КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/6613/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Нежури В.А., Соколової В.В.

за участю секретаря судового засідання Крисіної В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Батрин О.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

У листопаді 2021 року до суду звернулась ОСОБА_1 з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконаню.

Позовні вимоги мотивує тим, що між ОСОБА_1 та ПАТ "Дельта Банк" укладено кредитний договір, відповідно до умов якого позивачці надано кредитні кошти.

Вказує, що позивачкою з ТОВ "Фінансова компанія "АЛАНД" будь-яких договорів не укладалось.

Приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис про стягнення з позивачки на користь відповідача грошових коштів за кредитним договором.

07 жовтня 2020 року приватним виконавцем Виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. розглянуто заяву відповідача про примусове виконання вищезазначеного виконавчого напису та винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №63231016 від 07 жовтня 2020 року.

Уважає виконавчий напис недійсним. Вказує, що в оскаржуваному виконавчому написі зазначено, що цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 11 Переліку документів, що є порушенням статті 87 Закону України "Про нотаріат".

Вказує, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, відтак у нотаріуса були відсутні підстави уважати, що розмір заборгованості, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Вказує, що розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може уважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вказує, що наявність суми заборгованості не відповідає дійсності, оскільки позивач практично вчасно і завжди сплачувала кредитні платежі.

Вказує, що позивачка не отримувала досудову вимогу про добровільне виконання обов`язку та сплати заборгованості. При цьому вказує, що відправлення та отримання боржником досудової вимоги є обов`язковою умовою для здійснення виконавчого напису.

Звертає увагу, що нотаріусом не дотримано також вимоги закону щодо можливості вчинити виконавчий напис лише за умови, що з дня викинення права вимоги минуло не більше трьох років.

Посилається на порушення нотаріусом нотарільної підвідомчості, оскільки позивачка та відповідач зареєстровані у місті Києві.

Мотивуючи наведеним, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ФК АЛАНД" грошових коштів за кредитним договором, за результатами пред`явлення якого до виконання приватному виконавцеві Виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. відкрито виконавче провадження №63231016. Розподілити судові витрати.

Печерський районний суд міста Києва рішенням від 21 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовив.

Не погодившись з ухваленим рішенням, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу.

Вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні позову. Вказує, що при подачі позову позивачкою заявлено клопотання про витребування доказів, а саме оскаржуваного виконавчого напису у нотаріуса.

Вказує, що суд першої інстанції при відкритті провадження у справі витребував у приватного нотаріуса Житомирського МНО Горай О.С. копії документів, та матеріалів справи на підставі яких вчинявся виконавчий напис відносно ОСОБА_1 , отже суд визнав поважними причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Звертає увагу, що відповідачем не подано відзиву на позов.

Стверджує, що неподання третьою особою без поважних причин і без повідомлення причин витребуваних судом доказів, що мають вирішальне значення для справи, ухиленням учасника справи від їх подання, в сукупності з відсутністю будь-яких пояснень відповідача та третьої особи суд відповідно до частини 10 статті 84 ЦПК України мав визнати обставини, для з`ясування яких витребовувався доказ, тобто обставини незаконності складення виконавчого напису, який виконано з порушенням норм права.

Вказує, що при ухваленні рішення, суд неповно та невсебічно дослідив усі обставини справи, грубо проігнорував ряд факті, що мають вирішальне значення для справи.

В іншому, апеляційна скарга дублює вимоги позовної заяви.

Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача - адвокат Конюшко Д.В. доводи апеляційної скарги підтримав.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд ухвалив розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Конюшка Д.Б., який діє в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовивши у задоволенні позову, суд першої інстанції послався на недоведеність позовних вимог.

Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає про таке.

З матеріалів справи убачається, що ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 20 липня 2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін у справі. Задоволено клопотання позивачки про витребування доказів, витребувано у приватного нотаріуса Житомирського МНО Гораєм О.С. копії документів, та матеріалв на підставі яких вчинявся виконавчий напис відносно ОСОБА_1 (а.с. 31).

Ухвала про відкриття провадження та витребування доказів повернута на адресу Печерського районного суду міста Києва з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою", що підтверджується даними конверту за трек-номером №220 (а.с. 43).

Таким чином, ухвала про витребування доказів залишилась не виконаною та суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог у зв`язку із недоведеністю.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 травня 2023 року, занесеної до протоколу судового засідання, задоволено клопотання скаржниці про витребування доказів. Витребувано у приватного нотаріуса Горай О.С. належним чином завірену копію виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ФК "АЛАНД" грошових коштів за кредитним договором та належним чином завірені копії документів та матеріалів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис відносно ОСОБА_1 , а також у приватного виконавця Клітченко О.А. належним чином завірену копію виконавчого напису , вчиненого приватним нотаріусом Горай О.С.

На виконання вказаної ухвали суду 13 червня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. про долучення доказів, зокрма, надоно копію виконавчого напису, вичненого приватним нотаріусом Гораєм О.С.

Установлено, що 10 травня 2013 року ОСОБА_1 підписала заяву №006-11081-100513. Підписанням вказаної заяви запропонувала ПАТ "Дельта Банк" укласти з позивачкою договір на невизначений строк дії, в рамках якого:

1.1 Відкрити поточний рахунок з використанням платіжної картки.

1.2. Оформити платіжну картку платіжної системи, визначеної у пункті 2.5.

1.3. Встановити ліміт Кредитної лінії на Рахунку у сумі та на строк, відповідно до умов, визначених у пунктах 2.3. та 2.4.

1.4. Прийняти в заставу майнові права на заробітну плату (як на нараховану, отриману та/або ще не отриману, так і на таку, що буде нарахована і отримана в майбутньому) та на інші види доходів (надалі - Доходи).

