Провадження № 2/522/1036/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Абухіна Р.Д.,

за участю секретаря судового засідання Стогнієнко Т.Г., Баланюк Т.С., Кріцької Д.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення не облікованого обсягу природнього газу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення не облікованого обсягу природнього газу.

В обґрунтування позову позивач вказує, що 03.02.2013 р. між ОМУЄГГ АТ Одесагаз та ОСОБА_1 укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання за № 032492 до житлового будинку, якій належить споживачу за адресою: АДРЕСА_1 .

19.02.2019 р. спеціалістами з економічної безпеки Оператора ГРМ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в ході плану робіт, з метою обстеження відвідали будинок за адресою АДРЕСА_2 . В ході обстеження лічильника газу типу Еlster ВК-G4Т заводський №30030925, показання лічильнику газу 17759. Спеціалісти виявили несанкціоноване втручання в лічильник газу, а саме: порушена цілісність пломби. Аверс і реверс заводської пломби (відбиток шрифту цифр на пломбі) не відповідає відбитку заводу виробника.

Оглянувши лічильник, працівники зробили фото фіксацію пломби, опечатування лічильника шляхом обклеювання ящика лічильника пломбою 9685213, після чого склали Акт перевірки вузла обліку газу службою економічної безпеки з додатком фотографій пломби та лічильника газу.

27.03.2019 на виконання вказівки голови правління до будинку ОСОБА_1 прибули слюсар ОСОБА_4 та майстер ОСОБА_5 . Споживач надала доступ до лічильника газу. Майстер ОСОБА_5 встановив підозру про втручання в роботу суматора ЗВТ типу Elster BK-G4MT заводський №30030925, у зв`язку з чим склав акт про порушення побутовим споживачем № 53/19 та здійснив фотографування пломби на лічильнику. Після складення акту про порушення, споживачем здійснено запис «з виявленою підозрою не згоден. Даний лічильник був встановлений газовою службою».

Було демонтовано лічильник газу №30030925 та складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, в якому розписався споживач та слюсар ОСОБА_4 . Було встановлено лічильник газу з підмінного фонду на час проведення експертизи, про що складено акт про монтаж лічильника газу №01199833. Акт підписали споживач та працівники. Складено Протокол щодо направлення ЗВТ та пломби на експертизу, в якому розписались споживач та працівники. Споживач зробив запис, що не згоден з підозрою. Під час складення акту про порушення здійснювалось фотографування пломби лічильнику газу.

08.04.2019 р. проведено експертизу лічильника газу №30030925 у присутності ОСОБА_1 та складено Акт експертизи №124. Висновок «несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу №30030925, порушено цілісність тавру на ЗВТ. Лічильник газу №30030925 визнано не придатним до подальшої експлуатації. Відповідач зробила запис в акті, що з результатами експертизи не згодна.

07.05.2019 р. комісія прийняла рішення № 91/19, якім задовольнила клопотання ОСОБА_1 про направлення лічильника газу №30030925 на незалежну експертизу. Одночасно прийнято рішення щодо обстеження будинку.

18.02.2019 р. експертом Одеського НДІСЕ О.В.Димовим складено висновок експертного дослідження № 19-2636 лічильника газу типу Elster BK-G4T заводський №30030925. Висновок: «Цілісність пломби, яку виготовлено з пластичного металу світло-сірого кольору, на лічильному механізмі не порушена. Затискувальний пояс був знятий з лічильнику газу, а потім повторно встановлений. Будь-яких сторонніх предметів в корпусі не має. Сліди заміни деталей лічильного механізму відсутні, а також слідів, що свідчать про втручання сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань, не має».

11.07.2019 р. комісія не погодилась з висновком експертного дослідження №19- 2636 та прийняла рішення № 91/19 про донарахування в сумі 278 777,17 грн. Присутня на засіданні комісії ОСОБА_1 отримала копію рішення та здійснила запис : «Не згодна з рішенням комісії».

Позивач вважає, що споживач ОСОБА_1 порушила пункт 5.2 Договору, яким споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу, якій в даному випадку відповідачем здійснено несанкціоноване втручання в роботу лічильнику газу шляхом втручання в конструкцію та складові лічильника газу, шляхом їх підробки, пошкодження пломб, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу обліковуються з порушенням законодавства.

Вказані обставини підтверджуються фотокартками пломби лічильника газу на момент виявлення та демонтажу лічильника газу, актом про порушення, актом експертизи лічильника газу №30030925 у присутності ОСОБА_1 №124 від 08.04. 2019 р., рішенням комісії від 11.07.2019 р. за № 91/19 про донарахування в сумі 278 777,17 грн.

