Номер провадження: 22-ц/813/6720/23
Справа № 522/3572/21
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

30.11.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/3572/21

Номер провадження: 22-ц/813/6720/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Зєйналової А.Ф.к.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач - Одеське обласне комунальне підприємство «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2»,

розглянув у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_2 , діючої від імені Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2», про відвід судді Заїкіна А.П., під час розгляду цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» про поновлення на роботі, оплати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, за апеляційною скаргою директора Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалено у складі судді Абухіна Р.Д. об 11 годині 34 хвилині 29 березня 2023 року, повний текст рішення складений 03 квітня 2023 року,

встановив:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді чергового по будинку Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» з 09 лютого 2021 року; 2) стягнути з Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 лютого 2021 року до дня поновлення на роботі, 3) стягнути з відповідача завдану моральну шкоду в розмірі - 100 000 грн.. Також позивач просить стягнути з відповідача судові витрати.

ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідно до наказу від 31 травня 2006 року №41 по Одеському обласному комунальному підприємстві «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку №2», його було прийнято на посаду чергового по будинку.

10 лютого 2021 року о 8-30 годин він прийшов заступати на свою зміну, але виконуючий обов`язки директора підприємства ОСОБА_3 заявив, що його звільнено з роботи. Інспектор з кадрів ОСОБА_4 ознайомила його з наказом по підприємству від 08 лютого 2021 року № 41 про його звільнення з 09 лютого 2021 року. Копію наказу видати відмовились.

Позивач вважає, що свої обов`язки він виконував сумлінно у відповідності до затвердженої посадової інструкції, правила внутрішнього трудового розпорядку підприємства не порушував. Претензій зі сторони керівництва не було, ніколи не застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

Позивач вказує, що у зв`язку із звільненням переніс нервовий стрес, зазнав душевних страждань, а тому вважає, що незаконним звільнення йому завдано моральної шкоди (Т. 1, а. с. 1 - 3, 95 - 96, 154).

Одеське обласне комунальне підприємство «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку №2 » у відзиві на позовну заяву просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 займав посаду у ООКП «СЕЦМК - Адмінбудинку № 2» чергового по будинку та 06 лютого 2021 року заступив на зміну (з 09-00 до 09-00). 7 лютого 2021 року інженером - енергетиком ООКП «СЕЦМК - Адмінбудинку № 2» ОСОБА_6 під час здійснення обходу адміністративного будинку близько 8:00 ранку було виявлено пошкодження системи кондиціонування на лівій стороні будинку. З`ясувалось, що камера № 8, яка виходить на сторону будинку, де були зрізані трубки, не працює. В. о. директора ОСОБА_3 з метою з`ясування вказаних обставин призначив провести службове розслідування. В ході службового розслідування з`ясувалось, що на зміні чергового по будинку ОСОБА_1 перебої у роботі камер з невідомих причин відбувалися і раніше.

Відповідач вказує, що 14.01.2021 року позивача було усно попереджено, а 26.01.2021 року наказом в.о. директора підприємства від 26.01.2021 № 26/1 йому було оголошено догану. Комісією було запрошено чергового по будинку ОСОБА_1 , який здавав чергування у цей час, для надання пояснень. Але він вів себе неадекватно, сказав, що це не його провина, а трубки зрізали на зміні у іншого чергового по будинку - ОСОБА_5 .. Згідно фотофіксації з програми моніторингу системи відеоспостереження на момент приймання - здачі зміни від ОСОБА_5 до ОСОБА_1 о 9.00 камера № 8, яка виходить на ліву сторону адмінбудинку вже не працювала. Тобто позивач вважає, що ОСОБА_1 при прийомі - здачі зміни відповідно до п. 2.6 посадової інструкції повинен був перевірити стан відеосервера та зафіксувати факт вимкнення 8-ої камери. В порушення посадової інструкції, позивач не виконав своїх обов`язків, що призвело до матеріальних збитків підприємства. Також, згідно п. 2.8 посадової інструкції чергового по будинку він повинен був під час чергування записувати в книгу прийому та здачі чергування часи обходу будинку, а недоліки, які виявлені під час несення служби записувати в журнал обліку недоліків. Згідно п. 2.7 посадової інструкції доповідати директору підприємства про недоліки, які мали місце під час чергування і прийнятих мірах по їх усуненню.

Таким чином відповідач констатує, що ОСОБА_1 не дотримався Правил внутрішнього розпорядку підприємства, відповідно до яких працівник зобов`язаний чесно і сумлінно працювати, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів щодо охорони праці, пожежної безпеки, дбайливо ставитися до майна власника.

