Постанова

Іменем України

21 червня 2023 року

м. Київ

справа № 761/23822/21

провадження № 61-4011 св 23

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д. (суддя-доповідач),

суддів: Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А., Хопти С. Ф.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на рішення Шевченківського районного суду м. Києва

від 18 серпня 2022 року року у складі судді Сіромашенко Н. В. та постанову Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року у складі колегії суддів: Кравець В. А., Желепи О. В., Мазурик О. Ф.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом

до державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом»), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П. Б. від 28 травня 2021 року № 672-к про його звільнення з посади директора департаменту

з проведення контрольних заходів Дирекції з контрольно-ревізійної роботи ДП «НАЕК «Енергоатом» за пунктом 1 частини першої статті 40

КЗпП України (далі - наказ від 28 травня 2021 року № 672-к);

- поновити його на вищевказаній посаді;

- стягнути з ДП «НАЕК «Енергоатом» на його користь середній заробіток

за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 року по день поновлення

на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що з грудня 2010 року він працював у ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді директора департаменту

з проведення контрольних заходів Дирекції з контрольно-ревізійної роботи. Наказом від 28 травня 2021 року № 672-к його було звільнено з роботи

із займаної посади з 31 травня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади

за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Позивач уважав своє звільнення незаконним, оскільки воно проведено

з порушенням вимог трудового законодавства. Вказував, що наказом тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П. Б. від 05 жовтня 2020 року № 798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом»

(далі - наказ від 05 жовтня 2020 року № 798) було проведено зміни

в організаційній структурі та штатному розписі Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом». Проте, фактичного скорочення штату та його посади

не відбулося.

Указаний наказ надійшов до Дирекції з контрольно-ревізійної роботи

та до департаменту з проведення контрольних заходів, який він очолював, без додатку 2 до цього наказу - «Штатний розпис Дирекції

ДП «НАЕК «Енергоатом». Тобто він не був у встановленому порядку ознайомлений із штатним розписом, затвердженим цим наказом,

був позбавлений можливості переконатися, що у роботодавця відбулося скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому роботодавцем було порушено порядок розірвання трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки

на підприємстві були наявні вакантні посади за його професійною спеціальністю і ним було надано згоду на переведення на одну з таких посад, на яку його безпідставно не було переведено.

Крім того, звільнення відбулося без попередньої згоди профспілкового комітету (стаття 43 КЗпП України).

З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 просив суд його позов задовольнити.

Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня

2022 року, з урахуванням ухвали цього самого суду про виправлення описки від 19 серпня 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П. Б. від 28 травня 2021 року

№ 672-к про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту

з проведення контрольних заходів Дирекції з контрольно-ревізійної роботи ДП «НАЕК «Енергоатом» за пунктом 1 частини першої статті 40

КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора департаменту з проведення контрольних заходів Дирекції з контрольно-ревізійної роботи ДП «НАЕК «Енергоатом» з 31 травня 2021 року.

Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 194 769,84 грн, судові витрати у розмірі 28 908,00 грн, а всього - 1 223 677,84 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що роботодавець незаконно звільнив позивача з роботи у зв`язку зі скороченням посади за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, так як підрозділ, з якого його було звільнено, та посада, яку він обіймав, фактично залишилися

на підприємстві. Такі висновки районний суд зробив на підставі оцінки поданих сторонами доказів, у тому числі, штатних розписів роботодавця

від 14 вересня 2020 року та від 05 жовтня 2020 року.

При цьому у наявних списках вакансій новоствореної Дирекції роботодавця станом на 22 березня 2021 року, 18 травня 2021 року, 31 травня 2021 року, які запропоновані позивачу, відсутня вакантна посада директора департаменту з контрольно-ревізійної роботи та його заступника.

