Номер провадження: 22-ц/813/7107/23
Справа № 947/3182/21
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Коновалова В. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

08.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Коновалової В.А.,

суддів: Карташова О.Ю., Кострицького В.В.,

за участю секретаря судового засідання Булавецької Я.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Константа

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу

за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Константа,

на рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2021 року,

позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Константа про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Константа» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого зазначила, що наказом № 22-К від 11.04.2016 року прийнята на роботу до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Константа на посаду бухгалтера. Наказом від 16.12.2020 року звільнена на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП.

Позивач вважає звільнення на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України незаконним, оскільки вона не є працівником, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, крім того, визначені у наказі підстави звільнення є надуманими та необґрунтовані.

ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про зміну предмета і підстави позову, просила визнати незаконним та скасувати наказ управляючої ОСББ «Константа» від 16 грудня 2020 року № 2-ВК про звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера ОСББ «Константа» відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України; поновити її на посаді бухгалтера ОСББ «Константа»; стягнути з ОСББ «Константа» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2020 року до дня винесення рішення та вирішити питання розподілу судових витрат.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року, позовні вимоги задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ управляючої «Константа» Коломоєць О.А. від 16 грудня 2020 року № 2-ВК про звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера ОСББ « Константа» відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера ОСББ «Константа».

Стягнено з ОСББ «Константа» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2020 року до дня винесення рішення у розмірі 29211 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді бухгалтера ОСББ «Константа» та стягнення з ОСББ «Константа» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в розмірі заборгованості за один місяць у сумі 4173 грн.

Визначено порядок виконання рішення суду шляхом роз`яснення, що поновлення ОСОБА_1 на посаді бухгалтера в ОСББ «Константа» означає необхідність негайного поновлення її саме на посаді бухгалтера, а в разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду, та визначено, що рішення вважається виконаним лише з моменту допуску незаконно звільненої особи до виконання своєї роботи з виданням наказу про поновлення на роботі та виплати всієї суми заборгованості за час вимушеного прогулу.

Визнаючи незаконним та скасовуючи наказ управляючої ОСББ «Константа» від 16 грудня 2020 року № 2-ВК про звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера ОСББ «Константа» відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді, стягуючи з ОСББ «Константа» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2020 року до дня винесення рішення у розмірі 29211 грн, суд першої інстанції, виходив з доведеності та обґрунтованості заявлених вимог.

Одеський апеляційний суд постановою від 06.12.2022 року апеляційну скаргу ОСББ «Константа» залишив без задоволення, рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2021 року без змін.

Апеляційний суд зазначив, що оскільки позивач здійснив зміну предмета позову шляхом заміни одних позовних вимог іншими без зміни обставин, на яких ґрунтуються вимоги, і зі зміною посилань на норми матеріального чи процесуального права, колегія суддів не знайшла підстав для висновку, що відбулась одночасна зміна і предмета, і підстав позову.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановою від 28.06.2023 року ОСББ «Константа» задовольнив частково. Постанову Одеського апеляційного суду від 06.12.2022 року скасував передав на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду зазначив, що залишаючи апеляційну скаргу ОСББ «Константа» без задоволення, апеляційний суд виходи з того, що посада бухгалтера не відноситься до суб`єктів, на яких можливо розповсюдження вимоги пункту 2 статті 41 КЗпП України, при цьому не з`ясував чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей, не дослідив функціональні обов`язки позивача на посаді бухгалтера ОСББ «Константа».

Зважаючи на відсутність у матеріалах справи посадової інструкції позивачки, Верховний Суд не має можливості надати оцінку функціональним обов`язкам ОСОБА_1 згідно з посадою, тому вважав, що оскаржуване судове рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСББ «Константа» просить визнати протокольну ухвалу від 12.07.2021 року про задоволення заяви позивачки про зміну предмета та підстав позову незаконною та скасувати її; відмовити позивачці у задоволенні заяви про зміну предмета та підстав позову від 06.07.2021 року; розглянути позовні вимоги позивачки у редакції від 28.01.2021 року; рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі ОСББ «Константа» не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що задоволення заяви позивача про зміну предмету позову ухвалою від 12.07.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, позбавило відповідача можливості надати відзив на змінені позовні вимоги. Також зазначає, що вказана заява про зміну предмета позову подана після першого судового засідання, з вказаної заяви вбачається зміна позивачем не тільки предмета але й підстав позову. Зауважує, що ЦПК України не передбачено подання уточненої позовної заяви.

Посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 177 ЦПК, оскільки позивачем, яка не звільнена від сплати судового збору за вимогу про стягнення середнього заробітку, квитанцію про сплату судового збору не надано.

