Справа № 523/4799/21
Провадження №2/523/163/23
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2023 р. м.Одеса

Суворовський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого судді - Мурманової І.М.

за участю секретаря судових засідань Лапчинської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 6 в м. Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет позову: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Від імені та в інтересах ОСОБА_1 до Суворовського районного суду м. Одеси з позовною заявою до Акціонерного товариства «Альфа Банк», треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, про визнання виконавчого напису від 01.02.2021р. № 415, вчиненого приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Тарасом Володимировичем щодо стягнення заборгованості у розмірі 4 945 982 грн. 82 коп., що виникла по договору кредиту №08-660/105-302 від 26.05.2008р. таким, що не підлягає виконанню, звернулась адвокат Мельник Наталія Юріївна.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначила, що оспорюваний виконавчий напис підлягає скасуванню, оскільки були відсутні правові підстави для його вчинення, не перевірено безспірність заборгованості, сума заборгованості за виконавчим написом не співпадає із заборгованістю по кредиту, сплив трьох річний строк для вчинення виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності заявлених до стягнення сум. На підставі викладеного просить визнати виконавчий напис від 01.02.2021р. № 415 таким, що не підлягає задоволенню.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 12.04.2021 року позовну заяву ОСОБА_1 передано на розгляд до Приморського районного суду.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 передано за територіальною підсудністю до Суворовського районного суду м. Одеси.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, суддю визначено автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до ст.ст. 14, 33 ЦПК України.

Згідно ч. 2 ст. 31 ЦПК України, справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому статтею 31 цього Кодексу, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 14 липня 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Сторонам надіслано копію ухвали суду, відповідачу запропоновано надати відзив на позовну заяву, третім особам пояснення щодо позову.

Також, ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси 14 липня 2021 року задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів. Витребувано від приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тараса Володимировича засвідчені копії матеріалів нотаріальної справи щодо вчиненої ним нотаріальної дії, а саме, виконавчого напису № 415 від 01.02.2021р., та витребувано від державного реєстратора Комунального підприємства «АГЕНЦІЯ ДЕРЖАВНОЇ РЕЄСТРАЦІЇ» Махортова І.О., засвідчені копії реєстраційної справи щодо проведення реєстраційної дії, а саме: зняття заборони на відчуження нерухомого майна земельної ділянки кадастровий номер: :01:001:1006, що відбулась 02.11.2017 року, власником та продавцем якої виступав ОСОБА_1 .

Також, ухвалою суду від 14 липня 2021 року зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 64587792 з примусового виконання виконавчого напису № 415 від 01.02.2021р.

На адресу суду 09.08.2021 року (вх. № 23346) надійшов відзив на позовну заяву за підписом представника відповідача АТ «Альфа-Банк» Стеценко М.В., згідно якого представник зазначає, що позовні вимоги відповідач не визнає та просить відмовити у задоволенні позову, оскільки вчинений виконавчий напис відповідає вимогам Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (а.с.88-90). До відзиву на позовну заяву представником відповідача надано квитанції на підтвердження його направлення учасникам провадження.

Крім іншого, 13.08.2021 року (вх. № 6106) на адресу суду надійшло клопотання представника відповідача про закриття провадження у справі, з підстав того, що дана справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки позивач є фізичною особою-підприємцем. Дата запису про проведення державної реєстрації 2007 рік. (а.с.98-99). Аналогічне клопотання надійшло поштовим зв`язком (а.с.106-110).

В подальшому, 09.08.2022 року (вх. № 5333) надійшли письмові заперечення на клопотання відповідача про закриття провадження по справі за підписом представника позивача адвоката Мельник Н.Ю. (а.с.132-137).

Крім іншого, 20.09.2022 року (вх. № 5361) від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів (а.с.141-142).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 03.10.2022 року задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів, а саме: повторно направлено приватному нотаріусу Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарасу Володимировичу копію ухвали суду від 14 липня 2021 року про витребування доказів для її виконання.

Витребувано від АТ «Альфа-Банк» копії всіх документів, які подавались нотаріусу разом із заявою про вчинення виконавчого напису 415 від 01.02.2021 року на звернення стягнення на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованості в сумі: 4 945 982, 82 гривні, що виникла до Договору кредиту №08-660/105-302 від 26.05.2008 року, боржником за яким є ОСОБА_1 (а.с.145).