18 травня 2021 року ОСОБА_1 направлено на вакантну посаду начальника відділу контрольних заходів енергогенеруючих підрозділів,

ВП «Складське господарство» та ВП «Атомкомплект» Департаменту

з контрольно-ревізійної роботи Дирекції контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики, на що останній погодився, зазначивши про це у відповідному направленні. Рішенням профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК» «Енергоатом» від 24 травня

2021 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1

за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з наявністю вакантної посади на підприємстві, на яку працівник був направлений

і погодився на її зайняття. Указана відмова профспілкового комітету обґрунтована.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи та надавши оцінку поданим сторонам доказам, відхилив доводи роботодавця про те,

що кваліфікація позивача не відповідала обраній ним посаді зі списку запропонованих вакансій.

За наведених обставин, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_1 слід поновити на роботі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, розмір якого обчислено з урахуванням статті 235

КЗпП України й положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого

1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і становить 1 194 769,84 грн.

Вирішуючи питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції надав оцінку поданим позивачем доказам

на підтвердження розміру таких витрат, урахував складність справи, обсяг наданих адвокатських послуг та виконаних робіт і вирішив стягнути

з роботодавця на користь позивача витрати на правничу допомогу

за актом № 1 у розмірі 28 000,00 грн. Витрати на правничу допомогу

за актом № 2 у розмірі 24 000,00 грн районний суд уважав необґрунтованими.

Суд першої інстанції врахував правові позиції Верховного Суду у даній категорії справ.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва

від 01 вересня 2022 року заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Ішутка С. Ю., задоволено частково. Ухвалено додаткове судове рішення. Допущено негайне виконання рішення суду першої інстанції у частині стягнення середнього заробітку, що підлягав виплаті за час вимушеного прогулу, у межах стягнення за один місяць. В іншій частині заяви відмовлено.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні заяви представника позивача про ухвалення додаткового рішення у частині розподілу витрат на правничу допомогу, так як указане питання вирішено у рішенні суду першої інстанції. Негайне виконання рішення суду першої інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць допущено на підставі статті 430 ЦПК України.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Ішутка С. Ю.,

ДП «НАЕК «Енергоатом» задоволено частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2022 року

у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

та відмови у стягненні витрат на правничу допомогу у розмірі 24 000,00 грн скасовано.

Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 311 569,70 грн.

Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 витрати

на професійну правничу допомогу у розмірі 24 000,00 грн.

Допущено негайне виконання рішення у частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду м. Києва

від 18 серпня 2022 року залишено без змін.

Додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва

від 01 вересня 2022 року залишено без змін.

Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 витрати

на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції у розмірі

10 000,00 грн.

Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2 270,00 грн.

Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь держави судовий збір

за подання позовної заяви у розмірі 1 816,00 грн.

Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що судом першої інстанції вірно з`ясовано фактичні обставини справи та дана їм належна правова оцінка в частині вирішення питання про скасування наказу роботодавця від 28 травня 2021 року № 672-к про звільнення позивача

та його поновлення на посаді, оскільки підрозділ, з якого ОСОБА_1 було звільнено, та посада, яку він обіймав, фактично не були скороченими. При цьому позивач погодився на зайняття запропонованої йому посади,

у зв`язку з чим профспілковий комітет обґрунтовано не надав згоду роботодавцю на звільнення працівника.

Разом із цим, обчислюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням Порядку № 100, слід виходити із того, що останні два місяці роботи позивача, що передують звільненню, є квітень та травень 2021 року, а вимушений прогул настав з 01 червня 2021 року. Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 1 311 569,70 грн,

а не 1 194 769,84 грн, як уважав суд першої інстанції, який безпідставно

не врахував, що позивач відпрацював повний робочий день 31 травня

2021 року й неправильно визначив період нарахування середнього заробітку.

Апеляційний суд, надавши оцінку поданим позивачем доказам

на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу, погодився

з висновками районного суду про їх стягнення з роботодавця на користь позивача за актом № 1, підписаним між клієнтом та адвокатським об`єднанням, у розмірі 28 000,00 грн Проте, суд першої інстанції безпідставно виходив із того, що витрати на правничу допомогу за актом

№ 2 у розмірі 24 000,00 грн є необґрунтованими. Адвокат надав позивачу послуги, зазначені у вказаному акті, визначившись зі стратегією захисту клієнта, тому вказана сума також підлягає стягненню з роботодавця

на користь працівника. Висновки суду першої інстанції, викладені

у додатковому рішенні, апеляційний суд уважав мотивованими.

Апеляційний суд указав, що позивачем доведено понесення ним витрат

на правову допомогу у суді апеляційної інстанції у розмірі 10 000,00 грн, який є співмірним із ціною позову, складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг. Розподіл судових витрат у частині судового збору здійснено з урахуванням частини тринадцятої статті 141 ЦПК України.

Суд апеляційної інстанції врахував норми КЗпП України, Закону України «Про оплату праці», відповідні правові висновки Верховного Суду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі, поданій у березні 2023 року до Верховного Суду,

ДП «НАЕК «Енергоатом», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Підставами касаційного оскарження судових рішеньзаявник зазначає те,

що судами застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених

у постановах Верховного Суду. Суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання відповідача про дослідження доказу (пункти 1,

4 частини другої статті 389 ЦПК України).

Надходження касаційної скарги до Верховного Суду

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями

від 21 березня 2023 року справу призначено судді-доповідачеві

Воробйовій І. А., судді, які входять до складу колегії: Лідовець Р. А., Луспеник Д. Д.

Ухвалою Верховного Суду від 03 квітня 2023 року відкрито касаційне провадження в указаній справі, витребувано дану цивільну справу із суду першої інстанції. Клопотання ДП «НАЕК «Енергоатом» про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року задоволено. Зупинено виконання постанови Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 311 569,70 грн, до закінчення її перегляду в касаційному порядку. Надіслано іншим учасникам справи копію касаційної скарги та доданих до неї документів, роз`яснено право подати відзив на касаційну скаргу та надано строк для подання відзиву

на касаційну скаргу.

У квітні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.

У зв`язку із обранням судді Воробйової І. А. до Великої Палати Верховного Суду, на підставі службових записок Секретаря Першої судової палати Луспеника Д. Д., розпорядженням в. о. керівника секретаріату Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року № 696/0/226-23 справу передано

на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 травня 2023 року справу передано

судді-доповідачеві Луспенику Д. Д., судді, які входять до складу колегії: Гулько Б. І., Коломієць Г. В.

Ухвалою Верховного Суду від 05 червня 2023 року справу призначено

до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 червня 2023 року справу передано

судді-доповідачеві Луспенику Д. Д., судді, які входять до складу колегії: Гулько Б. І., Коломієць Г. В., Лідовець Р. А., Хопта С. Ф.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір, не врахували правові висновки Верховного Суду щодо застосування відповідних норм КЗпП України. Суди неправильно визначили розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника, так як

не враховано факт працевлаштування позивача після звільнення в іншому місці й отримання ним заробітної плати в період, який визначено вимушеним прогулом.

Вирішуючи спір по суті, суди врахували, що працівник погодився зайняти одну із запропонованих роботодавцем посад. Проте, суди не встановили,

чи направлялася відповідна заява працівника роботодавцеві. Позивач станом на 18 травня 2021 року працював і міг передати відповідну заяву особисто, а не направляти її поштою. Крім того, на момент скорочення посада позивача була відсутня, а висновок профспілкового комітету

про відмову у наданні згоди на звільнення працівника є необґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання роботодавця про дослідження доказу, зокрема відомостей з Реєстру застрахованих осіб про трудову діяльність працівника. Дослідження цього доказу може підтвердити факт працевлаштування позивача після звільнення в іншому місці й отримання ним заробітної плати за новим місцем роботи. Судом

не перевірено наявність обставин для стягнення з роботодавця на користь працівника різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

При цьому апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції

у частині стягнення середнього заробітку і ухвалюючи у цій частині нове судове рішення, неправильно застосував статтю 27 Закону України

«Про оплату праці», пункт 2 Порядку № 100, оскільки середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Позивача було звільнено 31 травня. Тому останні два календарні місяці роботи позивача, що передують звільненню, не можуть бути квітень та травень. Тобто суд апеляційної інстанції в цій частині помилково врахував безпосередньо місяць звільнення позивача та один місяць, що передував звільненню.

Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу

У квітні 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від представника ОСОБА_1 - адвоката Ішутка С. Ю., в якому представник позивача просить залишити без задоволення касаційну скаргу відповідача, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Посилається на те, що висновки суду апеляційної інстанції не суперечать судовій практиці Верховного Суду, вони узгоджуються з нормами

КЗпП України, Закону України «Про оплату праці» та положеннями Порядку № 100.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

З грудня 2010 року ОСОБА_1 працював у ДП «НАЕК «Енергоатом»

на посаді директора департаменту з проведення контрольних заходів Дирекції з контрольно-ревізійної роботи (а. с .13, 80, т. 1).

Наказом від 05 жовтня 2020 року № 798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» з метою оптимізації адміністративних та виробничих витрат в умовах реалізації Закону України «Про ринок електричної енергії» відповідно до затвердженого фінансового плану компанії та з урахуванням погодженої Міністерством енергетики України загальної організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом», у тому числі: затверджено та введено в дію організаційну структуру ДП «НАЕК «Енергоатом» (додаток № 1 до цього наказу); затверджено та введено в дію штатний розпис Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» (додаток № 2 до цього наказу), складений з урахуванням організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом» згідно з пунктом 1 цього наказу (а. с. 17-18, т. 1).

22 березня 2021 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення, запропоновано розглянути вакантні посади, які є в наявності

у роботодавця. Зазначено, що у разі відмови продовжити роботу трудовий договір буде розірвано згідно з пунктом 1 частини першої статті 40

КЗпП України після закінчення двомісячного строку з дати одержання цього попередження. На попередженні позивачем зроблено письмове застереження про те, що наказ від 05 жовтня 2020 року № 798 був наданий йому на ознайомлення без додатку 2 (штатний розпис) (а. с. 19, т. 1).

Направленням від 29 березня 2021 року № 245/01-07 (а. с. 22, т. 1) директор з управління людськими ресурсами ДП «НАЕК «Енергоатом» направив директору з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки

та комплаєнс політики претендента ОСОБА_1 на вакантні посади, відповідно до списку вакансій Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» станом

на 22 березня 2021 року (а. с. 20-21, т. 1).

23 квітня 2021 року керівництвом ДП «НАЕК «Енергоатом» направлено подання № 290-01/07 профспілковому комітету Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом», в якому просилося надати згоду на звільнення

ОСОБА_1 за скороченням штату за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (а. с. 107, т. 1).

Згідно з рішенням профспілкового комітету вказане подання повернуто роботодавцю без розгляду у зв`язку з неможливістю його розгляду

за відсутності працівника з поважних причин та закінчення строку його розгляду, що підтверджується витягом з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом»

від 11 травня 2021 року № 22 (а. с. 108-109, т. 1).

Відповідно до направлення від 18 травня 2021 року № 308/01-07

(а. с. 23, т. 1) ОСОБА_1 повторно направлено на вакантні посади

із зазначенням, що останній згоден на посаду начальника відділу контрольних заходів енергогенеруючих підрозділів, ВП «Складське господарство» та ВП «Атомкомплект» департаменту з контрольно-ревізійної роботи Дирекції контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки

та комплаєнс політики ДП «НАЕК» «Енергоатом», відповідно до списку вакансій станом на 18 травня 2021 року (а. с. 24, т. 1).

18 травня 2021 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку надіслав керівництву ДП «НАЕК «Енергоатом» письмову заяву з проханням перевести його на вищевказану вакантну посаду, а також повідомлено про те, що він не відмовляється продовжити роботу в ДП «НАЕК «Енергоатом» на вказаній або іншій рівнозначній посаді (а. с. 25, т. 1), яке вручено 20 травня 2021 року, про що свідчить копія відповідного поштового відправлення (а. с. 26, т. 1).

19 травня 2021 року виконавчим директором з персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом» направлено профспілковому комітету Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» лист № 313-01/07 із проханням вдруге розглянути питання

про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату

за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (а. с. 27, т. 1).

Згідно з витягом з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 24 травня 2021 року № 24 профспілковим комітетом вирішено не надавати згоду на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з наявністю вакантної посади, на яку працівник був направлений та погодився. При цьому зазначено, що працівника

не повідомлено про результат розгляду його заяви від 18 травня 2021 року

з проханням перевести його на вакантну посаду (а. с. 28, т. 1).

Наказом від 28 травня 2021 року № 672-к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з роботи із займаної посади з 31 травня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади за пунктом 1 частини першої статті 40

КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі його середньомісячної заробітної плати згідно зі статтею 44 КЗпП України. Зобов`язано бухгалтерію виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію

за 58 календарних днів невикористаної ним щорічної відпустки за період роботи з 20 грудня 2018 року по 31 травня 2021 року. Підстава: попередження про наступне вивільнення від 22 березня 2021 року

(а. с. 29, т. 1).

З відповідним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 31 травня

2021 року, тобто у день звільнення, з яким останній не погодився.

У матеріалах справи наявний також список вакансій Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 31 травня 2021 року (а. с. 30, т. 1).

Відповідно до штатного розпису Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом»

від 14 вересня 2020 року, який діяв до видання наказу від 05 жовтня

2020 року № 798, функції з контрольно-ревізійної роботи виконувала Дирекція з контрольно-ревізійної роботи, яка за штатним розписом налічувала 17 шт. од.: директора з контрольно-ревізійної роботи - 1 шт. од.; заступника директора з контрольно-ревізійної роботи - 1 шт. од.; директора департаменту з проведення контрольних заходів, а також, 3-х відділів: відділ контрольних заходів енергогенеруючих підрозділів ВП «Складське господарство» та ВП «Атом комплект» - 6 шт. од.; відділ контрольних заходів неосновного виробництва - 5 шт. од.; відділ методології, аналізу контрольних заходів та звітності - 3 шт. од. (а. с. 34-35, т. 1).

Згідно з штатним розписом Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року, який введено в дію відповідно до наказу від 05 жовтня

2020 року № 798, створена Дирекція з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики, яка за штатним розписом налічує 27 шт. од. та яку очолює директор з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики, до складу якої входять новостворені департамент з контрольно-ревізійної роботи, який налічує

12 шт. од. та департамент економічної безпеки та комплаєнс політики,

який налічує 14 шт. од.: директор департаменту, відділ економічної безпеки та комплаєнсу - 11 шт. од., група забезпечення роботи уповноваженого

з антикорупційної діяльності - 2 шт. од. (а. с. 81-105, т. 1).

Функції з контрольно-ревізійної роботи виконуються новоствореним департаментом з контрольно-ревізійної роботи, до штату якого входять: директор департаменту - 1 шт. од.; 2 відділи: відділ контрольних заходів енергогенеруючих підрозділів, ВП «Складське господарство»

та ВП «Атомкомплект»: заступник директора департаменту - начальник відділу - 1 шт. од., провідний бухгалтер-ревізор - 4 шт. од.; відділ контрольних заходів неосновного виробництва: начальник відділу -

1 шт. од., провідний бухгалтер-ревізор - 3 шт. од.; група методології, аналізу контрольних заходів та звітності - 3 шт. од. та група методології аналізу контрольних заходів та звітності - 2 шт. од.

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження

в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.

Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно

у таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених

частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційна скарга ДП «НАЕК «Енергоатом» підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої

або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права

і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини,

що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання

про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права,

які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411,

частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного

у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог

і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції відповідає не в повній мірі.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд

і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи

чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної

в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно

до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода

на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Щодо позовним вимог про поновлення на роботі

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю,

що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений

у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови

у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння

у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода

між працівником і власником підприємства, установи, організації

або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини четвертої статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40

КЗпП України).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства

або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку

із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві,

в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників

при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю,

чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії,

що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої

статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади

(інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду

і які існували на день звільнення.

Близький за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі

№ 800/538/17 (провадження № 11-431асі18).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1

частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства,

що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення

на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган

не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу

на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі

та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах: від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19 (провадження № 61-13999св20),

від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20 (провадження № 61-6288св21), від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19 (провадження

№ 61-7098св21), від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19 (провадження № 61-10299св21), від 09 грудня 2021 року у справі

№ 646/2661/20 (провадження № 61-7496св21) та інших.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені

в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У справі, яка переглядається Верховним Судом, судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом від 28 травня № 672-к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 31 травня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади на підставі пункту 1

частини першої статті 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 було ознайомлено з даним наказом 31 травня 2021 року, тобто у день звільнення, в якому працівник поставив відмітку «не згодний».

Надавши належну правову оцінку поданим сторонам доказам, у тому числі, штатному розпису Дирекції ДП «НАЕК» «Енергоатом» від 14 вересня

2020 року, який діяв до видання наказу від 05 жовтня 2020 року № 798

«Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом», та штатному розпису від 05 жовтня 2020 року, який введено

в дію вищевказаним наказом, суди попередніх інстанцій зробили висновок про те, що підрозділ, у якому працював ОСОБА_1 , та посада,

яку останній обіймав, фактично залишилися у роботодавця і не були скороченими.

На підставі наказу від 05 жовтня 2020 року № 798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» відбулася ліквідація структурного підрозділу роботодавця - Дирекції

з контрольно-ревізійної роботи (17 шт. од.), й було створено Дирекцію

з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики (27 шт. од.).

Судами надано оцінку підрозділам роботодавця за вказаними штатними розписами, посадам у них та відповідним посадовим обов`язкам, а також спискам вакансій новоствореної Дирекції роботодавця, які були запропоновані позивачу, і в яких відсутня вакантна посада директора департаменту з контрольно-ревізійної роботи та його заступника.

При цьому обов`язок стосовно працевлаштування працівника означає

не просто запропонувати одну чи декілька вакансій, а всі можливі вакансії для того, щоб створити якомога більше можливостей для працевлаштування особи, а також вжити усіх можливих заходів, направлених на те, аби працівник при скороченні його посади мав змогу працювати.

Подібні за змістом правові висновки викладено Верховним Судом

у постанові від 20 лютого 2023 року у справі № 199/4766/21 (провадження № 61-11101св22).

Суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, вірно виходив із того, що ОСОБА_1 було направлено

на вакантну посаду начальника відділу контрольних заходів енергогенеруючих підрозділів, ВП «Складське господарство»

та ВП «Атомкомплект» департаменту з контрольно-ревізійної роботи Дирекції контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики відповідно до списку вакансій станом на 18 травня 2021 року,

на що працівник погодився.

Запропонована відповідачем та обрана позивачем вакантна посада

є підпорядкованою посаді директора департаменту, яку раніше обіймав позивач, та є нижчою за кваліфікацією. При цьому, перебуваючи на посаді директора департаменту з проведення контрольних заходів Дирекції

з контрольно-ревізійної роботи, відповідно до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 28 грудня 2020 року № 1422-к, позивач тимчасово виконував обов`язки заступника директора з контрольно-ревізійної роботи.

Таким чином, суди попередніх інстанцій зробили правильні висновки

про відсутність у роботодавця достатніх правових підстав для звільнення

ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України

у зв`язку зі скорочення посади.

Крім того, профспілковий комітет відмовив роботодавцю у наданні згоди

на звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40

КЗпП України, так як у відповідача була вакантна посада, на яку працівник був направлений та погодився на неї. Профспілковим комітетом надано оцінку відповідному направленню працівника на вакантну посаду та заяві позивача від 18 травня 2021 року про переведення його на зазначену у заяві вакантну посаду, про результати розгляду останнього не повідомлено.

Касаційна скарга містить доводи про те, що висновок профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника

є необґрунтованим.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно з частиною сьомою статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)

про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови

в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник

або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Аналогічна норма також зазначена у частині шостій

статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди

на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування роботодавцем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником

є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин

і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).

Власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови,

а не з мотивів її відмови.

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника

на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду:

від 04 грудня 2019 року у справі № 447/1236/18 (провадження

№ 61-17455св19), від 10 червня 2020 року у справі № 565/120/18 (провадження № 61-38489св18).

Згідно з вимогами статті 43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Роботодавець, не пізніш як через місяць з моменту отримання погодження має розірвати трудовий договір з працівником.

Окрім того, роботодавець має право на звільнення працівника не бравши

до уваги відмову профспілкової організації у разі, якщо вона

є необґрунтованою або не відповідає вимогам чинного законодавства.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується із висновками районного та апеляційного судів про те, що у даному спорі відмова первинної профспілкової організації у наданні згоди на звільнення позивача, викладена у витягу з протоколу від 24 травня 2021 року № 24,

є обґрунтованою, оскільки містить фактичні та правові аргументи незаконності звільнення позивача.

Указане спростовує доводи касаційної скарги у цій частині, які в основному направлені на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

Верховний Суд звертає увагу, що при виникненні спору між працівником

і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав

для звільнення, тобто чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників та дотримання відповідної процедури, що судами було перевірено.

При цьому питання щодо поновлення на роботі вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням встановлених обставин справи. Водночас, у справі, яка переглядається, судами попередніх інстанцій, вирішуючи спір по суті, правильно застосовано норми матеріального права та встановлено всі фактичні обставини справи й враховано доводи сторін.

Зроблені судами висновки по суті вирішення спору узгоджуються

з висновками щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263

ЦПК України), застосовані правові позиції є релевантними, а судова практика Верховного Суду з указаного питання є сталою та сформованою.

У зв`язку з цим, безпідставними є посилання заявника касаційної скарги

на неврахування судами відповідної судової практики Верховного Суду.

Верховний Суд наголошує, що у кожній справі суд виходить з конкретних обставин та доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності (стаття 89 ЦПК України).

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої

та апеляційної інстанцій про те, що звільнення позивача відбулося

з порушенням вимог трудового законодавства, а отже, наказ

від 28 травня 2021 року № 672-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади

із 31 травня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України підлягає скасуванню з поновленням позивача на займаній посаді.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява

про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення

про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника

або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27

Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими

Порядком № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються

із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством

як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням

на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно

з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим

з дотриманням вимог законодавства.

Такий правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду

у постановах: від 20 березня 2019 року у справі № 161/15362/16-ц (провадження № 14-592цс18), від 29 травня 2019 року у справі

№ 522/1021/16-ц (провадження № 14-136цс19) та неодноразово підтримано Верховним Судом.

Суди попередніх інстанцій, скасовуючи наказ роботодавця про звільнення позивача та поновлюючи останнього на роботі, зробили правильний висновок про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції обчислив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 1 194 769,84 грн, з урахуванням статті 235

КЗпП України й положень Порядку № 100, виходячи з виплат працівнику

за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню,

а саме за березень і квітень 2021 року, так як позивача звільнено 31 травня 2021 року.

Суд апеляційної інстанції не погодився з указаними розрахунками районного суду, так як уважав, що суд першої інстанції неправильно визначив період нарахування середнього заробітку. Обчислюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід виходити із того,

що останні два місяці роботи позивача, що передують звільненню, є квітень та травень 2021 року. Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, на думку апеляційного суду, становить 1 311 569,70 грн.

Касаційна скарга містить доводи про те, що суд апеляційної інстанції у цій частині неправильно застосував статтю 27 Закону України «Про оплату праці», пункт 2 Порядку № 100.

З урахуванням вищенаведених норм права та встановлених судами обставин, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги у цій частині.

Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Позивача було звільнено 31 травня 2021 року. Тому суд першої інстанції вірно вважав, що останні два календарні місяці роботи позивача,

що передують звільненню, є березень та квітень 2021 року, а не квітень

та травень 2021 року. Суд апеляційної інстанції помилково врахував

у відповідній частині місяць, у якому було звільнено працівника.

При цьому суд апеляційної інстанції послався на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 10 липня 2019 року у справі

№ 1188/731/15-ц (провадження № 61-13155св18). Проте, у цій справі спір стосувався зміни розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати для призначення страхової виплати у зв`язку зі стійкою втратою працездатності. Верховний Суд, вирішуючи цей спір, застосував норми Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» та положення Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня

2001 року № 1266.

У справі, яка переглядається Верховним Судом, вищевказаний підзаконний нормативно-правовий акт не підлягає застосуванню, оскільки розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.