У зв`язку з вищевикладеним позивач просить суд стягнути з відповідача вартість необлікованого обсягу природного газу у розмірі 278777,17 грн.

Разом з позовом до позову долучено клопотання про виклик свідків та клопотання про призначення експертизи від 21.10.2019.

Ухвалою суду від 01 листопада 2019 року провадження по справі відкрито та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.

05 грудня 2019 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву. Відповідно до вказаного відзиву відповідач повністю заперечує проти задоволення позову. Вказує що позов є безпідставним та необґрунтованим.

24.01.2020 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

У судовому засіданні призначеному на 28 січня 2020 року вирішено клопотання про виклик свідків задовольнити.

06.04.2020 року від позивача до суду надійшла заява про неприйняття судом до розгляду експертного дослідження № 19-2636 від 18.02.2019 року.

30.01.2020 року від позивача до суду надійшла заява про виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

13.02.2022 року від відповідача до суду надійшли заперечення до відповіді на відзив.

У судовому засіданні від 22.06.2020 року вирішено заяву про неприйняття судом до розгляду експертного дослідження № 19-2636 від 18.02.2019 року залишити без задоволення.

У судовому засіданні від 22.06.2020 року вирішено заяву про виклик експерта задовольнити та викликати експерта Димова О.В.

У судовому засіданні від 22.06.2020 року вирішено заяву про витребування доказів задовольнити та витребувати із Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області:

- належним чином завірену копію заяви про злочин, копію процесуального рішення, яке прийнято за результатами звернення про скоєння злочину зареєстрованого в ЖЕО талон-повідомлення №005125 від 26.11.2019 року;

- належним чином завірену копію матеріалів кримінального провадження №0003352 від 30.10.2019 року.

На виконання вимог вказаної ухвали 30.07.2020 року від Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області до суду надійшли копії процесуальних документів в рамках кримінального провадження № 0003352 від 30.10.2019 року.

У судовому засіданні призначеному на 15.10.2020 року представник позивача ОСОБА_6 не підтримав та просив суд зняти з розгляду клопотання про проведення експертизи у зв`язку з тим, що матеріалами кримінального провадження підтверджено, що у відповідача було викрадено його речі, серед яких значиться і газовий лічильник, а отже провести експертизу по вказаному лічильнику не вбачається можливим.

У судовому засіданні від 15.10.2020 року вирішено клопотання про проведення експертизи зняти з розгляду.

Ухвалою суду від 15.10.2020 року вирішено закрити підготовче провадження по справі та призначити справу до судового розгляду по суті.

Суд зазначає, що позивач як ініціатор судового провадження має цікавитись ходом справи та результатами окремих судових засідань, використовувати засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (наприклад, розгляд справи в режимі відеоконференції в порядку ст. 212 ЦПК України, у разі неможливості особистої явки до суду).

Як зазначено в ст. 10 цього Кодексу, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, як джерела права.

Слід звернути увагу, що Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить з того, що положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує кожному право подати до суду будь-який позов, що стосується його цивільних прав і обов`язків. Проте право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Європейський суд з прав людини дотримується позиції, що проявляти ініціативу щодо своєчасного розгляду справи повинен саме позивач.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Крім того, як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд, позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Суд звертає увагу, що представниками позивача з моменту відкриття провадження по 28.03.2023 року було заявлено сім клопотань з проханням відкласти розгляд справи на іншу дату.

Під час судового засідання призначеного на 28.03.2023 року судом було вирішено визнати неявку представника позивача без поважних причин.

23.05.2023 року від позивача до суду надійшла вступна промова.

23.05.2023 року від позивача до суду надійшла заява про виклик свідків.

23.05.2023 року від позивача до суду надійшли письмові пояснення та клопотання про призначення судової технічної експертизи лічильника природного газу.

Під час судового засідання призначеного на 23.05.2023 року вирішено заяву позивача про виклик свідків залишити без задоволення, у зв`язку з порушенням строків на подання такої заяви. Також під час судового засідання призначеного на 23.05.2023 року вирішено заяву позивача про проведення експертизи залишити без задоволення у зв`язку з порушенням строків на подання такої заяви.

25.08.2023 року від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшла заява, в якій було повідомлено, що судовий експерт Димов О.В. який викликався до суду для надання пояснень експерта помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .

29.11.2023 року від позивача до суду надійшла заява з процесуальних питань щодо не прийняття судом до розгляду експертного дослідження № 19-2636 від 18.02.2019 ОНДІСЕ.

Під час судового засідання призначеного на 30.11.2023 року було допитано наступних свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які свідчили проте, що на лічильнику відповідача були пломби не завда виробника.

11.12.2023 року від позивача до суду надійшли заперечення на дії головуючого, що полягають у не прийнятті ним рішення за заявою позивача від 21.10.2019 року про призначення експертизи.

У судове засідання призначене на 11.12.2023 року з`явились представник позивача ОСОБА_6 та представник відповідача ОСОБА_8 .

Під час судового засідання судом повідомлено, що клопотання про призначення експертизи було знято з розгляду представником позивача 15.10.2020 року, а тому клопотання представника позивача про повернення до з`ясування обставин справи є необґрунтованим, а тому залишено без задоволення.

Суд, заслухавши думки сторін, дослідивши наявні матеріали справи прийшов до наступних висновків.

Судом встановлено, що 03.02.2013 р. між ОМУЄГГ АТ Одесагаз та ОСОБА_1 укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання за № 032492 до житлового будинку, якій належить споживачу за адресою: АДРЕСА_1 .

19.02.2019 р. спеціалістами з економічної безпеки Оператора ГРМ Якубишиним В.Г., ОСОБА_3 в ході обстеження лічильника газу типу Еlster ВК-G4Т заводський №30030925 було виявлено несанкціоноване втручання в лічильник газу, а саме: порушена цілісність пломби. Аверс і реверс заводської пломби (відбиток шрифту цифр на пломбі) не відповідає відбитку заводу виробника.

Оглянувши лічильник, працівники зробили фото фіксацію пломби, опечатування лічильника шляхом обклеювання ящика лічильника пломбою 9685213, після чого склали Акт перевірки вузла обліку газу службою економічної безпеки з додатком фотографій пломби та лічильника газу.

Відповідно до вказаного Акту № 61 перевірки вузла обліку газу службою економічної безпеки від 19.02.2019 року вказано про несанкціоноване втручання, вказано про порушення цілісності пломби.

Відповідно до службової записки від 20.02.2019 року заступник голови правління ПАТ «Одесагаз» Гречуха С.А. повідомляє, що 19.02.2019 року службою економічної безпеки був виявлений лічильник з пломбою не заводського походження.

27.03.2019 на виконання вказівки голови правління до будинку ОСОБА_1 прибули слюсар ОСОБА_4 та майстер ОСОБА_5 . Споживач надала доступ до лічильника газу. Майстер ОСОБА_5 встановив підозру про втручання в роботу суматора ЗВТ типу Elster BK-G4MT заводський №30030925, у зв`язку з чим склав акт про порушення побутовим споживачем № 53/19 та здійснив фотографування пломби на лічильнику. Після складення акту про порушення, споживачем здійснено запис «з виявленою підозрою не згоден. Даний лічильник був встановлений газовою службою».

Так, з тексту Акту від 27.03.2019 року про порушення побутовим споживачем № 53/19 зазначено, що порушення «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційоного ВОГ, зокрема лічильника газу) полягає в підозрі на втручання в роботу ЗВТ.

Було демонтовано лічильник газу №30030925 та складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, в якому розписався споживач та слюсар ОСОБА_4 . Було встановлено лічильник газу з підмінного фонду на час проведення експертизи, про що складено акт про монтаж лічильника газу №01199833. Акт підписали споживач та працівники. Складено Протокол щодо направлення ЗВТ та пломби на експертизу, в якому розписались споживач та працівники. Споживач зробив запис, що не згоден з підозрою. Під час складення акту про порушення здійснювалось фотографування пломби лічильнику газу.

08.04.2019 р. проведено експертизу лічильника газу №30030925 у присутності ОСОБА_1 та складено Акт експертизи №124. Висновок «несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу №30030925, порушено цілісність тавру на ЗВТ. Лічильник газу №30030925 визнано не придатним до подальшої експлуатації. Відповідач зробила запис в акті, що з результатами експертизи не згодна.

Серед іншого, вказаної експертизою встановлено, пункт № 2 цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі: цілісність порушено; пункт № 7 - відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації: відповідає.

Суд звертає увагу, що у вказаному Акті біля підпису ОСОБА_9 наявна риска.

На думку відповідача, вказана риска є підтвердженням того, що підпис здійснено не ОСОБА_9 , а іншою особою.