Станом на час розгляду справи ухвала суду про витребування доказів не виконана, згідно поштових повідомлень (а.с.154), відповідач отримав ухвалу про витребування доказів.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2023 р. підготовче провадження у справі закрито, призначено справу до судового розгляду по суті.

В останнє судове засідання позивач ОСОБА_1 та представник позивача адвокат Мельник Наталія Юріївна не з`явились, представник позивача звернулась із клопотанням про розгляд справи за відсутності представника позивача, в кому зазначила, що просить розгляд справи провести за наявними матеріалами справи та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (а.с.182).

Представник відповідача Акціонерного товариства «Сенс Банк» до суду також не з`явився, відповідач повідомлений про час та місце слухання справи (а.с.178), повідомлення про виклик до суду отримав своєчасно, про причини не явки суду не повідомив. Раніше,09.08.2021 року (а.с.88-90), представник відповідача подав відзив на позовну заяву, в якому висловився щодо заявлених вимог.

Треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет позову: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович про час та місце слухання справи повідомлені (а.с.179-181), до суду не з`явились, про причини не явки суду не повідомили.

Таким чином, судом встановлено, що учасники провадження про слухання справи повідомлені, представник позивача звернулась з завою про слухання справи за відсутності позивача, підстав для відкладення слухання справи не має.

Згідно ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічним засобом здійснює секретар судового засідання. У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані стороною позивача докази на підтвердження обставин позову, документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис, відзив на позовну заяву, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ч. 1ст. 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється порядку іншого судочинства.

У позовній заяві позивач посилається на порушення нотаріусом вимог щодо вчинення виконавчого напису, а саме ст.ст. 87, 88, ЗУ «Про виконавче провадження», а також на не дотримання Порядку вчинення виконавчих написів, зокрема на вчинення виконавчого напису у відсутність нотаріального засвідченої угоди, у зв`язку з викладеним просить виконавчий напис визнати таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на зазначене, суд констатує, що ухвала суду про витребування доказів від відповідача безпосередньо, станом на час розгляду справи не виконана, позивач звернулась з листом щодо розгляду справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

У зв`язку з викладеним, судом досліджується копія виконавчого напису надана позивачем на підтвердження позовних вимог. Згідно копії виконавчого напису від 01.02.2021 року вчиненого приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарасом Володимировичем на підставі ст. 262 ЦК України, ст.ст. 34, 87-91 ЗУ «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 року № 296/5 та п. 2 Переліку документів,за якими стягнення заборгованості проводить у безспірному порядку на підставі виконавчих написів затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172, запропоновано стягнути на користь АТ «Альфа Банк» (нова назва Сенс Банк) заборгованість, що виникла за Договором про внесення змін №4 до Договору кредиту № 08-660/105-302 від 26.05.2008 року (Договір про переведення боргу від 23.02.2012 року) який укладено між ПАТ «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_2 , а(первісний позичальник) та ОСОБА_1 (позичальник) заборгованість за кредитним договором на загальну суму 4 945 982 гривні. 82 коп. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 415 (а.с.57-58).

На підставі оскаржуваного виконавчого напису приватним нотаріусом виконавчого округу Одеської області Вельковим О.В. відкрито виконавче провадження ВП№ 64587792. Постанова від 19.02.2021 року (а.с.30-31).

Судом також встановлено, що згідно договору кредиту № 08-660/105-302 укладеного між АКБ «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_2 , Банк надав позичальнику грошові кошти в сумі 255 000, 00 доларів США (а.с.14-21).

В подальшому, згідно Договору про переведення боргу № 06-09/932 від 23.02.2012 року Первісний позичальник передав, а Новий Позичальник прийняв на себе виконання зобов`язань Первісного позичальника перед кредитором щодо погашення кредиту в сумі: 2 670 343, 67 гривень, за кредитним договором № 08-660/105-302 від 26.05.2008 року (а.с.22-25).

Також, згідно договору купівлі-продажу від 02.11.2017 року вбачається, що ОСОБА_1 , продав, а ТОВ «ЕВЕРЛАС» купив земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.26-27).

Відповідно до квитанції (а.с.28) ОСОБА_1 , здійснив перерахунок грошових коштів на рахунок ПАТ «УКРСОЦБАНК» на погашення кредиту № 08-660/105-302 від 26.05.2008р. в сумі 537 568, 00 гривень (а.с.28).

Судом досліджується лист ПАТ «Укрсоцбанк» від 20.10.2017 року, згідно якого зазначено, у зв`язку з повним виконанням ОСОБА_1 , зобов`язань за Договором кредиту № 08-660/105-302 від 26.05.2008р. Банк просить зняти заборону на відчуження нерухомого майна (а.с.29).

