Справа № 523/510/23
Провадження №2/523/1576/23
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

"24" травня 2023 р. м.Одеса

Суворовський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого судді: Далеко К.О.,

за участю секретаря судового засідання: Ахламової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду №17 м.Одеси, у спрощеному позовному провадженні, цивільну справу № 523/510/23 за позовом ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Клименко Роман Васильовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним вище позовом, яким просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 20032 від 03.02.2021 року, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованості в загальному розмірі 48169,72 грн; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» на користь ОСОБА_1 45000,00 грн, а також понесені судові витрати зі сплати судового збору та витрати на правничу допомогу.

В обґрунтування позовної заяви, ОСОБА_1 зазначає що спірний виконавчий напис являється незаконним, його було вчинено з порушенням норм діючого законодавства: заборгованість не являється безспірною; документи, які надані ТОВ «Фактор Груп» для вчинення виконавчого напису, а саме кредитний договір № 131603 від 05.12.2012 року не посвідчений нотаріально; виконавчий напис вчинено поза межами строку визначеного ст.88 Закону України «Про нотаріат»; виконавчий напис вчинено з порушенням порядку повідомлення боржника про усунення порушення. За викладених обставин, позивач зазначає що нотаріус повинен був відмовити у здійсненні нотаріальної дії, а тому вчинений виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 07.02.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження.

Ухвалою суду від 07.02.2023р. зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 20032 від 24.02.2021р, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованості в розмірі 48169,72 грн, у виконавчому провадженні № 64590167, яке знаходиться на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Київ, Клименко Романа Васильовича.

Ухвалою суду від 07.02.2023р. витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. належним чином завірену копію матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису №20032 від 03.02.2021р, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованості у сумі 48169,72 грн., а також витребувано у приватного виконавця виконавчого округу м. Київ, Клименко Р.В. належним чином завірену копію виконавчого провадження № 64590167 щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 20032 вчиненого 03.02.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Груп» заборгованості за кредитним договором.

Позивач в судове засідання не з`явився, його представник адвокат Субботіна Л.В. надала заяву про розгляд справи без їх з позивачем участі, позовні вимоги підтримала та просила задовольнити. Проти заочного розгляду справи не заперечувала.

Відповідач приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С. не з`явився в судове засідання, про дату, час та місце розгляду справи сповіщався належним чином. Про причини неявки суд не сповістив.

Відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Фактор Груп» не забезпечив явку свого представника до судового засідання, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним, причин неявки не повідомив, відзиву на позов суду не надав, заяв про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Київ, Клименко Р.В. в судове засідання не з`явився про дату, час та місце розгляду справи сповіщався належним чином. Про причини неявки суд не сповістив.

Згідно з положеннями ч.1 ст.280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Враховуючи згоду представника позивача на проведення заочного розгляду справи, відсутність відзиву на позовну заяву, заяв про відкладення розгляду справи, належне повідомлення відповідачів та третьої особи про дату, час та місце розгляду справи, не повідомлення відповідачем причин неявки на судове засідання, суд вважає за можливе вирішити справу на підставі наявних у ній даних та доказів, постановивши заочне рішення, що відповідає ч.1 ст. 280 ЦПК України.

Судом не здійснювалось фіксування судового засідання, відповідно ч.2 ст.247 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, всебічно, повно, об`єктивно та безсторонньо оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновків про наявність правових підстав для часткового задоволеня позову, виходячи із наступного.

Щодо позовної вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 03 лютого 2021 року приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С. вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №20032, яким стягнув з позивача ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованість у розмірі 48 169,72 грн.

З вказаного виконавчого напису вбачається, що він вчинений на підставі:

- кредитного договору № 131603 від 05.12.2012року, укладеного позивачем із публічним акціонерним товариством «Терра Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору 1/08 від 14.08.2013 року відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТОВ «ТРАНСМЕД-ТРЕЙД», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору б/н від 26.02.2014 року відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТОВ «ВВС-ФАКТОРИНГ», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору 4/09 від 04.09.2014 року відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТОВ «Фінансова компанія « СМАРТ ГРУП» правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору 17/11.17 від 17.11.2017 року відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТОВ «Фінансова компанія « Фактор Груп».

- ст.ст. 87 - 91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ, Клименко Р.В. від 22 лютого 2022 року, на підставі вищевказаного виконавчого напису, відкрито виконавче провадження № 64590167.