Таким чином, суд першої інстанції вірно обчислив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, правильно застосувавши статтю 235 КЗпП України й положення Порядку № 100. Належних

і допустимих доказів на його спростування роботодавцем не надано.

Крім того, касаційна скарга не містить доводів щодо неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Заявник посилається на те, що суди попередніх інстанцій, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника,

не врахували факт працевлаштування позивача після звільнення в іншому місці й отримання ним заробітної плати, не перевірили наявність обставин для стягнення з роботодавця на користь працівника різниці в заробітку

за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

У постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року у справі № 826/676/16 (провадження № К/9901/11346/18) зазначено про те, що законодавством

не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин (отримання вихідної допомоги по безробіттю, отримання заробітної плати за новим місцем роботи, допомога по тимчасовій працездатності, середній заробіток на період влаштування та ін.).

Крім того, Верховний Суд у постанові від 15 березня 2023 року у справі

№ 340/1916/22 (провадження № К/990/35794/22) указав, що перебування

на державній службі в іншому органі не позбавляє позивачку права оспорювати правомірність свого звільнення, відповідно не виключає ймовірності настання правових наслідків, пов`язаних із невиконанням судового рішення про її поновлення. Так само перебування позивачки

на державній службі в іншому державному органі на час ухвалення такого судового рішення не звільняє відповідача від «відповідальності»

за неправомірне звільнення, а також від обов`язку виконати судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно.

Таким чином, безпідставними є посилання роботодавця, що ОСОБА_1

у період нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу був працевлаштований, що має бути враховано при здійсненні розрахунку середнього заробітку, так як інші види заробітку, отримані за новим місцем роботи, не підлягають вирахуванню із середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому вказаним доводам відповідача надано відповідну правову оцінку й судом апеляційної інстанції, з якою Верховий Суд погоджується.

Із цих самих підстав необґрунтованими є доводи роботодавця

про безпідставне відхилення апеляційним судом його клопотання

про дослідження доказу, зокрема, відомостей з Реєстру застрахованих осіб про трудову діяльність працівника.

Колегія суддів уважає, що в силу положень частини третьої статті 89

ЦПК України суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір по суті, всебічно, повно та об`єктивно надали оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному окремому доказу, а підстави їх врахування чи відхилення

є мотивованими.

Суди правильно застосували відповідні норми КЗпП України, а судова практика Верховного Суду щодо їх застосування є сталою та сформованою, висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору

цій практиці не суперечать (частина четверта статті 263 ЦПК України).

При цьому касаційна скарга не місить доводів щодо неправильного вирішення апеляційним судом питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди відповідача з висновками судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, проте вони спростовуються вищевказаними нормами матеріального права, встановленими судами обставинами та дослідженими доказами, а тому відхиляються Верховним Судом.

Згідно з частиною першою статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін,

якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального

і процесуального права.

Відповідно до статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів уважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу відповідача, постанову суду апеляційної інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати й залишити в силі рішення суду першої інстанції у цій частині.

В іншій частині постанову суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції у нескасованій частині та додаткове рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Щодо судових витрат

Згідно з підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 416

ЦПК України суд касаційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, у разі скасування рішення

та ухвалення нового рішення або зміни рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку із переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Задовольняючи частково касаційну скаргу відповідача, Верховний Суд скасовує постанову суду апеляційної інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу й залишає в силі рішення суду першої інстанції у цій частині. Проте, судові рішення по суті вирішення спору залишаються без змін, тому розподіл судових витрат Верховний Суд

не здійснює.

Керуючись статтями 400, 410, 413, 416, 418 ЦПК України, Верховний Суд

у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року у частині стягнення з державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, залишити в силі рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2022 року

у цій частині.

В іншій частині постанову Київського апеляційного суду від 28 лютого

2023 року та рішення Шевченківського районного суду м. Києва

від 18 серпня 2022 року у нескасованій частині залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту

її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: Б. І. Гулько

Г. В. Коломієць

Р. А. Лідовець

С. Ф. Хопта