Крім іншого, представником позивача надано копію заочного рішення справа № 496/2059/17 згідно якого позовні вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» щодо скасування арештів накладених відділом примусового виконання рішень було задоволено. Судом рішенням встановлено, що в якості забезпечення виконання зобов`язання за договором про переведення боргу №06-09/932, відповідач передав позивачу в якості забезпечення виконання ним основного зобов`язання, земельну ділянку площею 0, 85 га (а.с.44-46).

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України - обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, судом встановлено, що заборгованість по кредитному договору, на підставі якого було вчинено оскаржуваний виконавчий напис була погашена, що підтверджується листом первісного кредитора.

Вирішуючи позовні вимоги щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5(далі Порядок).

Тобто, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а нотаріус задля вчинення виконавчого напису повинен дійти висновку, що з дня виникнення права вимоги у стягувача минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, та, що подані стягувачем документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед ним.

Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах № 569/8884/17 від 14 серпня 2019 року, № 137/1666/16-ц від 29 березня 2019 року та № 201/11696/16-ц від 10 квітня 2019 року, а також Верховний Суд України у постанові № 6-887цс17 від 05 липня 2017 року.

Так, що стосується такої обов`язкової умови вчинення нотаріусом виконавчого напису як безспірність заборгованості, то характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, якими є надані стягувачем документи згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається саме за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, само по собі подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

До того ж, згідно розділу 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172) «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто, об`єктом дослідження нотаріусом при вчиненні виконавчого напису є кредитний договір та виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. Тобто, дана виписка щодо боргу та строку його погашення, надається саме стягувачем - стороною кредитного договору.

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 затверджений Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України яким повинен керуватись нотаріус.

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.

Постановою КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Таким чином, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін.

З огляду на викладене, на день вчинення виконавчого напису, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений.

Пункт 1 зазначеного Переліку, в чинній на день вчинення виконавчого напису редакції, регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999р., а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.

Тобто під час видачі оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус керувався законодавством визнаним нечинним, яке в дійсності не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, а, отже, діяв в порушення норм ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, про наявність правових підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, за № 425 від 01.02.2021 року, як такий, що вчинений з порушенням ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999р., а також того, що як встановлено матеріалами справи, заборгованість за кредитним договором на день вчинення виконавчого напису не була безспірною.

Відповідно до частини третьої ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Судом не приймаються до уваги заперечення/відзив на позовну заяву наданий відповідачем, оскільки обставини та твердженні, що викладені в ньому спростовані матеріалами справи.

Також, судом відхиляється та не приймається клопотання про закриття провадження у справі, оскільки викладені обставини щодо закриття провадження у справі прямо спростовані матеріалами справи, твердження відповідача щодо того, що позивач є фізичною особою підприємцем, спростовані безпосередньо оскаржуваним виконавчим написом, оскільки останній було вчинено безпосередньо щодо фізичної особи.

Судом приймаються до уваги заперечення викладені представником позивача щодо порушення строків на вчинення виконавчого напису, оскільки з моменту подачі позовної заяви до суду, термін надання кредиту вважається, таким, що закінчився. Отже, 3-річний строк для вчинення виконавчого напису починається з наступного дня подачі заяви, тобто з 01.01.2015 року, а отже, термін видачі виконавчого напису сплив 01.01.2018 року. Судом встановлено, що виконавчий напис № 415 вчинено 01.02.2021 року, а відтак, є таким, що вчинений з порушенням строку.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню сплачені ним і документально підтвердженні судові витрати у загальному розмірі: 1 362 гривень, понесених позивачам при подачі позову до суду.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 15,16,18 Цивільного кодексу України, ст.ст. 34,87- 89 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1., 3.1., 3.2., 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст.ст.2, 10, 12, 49, 76,-82, 89, 141, 247, 258, 265, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет позову: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарасом Володимировичем від 01.02.2021 року за № 415 щодо стягнення заборгованості в сумі: 4 945 982, 82 гривень на виконання договору № 08-660/105-302 від 26.05.2008 року - таким, що не підлягає виконанню

Стягнути з Акціонерного товариства «Сенс Банк» (, місце знаходження: м. Київ, вул. В. Васильківська, буд. 10) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ) понесені судові витрати у розмірі: 1 362 гривень.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 09.06.2023р.

Суддя: