КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/9453/2023
Справа № 756/3718/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

21 червня 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва в складі судді Майбоженко А.М., постановлену в м. Київ 23 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кірюхова Наталія Сергіївна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Коротюк Оксана Вікторівна про визнання недійсними договорів дарування та заповіту,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, просив визнати недійсним договір дарування квартири, укладений 23 серпня 2017 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , договір дарування земельної ділянки, укладений 21 вересня 2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , договір дарування житлового будинку, укладений 21 вересня 2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , договір дарування гаражного боксу, укладений 21 вересня 2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , договір дарування квартири, укладений 13 вересня 2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , визнати недійсним заповіт ОСОБА_5 від 21 вересня 2017 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кірюховою Н.С. за реєстровим № 1007, покласти на відповідачів судові витрати.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року позов залишено без розгляду.

Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та вимогам закону, просив скасувати ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що 23 січня 2023 року представником позивача направлено до суду клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні і на дане судове засідання не може прибути, оскільки знаходиться за межами України, існує загроза для життя адвоката у зв`язку із введенням на території України воєнного стану. Вказував, що у зв`язку з введенням на території України воєнного стану та в зв`язку з небезпечною ситуацією, яка склалася в країні, згідно з п. 5 «Рекомендацій роботи судів в умовах воєнного стану», оприлюднених 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, рекомендовано по можливості відкладати розгляд справ та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя, і справи, які не є невідкладними, розглядати лише за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження.

Вказував також, що неявка в судове засідання 23 січня 2023 року обумовлена двома причинами, в той час як суд вибірково дослідив лише посилання на виїзд позивача за кордон, його непохитну позицію щодо особистої участі в судових засіданнях. Позивач документально підтвердив наявність об`єктивної перешкоди прибуття в судове засідання - перебування за кордоном, і достовірність копії посадочного документу судом не оспорюється. Про посилання в клопотанні від 23 січня 2023 року на ймовірну загрозу життю представника, обумовлену участю в судовому засіданні, суд в ухвалі не згадує, не наводить мотивів відхилення цього доводу в якості обґрунтування причин поважності неприбуття в судове засідання. В ухвалі суд не наводить мотивів, чому небезпеку для життя та здоров`я учасників процесу, перебування за межами України він вважає неповажною причиною неприбуття в судове засідання.

Наголошував, що до суду повернулась поштова кореспонденція про виклик в судове засідання 23 січня 2023 року, що була направлена на адресу позивача, і позивач не був обізнаний про дату, місце, час судового засідання, оскільки судову повістку не отримував, а направлення судової повістки за допомогою смс-повідомлення ЦПК України не передбачено.

Посилався на ч. 1, 2, 3 ст. 223 ЦПК України, зазначив, що неявка представника позивача в судове засідання, призначене на 23 січня 2023 року, не перешкоджала розгляду справи по суті, ЦПК України дозволяв розгляд справи по суті.

При цьому факт належного повідомлення позивача про час та місце судового засідання матеріалами справи не підтверджено, з оскаржуваної ухвали неможливо з`ясувати, чому, на переконання суду, неявка позивача в судове засідання, призначене на 23 січня 2023 року, перешкодила розгляду справи. Позивач не відмовлявся в будь-який опосередкований спосіб від своїх вимог і в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази про втрату його інтересу до власної позовної заяви, відтак, використаний судом процесуальний засіб у виді залишення позову без розгляду не є пропорційним досягнутій цілі обмеження позивача. Всі наявні у позивача докази були подані, що давало змогу розглянути справи по суті.

Відзивів на апеляційну скаргу у встановлений судом строк не надійшло.

В судовому засіданні апеляційного суду, призначеному на 21 червня 2023 року, брали участь представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Скрибка І.Ю., а також представник відповідача ОСОБА_4 - адвокат Шишка Ю.О.

Відповідач ОСОБА_3 в судове засідання не з`явилася, від її представника - адвоката Музичука Є.О. надійшла в електронній формі заява про розгляд справи за відсутності учасника справи в зв`язку з перебуванням за межами України, повідомляв, що заперечує проти апеляційної скарги ОСОБА_1 та просив у її задоволенні відмовити.

Інші учасники справи повідомлялись про дату, час і місце розгляду справи шляхом направлення судових повісток-повідомлень на поштові та електронні адреси, в судове засідання не з`явилися, причини неявки суду не повідомили.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи наведене, апеляційний суд визнав за можливе розглядати справу у відсутності нез`явившихся учасників справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що в березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Оболонського районного суду м. Києва з позовом про визнання заповіту і договорів дарування недійсними (а. с. 2 - 7 т. 1).