Положеннями ст. ст. 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нормою ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до приписів якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому, стаття 50 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису) передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за поданими стягувачем документами, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис, як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

У цьому випадку, позивач ОСОБА_1 стверджує, що: заборгованість за кредитним договором № 131603 від 05.12.2012р. не являється безспірною, документи, які надані товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» для вчинення виконавчого напису, а саме договір № 131603 від 05.12.2012 року не посвідчений нотаріально; виконавчий напис вчинено поза межами строку визначеного ст.88 Закону України «Про нотаріат»; виконавчий напис вчинено з порушенням порядку повідомлення боржника про усунення порушення. За викладених обставин, позивач зазначає, що нотаріус повинен був відмовити у здійсненні нотаріальної дії, а тому вчинений виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі статтями 12,13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд зазначає, що відповідачі не надали суду відзив на позовну заяву, а також не надали суду належних та допустимих доказів, у розумінні статей 76-81 ЦПК України, які би спростували вищевикладені доводи позивача щодо відсутності безспірності заборгованості, дотримання нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису.

В свою чергу, також спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що з виконавчого напису № 20032 не вбачається інформація, коли настав строк платежу за Кредитним договором № 131603 від 05.12.2012 року, матеріали справи не містять інформації, яким чином розрахована заборгованість, як були враховані та розподілені платежі з погашення заборгованості, здійснені позивачем, коли був останній платіж, а також коли у відповідача виникло право вимоги.

Також, в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження як направлення, так і отримання боржником ОСОБА_1 повідомлень товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», вимог із визначеними сумами заборгованості, розрахунків заборгованості та виписок, не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Даний висновок викладений у постанові ВП ВС у постанові від 27.03.2019 року з розгляду справи №137/1666/16-ц, яку суд вважає за необхідним застосувати при розгляді даної справи.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису позивач мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

В свою чергу, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус зобов`язаний запитувати пояснення боржника щодо безспірності заборгованості. Такої позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 10 листопада 2021 року по справі №758/14854/20, яка підлягає застосуванню по даній справі

Крім того, у постанові від 13 жовтня 2021 року у справі №554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів того, що позивач отримував повідомлення вимогу про порушення кредитних зобов`язань, так само відсутні докази з`ясування нотаріусом у позичальника наявності заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

По даній справі суд враховує, що відповідачами взагалі не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Також суд вважає за необхідним зазначити, що підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: "11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу", п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.". Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Установлені судами обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 03.02.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункта 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису): "Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно", для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання".

До такого висновку суд дійшов із урахуванням правових висновків, викладених у постанові КЦС ВС від 21.10.2020 року, в рамках розгляду справи № 172/1652/18, постанові ВП Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17, які суд вважає за необхідне застосувати в рамках розгляду даної справи.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку що позов в частині визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанн., підлягає задоволенню, оскільки: доводи позивача в частині щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, знайшли своє підтвердження, так як: на час вчинення спірного виконавчого напису був відсутній факт безспірності суми заборгованості за кредитним договором; вимогу про усунення порушень виконання зобов`язань позивачу не надсилали ні відповідач, ні нотаріус, доказів іншого матеріали справи не містять; кредитний договір № 131603 від 05.12.2012 року, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально.

З урахуванням викладеного, враховуючи що відповідачем не надано належних та допустимих доказів, в спростування доводів позивача, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що належним відповідачем по даній справі є ТОВ "Фінансова компанія "ФАКТОР ГРУП". На думку суду, визначення позивачем приватного нотаріуса Горай О.С. в якості відповідача по даній справі, виходячи із його предмету, є невірним, оскільки правильним його процесуальним статусом є статус третьої особи яка не заявляє смостійних вимог щодо предмета спору.

За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Зазначений висновок висловлено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18)

Тому, у позові до неналежного відповідача приватного нотаруса Житомирського нотаріального округу Горай О.С., суд вважає за необхідне відмовити саме з підстав пред`явлення позивачем до нього вимог, як до неналежного відповідача.

Щодо позовної вимоги про стягнення з ТОВ «Фінансової компанії «Фактор Груп» коштів, утриманих з позивача за зазначеним вище виконавчим написом нотаріуса, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач просить стягнути на його користь з відповідача 45 000,00 грн., як безпідставно стягнуті з нього кошти.

Судом встановлено, що в межах виконавчого провадження № 64590167 приватним виконавцем 12.04.2021 було прийнято постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

На виконання цієї постанови здійснювалось відрахування з доходів ОСОБА_1 . Загалом, з його доходу було відраховано 46 211,17 грн., що підтверджується відповіддю приватного виконавця на адвокатський запит від 30.12.2012 вих № 6369. Зазначена сума складається з: 41401,96 грн. заборгованості перед ТОВ «Фінансової компанії «Фактор Груп», 669,00 грн. витрат виконавчого провадження, 4 140,21 грн. основної винагороди приватного виконавця.

Враховуючи, що цим рішенням суд визнав оспорюваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, між сторонами виникли також спірні правовідносини, які регулюються нормами статті 1212 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин першої, другої статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Зі змісту статті 1212 ЦК України можна зробити висновок, що особа, яка внаслідок правомірних або неправомірних дій або подій безпідставно збагатилася в результаті невигідних наслідків для іншої особи, зобов`язана повернути безпідставно набуте майно цій особі. Будь-яке збагачення визнається безпідставним, якщо особа, що збагатилася, не мала права на збагачення за рахунок потерпілого, або в разі, коли потерпілий не погоджувався на настання не вигідних для себе наслідків. Не має права на збагачення особа, що отримала його за недійсним актом, судовим рішенням або недіючою нормою права. Збагачення є безпідставним, і якщо потерпілий сам надав його для мети, що не була досягнена, або з очікуванням, яке не справдилося.

Для виникнення зобов`язань із повернення безпідставного набутого майна необхідно, щоб майно було набуте або збережене безпідставно. Безпідставним є набуття або збереження, що не ґрунтується на законі, іншому правовому акті або правочині.

Набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо його правова підстава відпала згодом. Відпадіння правової підстави полягає у зникнення обставин, на яких засновувалась юридична обґрунтованість набуття (збереження) майна.

Одним із випадків відпадіння підстави набуття (збереження) може бути скасування вищою інстанцією рішення суду, що набуло чинності, або визнання судом таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого було здійснено стягнення майна (коштів).

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, вимагає установлення абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.

Судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.

При цьому, обставини наявності або відсутності заборгованості позивача перед відповідачем за таким кредитним договором можуть бути предметом окремого судового розгляду.

Таке правозастосування узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними зокрема у постанові КЦС ВС від 08.09.2021 року у справі № 201/6498/20, які суд в силу вимог ч.6 ст. 263 ЦПК України враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Отже, у зв`язку із визнанням виконавчого напису нотаріуса № 20032 від 03.02.2021р. таким, що не підлягає виконанню, відпали правові підстави набуття відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «ФАКТОР ГРУП» грошових коштів у сумі 41401, 96 грн., що стягнуті з позивача в межах виконавчого провадження під-час примусового виконання цього виконавчого напису.

Відтак, суд приходить до висновку що позовна вимога про стягнення з ТОВ «Фінансова компанія «ФАКТОР ГРУП» безпідставно стягнутих грошових коштів в частині розміру 41401,96 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

В той же час, згідно положень ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Частина 7 статті 27 ЗУ «Про виконавче провадження» встановлює, що у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.

Згідно ч. 2, 4 ст. 42 ЗУ «Про виконавче провадження», витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження. На стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.

У відповідності до положень п. 5 ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Абзац 1 частини 1 статті 40 ЗУ «Про виконавче провадження» визначає наступні наслідки закінчення виконавчого провадження: арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

З наведених вище норм вбачається, що виконавчий збір та витрати виконавчого провадження це збори, які були стягнуті з позивача у зв`язку із процедурою здійснення приватним виконавцем примусового виконання спірного виконавчого напису. Їхнє стягнення відбувається в порядку і на підставі, визначених нормами ЗУ «Про виконавче провадження», та не обумовлене наявністю чи відсутністю договірних/ зобов`язальних/ цивільних відносин між позивачем і Фінансовою компанією. Підставою стягнення виконавчого збору та витрат виконавчого провадження було не саме по собі вчинення/існування/чинність виконавчого напису чи кредитного договору, а відкриття виконавчого провадження з примусового виконання такого напису та здійснення виконавчих дій. У зв`язку із чим, до таких правовідносин неможливо застосувати ст. 1212 ЦК України.

З огляду на викладене, правові підстави для стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» витрат виконавчого провадження та основної винагороди приватого виконавця відсутні.

Таке правозастосування узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними зокрема у постанові від 05.02.2020 року у справі № 201/8493/18, які суд в силу вимог ч.6 ст.263 ЦПК України враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать і витрати на професійну правничу допомогу.

З розрахунку суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи в суді, зазначеним позивачем у позовній заяві вбачається, що позивач за подачу позовної заяви сплатив 992,40 грн. та за подачу клопотання про забезпечення позову 496,20 грн, що підтверджується квитанціями які містяться в матеріалах справи.

Ці судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 12, 13, 258-259, 264-265, 274-275, 279, 354 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Київ, Клименко Роман Васильовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 20032 від 03.02.2021 року, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованості за кредитним договором № 131603 від 05.12.2012 р., в загальному розмірі 48169,72 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» (код , місцезнаходження: 03035, місто Київ, вул. Липківського Василя Митрополита, 45, оф. 709 ) на користь ОСОБА_1 безпідставно набуті грошові кошти в сумі 41 401 (сорок одна тисяча чотириста одна ) грн. 96 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» (код , місцезнаходження: 03035, місто Київ, вул. Липківського Василя Митрополита, 45, оф. 709 ) на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору на загальну суму 1488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн. 60 коп.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Позивач (стягувач): ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач (боржник): Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФАКТОР ГРУП» (код , місцезнаходження: 03035, місто Київ, вул. Липківського Василя Митрополита, 45, оф. 709.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом 30-ти днів з дня його проголошення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом вищевказаних строків не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення суду складений 29.05.2023р.

Суддя: К.О. Далеко