Постанова

Іменем України

14 червня 2023 року

м. Київ

справа № 761/23237/20

провадження № 61-3827св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на постанову Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року у складі колегії суддів: Фінагеєва В. О., Кашперської Т. Ц., Яворського М. А.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - ФГВФО) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позов мотивований тим, що він перебував у трудових відносинах з відповідачем та за безстроковим трудовим договором обіймав посаду провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків.

27 травня 2020 року відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_1 з роботи з 28 травня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

При його звільненні з займаної посади відповідач порушив частину третю статті 40 КЗпП України, оскільки його звільнено під час тимчасової непрацездатності, що підтверджується документом лікувального закладу.

Відповідач не враховував наявність у позивача, який має статус учасника ліквідації аварії на Чорнобильській AEC II категорії, переважного права на залишення на роботі, яке гарантоване пунктом 7 статті 20, пунктом 1 статті 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Відповідач не дотримав прав та гарантій позивача, як працівника, передбачених частиною другою статті 40 та статтею 49-2 КЗпП України, а саме відсутність відмови позивача від запропонованих йому вакансій.

Просив суд:

визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення ОСОБА_1 №279-к від 27 травня 2020 року;

поновити його на посаді провідного професіонала з питань ліквідації банків департаменту ліквідації банків ФГВФО з 28 травня 2020 року;

стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та 100 000,00 грн на відшкодування спричиненої моральної шкоди у зв`язку з незаконним звільненням.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 08 вересня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з 28 травня 2020 року на 06 червня 2020 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у випадку з посадою провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків, яку займав позивач, відбулося саме скорочення штату працівників. Позивачу були запропоновані всі вакантні посади, які були вільні у ФГВФО. Позивачем не повідомив відповідача, як роботодавця, про його перебування на стаціонарному лікуванні з 28 травня 2020 року по 05 червня 2020 року, ФГВФО дізнався про вказане лише при ознайомленні з матеріалами справи, що унеможливило дотримання відповідачем вимог частини третьої статті 40 КЗпП України.

Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. На виконання частини першої статті 42 КЗпП України, пункту 7 статті 20, пункту 1 статті 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», позивача ознайомлено з вакантними посадами у ФГВФО, про що свідчить його підпис на додатку до попередження про звільнення, однак він відмовився від надання письмової згоди або відмови від запропонованих вакантних посад, що підтверджується відповідним актом про відмову від підпису.

А тому звільнення позивача з займаної посади за пунктом 1 частині першої статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.

Тому правові підстави для задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного професіонала з питань ліквідації банків департаменту ліквідації банків ФГВФО з 28 травня 2020 року, стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи наявні у справі докази, відсутні. Оскільки позовна вимога по відшкодування моральної шкоди є похідною від інших вимог, вона також не підлягає задоволенню.

Проте, суд вважає за необхідне зазначити, що з урахуванням гарантії щодо заборони звільнення під час лікарняного, необхідно усунути негативні наслідки шляхом зміни дати звільнення позивача.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задоволено частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 08 вересня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову.

Визнано незаконним та скасовано наказ ФГВФО № 279-к від 27 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного професіонала з питань ліквідації банків департаменту ліквідації банків ФГВФО з 28 травня 2020 року.

Стягнуто з ФГВФО на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 458 181,47 грн без врахування податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ФГВФО у дохід держави судовий збір у розмірі 30 478,60 грн.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що ОСОБА_1 було звільнено з посади у зв`язку зі скороченням посади провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків. Разом з тим, при звільненні позивача з посади відповідачем було порушено норми трудового законодавства. Згідно зі штатним розкладом, що міститься у матеріалах справи, у відділі організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків скорочувалося 9 штатних одиниць провідного професіонала з питань ліквідації банків з 22 посад, аналогічних посаді позивача. Судом встановлено, що при скороченні зазначених посад ОСОБА_1 мав переважне право залишення на роботі, оскільки має статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС ІІ категорії. 26 травня 2020 року на момент звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з посади до виходу на пенсію йому залишалося менше одного року.

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Звільняючи позивача з роботи, відповідач не взяв до уваги ті обставини, що ОСОБА_1 має переважне право на залишення на роботі, хоча, у протоколі № 1 засідання постійно діючої комісії для вирішення питання щодо переважного права на залишення на роботі працівників ФГВФО при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва від 27 лютого 2020 року рекомендовано директору-розпоряднику ФГВФО при вивільненні працівників врахувати переважне право в залишенні на роботі, зокрема, ОСОБА_1 . Проте, переважне право на залишення на роботі позивача відповідачем взагалі не було враховано, що є порушенням статті 42 КЗпП України. Так, з двадцяти двох посад провідного професіонала з питань ліквідації банків департаменту ліквідації банків ФГВФО було скорочено лише дев`ять, одну з яких обіймав ОСОБА_1 (а. с. 73-74).

При цьому, будь-які докази того, що інші працівники, які залишилися працювати на аналогічних посадах, мають переважне право на залишення на роботі, чи мають більш високу продуктивність праці чи кваліфікацію, відповідачем суду не надані.

До відзиву на апеляційну скаргу додано протокол № 1 від 27 лютого 2020 року, в якому зазначено, що ОСОБА_1 була оголошена догана на підставі наказу від 18 лютого 2019 року за неналежне виконання посадових обов`язків. Дисциплінарне стягнення знято з 31 травня 2019 року. В той же час, відповідно до статті 151 КЗпП України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Отже в силу вимог зазначеної норми закону позивач вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення, а відтак зазначена догана не може бути врахована як обставина, що впливає на продуктивність праці чи кваліфікацію.

За таких обставин, при звільненні ОСОБА_1 було порушено частину першу статті 42 КЗпП України, а тому позовна вимога про скасування наказу та поновлення позивача на посаді є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно з наявної у матеріалах справи довідки від 28 травня 2020 року (а. с. 31), останніми повними місяцями роботи позивача були березень та квітень 2020 року, в яких позивач отримав зарплату в розмірі - 96 348,85 грн за березень та 46 244,00 грн за квітень. Середньомісячна заробітна плата позивача буде складати 71 296,42 грн ((96 348,85 грн + 46 244,00 грн)/2). Загальна кількість відпрацьованих робочих днів у березні та квітні 2020 року становить 42 дні. Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 1 697,53 грн (71 296,42 грн/42). Враховуючи, що позивач був незаконно звільнений 27 травня 2020 року та має бути поновленим на роботі, апеляційний суд приходить до висновку, що позивач має право на середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 травня 2020 року по 23 лютого 2022 року, тобто 20 місяців з 27 травня 2020 року по 27 січня 2022 року та 19 робочих днів з 28 січня по 23 лютого 2022 року.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу буде складати (71 296,42 грн*20) + (1 697,42 грн*19) = 1 425 928,40 + 32 253,07 грн, разом 1 458 181,47 грн, без врахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути вирахувані роботодавцем з зазначеної суми.

У позовній заяві ОСОБА_1 просив стягнути на його користь 100 000,00 грн у відшкодування за спричинену моральну шкоду. Проте ОСОБА_1 не надав суду жодних доказів того, що діями відповідача йому було заподіяно моральну шкоду.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на наявних у справі доказах, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що у відповідності до статті 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям постанови по суті вимог позивача.

Аргументи учасників справи

У квітні 2022 року ФГВФО подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову апеляційного суду, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Касаційна скарга мотивована тим, що підставами позову були наявність у позивача переважного права на залишення на роботі як особи, яка має статус учасника ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС II категорії, і звільнення працівника під час тимчасової непрацездатності. Розглядаючи справу апеляційний суд фактично вийшов за межі підстав позову та застосував частину першу статті 42 КЗпП України.

Судом проігноровано, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Апеляційний суд указаного не перевірив і відхилив докази того, що ФГВФО здійснило аналіз ефективності та продуктивності праці працівників перед їх виявленням. Так, позивач обіймав посаду, функціонал якої передбачав виконання функцій ліквідатора банку. При вивільнені працівників було скорочено посади ліквідаторів, які не мали в своєму розпорядженні жодного банку, у тому числі і позивач. Більш того, усі вивільнені працівники мали у своїй роботі зауваження, у тому числі і позивач. Останній період часу роботи в ФГВФО позивач перебував у простої. Докази щодо здійснення аналізу ефективності та продуктивності праці до суду першої інстанції не надавались, оскільки, як вже було зазначено, не входили до підстав позову.

Така підстава позову як наявність/відсутність переважного права з критеріїв ефективності/продуктивності праці виникла вже на стадії апеляційного розгляду і якщо суд мав намір надати їм оцінку - мав би залучити докази, що підтверджують дані фактичні обставини, тим паче що вказані докази є доречними і мають істотний вплив на результат розгляду справи. Відхилення доречного доказу з процесуальних (формальних) підстав суперечить завданню цивільного судочинства, якими є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Позиція Європейського суду з прав людини зводиться до того, що суди в процесі здійснення правосуддя в першу чергу мають керуватися принципами ефективного та справедливого розгляду справи, а не прагнути до правового пуризму, не звертаючи увагу на істину та всі істотні обставини.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. ФГВФО запропонувало всі вакантні посади позивачу, про що наявні докази в матеріалах справи, а відтак Київським апеляційним судом не враховано висновки Верховного Суду України у справах № 6-40цс15, № 6-3048цс15.

Київський апеляційний суд врахував наявне у позивача додаткове соціальне переважне право без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, а саме, що перевага в залишенні на роботі за наявності додаткових факторів, визначених статтею 42 КЗпП України, застосовується за умови рівності продуктивності праці і кваліфікації.

Також при розгляді даної справи Київським апеляційним судом не враховано позицію Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, наведену у постанові від 10 квітня 2019 року по справі № 390/34/17, оскільки очевидно, що дії позивача, який власноруч 15 червня 2020 року написав про повну згоду із розрахунком, 26 червня 2020 року отримав трудову книжку та не заявив про наявність обставин, що унеможливлюють звільнення з займаної посади, а згодом 27 липня 2020 року (через місяць) пред`явив позов про визнання скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

За результатами засідання постійно діючої комісії для вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі працівників ФГВФО при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва праці, яке оформлено Протоколом № 1 від 27 лютого 2020 року, у зв`язку з скороченням чисельності штату відділу організації процедур ліквідації банків у складі департаменту ліквідації банків (вивільнення 9 штатних одиниць), розглядалися відомості про всіх працівників, які працюють на посадах, що підлягають скороченню, а саме на посаді провідного професіонала з питань ліквідації банків. Зокрема розглядалися відомості щодо й позивача - ОСОБА_1 (копія Протоколу № 1 від 27 лютого 2020 року наявна в матеріалах справи). Розглянувши подання щодо ОСОБА_1 Комісія вирішила рекомендувати директору-розпоряднику ФГВФО при наступному вивільненні працівників ФГВФО, за умови рівної продуктивності праці та кваліфікації, врахувати переважне право позивача на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, відповідно до статті 42 КЗпП України (п. 1 Протоколу). Пунктом 3 вказаного Протоколу передбачено довести копію цього Протоколу до відома Професійної спілки ФГВФО. Листом від 15 квітня 2020 року № 13-5224/20 Голові Профспілкової організації ФГВФО В. О. Третяку доведено рішення Комісії від 27 лютого 2020 року та запропоновано розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (копія листа наявна в матеріалах справи). До листа від 15 квітня 2020 року долучено подання на працівника ОСОБА_1 . Зі змісту вказаного подання (за період 20 лютого 2019 по 20 лютого 2020 року) вбачається, зокрема, що позивача з 18 січня 2019 року по 31 травня 2019 року притягнуто до дисциплінарної відповідальності; за вказаний період відсутні заохочення за успіхи у роботі: відсутнє отримання премії за виконання особливо важливих робіт. Крім того, відповідно до довідки від 08 грудня 2021 року № 095-247 за період з 01 вересня 2019 року по 01 лютого 2020 ОСОБА_1 премія за основні результати роботи по виконанню виробничих завдань не нараховувалася та не виплачувалася.

За результатами розгляду листа ФГВФО Професійна спілка працівників Фонду прийняла рішення про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 .

При розгляді апеляційної скарги ФГВФО наголошувалося, що відповідно до Положення про преміювання працівників Фонду, основним критерієм преміювання працівників за основні результати роботи з виконання виробничих завдань є ефективність діяльності працівників Фонду у відповідному місяці. Також Фондом акцентувалася увага суду апеляційної інстанції на тому, що позивач тривалий час перебував у простої. Розглядаючи у сукупності обставини, а саме: відсутність у позивача в підпорядкуванні банків, відсутні заохочення за успіхи у роботі; відсутнє отримання премії за виконання особливо важливих робіт, дисциплінарне стягнення та перебування тривалий час у простої - це і є свідченням неефективності та непродуктивності праці. Докази викладеного наявні в матеріалах справи, однак суд апеляційної інстанцій необґрунтовано їх не врахував.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що звільнення позивача з займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.

Київський апеляційний суд поновив позивача на роботі з 28 травня 2020 року. Однак 28 травня 2020 року був останнім робочим днем позивача перед звільненням. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Позивач звільнений 28 травня 2020 року. Це робочий, оплачений день. Судом розрахунок здійснено невірно та враховано для розрахунку матеріальну допомогу на оздоровлення, зараховано зайвий день та додано без будь-яких обґрунтувань додатково 32 253,07 грн. Тобто, якщо суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення, сума яка підлягала стягненню мала становити 957 913,50 грн. Натомість судом стягнуто 1 458 181,47 грн.

У серпні 2022 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу ФГВФО, в якому просить оскаржене судове рішення залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Зазначає, що у справі, яка переглядається, предметом судового розгляду є трудовий спір щодо законності звільнення на підставі частини першої статті 40 КЗпП України. Натомість висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 стосуються правовідносин, що не є подібними тим, що встановлені судами у зазначеній справі, оскільки у справі № 338/180/17 вирішувався спір за позовом юридичної особи про стягнення безпідставно одержаних коштів і за зустрічним позовом відповідача до позивача про визнання договору укладеним та стягнення заборгованості за договором підряду.

Наведені у касаційній скарзі доводи про те, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, не заслуговують на увагу, оскільки в цих справах Верховний Суд України робив висновки щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Апеляційний суд в оскаржуваному рішенні беззастережно дотримався правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19.

Скаржник зазначає, що ним не надалися до суду першої інстанції докази щодо здійснення аналізу ефективності та продуктивності праці, оскільки, на його думку, така підстава позову як наявність, відсутність переважного права з критеріїв ефективності/продуктивності праці виникла вже на стадії апеляційного розгляду. При цьому ФГВФО вказує, що підставами позову, серед інших, було наявність переваженого права у позивача на залишення на роботі як особи, яка має статус учасника ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС II категорії. Фактичні обставини справи (скорочення 9 посад з 22 наявних ідентичних посад), наявність у позивача переваженого права на залишення на роботі як особи, яка має статус учасника ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС II категорії, покладало на ФГВФО обов`язок здійснити належні заходи щодо оцінки продуктивність праці І кваліфікації працівників, що займали однакові посади (22 працівника). І в кінцевому підсумку роботодавець повинен був визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. Відповідне переважено право позивача могло бути нівельовано виключно за умови нижчої (гіршої) оцінки кваліфікації і продуктивності праці. Наведене спростовує припущення скаржника, що позивачем не було заявлено як підставу позову наявне у нього переважне право.

Підлягають відхиленню доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про долучення письмових доказів, а саме документів щодо нібито здійснення роботодавцем аналізу ефективності продуктивності праці. Апеляційний суд мотивував відмову в задоволенні цього клопотання тим, що ФГВФО допущено порушення процесуального законодавства (не виконано припис процесуального законодавства, частини восьма-дев`ята статті 83 ЦПК України).

Рух справи

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2022 року поновлено ФГВФО строк на касаційне оскарження постанови Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, відкрито касаційне провадження у справі. Клопотання ФГВФО про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року задоволено частково. Зупинено виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року у справі № 761/23237/20 в частині стягнення з ФГВФО на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження. В задоволенні іншої частини клопотання ФГВФО про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року відмовлено.

В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі

№ 6-3048цс15, від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, у постанові Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17, у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19).

Ухвалою Верховного Суду від 20 червня 2022 року клопотання ФГВФО від 13 червня 2022 року про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового зборузалишено без розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від 30 серпня 2022 року продовжено ОСОБА_1 строк для подання відзиву на касаційну скаргу ФГВФО.

Ухвалою Верховного Суду від 09 травня 2023 року письмові пояснення ФГВФО повернуто без розгляду, справу призначено до судового розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2023 року докази, подані ФГВФО у справі повернуто; доповнення до касаційної скарги ФГВФО залишено без розгляду.

Аналіз змісту касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядається.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що ОСОБА_1 працював у ФГВФО на посаді провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків.

24 лютого 2020 року прийнято наказ ФГВФО № 76 «Про запровадження змін в організації виробництва та праці Фонду гарантування вкладів фізичних осіб», згідно з яким було скорочено ряд посад, у тому числі, посаду на якій працював ОСОБА_1 .

Згідно зі штатним розкладом, у відділі організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків скорочувалося 9 штатних одиниць провідного професіонала з питань ліквідації банків з 22 посад, аналогічних посаді позивача.

Відповідно до листа-ознайомлення з наказом ФГВФО № 76 «Про запровадження змін в організації виробництва та праці Фонду гарантування вкладів фізичних осіб» ОСОБА_1 був ознайомлений з вказаним наказом.

Відповідно до попередження від 02 березня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлений з подальшим скороченням його посади відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, де проставив підпис та дату ознайомлення.

Згідно з додатком до попередження станом на 02 березня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлений з переліком вакантних посад 12 березня 2020 року.

Згідно з наказом № 123 від 24 березня 2020 року з 24 березня 2020 року по 03 квітня 2020 року ОСОБА_1 оголошено простій.

ОСОБА_1 був ознайомлений з переліком вакантних посад 26 травня 2020 року.

Згідно з наказом № 134 від 03 квітня 2020 року з 04 квітня 2020 року по 24 квітня 2020 року ОСОБА_1 оголошено простій.

Згідно з наказом № 147 від 24 квітня 2020 року з 25 квітня 2020 року по 11 травня 2020 року ОСОБА_1 оголошено простій.

Згідно з наказом № 159 від 08 травня 2020 року з 12 травня 2020 року по 22 травня 2020 року ОСОБА_1 оголошено простій.

Згідно з наказом № 174 від 22 травня 2020 року внесено зміни до п. 1 наказу ФГВФО від 08 травня 2020 року № 159 «Про оголошення простою деяким працівникам Фонду гарантування вкладів фізичних осіб», замінивши цифри і слово «22 травня», цифрами і словом «27 травня».

Згідно з актом від 26 травня 2020 року, складеного та підписаного ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , на пропозицію провідного інспектора відділу управління та розвитку персоналу ОСОБА_3 , щодо надання письмової згоди/відмови від запропонованих вакантних посад в попередженні про скорочення посади від 02 березня 2020 року, з яким ОСОБА_1 був ознайомлений 02 березня 2020 року, останній відмовився. Заява на переведення до відділу управління та розвитку персоналу ОСОБА_1 не надавалася.

У протоколі № 1 засідання постійно діючої комісії для вирішення питання щодо переважного права на залишення на роботі працівників ФГВФОпри скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва від 27 лютого 2020 року рекомендовано директору-розпоряднику ФГВФО при вивільненні працівників врахувати переважне право в залишенні на роботі, зокрема, ОСОБА_1 .

В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 була оголошена догана на підставі наказу від 18 лютого 2019 року за неналежне виконання посадових обов`язків. Дисциплінарне стягнення знято з 31 травня 2019 року.

При скороченні зазначених посад ОСОБА_1 мав переважне право залишення на роботі, оскільки має статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС ІІ категорії.

26 травня 2020 року на момент звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з посади до виходу на пенсію йому залишалося менше одного року.

Наказом ФГВФО № 279-к від 27 травня 2020 року звільнено ОСОБА_1 , провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків, 28 травня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

Відповідно до листка непрацездатності серії АДТ № 087832 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 28 травня 2020 року по 05 червня 2020 року.

Позиція Верховного Суду

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (частини друга, третя статті 40 КЗпП України).

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (частина перша статті 42 КЗпП України).

У частині другій вказаної статті визначений перелік осіб, яким при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається перевага в залишенні на роботі, а в частині третій статті 42 КЗпП України передбачено, що перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, на яку є посилання в касаційній скарзі і яку застосував апеляційний суд, вказано, що «визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Судом встановлено, що в ТОВ «Стоматологія» посаду касира-реєстратора займали два працівники: позивачка та ОСОБА_3 . Разом із тим, питання щодо переважного права на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалося, що є порушенням статті 42 КЗпП України».

У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

У справі, що переглядається:

апеляційний суд зазначив, що при звільненні позивача з роботи відповідач не взяв до уваги обставини, що ОСОБА_1 мав переважне право на залишення на роботі, оскільки має статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС ІІ категорії, і на момент звільнення з посади ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до виходу на пенсію йому залишалося менше одного року; будь-які докази того, що інші працівники, які залишилися працювати на аналогічних посадах, мають переважне право на залишення на роботі, чи мають більш високу продуктивність праці чи кваліфікацію, відповідачем суду не надані;

апеляційний суд не врахував, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, зокрема чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі; переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП, а також якщо це передбачено законодавством України;

апеляційний суд встановив, що згідно протоколу № 1 від 27 лютого 2020 року засідання постійно діючої комісії відповідачем вирішувалось питання щодо переважного права на залишення на роботі працівників ФГВФО при скороченні, у тому числі рекомендовано директору-розпоряднику ФГВФО при вивільненні працівників врахувати переваги в залишенні на роботі, зокрема, ОСОБА_1 . При цьому апеляційний суд не перевірив та не врахував доводів відповідача, що підстав для врахування переваги в залишенні на роботі ОСОБА_1 не було, оскільки він не мав переважного права на залишення на роботі за результатами оцінки кваліфікації і продуктивності праціпрацівників ФГВФО, які займали посади провідного професіонала з питань ліквідації банків, зокрема, що при вивільнені працівників було скорочено посади ліквідаторів, які не мали в своєму розпорядженні жодного банку, мали у роботі зауваження за відсутності заохочень за успіхи у роботі, останній період часу роботи в ФГВФО позивач перебував у простої.

За таких обставин апеляційний суд зробив передчасний висновок, що ОСОБА_1 мав переважне право залишення на роботі, а відповідач при його звільненні порушив частину першу статті 42 КЗпП України.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Оскільки встановлено підстави для скасування постанови апеляційного суду в частиніскасування наказу та поновлення позивача на посаді, а вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною, то суд касаційної інстанції направляє справу в оскаржені частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанціїі інші підстави відкриття касаційного провадження не аналізує.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У зв?язку з цим підлягає поновленню виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зупинене ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2022 року до закінчення касаційного провадження.

Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Справу № 761/23237/20 в зазначеній частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року в скасованій частині втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук