судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Погрібного С. О.
провадження № 61-2730св23
до постанови Верховного Суду від 31 травня 2023 року
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) викладаю окрему думку.
І. ФАБУЛА СПРАВИ
Сапоненко С. М. у жовтні 2021 року звернувся до суду з позовом до Державної іпотечної установи, треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хиля О. В. (далі - приватний нотаріус), Деснянський відділ державної виконавчої служби у м. Чернігові Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що 13 липня 2021 року приватний нотаріус вчинила виконавчий напис № 755, яким стягнуто з нього на користь Державної іпотечної установи заборгованість за договором фінансового лізингу від 22 вересня 2020 року № ФЛ202000884 у розмірі 63 456, 91 грн за період із 06 березня до 04 червня 2021 року.
ОСОБА_1 зазначав, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства, оскільки заборгованість не є безспірною. В оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса не зазначено про наявність договору про компенсацію частини лізингових платежів від 22 вересня 2020 року № ДК202000895, немає відомостей про його розірвання або припинення, нотаріус не перевірив обґрунтованості розміру заборгованості, не зазначив, за якими саме зобов`язаннями виникла заборгованість, коли настав строк виконання зобов`язання, коли та в яких розмірах мали бути внесені грошові кошти, не перевірив розмір і порядок внесення платежів органом забезпечення житлом. Крім того, оспорюваний виконавчий напис вчинено не на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, а на окремому бланку.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням від 24 червня 2022 року Деснянський районний суд м. Чернігова задовольнив позов ОСОБА_1 . Визнав таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса від 13 липня 2021 року (реєстровий № 755), яким із ОСОБА_1 на користь Державної іпотечної установи стягнуто заборгованість у розмірі 63 456, 91 грн.

Суд першої інстанції керувався тим, щонаправлені позивачу вимога про сплату заборгованості та довідка про заборгованість повернулися нотаріусу з відміткою «за закінченням терміну зберігання», тож матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем або відмову позивача від отримання відповідного повідомлення, що позбавило його можливості подати заперечення щодо вчинення виконавчого напису.

Постановою від 01 лютого 2023 року Чернігівський апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу Державної іпотечної установи, скасував рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 червня 2022 року та ухвалив нове судове рішення, яким відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 . Вирішив питання розподілу судових витрат.

Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом із дотриманням приписів чинного законодавства. Неотримання позивачем кореспонденції, направленої приватним нотаріусом на дві його адреси, є наслідками дій (бездіяльності) позивача щодо неотримання цієї кореспонденції, що свідчить про ухилення останнього від отримання повідомлень про порушення грошового зобов`язання.

ІІ. РОЗГЛЯД СПРАВИ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ

Сапоненко С. М. у лютому 2023 року подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Чернігівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заявник, наполягаючи на тому, що оскаржуване судове рішення ухвалено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, як підстави касаційного оскарження наведеного судового рішення визначив те, що:

- суд апеляційної інстанції не застосував правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15 та у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17, від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17, від 19 березня 2021 року у справі № 750/3781/20, від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17, від 10 січня 2023 року у справі № 619/4933/20;

- апеляційний суд не дослідив зібрані у справі докази.

Постановою від 31 травня 2023 року Верховний Суд задовольнив касаційну скаргу ОСОБА_1 , скасував постанову Чернігівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року та залишив в силі рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 червня 2022 року. Вирішив питання розподілу судових витрат.

Верховний Суд зробив висновки про те, щоповідомлення боржника потрібно вважати належно здійсненим за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Верховний Суд врахував, що у матеріалах справи немає документів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 відмовився від отримання поштової кореспонденції, надісланої нотаріусом адресату, враховуючи, що кореспонденція, яка була йому адресована, повернулася нотаріусу з відмітками «за закінченням терміну зберігання».

Верховний Суд виснував, що порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису та порядку повідомлення боржника щодо вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки неотримання боржником вимоги про усунення порушень за договором фінансового лізингу позбавило позивача можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора.

ІІІ. ДОВОДИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ СУДДІ

Із наведеною правовою позицією колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду не погоджуюсь, у зв`язку з чим викладаю окрему думку.

Спірні правовідносини врегульовані ЦК України, Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, за приписами цього правила вчинення нотаріальних дій повідомлення вважається надісланим у таких двох випадках, якщо: 1) є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання; 2) є відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на зазначені в іпотечному договорі адресу.

За обставинами справи, що переглядалася Верховним Судом, приватний нотаріус направила позивачу вимогу про сплату заборгованості та довідку про заборгованість за двома відомими адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , які повернулися нотаріусу без вручення адресату з такими відмітками «за закінченням терміну зберігання».

Тож дійсно немає відмітки боржника про отримання письмової вимоги, що свідчить про те, що випадок перший, передбачений у підпункті 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, не настав, та вимога кредитора за цим пунктом не є такою, що належно надіслана боржнику.

Втім, скасовуючи постанову апеляційного суду та залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, Верховний Суд не врахував те, що вимога кредитора вважається належно надісланою також у тому разі, якщо є відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на зазначену в договорі адресу.

У реквізитах договору фінансового лізингу від 22 вересня 2020 року № ФЛ202000884 зазначено таку адресу проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 . Також за змістом цього договору предмет лізингу, який передано позивачу в строкове платне володіння та користування, знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

08 червня 2021 року приватний нотаріус надіслала позивачу вимогу кредитора про сплату заборгованості на обидві зазначені в договорі адреси, тому в розумінні підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій ця вимога вважається надісланою та розпочався відлік тридцятиденного строку, що передує вчиненню виконавчого напису.

Відтак приватний нотаріус мала усі передбачені законом повноваження вчинити виконавчий напис після спливу тридцяти днів з моменту надіслання вимоги.

У справі, що переглядається, вимога була належно надіслана позивачу 08 червня 2021 року, а оспорюваний ним виконавчий напис вчинено 13 липня 2021 року, тобто після спливу тридцятиденного строку, що повністю відповідає підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

З наведених підстав вважаю, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем або відмову позивача від отримання відповідного повідомлення, що позбавило права подати заперечення щодо вчинення виконавчого напису та, як наслідок, про задоволення позову ОСОБА_1 з цієї підстави. Такі висновки суперечать наведеній правовій нормі, викладеній у Порядку вчинення нотаріальних дій, та не враховує всіх обставин справи.

Верховний Суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, врахував правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15 та у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17, від 19 березня 2021 року у справі № 750/3781/20.

У наведених постановах Верховний Суд зробив висновки про те, що правило, сформульоване у підпункті 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, спрямоване на забезпечення фактичного повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення і цим запобігти безпідставному зверненню стягнення на кошти боржника. Тому повідомлення боржника потрібно вважати здійсненим належно виключно за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Втім, перед тим, як застосовувати згадані висновки, потрібно враховувати фактичні обставини справ, за яких ці висновки сформульовано Верховним Судом, а також обставини справи, що розглядалася.

За обставинами справи № 645/1979/15 стягувач не довів належними та допустимими доказами направлення боржнику та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 4.1.1 договору іпотеки, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця. Тож Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновками апеляційного суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення, є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. З наведених підстав Велика Палата Верховного Суду не вдавалася до вирішення питання про безспірність вимог кредитора (іпотекодержателя).

Верховний Суд, врахувавши обставини справ № 357/12818/17 та № 750/3781/20, погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, оскільки у матеріалах справи немає відомостей про отримання позивачами вимог кредитора про усунення порушень за кредитними договорами.

Втім, у цих справах суди не з`ясовували питання, за якими саме адресами були надіслані вимоги, та не встановили, що їх було надіслано на адреси, зазначені в договорах (укладених з боржниками - позивачами у цих справах), з огляду на те, що вимога вважається надісланою належно також у випадку, якщо є відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на зазначену в договорі адресу.

У справі № 201/4198/17 Верховний Суд залишив без змін оскаржувані судові рішення про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зокрема, з тієї підстав, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис через чотири дні після того, як банк направив боржнику письмову вимогу щодо усунення порушень за кредитним договором, не дотримався тридцятиденного строку, встановленого підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, протягом якого боржник мав право спростувати зазначений банком розмір заборгованості.

Тоді як у справі, що переглядалася Верховним Судом, приватний нотаріус вчинила оспорюваний виконавчий напис після спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень за договором фінансового лізингу.

Отже, фактичні обставини справи, що переглядалася, відрізняються від обставин справ, в яких Верховний Суд виклав висновки, які застосовані Судом під час перегляду цієї справи без урахування істотних відмінностей обставин справ, що впливають на остаточний результат вирішення конкретного спору.

Переконаний, що під час вирішення цієї справи потрібно було врахувати, що в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15, як і в інших постановах Верховного Суду, наведених у постанові за наслідками перегляду оскаржуваної постанови апеляційного суду, не зроблено однозначного і категоричного висновку про те, що доказом належного повідомлення боржника є виключно повідомлення про вручення поштового відправлення боржникові. Велика Палата Верховного Суду та Верховний Суд лише зазначили, що таким доказом може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Тобто за висновками Великої Палати Верховного Суду повідомлення про вручення поштового відправлення є одним з можливих, але не єдиним доказом підтвердження саме надсилання боржникові вимоги кредитора про усунення порушень за договором.

Наведене узгоджується з підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, відповідно до якого вимога вважається надісланою належно не лише у випадку, якщо є відмітка боржника на письмовому повідомленні про його отримання, а також у разі, якщо є відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на зазначену в договорі адресу.

Додатково під час перегляду оскаржуваної постанови потрібно було врахувати, що до 07 березня 2012 року, тобто до набрання чинності Порядком вчинення нотаріальних дій, процедура вчинення виконавчих написів регулювалася Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882 (далі - Інструкція).

У пункті 283 цієї Інструкції передбачалося, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Отже, з урахуванням чинного з 14 березня 2004 року до 07 березня 2012 року законодавства, виконавчий напис вчинявся нотаріусом виключно після спливу тридцяти днів з моменту одержання письмової вимоги.

Відтак, під час оскарження виконавчих написів, вчинених до 07 березня 2012 року, доведенню в суді підлягав саме факт одержання боржником вимоги про усунення порушень за договором.

Починаючи з 2012 року, з урахуванням підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Наказом Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1951/5 «Про затвердження змін до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 27 грудня 2012 року за № 2198/22510, який набрав чинності 01 січня 2013 року, підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій доповнено абзацом другим, за змістом якого повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відтак, на час вчинення виконавчого напису від 13 липня 2021 року, який оспорювався у справі, що переглядалася Верховним Судом, доведенню в суді підлягав саме факт надіслання боржнику вимоги про усунення порушень за договором. Цей факт міг підтверджуватися як відміткою позивача на письмовому повідомленні про його отримання, так і відміткою поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на зазначену в договорі адресу.

Такими змінами законодавець фактично презюмував те, що відправлення вимоги про усунення порушень за договором на зазначену в договорі адресу, навіть в разі її неотримання боржником, свідчить, що повідомлення є одержаним боржником, який вважається належно повідомленим про заборгованість, тому в такому випадку відсутність лише відмітки боржника про одержання вимоги не може перешкоджати вчиненню виконавчого напису.

З огляду на те, що письмову вимогу про усунення порушень за договором фінансового лізингу надіслано ОСОБА_1 на адреси, зазначені в договорі, тому ця вимога в розумінні підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вважається надісланою йому у належний спосіб.

Відтак, на мою думку, суд апеляційної інстанції зробив обґрунтований висновок про правомірність вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту належного надіслання позивачу письмової вимоги на адреси зазначені в договорі.

Переконаний, що Верховного Суду під час постановлення рішення повинен був врахувати та оцінити межі судового розсуду.

Також вважаю за необхідне наголосити на порушенні судом першої інстанції норм процесуального права, які полягали у такому.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, яке складається з двох елементів - предмета і підстав позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить ухвалити судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує його вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц). Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову процесуальним законом не допускається (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 908/299/18).

У постанові Верховного Суду від 22 вересня 2021 року у справі № 463/3724/18 зроблено висновок про те, що формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача. Кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів. Отже, суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати підставу та предмет позову.

Частиною третьою статті 49 ЦПК України визначено, що до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

У справі, що переглядалася Верховним Судом, предметом позову ОСОБА_1 було визнання виконавчого напису від 13 липня 2021 року № 755 таким, що не підлягає виконанню. Підставами позову ОСОБА_1 визначив те, що приватний нотаріус не переконалася в безспірності розміру заборгованості, яка стягнута на підставі оспорюваного виконавчого напису, тавчинила цей напис не на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, а на окремому бланку.

На ту обставину, що приватний нотаріус порушила підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки вчинила оспорюваний виконавчий напис, не переконавшись в отриманні боржником письмової вимоги про усунення порушень, ОСОБА_1 у позові не посилався.

Позивач у суді першої інстанції заяву про зміну підстав позову не подавав, вимоги позову не уточнював. Втім, суд першої інстанції надав оцінку обставинам, що не були підставами позову, встановив недотримання приватним нотаріусом підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та на порушення принципу диспозитивності самостійно обирав підставу позову, що суперечить висновкам, викладеним, зокрема, у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2021 року у справі № 463/3724/18.

На моє переконання, суд першої інстанції не мав повноважень надавати оцінку обставинам щодо отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, а також діям приватного нотаріуса в розрізі підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

За приписами частини шостої статті 367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд касаційної інстанції також не наділений повноваженнями розглядати нові підстави позову, оскільки суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції (частина друга статті 400 ЦПК України).

ІV. ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ АВТОРА ОКРЕМОЇ ДУМКИ

Висловлюючи повагу суддям колегії, міркування яких втілені у змісті постанови, ухваленої у цій справі, водночас на підставі викладених аргументів висловлюю власне переконання, що касаційна скарга ОСОБА_1 не підлягала задоволенню, а оскаржувану постанову апеляційного суду потрібно було залишити без змін.

Суддя С. О. Погрібний