У пункті 10 Правил № 1000/5 визначено, що в разі відсутності посадової особи, найменування посади, прізвище, ініціали якої зазначено на проекті документа, документ підписує особа, яка виконує її обов`язки, або її заступник. У цьому випадку обов`язково вказують фактичну посаду та прізвище особи, яка підписала документ (виправлення вносять рукописним або машинописним способом, якщо документ неможливо передрукувати). Підписувати документ із прийменником "за" або ставити правобіжну похилу риску перед назвою посади не дозволяється.

Матеріалами справи не підтверджується факт підробки підпису ОСОБА_9 , так само як і не досліджувалось питання чи здійснила інша особа підпис замість ОСОБА_9 , за наслідком чого було проставлено вказану риску.

Слід зазначити, що у відповіді на відзив позивачем не надано пояснень з приводу правової природи вказаної риски.

07.05.2019 р. комісія прийняла рішення № 91/19, яким задовольнила клопотання ОСОБА_1 про направлення лічильника газу №30030925 на незалежну експертизу. Одночасно прийнято рішення щодо обстеження будинку.

18.02.2019 р. експертом Одеського НДІСЕ О.В.Димовим складено висновок експертного дослідження № 19-2636 лічильнику газу типу Elster BK-G4T заводський №30030925. Висновок: «Цілісність пломби, яку виготовлено з пластичного металу світло-сірого кольору, на лічильному механізмі не порушена. Затискувальний пояс був знятий з лічильнику газу, а потім повторно встановлений. Будь-яких сторонніх предметів в корпусі не має. Слідів заміни деталей лічильного механізму відсутні, а також слідів, що свідчать про втручання сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань, не має».

Суд зазначає, що вказаним висновком прямо встановлено, що будь-яких слідів, які могли би свідчити, що пломба знімалась та повторно встановлювалась не має.

11.07.2019 р. комісія не погодилась з висновком експертного дослідження №19- 2636 та прийняла рішення № 91/19 про донарахування в сумі 278 777,17 грн. Присутня на засіданні комісії ОСОБА_1 отримала копію рішення та здійснила запис : «Не згодна з рішенням комісії».

Відповідно до п.1 гл.9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до п.7 гл.9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем до отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок не облікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Відповідно до п. 4 гл. 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване - втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

На думку суду, аналіз зазначеної норми свідчить про те, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

Суд вважає, що за відсутності хоча б однієї із названих умов - цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 р. у справі № 3-18гс15, Постанові Верховного суду від 10.07.2018 року у справі № 909/869/16) та від 24.10.2018 р. у справі №914/2384/17, в яких суд наголосив, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Актом експертизи ЗВТ та пломб № 124 від 08.04.2019 р. не встановлено: самого факту втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ.

Крім того, суд звертає увагу, що складені АТ «Одесагаз» акти, зокрема Акт перевірки вузла обліку газу служби контролю приладів обліку від 19.02.2019 року та Акт експертизи ЗВТ та пломб № 124 від 08.04.2019 року містять розбіжності з позицією позивача по справі. Так, у Акті перевірки комісією встановлено несанкціоноване втручання в ЗВТ, під час проведення експертизи комісією АТ «Одесагаз» встановлено порушення у цілісності та місцезнаходженні пломби, з одночасним встановленням порушення відбитку тавра на ЗВТ, однак позивач по справі вказує, що порушенням було саме те, що лічильник був виявлений з пломбою не заводського походження. Вказане підтверджується Службовою запискою від 20.02.2019 року наданої заступником голови правління ПАТ «Одесагаз» Гречуха С.А., однак ні в Акті перевірки, ні Актом експертизи вказане зазначено не було.

В підпункті 1 та 6 пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зазначено, що до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Єдиною підставою для нарахування штрафних санкцій позивачу було те, відповідачем здійснено порушення цілісності заводського тавра та порушено цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень зазначених у протоколі. При цьому жодний документ, складений працівниками позивача- не містить детального опису в чому саме полягає «порушення цілісності та місцезнаходження пломб» та «порушення цілісності заводського та повірочного тавра», за наявності вищевказаних протиріч у зазначених даних, однак як наслідок встановлюється несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідач скористався правом, передбаченим статтею 106 ЦПК України та звернувся до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із заявою про проведення судової експертизи лічильника газу.

За результатом проведеної експертизи лічильника газу та пломби, судовим експертом ОНДІСЕ Димовим О.В. складено висновок експерта №19-2636, для подання до суду, яким у висновках встановлено, що цілісність пломби не порушена.

Статтею 102 ЦПК України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні. (ст..110 ЦПК України).

Під час оцінки доказів, судом враховується, що згідно зі ст.1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Суд зазначає, що під час розгляду справи представник позивача заперечував проти висновків вищевказаної експертизи.

Представником позивача під час розгляду справи заявлялось клопотання про призначення ще однієї експертизи, однак під час судового засідання від 15.10.2020 року представник відповідача не підтримав та просив суд зняти з розгляду вказане клопотання.

На момент відкликання клопотання про призначення експертизи, до матеріалів справи надійшли матеріали кримінального провадження на виконання ухвали суду від 22.06.2020 року (т.1 а.с. 117).

Матеріалами кримінального провадження № 0003352 від 30.10.2019 року встановлено, що з транспортного засобу відповідача було викрадено його особисті речі, серед яких зазначено і газовий лічильник.

Постановою про закриття кримінального провадження від 11.11.2019 року зазначено, що потерпіла особа не підтвердила належними доказами викрадення речей, в тому числі і газового лічильника.

В матеріалах судової справи відсутні жодні докази, що могли би встановити факт викрадення саме того газового лічильника, який був предметом дослідження експертиз, що досліджуються при розгляді вказаної справи.

Суд звертає увагу, що факт відкликання клопотання про призначення експертизи та відповідне процесуальне рішення суду зафіксоване протоколом судового засідання від 15.10.2020 року та аудіозаписом судового засідання.

Відповідно до принципу диспозитивності та керуючись ст. 13 ЦПК України суд зазначає, що збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до п. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В подальшому під час слухання справи представник позивача просив суд розглянути вказане клопотання про проведення експертизи.

Суд враховує процесуальну поведінку позивача що полягає у непослідовному здійсненні процесуальних дій, що має негативний вплив на динаміку цивільного процесу.

Верховний суд у справі №910/19179/17 застосував принцип «естопель», тобто принцип, який означає категоричне заперечення такої поведінки сторони в процесі, якою вона перекреслює те, що попередньо було нею визнано в цьому та/або іншому судовому процесі. Принцип «естопель», зокрема, застосовано в практиці Європейського суду з прав людини («Хохліч проти України», заява №41707/98; «Рефаг парті зі (Партія добробуту) Туреччини та інші проти Туреччини, заяви №№41340/98, 41342/98, 41344/98 ), він підлягає застосуванню і українськими судами.

Доктрина «естопель» (з англ. estoppel відхилення, від estop позбавляти права заперечення) бере походження з англосаксонської системи права і базується на принципах добросовісності і послідовності. За своєю природою це прояв загального принципу недопустимості зловживання правом. Сторона, яка вчиняє дії або робить заяви у спорі, що суперечать тій позиції, яку вона займала раніше, не повинна отримати перевагу від своєї непослідовної поведінки.

Посилання представника позивача на той факт, що експертним дослідженням не надано відповідь на питання стосовно того, чи було підроблено пломбу суд сприймає критично, адже як вже зазначалось, ні Актом перевірки від 19.02.2019 року, ні Актом № 124 від 08.04.2019 року експертизи ЗВТ та пломб не було встановлено факту підробки пломби, а лише ставилось питання про порушення її цілісності.

Отже, висновок експерта №19-2636 від 25.06.2019 року є логічним, послідовним, містить опис та обґрунтування зроблених висновків, відповідей на поставлені питання, у зв`язку із чим сумнівів у його безсторонності у суду не виникає.

Належних доказів які б спростовували вказаний висновок позивачем не було надано.

З наданих свідками показань, встановити факт підроблення відповідачем пломби теж не є можливим, адже суд не керується припущеннями.

На підставі вищевказаного, суд вважає висновок №19-2636 від 25.06.2019 належним і допустимим доказом.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Однак, позивачем не доведено вчинення з боку відповідача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Відповідно до статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

З вищезазначеного вбачається відсутність належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання відповідача до ЗВТ, суд вважає позов позивача не обґрунтованим

Ухвалюючи рішення суду в цій справі, судом враховується, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, який відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з ч.1, 2, 6 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову у задоволенні позову, судові витрати слід залишити за позивачем.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 10, 13, 76-81, 82, 263-265, 273, 352, 354 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволені позову Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення не облікованого обсягу природнього газу відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду виготовлений 20.12.2023 року.

Суддя Р. Д. Абухін

11.12.23