Дата документу 27.06.2023 Справа № 332/315/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 32/315/22 Головуючий в 1-й інстанції Яцун О.С.
Провадження №22-ц/807/1336/23 Суддя доповідач: Кочеткова І.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої: Кочеткової І.В.,

суддів: Дашковська А.В.,

Кримської О.М.,

секретар: Волчанова І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Запорізької гімназії №47 Запорізької міської ради Запорізької області, територіального відділу освіти Заводського районного департаменту освіти і науки Запорізької міської ради , про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за апеляційною скаргою Запорізької гімназії №47 Запорізької міської ради Запорізької області на рішення Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 квітня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2022 року ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Кравченко Ольги Василівни, звернулась до суду з позовом до Запорізької гімназії № 47 Запорізької міської ради Запорізької області, Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Заводського району Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що вона з 01.09.2006 працює вчителем англійської мови у Запорізькій гімназії № 47 Запорізької міської ради Запорізької області. Наказом № 139 к/тр від 31.12.2021 її, вчителя англійської мови, відсторонено від роботи з 04.01.2022 на час відсутності у неї щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Наказ виданий на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 227 від 15.11.2021. Зі спірним наказом позивач категорично не згодна, своє відсторонення вважає незаконним. У зв`язку з тим, що дії відповідача порушують її право на роботу, закріплене Конституцією України, вона просить визнати наказ про її відсторонення від роботи незаконним та скасувати його, стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати.

Рішенням Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 квітня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені.

Визнано незаконним та скасувати Наказ № 139 к/тр від 31.12.2021, виданий Запорізькою гімназією № 47 Запорізької міської ради Запорізької області про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 04.01.2022 на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

Стягнуто з Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Заводського району Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.01.2022 по 23.02.2022 включно в розмірі 34 298,64 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Заводського району Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць.

Стягнуто із Запорізької гімназії № 47 Запорізької міської ради Запорізької області та Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Заводського району Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі по 496,20 грн. з кожного.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Запорізька гімназія №47 Запорізької міської ради Запорізької області подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні вимог позову.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення по суті спору, не звернув уваги на доводи відповідача 1 стосовно того, що ОСОБА_1 є викладачем навчальних класів, які на час карантину навчались в очному форматі, а тому вона мала мати безпосередній контакт із здобувачами освіти, що могла ставити під загрозу їх здоров`я та порушувало безпечне освітнє середовище, що є першочерговим завданням навчального закладу. Зважаючи на викладене, суд першої інстанції ухвалив незаконне рішення, яке підлягає скасуванню.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 адвокат Кравченко О.В. вказала, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду, вважає, що вказані доводи вже були предметом розгляду в суді першої інстанції, їм надана належна оцінки. Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що наказ про відсторонення позивача від роботи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів вказаний висновок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим з огляду на таке.

Згідно з п.п. а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За приписами ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, коклюша, правця та кору.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83. Наказом МОЗ від 30.11.2021 № 2664 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», затверджено зміни до Наказу МОЗ України 04.10.2021р. №2153, якими до такого переліку включені комунальні підприємства.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку № 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого в МЮ України 10.10.2011 за № 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731).

Встановлено, що позивач з 01.09.2006 працює вчителем англійської мови в Запорізькій гімназії № 47 Запорізької міської ради Запорізької області (надалі Запорізька гімназія № 47) (а.с. 12 зворотній бік).

Наказом № 139 к/тр від 31.12.2021 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 04.01.2022. Підставами для видачі цього наказу слугувало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 227 від 15.11.2021 (а.с. 80).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 380 від 25.02.2022, що набрав чинності 01.03.2022, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Наказом № 17 к/тр від 24.02.2022 ОСОБА_1 допущено до роботи з 24.02.2022 (а.с. 81).

Статтею 43 Конституції України закріплено право на працю і заробітну плату, а саме визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.

За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підлягають під дію ст. 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідни у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до привтного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи грунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості ( доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що впливає саме зі змісту п.2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфедеційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання, інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-III заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».

Велика Палата Верховного Суду зауважує, «що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 01 березня 2023 року по справі № 279/6558/21 (проваження №61-9186св22).

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суд повинен враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює вчителем англійської мови в Запорізькій гімназії №47 (а.с.144). На її утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей.

Наказом №83р від 20.08.2021 розподілено педагогічне навантаження з навчальних предметів між педагогічними працівниками гімназії, зокрема, ОСОБА_1 як вчителю англійської мови визначено 25 годин тижневого навантаження в 1-4 класах (а.с.144-145).

Наказом №406 р від 22.09.2021 «Про організацію освітнього процесу в гімназії на період з 23.09.2021» визначено проведення навчальних занять в 1-4 класах в режимі офлайн, 5-11 класів в режимі дистанційне навчання (а.с.133-134).

ОСОБА_1 була ознайомлена про необхідність щеплення та наслідки відмови від щеплення відсторонення від роботи з 18.11.2021, що не заперечувалося останньою у суді.

З 18.11.2021 по 29.12.2021 ОСОБА_1 проходила курс стаціонарного лікування в Запорізькому регіональним протипухлинному центрі Запорізької обласної ради,19.11.2021 їй була проведена операція з видалення новоутворення (а.с.72-78). За станом здоров`я ОСОБА_1 перебуває на диспансерному обліку у онколога мамолога .

Наказом №139 к/п від 31.12.2021 ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 04.01.2022 на час відсутності щеплення (а.с.80).

Наказом №17к/тр від 24.02.2022 ОСОБА_2 допущено до роботи з 24.02.2022 до завершення воєнного стану в Україні (а.с.81).

Позивачка у встановленому Законом порядку була повідомлена про те, що вона відповідно до вищезазначених положень Закону та займаної посади підпадає під перелік осіб, які підлягають обов`язковій вакцинації проти СОVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ, з метою запобігання поширенню короновірусної хвороби, відсутність якої тягне за собою відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, крім працівників, за наявності відповідної довідки медичного закладу, які мають абсолютні протипоказання до проведення щеплень.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Разом з цим, зміст права на працю, закріплений положеннями ст. 43 Конституції України, включає крім вільного вибору праці також і відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04.09.2019, № 6-р(II)/2019).

Судом установлено, що оскаржуваний Наказ видано на підставі ст. 46 КЗпП України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 416 ПКМУ № 1236 від 09.12.2020 (а.с. 80).

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч. 7 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Тобто, аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Наведене узгоджується з позицією, викладеною у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21.

Позивачка надала до суду медичні документи, а саме: виписний епікриз із медичної картки 2021 року, виданої Запорізьким регіональним протипухлинним центром Запорізької обласної ради 22.11.2021 за №6654, із якої видно, що ОСОБА_1 тривалий час перебувала на лікуванні у медичному закладі, 19.11.2021 їй була проведена операція з видалення новоутворення, рекомендовано тривале спостереження та контроль онколога мамолога та додаткові дослідження.

Відповідач, приймаючи рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи напередодні шкільних новорічних канікул, не врахував стан її здоров`я , знаходження на утриманні двох неповнолітніх дітей та не обговорив питання про зміну її педагогічного навантаження та можливість переведення її на викладання іноземної мови в середніх та старших класах, які навчалася в дистанційному режимі

Суду не надано достатніх та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у ОСОБА_1 щеплення проти COVID-19, дотримані вимоги ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», якою, зокрема, визначено, що у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

За наявності тяжкого захворювання ОСОБА_1 та її перебуванні на диспансерному обліку у лікаря онколога-мамолога, відсутності належних і допустимих доказів про неможливість зміни педагогічного навантаження і переведення вчителя іноземної мови на дистанційну форму викладання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недотриманням відповідачем пропорційності втручання у право позивачки ОСОБА_1 до її приватного життя.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про незаконність наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам чинного законодавства.

Згідно Наказу № 17 к/тр від 24.02.2022 про поновлення на роботі Лілії останню допущено до роботи з 24.02.2022 (а.с. 81).

За час незаконного відсторонення від роботи в період з 04.01.2022 по 23.02.2022 включно, позивач не мала професійної взаємодії та не отримувала заробітної плати, яка підлягає виплаті ОСОБА_1 за рахунок Департамента освіти та науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Заводського району Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради в розмірі середнього заробітку за час відсторонення від роботи (вимушеного прогулу).

Розрахунок середньомісячного заробітку відбувається на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (надалі Постанова КМУ № 100).

Абзацом 3 п. 2 Розділу ІІ «Період, за яким обчислюється середня заробітна плата» Постанови КМУ № 100 визначено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно абз. 1 п. 8 Розділу IV «Порядок розрахунку виплат у всіх випадках збереження заробітної плати» Постанови КМУ № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Період з 01.12.2021 по 29.12.2021 ОСОБА_1 перебувала на лікарняних (а.с. 74-78). Тобто, в грудні 2021 року позивач відпрацювала 2 дні (30.12 та 31.12).

Згідно довідки № 09/02-4 від 08.06.2022, кількість робочих днів ОСОБА_1 за листопад 2021 року складає 14 робочих днів (а.с. 79).

Доходи позивача за листопад 2021 року складають 9 558,44 грн, за грудень 2021 року 5 685,41 грн (а.с. 25).

Виходячи з наведеного, середньоденна заробітна плата позивача вираховується наступним чином: (9 558,44 грн + 5 685,41 грн) : 16 робочих днів (14 робочих днів + 2 робочі дні) = 15 243,85 грн : 16 = 952,74 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 04.01.2022 по 23.02.2022 складає 36 робочих днів (20 робочих днів у січні 2022 року та 16 у лютому 2022 року).

Відтак, сума заробітної плати, що підлягає до сплати відповідачем Департаментом освіти та науки позивачеві складає 34 298,64 грн. (середньоденна заробітна плата * кількість робочих днів, тобто 952,74 грн. * 36 робочих днів).

Таким чином, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, під час перегляду оскаржуваного рішення апеляційний суд не знайшов підстав для його скасування, визначених нормами статті 376 ЦПК України, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізької гімназії №47 Запорізької міської ради Запорізької області залишити без задоволення.

Рішення Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 квітня 2023 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 28 червня 2023року.

Головуюча: І.В. Кочеткова

Судді: А.В. Дашковська

О.М. Кримська