Суддя Ізмайлов І. К.
Справа № 644/3148/23
Провадження № 2/644/1090/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді Ізмайлова І.К.,

за участю секретаря - Джебраілової Е.С.

розглянувши у відкритому судовому в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу № 644/3148/23, н/п 2/644/1090/23 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

25 травня 2023 позивачка ОСОБА_1 в особі представника адвоката Прасолова І.В. звернулася до суду з позовом до ТОВ «Авансар», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 77849, вчинений 01.06.2021 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. щодо стягнення з нього на користь ТОВ «Авансар» заборгованості в розмірі 38986,66 грн. Крім того, зазначив має намір надати суду докази понесених витрат на професійну правничу допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

В обґрунтування позову зазначив, що 01 червня 2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинив виконавчий напис № 77849 про стягнення з нього на користь ТОВ «Авансар» заборгованості за кредитним договором № 200396539 від 02.12.2015 р., укладеним з ПАТ «Банк Михайлівський» у розмірі 38986,66 грн.

Вважає, що у приватного нотаріуса Остапенко Є.М., на момент вчинення виконавчого напису, були відсутні докази безспірності боргу, була відсутня вимога про погашення боргу, законодавством не передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчено, а виконавчий напис мав бути вчинений саме на оригіналі кредитного договору разом з усіма додатками. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом порушено порядок вчинення нотаріальних дій, а сума заборгованості за тілом кредиту, процентами та комісією є оспорюваною і ним не визнається, оскільки жодних кредитних договорів з ПАТ «Банк Михайлівський» він не укладав.

Одночасно з позовною заявою, ОСОБА_2 подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 77849 від 01.06.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. у виконавчому провадженні № 68662271.

29 травня 2023 р. ухвалою судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова прийнято позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 травня 2023 р. зупинене стягнення на підставі виконавчого напису № 77849 від 01.06.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. у виконавчому провадженні № 68662271, до набрання законної сили судовим рішенням.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не прибув, її представник адвокат Прасолов І.В. надав заяву, в якій просив розгляд справи провести за його відсутності за наявними матеріалами справи.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» в судове засідання не прибув, подав суду письмові заперечення на вимоги в частині стягнення витрат на правничу допомогу. Вважає вимогу про стягнення витрат на правничу допомогу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначив, що в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували витрати на правничу допомогу, що є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Вартість виконаних робіт представником позивача є завищеною та такою, що не відповідає критеріям обґрунтованості та розумності. Відзиву на позовну заяву в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не подав.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. в судове засідання не прибув, про дату та час розгляду справи повідомлялася належним чином, про причини неявки суду не повідомила.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши обставини справи, суд доходить наступних висновків:

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються.

Згідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що 01.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., вчинено виконавчий напис за реєстром № 77849, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», якому Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Фагор» відступлено право вимоги, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Плеяда» відступлено право вимоги, якому в свою чергу Приватне акціонерне товариство «Банк Михайлівський» відступив право вимоги за кредитним договором № 200396539 від 02.12.2015 р. за період з 02.12.2015 р. по 28.05.2021 р. в розмірі 38986,66 грн., в тому числі заборгованість тілом кредиту 14864,35 грн., заборгованість за нарахованою пенею 900,00 грн., заборгованості за нарахованою комісією за надання кредиту 22372,31 грн. та плату за вчинення виконавчого напису.

16.02.2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Амельченко В.П. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим написом (ВП № 68662271).

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

У частинах першій, другій статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19).

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап- учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі».

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і необґрунтованість вимог до боржника.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з пунктом 1.1. вказаної глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 3.1 вказаної глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктом 3.2 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, віднесено до таких документів нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Як встановлено судом, оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 01 червня 2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 у справі № 826/20084/14.

З копії заяви до кредитного договору № 200396539 від 02.12.2015, що міститься у матеріалах справи та який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису вбачається, що цей договір не був посвідчений нотаріально, що є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21), від 06 жовтня 2021 року у справі № 361/4793/20 (провадження № 61-5910св21), від 08 серпня 2022 року у справі № 752/16820/19 (провадження № 61-20408св21), від 19 жовтня 2022 року у справі № 278/2416/21 (провадження № 61-5756св22), від 21 грудня 2022 року у справі № 461/10686/20 (провадження № 61-3659св22), від 18 січня 2023 року у справі № 274/2478/18 (провадження № 61-6636св21).

Слід також зазначити, що ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

В матеріалах справи відсутні копії письмової вимоги до позивачки про погашення заборгованості та підтвердження про отримання нею такої письмової вимоги з попередженням про вчинення виконавчого напису у випадку непогашення заборгованості, відсутні будь - які відомості щодо заборгованості ОСОБА_2 , а саме виписки по рахунку боржника, детального розрахунку заборгованості та інших доказів, які б підвереджували наявну заборгованість, що не дає можливість встановити факт реальної заборгованості перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Авансар».

За встановлених обставин, оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача понесені витрати по сплаті судового збору при зверненні з позовом та забезпечення позову в розмірі 1610,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 12, 13, 141, 259, 263-265, 280 ЦПК України, суд -

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 77849 від 01 червня 2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» заборгованості за кредитним договором № № 200396539 від 02.12.2015 р у розмірі 38986 (тридцять вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят шість) грн. 66 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1610 (одна тисяча шістсот десять) грн. 40 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Харківського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 29.06.2023.

Позивач: ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Авансар», , вул. Січових Стрільців б. 21/27, офіс 405, м. Київ, 04053.

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович , вул. Мала Житомирська б. 6/5, м. Київ, 01001. (свідоцтво № 7921 анульовано)

Суддя: І.К. Ізмайлов