(2) Позиція інших учасників справи

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25.07.2023 року після повернення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції призначено до розгляду.

Позивач в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, у відповідності до ч. 5 ст. 130 ЦПК України.

Представник позивача у судовому засіданні просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Представник відповідача у судовому засіданні просила апеляційну скаргу задовольнити.

03.10.2023 року від ОСББ «Константа» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії: посадової інструкції бухгалтера ОСББ «Константа», платіжних квитанцій, касової та чекової книги в АТ «Укрсоцбанк» та виклик свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

09.11.2023 року представником позивача подано клопотання про визнання доказів недопустимими та клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи.

04.12.2023 року до Одеського апеляційного суду надійшли заперечення від ОСББ «Константа», в яких відповідач просив відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи та задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими.

В судовому засіданні, яке відбулось 04.12.2023 року, представник позивача клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи представник повивача не підтримав.

04.12.2023 року від ОСББ «Константа» надійшли заперечення-пояснення.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 04.12.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, долучив до матеріалів цивільної справи копію посадової інструкції бухгалтера ОСББ «Константа», з огляду на те, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти і об`єктивності з`ясування фактичних обставин справи та оцінки доказів, що мають важливе значення для правильного вирішення справи.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично-значущих обставин та надання доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зав`язків, відносин. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного і обґрунтованого рішення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 28.06.2023 року зазначив, що апеляційний суд не дослідив функціональні обов`язки позивача на посаді бухгалтера ОСББ «Константа». Уцьому випадку апеляційний суд не вбачає порушень принципу диспозитивної, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Повноваження суду апеляційної інстанції визначені частиною 1 статтею 367 ЦПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною 3 статті 367 ЦПК України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Ухвалою від 04.12.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання Одеським апеляційним судом відмовлено у долученні до матеріалів справи інших доказів, оскільки вони стосуються обставин, що мали місце до прийняття позивача на посаду бухгалтера ОСББ «Константа». Також відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідків, оскільки відповідачем не викладені обставини та не надані докази неможливості звернення із клопотанням про виклик свідків у визначений законом процесуальний строк.

04.12.2023 року від ОСББ «Константа» надійшло клопотання про виклик для надання пояснень позивача ОСОБА_1 , зобов`язання ОСОБА_1 надати для огляду у судовому засіданні оригіналу трудової книжки, зобов`язання ОСОБА_1 надати до суду для долучення до матеріалів справи документи, які стосуються діяльності ОСББ «Константа», в тому числі примірник посадової інструкції бухгалтера, договір про повну матеріальну відповідальність.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 04.12.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовив у задоволенні клопотання про виклик позивача для надання пояснень, надання для огляду оригіналу трудової книжки, та зобов`язання надати документи, які стосуються діяльності ОСББ «Константа» оскільки встановлення вказаних обставин не входить до предмета доказування у цій справі та обставин звільнення позивача.

Також Одеський апеляційний суд ухвалою від 08.12.2023 року відмовив у долученні до матеріалів цивільної справи доказів, доданих позивачем до заперечень-пояснень, а саме: квитанцій та наказу № 01/19, оскільки позивачем не обґрунтовано неможливість подання до суду першої інстанції вказаних квитанцій, разом з тим, під час розгляду справи судом першої інстанції до матеріалів справи вже долучено копію наказу № 01/19.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з доведеності та обґрунтованості позовних вимог, вважав, що позивач займаючи посаду бухгалтера здійснювала в об`єднанні функції обліку та управління щодо розпорядження коштами підприємства, що в силу своїх функціональних обов`язків не відноситься до суб`єктів на яких можливо розповсюдження вимоги п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а від так наказ про її звільнення вважав незаконним.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає, що рішення суду відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу визначені ст. ст. 40, 41 КЗпП України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач на підставі наказу № 22-К від 11.04.2016 року прийнята до ОСББ «Константа» на посаду бухгалтера.

Вказане підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_1 , заповненої 14.09.1999 року на ім`я ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Наказом ОСББ «Константа» «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 » № 2-ВК від 16.12.2020 року за відмову від організації роботи із готівкою шляхом збору коштів з населення на управління багатоквартирним будинком на період блокування коштів на розрахункових рахунках в установах банку, що призвело до несвоєчасної сплати податків та заробітної плати працівникам; подання викривлених (недостовірних) даних по формі 1-ДФ за період 1-3 квартал 2020 року; внесення у фінансову та податкову звітність завідомо неправдивих відомостей, а саме, при підписанні усіх звітів до ДПІ та служби статистики з дати прийняття на посаду бухгалтера, в даних підписантів, ідентифікаційний код бухгалтера використано ІПН іншої особи; допущені помилки в платіжних дорученнях, що призвело к списанню коштів не за цільовим призначенням та відмову від організації повернення платежу; відмову від виставлення рахунків (квитанцій) на здійснення платежів населенню на управління багатоквартирним будинком та інших внесків за листопад 2020 року без попереднього узгодження з управляючим, головою правління або членами правління бухгалтеру ОСББ «Константа» Степановій Катерині Олександрівні припинено надання доступу до підписання будь-яких фінансових документів ОСББ «Константа» у тому числі припинено доступ до перегляду руху грошових коштів на рахунок ОСББ з 16.12.2020 року, відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП звільнено від займаної посади з 24.12.2020 року.

В пункті 2 вказаного наказу зазначено сплатити компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки відповідно до ст. 24 ЗУ «Про відпустки» за період роботи з 24.12.2019 року по 24.12.2020 року у кількості 24 календарних дні в день зняття арешту з поточного рахунку в установі банку.

Для розірвання трудового договору з підстав визначених п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України потрібна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл та інше); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Правовий аналіз цієї норми матеріального права дає підстави для висновку про те, що вона не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов`язкової умови для звільнення працівника; звільнення з підстави втрати довір`я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати: чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Подібні висновки зроблено у постановах Верховного Суду від 28 березня

2018 року у справі № 296/3031/16-ц (провадження № 61-364св17) та від 14 серпня 2019 року у справі № 552/4049/16-ц (провадження № 61-14646св18).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 134 КЗпП України відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли: між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до статті 135-1 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей.

Відповідно до статті 135-1 КЗпП України письмові договори про повну матеріальну відповідальність може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівниками (що досягли вісімнадцятирічного віку), які займають посади або виконують роботи, безпосередньо зв`язані із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей. Перелік таких посад і робіт, а також типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність затверджуються в порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.

Звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом та інше), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я.

Виходячи з викладеного та з розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, це особи, які одержують їх під звіт.

Особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові чи товарні цінності, і такі особи не можуть бути суб`єктами звільнення за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Відповідні висновки щодо застосування ст. 41 КЗпП України висловлені Верховним Судом України у постанові від 24.09.2014 року у справі № 6-104цс14.

Встановивши, що позивач займала посаду бухгалтера та здійснювала в ОСББ «Константа» функції обліку та управління щодо розпорядження коштами підприємства і тому в силу своїх функціональних обов`язків остання не відноситься до суб`єктів, на яких можливо розповсюдження вимоги п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади є незаконним.

В наказі ОСББ «Константа» «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 » № 2-ВК від 16.12.2020 року зазначено декілька підстав звільнення, на які не поширюються положення п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що вказані в наказі підстави звільнення у подальшому можуть бути предметом дослідження у інших судових процесах, судом не здійснюється аналіз наявності вказаних у наказі підстав, їх дійсності та обґрунтованості, у тому числі з тих підстав, що встановлення наявності або відсутності даних підстав не зможе вплинути на сам факт незаконності наказу, а враховуючи що всі наявні підстави визначені у інших нормах КЗпП України, які регламентують питання звільнення за ініціативою власника.

Згідно ч. 1 ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Задовольняючи частково касаційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Константа на постанову Одеського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року Верховний Суд у постанові від 28 червня 2023 року зазначив, що залишаючи апеляційну скаргу ОСББ «Константа» без задоволення, апеляційний суд виходи з того, що посада бухгалтера не відноситься до суб`єктів, на яких можливо розповсюдження вимоги пункту 2 статті 41 КЗпП України, при цьому не з?ясував чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей, не дослідив функціональні обов`язки ОСОБА_1 на посаді бухгалтера ОСББ «Константа».

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.10.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, витребувано у ОСББ «Константа» посадову інструкцію бухгалтера ОСББ «Константа» та договір про матеріальну відповідальність, укладений між ОСОБА_1 та ОСББ «Константа».

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСББ «Константа» надано посадову інструкцію бухгалтера ОСББ «Константа», яка затверджена керівником ОСОБА_5 05.01.2017 року.

В графі з інструкцією ознайомлена міститься напис « ОСОБА_1 . Інструкція належним чином оформлена … у банкову установу 05.01.2017 р.».

Вказаний напис на посадовій інструкції бухгалтера вчинено представником ОСББ «Константа» Коломоєць О.А., що не заперечувалося представником відповідача під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Інструкція не містить підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з даною посадовою інструкцією бухгалтера і відповідачем не надано доказів ознайомлення позивача із даною посадовою інструкцію.

Так, пунктом 4 посадової інструкції бухгалтера передбачено, що на бухгалтера ОСББ покладається виконання функцій та обов`язків по отриманню, зберіганню та видачі готівкових грошових коштів.