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 27 березня 2019 року відкрито провадження по справі та визначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження (а. с. 105 - 106 т. 1).

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року підготовче судове засідання закрито, справу призначено до розгляду по суті (а. с. 29 т. 3).

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 22 квітня 2021 року було зупинено провадження в справі та призначено посмертну судову психіатричну експертизу. 17 січня 2022 року на адресу суду надійшов висновок експерта і ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року поновлено провадження в справі, судове засідання призначено на 17 лютого 2022 року (а. с. 216 т. 3). 16 лютого 2022 року представник позивача ОСОБА_6 ознайомилася з матеріалами справи (а. с. 217 т. 3).

На а. с. 227 т. 3 наявна довідка Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2022 року про те, що фіксування судового процесу технічними засобами не здійснювалось відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України в зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи, судове засідання відкладено на 10 березня 2022 року.

На а. с. 229 т. 3 наявна довідка Оболонського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року про те, що провадження № 756/3718/19 знято зі складу у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану, судове засідання призначене на 18 липня 2022 року.

15 липня 2022 року представником позивача ОСОБА_2 направлено клопотання про відкладення розгляду справи, призначене на 18 липня 2022 року в зв`язку з тим, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні, однак не може на нього прибути, оскільки знаходиться за межами України, а представник позивача ОСОБА_2 також не може можливості з`явитися в судове засідання в зв`язку з поважними причинами, а саме у зв`язку з введенням на території України воєнного стану та в зв`язку з небезпечною ситуацією, яка склалася в країні. Посилався на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, до клопотання долучив копії посадочного документа ОСОБА_1 від 03 липня 2022 року до м. Пшемисль (а. с. 233 - 235 т. 3).

На а. с. 243 т. 1 наявне рекомендоване повідомлення, згідно якого представнику позивача ОСОБА_2 08 серпня 2022 року вручено судову повістку на 06 вересня 2022 року.

02 вересня 2022 року представником позивача ОСОБА_2 направлено клопотання про відкладення розгляду справи, призначене на 06 вересня 2022 року в зв`язку з тим, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні, однак не може на нього прибути, оскільки знаходиться за межами України, а представник позивача ОСОБА_2 також не може можливості з`явитися в судове засідання в зв`язку з поважними причинами, оскільки перебуватиме на іншому судовому засіданні в Солом`янському районному суді м. Києва, де представлятиме інтереси ОСОБА_7 . Посилався на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, до клопотання долучив копії посадочного документа ОСОБА_1 від 03 липня 2022 року до м. Пшемисль (а. с. 246 - 248 т. 3).

На а. с. 249 т. 3 наявна довідка Оболонського районного суду м. Києва від 23 вересня 2022 року про те, справа № 756/3718/19, призначена на 06 вересня 2022 року, знята з розгляду в зв`язку з перебуванням судді у відпустці, розгляд справи перепризначено на 19 жовтня 2022 року.

18 жовтня 2022 року представником позивача ОСОБА_2 направлено клопотання про відкладення розгляду справи, призначене на 19 жовтня 2022 року в зв`язку з тим, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні, однак не може на нього прибути, оскільки знаходиться за межами України. Звертав увагу, що відмова суду перенести засідання за клопотанням адвоката, що брав участь в іншому процесі, та розгляд справи без захисника є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Посилався на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, до клопотання долучив копії посадочного документа ОСОБА_1 від 03 липня 2022 року до м. Пшемисль. Просив визнати поважними причини неявки позивача та представника ОСОБА_2 в судове засідання на 19 жовтня 2022 року о 14:00 та відкласти розгляд справи (а. с. 4 - 6 т. 4).

На а. с. 11 т. 4 знаходиться довідка Оболонського районного суду м. Києва без підпису уповноваженої особи про недоставлення SMS-повідомлення одержувачу ОСОБА_1 з технічних причин у оператора мобільного зв`язку.

На а. с. 12 т. 4 знаходиться довідка Оболонського районного суду м. Києва про доставку SMS, згідно тексту якої судова повістка про виклик до суду на 19 жовтня 2022 року по справі № 756/3718/19 від 23 вересня 2022 року сформована 23 вересня 2022 року, доставлена одержувачу ОСОБА_2 на вказаний номер телефону.

На а. с. 13 т. 4 наявна довідка Оболонського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2022 року про те, що фіксування судового процесу технічними засобами не здійснювалось відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України в зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи, судове засідання відкладено на 29 листопада 2022 року на 13:45.

На а. с. 16 - 17 т. 4 наявні рекомендовані повідомлення, згідно яких матері позивача ОСОБА_1 за його поштовою адресою вручено 31 жовтня 2022 року, а також представнику позивача ОСОБА_2 27 жовтня 2022 року вручено судові повістки на 29 листопада 2022 року.

На а. с. 19 т. 4 знаходиться довідка Оболонського районного суду м. Києва без підпису уповноваженої особи про недоставлення SMS-повідомлення одержувачу ОСОБА_1 з технічних причин у оператора мобільного зв`язку.

На а. с. 18 т. 4 знаходиться довідка Оболонського районного суду м. Києва про доставку SMS, згідно тексту якої судова повістка про виклик до суду на 29 листопада 2022 року по справі № 756/3718/19 від 24 жовтня 2022 року сформована 24 жовтня 2022 року, доставлена одержувачу ОСОБА_2 на вказаний номер телефону.

28 листопада 2022 року представником позивача ОСОБА_2 направлено клопотання про відкладення розгляду справи, призначене на 29 листопада 2022 року в зв`язку з тим, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні, однак не може на нього прибути, оскільки знаходиться за межами України. Звертав увагу, що відмова суду перенести засідання за клопотанням адвоката, що брав участь в іншому процесі, та розгляд справи без захисника є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Посилався на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, до клопотання долучив копії посадочного документа ОСОБА_1 від 03 липня 2022 року до м. Пшемисль. Просив визнати поважними причини неявки позивача та представника ОСОБА_2 в судове засідання на 29 листопада 2022 року о 13:45 та відкласти розгляд справи (а. с. 20 - 22 т. 4).

29 листопада 2022 року судове засідання відкладено на 23 січня 2023 року до 15:30 в зв`язку з неявкою учасників справи (а. с. 25 т. 4).

На а. с. 31 т. 4 знаходиться довідка Оболонського районного суду м. Києва без підпису уповноваженої особи про недоставлення SMS-повідомлення одержувачу ОСОБА_1 з технічних причин у оператора мобільного зв`язку.

На а. с. 30 т. 4 знаходиться довідка Оболонського районного суду м. Києва про доставку SMS, згідно тексту якої судова повістка про виклик до суду на 23 січня 2023 року по справі № 756/3718/19 від 05 грудня 2022 року сформована 05 грудня 2022 року, доставлена одержувачу ОСОБА_2 на вказаний номер телефону.

23 січня 2023 року представником позивача ОСОБА_2 направлено клопотання про відкладення розгляду справи, призначене на 23 січня 2023 року о 15:30 в зв`язку з тим, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні, однак не може на нього прибути, оскільки знаходиться за межами України. Звертав увагу, що відмова суду перенести засідання за клопотанням адвоката, що брав участь в іншому процесі, та розгляд справи без захисника є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Посилався на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, до клопотання долучив копії посадочного документа ОСОБА_1 від 03 липня 2022 року до м. Пшемисль. Просив визнати поважними причини неявки позивача та представника ОСОБА_2 в судове засідання на 23 січня 2023 року о 15:30 та відкласти розгляд справи (а. с. 32 - 33 т. 4).

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року у відсутності учасників справи позов залишено без розгляду (а. с. 35 - 39 т. 4).

Оцінюючи правильність висновків суду першої інстанції у взаємозв`язку з доводами апеляційної скарги і фактичними обставинами справи, апеляційний суд виходить із наступного.

Згідно з частиною першою статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Частиною першою статті 2 ЦПК України визначено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

Аналіз зазначених норм права вказує на те, що ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати участь у судовому процесі. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору (частина п`ята статті 223 ЦПК України).

Суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи (пункт 3 частини першої статті 257 ЦПК України).

Отже, правом на залишення позову без розгляду суд наділений у разі неявки належним чином повідомленого позивача, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і якщо його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Згідно з частинами шостою, дев`ятою статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Частиною тринадцятою статті 128 ЦПК України передбачено, що за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Тлумачення частини тринадцятої статті 128 ЦПК України свідчить про те, що повідомлення учасника про розгляд справи може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку лише за наявності відповідної письмової заяви учасника справи.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі № 177/547/16-ц (провадження № 61-48852св18), від 10 листопада 2021 року в справі № 756/13021/16-ц (провадження № 61-9424св21).

Однак суд першої інстанції не звернув уваги на те, що матеріали справи не містять доказів отримання позивачем та його представником судових повісток про виклик до суду на 23 січня 2023 року.

Зокрема, конверт із повісткою на ім`я ОСОБА_1 повернуто до суду з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а. с. 27 - 28 т. 4).

Приписи ЦПК України не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування позивача про час і місце розгляду справи. За змістом висновків Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).

Наявна в матеріалах справи довідка Оболонського районного суду міста Києва від 05 грудня 2022 року про доставлення SMS-повідомлення за вказаним в ній номером телефону не є належним повідомленням представника позивача ОСОБА_2 оскільки не було передумов, передбачених частинами дев`ятою, тринадцятою статті 128 ЦПК України, для сповіщення учасника справи про судовий розгляд з використанням засобів мобільного зв`язку, так як позивач або його представник не зверталися до місцевого суду з відповідними заявами про виклик його за допомогою таких засобів.

Зазначені обставини вказують на те, що позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 не були належним чином повідомлені про розгляд справи судом першої інстанції, призначений на 23 січня 2023 року.

Враховуючи, що в даному випадку в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення позивача і його представника про час, дату і місце судового засідання, призначеного на 23 січня 2023 року, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно залишив позов у даній справі без розгляду.

Апеляційний суд враховує, що обставин справи, які б свідчили про те, що позивач здійснює свої права та обов`язки недобросовісно, не встановлено. Позивач не відмовлявся в будь-який опосередкований спосіб від своїх вимог, представником позивача подавались клопотання і заяви з процесуальних питань, а відтак, використаний судом першої інстанції процесуальний засіб у вигляді залишення позовної заяви без розгляду не є пропорційним досягнутій цілі обмеження права позивача на судовий захист.

Натомість, 28 листопада 2022 року, 23 січня 2023 року представником позивача ОСОБА_2 подавались клопотання про відкладення розгляду справи, призначені на 29 листопада 2022 року о 13:45 та на 23 січня 2023 року о 15:30 відповідно, в зв`язку з тим, що позивач бажає особисто взяти участь в судовому засіданні, однак не може на нього прибути, оскільки знаходиться за межами України. Звертав увагу, що відмова суду перенести засідання за клопотанням адвоката, що брав участь в іншому процесі, та розгляд справи без захисника є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Посилався на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, до клопотання долучив копії посадочного документа ОСОБА_1 від 03 липня 2022 року до м. Пшемисль. Просив визнати поважними причини неявки позивача та представника ОСОБА_2 в судове засідання та відкласти розгляд справи (а. с. 20 - 22, 32 - 33 т. 4).

Виходячи з вищевикладеного, апеляційним судом враховуються і визнаються обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що позивач не відмовлявся в будь-який опосередкований спосіб від своїх вимог і в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази про втрату його інтересу до власної позовної заяви.

Апеляційний суд також враховує доводи представника позивача в апеляційній скарзі, що докази вручення судових повісток на зазначені дати відсутні, а направлення смс-повідомлень не вважається належним способом повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, передбаченим ЦПК України.

Під час апеляційного перегляду в судовому засіданні представник позивача пояснив, що представник позивача ОСОБА_2 випадково дізнався про дату, час і місце розгляду справи в день судового засідання - 23 січня 2023 року, та направив клопотання в електронній формі про відкладення розгляду справи, однак судом першої інстанції воно було залишено без задоволення, незважаючи на те, що докази належного повідомлення сторони позивача про дату, час і місце розгляду справи не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, як це передбачено ч. 5 ст. 128 ЦПК України, в матеріалах справи відсутні.

Виходячи із вищевикладеного, ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року не можна вважати законною та обґрунтованою.

Разом із тим, відхиляються апеляційним судом як необґрунтовані доводи апеляційної скарги, що неявка представника позивача в судове засідання, призначене на 23 січня 2023 року, не перешкоджала розгляду справи по суті, а суд першої інстанції не мотивував неможливості розгляду справи внаслідок такої неявки, з огляду на відсутність відповідної заяви сторони позивача про розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 та його представника.

Також апеляційний суд не приймає аргументи апеляційної скарги про неврахування судом введення в Україні воєнного стану та посилання представника позивача на Рекомендації роботи суддів в умовах воєнного стану, оприлюднені 02 березня 2022 року Радою суддів України на офіційному веб-сайті, неврахування судом загрози для життя адвоката в зв`язку з введенням на території України воєнного стану як другої з заявлених представником позивача підстав для відкладення розгляду справи є неспроможними, оскільки між воєнним станом (бойовими діями) у державі та неявкою в судове засідання має бути причинний зв`язок, підтверджений належними доказами.

Однак, зазначені обставини не звільняють суд від процесуального обов`язку належного повідомлення учасників справи про дату, час і місце розгляду справи, що в даному випадку судом першої інстанції не можна вважати дотриманим в повній мірі.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 379 ЦПК України, оскільки ухвала, що перешкоджає подальшому провадженню, постановлена із порушенням норм процесуального права.

Керуючись ст. 367, 374, 379, 381, 382, 389 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 22 червня 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.