1.5. Всі інші умови взаємовідносин з Банком з приводу відкриття та обслуговування Рахунку, зазначеного в пункті 2.1. цієї Пропозиції та Картки, зазначеної в пункті 2.5 цієї Пропозиції, а також ліміту Кредитної лінії визначені в Правилах та Тарифах Банку.

Згідно розділу 2 заяви, позивачка підтвердила своє розуміння і згоду з тим, що:

2.1. Момент прийняття (акцепту) Банком пропозиції позивачки щодо укладення Договору, а отже моментом укладання Договору на умовах, описаних вище в цій Пропозиції та Правилах, вважатиметься дата відкриття Банком Рахунку, визначеного у пункті 2.1.

2.2. Пропозиція щодо укладення Договору є чинною для її прийняття Банком протягом 30 календарних днів з дати підписання цієї Пропозиції.

2.3. Встановлення ліміту Кредитної лінії є безумовним правом Банку та здійснюється Банком в межах максимально погодженої суми, наведеної у пункті 3.

2.4. Кредитування Рахунку в межах Кредитної лінії здійснюється протягом строку, визначеного у пункті 2.4. Кожен наступний ліміт Кредитної лінії надається після спливу строку надання попередньої, на умовах, погоджених Сторонами у цій Пропозиції, та не потребує підписання додаткових угод до цієї Пропозиції.

2.5. До підписання цієї Пропозиції позивачка була ознайомлена в письмовій формі з інформацією про умови кредитування Рахунку (у формі встановлення ліміту Кредитної лінії) та орієнтовну сукупну вартість кредиту, відповідно до законодавства України.

2.6. Прийняття Банком цієї Пропозиції до розгляду не тягне за собою виникнення у Банку обов`язку щодо її погодження (акцепту) та відкриття Рахунку чи встановлення Кредитної лінії. Банк може відхилити Пропозицію (оферту) та відмовити у наданні Кредитної лінії без пояснення причин.

3. З огляду на фінансовий стан та кредитну історію позивачка просила Банк встановити в момент укладення або протягом дії Договору ліміт Кредитної лінії та строк користування цим лімітом в межах максимально погодженої суми, яка не перевищує 100 000,00 гривень.

4. Надала Банку право, з огляду на кредитну історію протягом дії Договору, на власний розсуд ініціювати зміну ліміту Кредитної лінії у межах, визначених згідно пункту 2.3. цієї Пропозиції, або з перевищенням таких меж, з повідомленням про це у спосіб, визначений Правилами.

5. Повідомлена, що чинна редакція Правил та Тарифів розміщенні на Офіційному сайті Банку, і позивачка зобов`язана періодично ознайомлюватися з ними, з метою перевірки їх чинності та ознайомлення зі змінами до них, а також перевіряти правильність здійснених операцій за Рахунком, у спосіб та в порядку, визначеними у Правилах.

6. Підписанням цієї Пропозиції надала Банку доручення в порядку договірного списання, списувати на користь Банку з будь-якого рахунку, відкритого або того, що буде відкритий на ім`я позивачки у Банку, грошові кошти для погашення заборгованості, що виникла на підставі Договору, в порядку, передбаченому у Правилах.

Пунктом 11 ОСОБА_1 підтвердила, що отримала картку НОМЕР_1 та ПІН до Картки відомий, а також роз`яснено та зрозумілі шляхи зміни ПІНу.

08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором 006-11081-100513 від 10 травня 2013 року, укладеним з ПАТ «Дельта Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ "ФК "КРЕДИТ- КАПІТАЛ", правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ "ФК "АЛАНД", заборгованості за кредитним договром 006-11081-100513 від 10 травня 2013 року. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року. Сума заборгованості складає 15 070,03 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 9 207,79 гривень, прострочена заборгованість по несплаченим відсотками за користування кредитом становить 5 862,24 гривень.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Згідно із частиною 1 статті 39 Закону України "Про нотаріат", порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України "Про нотаріат").

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку №1172, для одержання виконавчого напису щодо стягнення за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документів згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум, витребування майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Разом з тим, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, в якій, зокрема, суд зазначив: «Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 27 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Зазначене вище дає підстави для визнання спірних виконавчих написів № 779 та № 780 такими, що не підлягають виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів".

У цій справі установлено, що укладений між ПАТ "Дельта Банк" і позивачкою кредитний договір від 10 травня 2013 року не був нотаріально посвідчений, отже наявні підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С, №27430 від 08 вересня 2020 року.

Інші доводи апеляційної скарги не перевіряються, оскільки зазначене порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Установлено, що за подачу позовної заяви ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 908,00 гривень, що підтверджується даними квитанції №0.0..1 від 04 листопада 2021 року (а.с. 9).

За подачу апеляційної скарги ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 1362,00 гривень, що підтверджується даними кивтанції №0.0.28.98874390.1 від 13 березня 2023 року (а.с. 71).

Ураховуючи наведене, з ТОВ "ФК "АЛАНД" на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 908 гривень судового збору за звернення до суду із позовом, та 1362 гривень судового збору у зв`язку із поданням апеляційної скарги .

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення такого змісту.

Позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "АЛАНД" грошових коштів за кредитним договором.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД" на користь ОСОБА_1 на відшкодування судових витрат, пов`язаних із сплатою судового збору в суді першої інстанції, 908,00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АЛАНД" на користь ОСОБА_1 на відшкодування судових витрат, пов`язаних із сплатою судового збору в суді апеляційної інстанції, 1362,00 гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повну постанову складено 21 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді В.А. Нежура

В.В. Соколова