, інших актів законодавства у сфері освіти і науки та міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про освіту» передбачено, що у разі захворювання педагогічного чи науково-педагогічного працівника, яке тимчасово унеможливлює виконання ним посадових обов`язків і обмежує можливість перебування у колективі осіб, які навчаються, або тимчасового переведення за цих чи інших обставин на іншу роботу чи проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період за таким працівником зберігається попередній середній заробіток. У разі хвороби або каліцтва попередній середній заробіток виплачується до відновлення працездатності або встановлення інвалідності. Змін до зазначеної норми Закону України «Про освіту» внесено не було.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України №758-0-2-08-19 від 26.12.2008 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії», при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Таким чином, враховуючи, що вона, ОСОБА_2 обіймає посаду вихователя Комунального закладу «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради, на неї поширюється дія Закону України «Про освіту», який є спеціальним законом, а тому саме вказаний закон підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Натомість відповідач, приймаючи наказ №56/к/тр від 19.07.2022 «Про припинення збереження середнього заробітку працівникам, що проходять військову службу», яким ОСОБА_2 припинено збереження середнього заробітку, застосував неправильну редакцію ст. 119 КЗпП України, та не застосував ч.2 ст. 57 Закону України «Про освіту», чим порушив ст.ст. 22, 58 Конституції України та ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наведене, у позовній заяві ОСОБА_2 просила суд:

-визнати незаконним та скасувати Наказ Комунального закладу «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради (Код ) №56/к/тр від 19.07.2022 «Про припинення збереження середнього заробітку працівникам, що проходять військову службу».

-зобов`язати Комунальний заклад «Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради (Код ) нарахувати та виплатити їй, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток, починаючи з 19.07.2022 по теперішній час.

2.Стислий виклад позиції та заперечень відповідача.

У відзиві на позовну заяву відповідач, Комунальний заклад Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради позов не визнав, обґрунтовуючи заперечення тим, що позивач помилково посилається на норми частини 2 ст.57 Закону України «Про освіту».

Так, ОСОБА_2 проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про освіту» не передбачено право педагогічного чи науково-педагогічного працівника на збереження середнього заробітку при проходженні військової служби за контрактом, оскільки зазначеною статтею таке право гарантоване лише працівникам під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Крім того, Конституційний Суд України неодноразово наголошував на тому, що держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.

У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації

Враховуючи наведене, Комунальний заклад Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради при винесенні оскаржуваного наказу правомірно застосував положення Закону №2352-IX, який набрав чинності 19.07.2022.

3. Рух справи та процесуальні дії у справі.

20 червня 2023 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку.

Ухвалою суду від 21 квітня 2023 року позовна заява залишена без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

25 квітня 2023 року позивач ОСОБА_2 звернулася з позовною заявою, в якій усунула недоліки первісної заяви.

Ухвалою суду від 26 квітня 2023 року відкрите провадження у справі, судом визначено, що розгляд справи належить проводити у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

21 червня 2023 року відповідач Комунальний заклад Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради звернувся до суду з відзивом на позовну заяву.

4. Судовий розгляд.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися:

-представник позивача ОСОБА_3 адвокат Хартов М.В. у своїй заяві від 25.01.2023 р. просив суд розглядати справу за його відсутності.

-відповідач ОСОБА_4 у відзиві на позовну заяву просив розглядати справу за його відсутності.

5. Фактичні обставини, встановлені судом.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 27.12.2018 № 105/01-07 Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради «Про кадрові питання», ОСОБА_2 призначено на посаду вихователя, постійно, на 0,9 ставки з оплатою згідно з 11 тарифним розрядом з посадовим окладом 3 784 грн.

Встановлено, що 25 вересня 2019 року ОСОБА_2 уклала контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу на строк 3 (три) роки.

На підставі наказу Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради «Про увільнення ОСОБА_5 , ОСОБА_2 від роботи на час проходження військової служби за контрактом» від 10.10.2019 № 103/01-07, вихователя ОСОБА_2 увільнено від роботи на час проходження військової служби за контрактом з 25.09.2019 року. За ОСОБА_2 зберігається посада вихователя та середній заробіток.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 01.09.2022 № 203, ОСОБА_2 продовжено понад встановлені строки терміну дії поточного контракту, з дати його закінчення (25.09.2022) до оголошення демобілізації.

Згідно довідки від 23.03.2023, солдат ОСОБА_2 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 з 25.09.19 по теперішній час.

19 липня 2022 року Комунальним закладом Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради видано наказ № 56/к/тр «Про припинення збереження середнього заробітку працівникам, що проходять військову службу», відповідно до якого, з посиланням на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 №2352-IX, який набрав чинності 19.07.2022, та частину 3 статті 119 Кодексу Законів про працю України, вихователю ОСОБА_2 припинено збереження середнього заробітку заробітної плати на весь час військової служби за призовом під час мобілізації з 19.07.2022.

6.Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Згідно статті 24 Конституції України гарантується рівність конституційних прав і свобод та рівність всіх громадян перед законом.

Відповідно до статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробітті з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними. Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом.

Стаття 48 Конституції України передбачає, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Згідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (Закон №2232- XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

На підставі частини другої статті 39 Закону №2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".

Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (КЗпП) (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП, слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», прийнятий Верховною Радою України 01 липня 2022 року, набрав чинності 19 липня 2022 року, а отже з 19 липня 2022 року частина 3 статті 119 КЗпП України діє в наступній редакції: за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали працівники на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18 липня 2022 року включно, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року.

Водночас, з 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за працівником, призваним на військову службу, відсутні.

Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За загальним правилом норма права діє щодо відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до правовідносин застосовується той закон, під час дії якого вони настали.

Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів висловлював Конституційний Суд України.

Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року №20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.

Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року №5-р/2018 сформулював юридичну позицію, відповідно до якої держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.

У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 жовтня 1979 року у справі «Ейрі проти Ірландії» також констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні цього суду у справі «Кйартан Асмупдсон проти Ісландії» від 12 жовтня 2004 року.

Разом з тим, Урядом прийнято постанову від 28 лютого 2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Пунктом 1 вказаної постанови передбачається установити, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі 30 000 гривень щомісячно (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

В подальшому, Урядом України неодноразово приймалися нормативні акти, які регулюють питання виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану.

Таким чином, законодавець компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.

Зважаючи на викладені норми закону, правові позиції Конституційного Суду України та Європейського суду, посилання позивача на те, що оскаржуваний наказ звужує його права і свободи та об`єктивно призводить до погіршення становища, є неспроможними.

Враховуючи, що Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №3252 не визначено особливостей застосування норм частини третьої статті 119 КЗпП України, то з дня набрання чинності Законом №3252 за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу до дня набрання чинності Законом №2352, належить зберігати лише місце роботи (посаду).

На цей час Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ є чинним та обов`язковим до виконання.

Мінекономіки у листі від 28 липня 2022 року №2498/4/4.1-ЗВ-22а з посиланням на Закон №2352 та оновлену редакцію частини третьої статті 119 КЗпП України вказувало про те, що за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу як до 19 липня 2022 року, так і після цієї дати, передбачено обов`язок збереження лише місця роботи і посади.

Водночас Мінекономіки зазначено, що за мобілізованими працівниками можуть зберігати заробіток, але за власним рішенням роботодавця.

Таким чином, з моменту набрання чинності Законом №2352 не вбачається правових підстав для продовження виплати роботодавцем середньої заробітної плати працівникам, які були призвані на військову службу до дня набрання чинності Законом.

З наведеного вбачається висновок, що положення ч. 3 ст. 119 КзпП України, у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом №2352-ІХ. Починаючи з 19 липня 2022 року, відповідач був позбавлений права зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення ч. 3 ст. 119 КзпП України були виключені.

При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону.

Вирішуючи питання щодо співмірності втручання в права позивача застосуванням положень Закону, відповідно до якого діяв відповідач, і, як наслідок - погіршення матеріального становища позивача внаслідок застосування положень Закону, суд виходить з такого.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Таким чином позивачу, який перебуває на військовій службі, щомісячно виплачується винагорода, отже відсутні підстави для висновку про те, що у зв`язку із застосуванням відповідачем вимог Закону № 2352-ІХ значно погіршилось становище.

Таким чином, саме з 19 липня 2022 року законодавчо врегульовано питання виплат грошового забезпечення військовослужбовцям, які мають здійснюватися за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», тому на роботодавця не покладається обов`язок по збереженню та виплаті середнього заробітку за особами, визначеними в ч.3 ст.119 КЗпП України.

Щодо посилань позивача на те, що на позивача, як педагогічного працівника, який проходить військову службу поширюються гарантії щодо збереження середнього заробітку, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» (у редакції Закону № 1357-IХ ), належить виходити з наступного.

Згідно положень ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» (у редакції, чинній на час видання оспорюваного наказу від 17 жовтня 2022 року №160-к) за педагогічним чи науково-педагогічним працівником попередній середній заробіток зберігається у двох випадках: у разі проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період .

Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України « Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 6 статті 2 вказаного Закону визначено такі види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Виходячи із системного аналізу норм ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» , ч.ч.2,6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також дослідивши зміст контракту, який укладений з військовослужбовцем ОСОБА_2 , суд дійшов висновку, що оскільки позивач проходить військову службу за контрактом, тобто в добровільному порядку, а не за призовом, тому гарантії, передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту», на нього не поширюються.

7.Висновки суду.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст.ст.76-81 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Докази повинні бути належними, допустимими та достовірними. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи наведені вище норми законодавства України, суд приходить до висновку, що відповідач, Комунальний заклад Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради, при прийнятті оскаржуваного наказу діяв у спосіб, та на підставі чинного законодавства України та судом не встановлено порушень прав свобод та інтересів позивача.

Враховуючи наведене, у задоволення позовних вимог ОСОБА_2 в частині вимог про визнання незаконним та скасування наказу належить відмовити.

Оскільки вимога про покладення на відповідача зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток є похідною від задоволення вимог про визнання незаконним та скасування наказу, враховуючи те, що суд прийшов до висновку про необґрунтованість позову в частині визнання незаконним та скасування наказу, позовні вимоги ОСОБА_2 про покладення на відповідача зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток також є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, в задоволенні позову ОСОБА_2 до Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку належить відмовити.

8.Розподіл судових витрат

У відповідності до ст. 141 ЦПК України, 1. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 2. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача;

Оскільки суд прийшов до висновку, що у задоволенні позову належить відмовити, судові витрати належить покласти на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 81, 82, 141, 142, 259, 263-265, 268, 272, 273, 274, 276, 354 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Комунального закладу Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку відмовити.

Судові витрати покласти на позивача ОСОБА_2 .

Учасники справи:

- позивач: ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ;

- відповідач: Комунальний заклад Черкаський заклад дошкільної освіти «Червона калина» Черкаської селищної ради, , місцезнаходження за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, смт. Черкаське, вул. Лісна, будинок 22.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складено 27 червня 2023 року.

Суддя Д.І. Городецький