Разом з тим, як вбачається із наказу ОСББ «Константа» «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 » № 2-ВК від 16.12.2020 року однією із підстав звільнення позивачки ОСОБА_1 є саме відмова від організації роботи із готівкою шляхом збору коштів з населення на управління багатоквартирним будинком на період блокування коштів на розрахункових рахунках в установах банку.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 3 квітня 2019 року у справі № 752/7994/17 (провадження № 61-40654св18) зазначено, що «суд помилково ототожнив функції з обслуговування грошових і товарних цінностей із одержанням їх під звіт та функції контролю за використанням грошових коштів і розпорядження ними, які є відмінними за своєю природою. Працівником, який обслуговує грошові і товарні цінності, є той працівник, що має доступ та працює із такими цінностями безпосередньо і це становить основний зміст його трудових обов`язків».

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем, під час розгляду в суді апеляційної інстанції, не зважаючи на вимоги ст. 81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не надано суду доказів як на підтвердження виконання ОСОБА_1 обов`язків пов`язаних з безпосереднім обслуговуванням грошових та товарних цінностей із одержанням їх під звіт, і це становило основний зміст трудових обов`язків позивача, здійснення контролю за рухом і зберіганням цінностей, так, і на підтвердження укладення між ОСОБА_1 та ОСББ «Константа» договору про матеріальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади є незаконним.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно прийнято заяву позивача від 05.07.2021 року, як заяву про зміну предмету та підстав позову та її розгляд по суті, що на думку скаржника є порушенням норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до положень частини 5 статті 411 ЦПК України висновки суду касаційної інстанції, в зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

У пунктах 6, 7 частини другої статті 43 ЦПК України встановлено, що учасники справи зобов`язані: виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2021 року у справі № 405/3360/17 (провадження № 61-9545сво21).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно із частиною третьою статті 49 ЦПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.

Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи: 1) заміна одних позовних вимог іншими; 2) доповнення позовних вимог новими; 3) вилучення деяких із позовних вимог; 4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.

Доповнення позовних вимог новими відбувається шляхом зміни предмету позову, а не через збільшення розміру позовних вимог.

Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 910/18389/20 та від 17 серпня 2021 року у справі № 910/19210/15.

Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Водночас не вважаються зміною підстав позову: - доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин; - зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що процесуальним законом не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог. Тому в разі надходження до суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: - подання іншого (ще одного) позову, чи - збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи - об`єднання позовних вимог, чи - зміну предмета або підстав позову.

При цьому при поданні вказаних заяв (клопотань) позивач має дотримуватися правил вчинення відповідної процесуальної дії, недодержання яких тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ЦПК України.

Крім того, само по собі призначення судового засідання без оголошення позовної заяви, заслуховування пояснення сторін тощо, не можна вважати початком розгляду справи по суті.

Судове засідання, яке відбулося у Київському районному суді м. Одеси 14.06.2021 року в межах справи, що переглядається, виходячи зі змісту протоколу судового засідання, було спрямовано на з`ясування питань та здійснення судом роз`яснень, що вирішується у підготовчому судовому засіданні в порядку статті 197 ЦПК України.

Верховний Суд у постанові від 28 червня 2023 року вказав, що аргументи заявника про те, що ОСОБА_1 одночасно змінила і предмет, і підстави позову є безпідставними, оскільки позивачка змінила предмет позову шляхом заміни одних позовних вимог іншими без зміни обставин, на яких ґрунтуються вимоги, і зі зміною посилань на норми матеріального чи процесуального права, що не свідчить про одночасну зміну предмета

і підставу позову.

Статтею 233 КЗпП України передбачено, що у справах про звільнення працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як вбачається з матеріалів справи позивач ознайомлена з наказом 24.12.2020 року, а до суду з відповідним позовом звернулася 25.01.2021 року (згідно поштового штемпелю на конверті). Оскільки 24.01.2021 року припало на вихідний день неділю, враховуючи положення ч. 3 ст. 124 ЦПК України, звернення до суду наступного робочого дня 25.01.2021 року не свідчить про пропущення строку позивачем передбаченого ст. 233 ЦПК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції під час прийняття заяви позивача від 05.07.2021 року, як заяви про зміну предмету та підстав позову, допущено порушення вимог ч. 4 ст. 177 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір», оскільки позивачем не сплачено судовий збір за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У постанові Великої Палати Верховного суду від 08.02.2022 року у справі № 755/12623/19 зроблені висновки про те, що «спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України».

Отже позивач ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в силу вимог ст. 5 Закону Украйни «Про судовий збір».

Ураховуючи викладені обставини, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Щодо суті апеляційної скарги

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, 375, ст. 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Константа залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий В.А. Коновалова

Судді В.В. Кострицький

О.Ю. Карташов