Враховуючи вищенаведене, було прийнято рішення звільнити чергового по будинку ОСОБА_1 .. Враховуючи вищевикладене, відповідач резюмує, що звільнення відбулось на законних підставах, дотримано законності процедури, а тому в задоволенні позовних вимог позивача слід відмовити у повному обсязі (Т. 1, а. с. 51 - 55).

Адвокат Пятигорець В.Д., діючий від імені ОСОБА_1 , у відповіді на відзив вказує, що документи про службові розслідування від 27 січня 2021 року сфальсифіковані, ніяких пояснень від позивача не вимагали. Акти про відмову ОСОБА_1 про ознайомлення теж на думку позивача сфальсифіковані. Також позивач вказує, що Наказ від 08.02.2021 року № 41 про звільнення частково був змінений (Т. 1, а. с. 105 - 106).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 березня 2023 року задоволено частково вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 ..

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді чергового по будинку Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2 ».

Стягнуто з Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 лютого 2021 року по 29 березня 2023 року в розмірі - 167 104,60 грн. з утриманням з цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2», на користь ОСОБА_1 завдану моральну шкоду в розмірі - 5 000 грн..

Стягнуто з Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі - 16 000 грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі - 1 908 грн..

У задоволені решти вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що на ОСОБА_1 , як чергового по будинку, покладався обов`язок при заступанні на чергування, тобто о 09:00 год., перевіряти наявність та стан відео сервера на 32 камери, тоді як фактично позивача притягнуто до відповідальності за те, що він не перевірив стан відео сервера у певний період часу. Не відобразив указану обставину у книзі приймання та передачі чергування та не доповів про настання зазначеної обставини директора підприємства. Аналіз посадової інструкції чергового по будинку дає підстави дійти висновку про те, що на чергового не покладено також і обов`язок вносити відомості до книги приймання та передачі чергування з метою фіксування обставин, пов`язаних із вимкненням камери зовнішнього спостереження.

Стягнення до позивача накладено за невиконання обов`язків, які безпосередньо на нього не покладені згідно посадової інструкції чергового по будинку.

Суд першої інтснації дійшов до висновку, що правові підстави для звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України відсутні.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд врахував обставини справи, характер та обсяг страждань, яких зазнав позивач у зв`язку із його звільненням за порушення трудової дисципліни, що свідчить не на користь його ділової репутації, тривалість часу, впродовж якого порушувались трудові права ОСОБА_1 , який вимушений був докладати додаткових зусиль для їхнього захисту, відновлення судом його прав, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутий з відповідача. У зв`язку з чим суд вважав, що наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача - 5 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, що буде відповідати критерію достатності, засадам розумності, виваженості та справедливості (Т. 2, а. с. 46 - 57).

Одеське обласне комунальне підприємство «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку №2» в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвали нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставини, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що: 1) суд першої інстанції не дослідив надані відповідачем доводи та докази на їх підтвердження; 2) судом безпідставно було здійснено звужування об`єму обов`язків позивача, пов`язаних із специфікою професії чергувальника будинку структурної ланки цивільного захисту об`єктового рівня. Службою чергувальників будинку, в особі ОСОБА_1 , на його черговій зміні превентивні заходи безпеки не були здійсненні; 3) позивачем неодноразово здійснювалось неналежне виконання своїх посадових обов`язків, що є прямим порушенням процедур оцінки відповідальності; 4) суд не надав оцінку Актам службового розслідування від 26.01.2021 року та 08.02.2021 року, ненадання позивачем письмової інформації щодо висновків Комісії з проведення службового розслідування. Тобто позивач у мовчазній формі схвалив означені Акти. Тому оспорювання вказаних Актів шляхом надання пояснень позивачем як свідком не допускається; 5) позивач, займаючи посаду чергового будинку, проявив неготовність до виконання покладених на нього обов`язків (Т. 2, а. с. 63 - 83).

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що надані відповідачем суду документи про порушення трудової дисципліни позивачем і притягнення до дисциплінарної відповідальності сфальсифіковані. ОСОБА_1 вказує, що свої обов`язки виконував сумлінно, у відповідності до затвердженої директором посадової інструкції, правила внутрішнього трудового розпорядку підприємства не порушував (Т. 2, а. с. 155 - 160).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.06.2023 року апеляційну скаргу директора Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 березня 2023 року залишено без руху (Т. 2, а. с. 115 - 115 зворотна сторона).

На виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, апелянтом було подано заяву, якою усунуто недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.09.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою директора Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 березня 2023 року (Т. 2, а. с. 136 - 137).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.09.2023 року призначено справу до розгляду у приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 2, а. с. 141).

13.11.2023 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу (Т. 2, а. с. 155 - 160).

27.11.2023 року від адвоката Калініченка С.М., діючого від імені ОСОБА_1 , надійшли додаткові пояснення у справі, в яких останній просить здійснити розподіл судових витрат, понесених позивачем у зв`язку з переглядом справи в апеляційній інстанції, та стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі - 8 000 грн..

У судовому засіданні представник ОСОБА_2 , діюча від імені Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2», заявила відвід судді Заїкіну А.П., з підстав того, що суддя приймав участь в аналогічній справі в якій клопотання про витребування доказів було задоволено. Однак у вказаній справі в задоволенні аналогічного клопотання було відмовлено.

ОСОБА_1 , та його представник - адвокат Калініченко С.М., заперечували проти заяви про відвід головуючому судді.

Вислухавши суддю-доповідача, заслухавши думку учасників справи, які приймали участь у судовому засіданні, дослідивши доводи заяви про відвід судді та матеріали справи, колегія суддів вважає, що вищезазначені доводи представника ОСОБА_2 про відвід судді Заїкіна А.П. не можуть бути підставою для відводу судді, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ЦПК України відвід має бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого судового засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно тлумачення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прецедентної практики Європейського суду з прав людини, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: 1) забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; 2) суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виходить з того, що презумпція особистої неупередженості судді діє до тих пір, поки не доведено інше.

Право учасника справи на відвід судді є однією із гарантій права на справедливий суд.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Частиною 1 статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Проте, право на відвід не є абсолютним. В інакшому випадку воно перетвориться у свавільне обрання суддів для розгляду справи та спосіб процесуального зловживання, що суперечитиме інтересам інших учасників справи та суспільним інтересам загалом.

Відповідно до вимог ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 ЦПК України. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості, зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо.

Водночас як указано в Бангалорських принципах поведінки судді від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року N 2006/23, об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення.

Сприйняття об`єктивності визначається за допомогою критерію "розумного спостерігача". У разі, коли є підстави передбачати, що суддя є необ`єктивним (з різних причин) - це дискредитує суспільну довіру до судової влади. Тому, суддя мусить уникати будь-яких дій, які дають підставу передбачати, що на його рішення можуть вплинути сторонні чинники, зокрема такі як зацікавленість у розв`язанні конкретної справи. З огляду на це, навіть прояви неупередженості мають значення.

Тому, коли сторони стверджують про те, що судді необ`єктивні, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже "правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене". Іншими словами, коли виникає питання про відвід, значення має не те, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження, а те, чи виникла б у розумної та належним способом поінформованої особи підозра про існування такого упередження. У цьому сенсі обґрунтована підозра в упередженості не просто заміняє докази, яких бракує, чи доказовий засіб для встановлення вірогідності неусвідомленого упередження, а є виявом пильнішої уваги до іміджу правосуддя, тобто домінантної зацікавленості громадськості в тому, щоб існувала впевненість у чесності процесу.

З огляду на вищевикладене, об`єктивний критерій вимагає щоб особа, яка подала заяву про відвід судді, повинна довести на підставі доказів факт упередженості судді у розгляді справи, тобто відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів та доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Заявляючи відвід, заявник повинен навести об`єктивні причини дійсних обставин, які б викликали сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Заява про відвід судді Заїкіна А.П. обґрунтована тим, що суддею в аналогічній трудовій справі №522/12765/15-ц було витребувано відомості з ГУ Пенсійного фонду України в Одеській області. Однак у даній справі було відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів з ГУ Пенсійного фонду України в Одеській області належним чином засвідчені індивідуальні відомості про застраховану особу - ОСОБА_1 у період страхування - з 09.02.2021 року по 29.03.2023 року та по теперішній час.

Відповідно до ч. 6 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів підкреслює, що не можуть бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому, відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Належних та допустимих доказів про суб`єктивну упередженість судді Заїкіна А.П. заявник не надала. Особиста безсторонність суддів не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне.

За вищевказаних у клопотанні про відвід доводів підстави для відводу судді відсутні.

Інших підстав для відводу судді Заїкіна А.П., самовідводу за наявними на даний час у справі матеріалами не виявлено.

Таким чином, заява представника ОСОБА_2 про відвід судді не містить визначених законом підстав для відводу судді. Жодними доказами не підтверджуються існування обставин, які викликають сумніви у неупередженості та об`єктивності судді. Тому, вказані у клопотанні доводи не є підставами для задоволення відводу.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 не довела наявність будь-яких обставин, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді Заїкіна А.П. при розгляді даної цивільної справи. Заява ОСОБА_2 про відвід судді є необґрунтованою.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 ЦПК України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Частиною 2 ст. 381 ЦПК України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал, в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 389 ЦПК України ухвала апеляційного суду про відмову в задоволенні заяви про відвід суддів не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 40, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

В задоволенні заяви представника ОСОБА_2 , діючої від імені Одеського обласного комунального підприємства «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - адміністративного будинку № 2», про відвід судді Заїкіна А.П. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали складений 20 грудня 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе