ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: Чумак О.В.

суддів: Дорош А.І., Пилипчук Л.І.

за участю секретаря Боштенка В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Кременчуцька гімназія № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 серпня 2022 року, ухвалене суддею Кривич Ж.О., повний текст рішення складено 14 серпня 2022 р., у справі за позовом ОСОБА_1 до Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення оплати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, -

встановила:

У грудні 2021 ОСОБА_1 звернулася до Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області з позовом до Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення оплати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області № 172 о/с від 08.11.2021 року про відсторонення її від роботи, допустити її до роботи на посаді вихователя групи продовженого дня, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по день винесення рішення та стягнути на її користь моральну шкоду у розмірі 20000 грн 00 коп.

Позовні вимоги обґрунтувала тим, що з 01.09.2010 року вона працювала у Кременчуцькій гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на посаді вихователя групи продовженого дня. За період роботи вона сумлінно виконувала свої посадові обов`язки. 08.11.2021 року вона була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати згідно наказу № 172 о/с про відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року за № 2153. Не погоджуючись з цим, позивач звернулася за захистом своїх прав до суду.

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 серпня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області № 172 о/с від 08.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1

Стягнуто з Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 01.03.2022 року у розмірі 39302 грн 64 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач Кременчуцька гімназія №28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області та подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими просить скасувати рішення суду в частині задоволених вимог та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.

Вказує, що суд зробив обґрунтований висновок про те, що директор гімазії, відсторонюючи позивача, який не надав сертифікат, що підтверджує проходження щеплення проти Covid-19 або медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань, тобто фактично відмовився від щеплення, - діяв на виконання вимог чинного законодавства та в межах своїх повноважень.

Зазначає, що в подальшому суд у рішенні навів протилежні висновки щодо відсторонення позивачки від роботи у зв`язку з ненаданням сертифіката, що підтверджує проходження щеплення від Covid-19 або медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань проти щеплення.

Вважає, що відсторонення від роботи не є порушенням права на працю та права заробляти працею на життя, це право тимчасово обмежується з огляду на суспільні інтереси, а за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений.

Згідно тверджень відповідача КЗпП та Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» містить норми щодо відсторонення осіб, які не мають обов`язкових профілактичних щеплень.

Наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153, що встановлює Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, у тому числі вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 під час дії карантину, запровадженого КМУ, до якого включені працівники загальної середньої освіти незалежно від типу та форми власності, 07.10.2021 зареєстровано в МЮУ України за №1306/36928 та набув чинності 08.11.2021, що є свідченням того, що Міністерством юстиції України було проведено перевірку і зроблено висновок про відповідність наказу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини. Наказ прийнятий МОЗ в межах їх повноважень і пройшов перевірку на відповідність, тому, на думку відповідача, відсутні підстави ставити під сумнів його правомірність.

Також вказує, що посилання у рішенні про необхідність подання головного санепідеміологічного лікаря про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями суперечать чинному законодавству та вважає, що в даному випадку застосовуються підстави для обов`язкового профілактичного щеплення, визначені абз. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (для працівників окремих професій, виробництв та організацій), які не вимагають відповідного рішення санітарного лікаря. Подання виноситься лише у разі необґрунтованої відмови від профілактичного щеплення, передбаченого саме Календарем профілактичних щеплень. Оскільки подання головного санепідеміологічного лікаря про відсторонення та документи лікаря, які б свідчили про відмову вакцинуватися, не застосовуються у випадку, зазначеному в наказах про відсторонення, суд безпідставно їх застосував.

Вважає неправомірними висновки суду про визнання незаконним наказу про відсторонення позивачки та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

11.04.2023 до апеляційного суду надійшли письмові пояснення відповідача, які він просить врахувати при розгляді справи.

Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи не надходив.

У судове засідання з`явився представник відповідача. Позивачка до суду не з`явилася. Про день, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не подавала. ЇЇ неявка не перешкоджає розгляду справи, що відповідає положенням ст. 372 ЦПК України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ст. 374 ч. 1 п. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції встановив, і це підтверджується матеріалами справи, що з 01.09.2010 року ОСОБА_1 працювала у Кременчуцькій гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на посаді вихователя групи продовженого дня (а.с. 10-12).

08.11.2021 року набрав законної чинності наказ Міністерства охорон здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, що встановлює Перелік професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, у тому числі вакцинації проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 під час дії карантину, запровадженого Кабінетом Міністрів України. З цієї дати не відсторонені працівники підлягають відстороненню від виконання робочих обов`язків на період до усунення ними причини відсторонення. Окрім того, передбачене застосування штрафів до посадових осіб, які допустили до роботи невакцинованих працівників.

Згідно вказаного переліку працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної),загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.

20.10.2021 року Постановою № 1096 Кабінетом Міністрів України внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236, зокрема доповнено п. 41-6, яким визначено вимоги Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти Covid-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти Covid-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Отже, керівник навчального закладу зобов`язаний відсторонити від роботи працівників, які станом на 08.11.2021 року не надали сертифікату, що підтверджує проходження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 або медичний висновок закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 гострої респіраторної хвороби Covid-19.

На виконання вищезазначених вимог директором гімназії ознайомлено працівників з Переліком професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236, зі змінами від 20.10.2021 року та обов`язком до 08.11.2021 року подати один із документів: сертифікат (в паперовому або електронному вигляді), що підтверджує проходження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 та його копію або медичний висновок закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 гострої респіраторної хвороби Covid-19 (а.с. 38-39).

Наказом № 172 о/с від 08.11.2021 року директор гімназії №28 І.Трохименко, на підставі постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 зі змінами від 20.10.2021 №1096, наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153, зокрема ОСОБА_1 , вихователя групи подовженого дня, відсторонено з 08 листопада 2021 року від роботи без збереження заробітної плати, оскільки не надано сертифікат, що підтверджує проходження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 або медичний висновок закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 до усунення причин, що зумовили відсторонення. Зазначено, що на час відсторонення, згідно з цим наказом, працівника від роботи, за ним зберігається його робоче місце. Подання працівником сертифікату, що підтверджує проходження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 або медичного висновку закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 є підставою для видання наказу про допуск цього працівника до роботи (а.с. 40-41).

01.03.2022 року набрав чинності наказ Міністерства охорони здоров`я № 380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153».

Наказом №24 о/с від 01.03.2022 зупинено дію наказу №172 о/д від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153» до завершення воєнного стану в Україні. Допущено з 02.03.2022 до роботи ОСОБА_1 на посаду вихователя групи подовженого дня. Зазначено ознайомити з наказом вихователя групи подовженого дня ОСОБА_1 (а.с. 95).

Згідно довідки від 03.08.2022 № 01-26/186 ОСОБА_1 дійсно працює у Кременчуцькій гімназії №8 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на посаді вихователя ГПД та їй нарахована заробітна плата за вересень 2021 та жовтень 2021 у сумі 21163,15 грн., середньоденна заробітна плата складає 503,88 грн, середньомісячна заробітна плата складає 10581,58 грн (а.с. 96).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюваний позивачкою наказ Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області № 172 о/с від 08.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , є незаконним та підлягає скасуванню та стягнув з відповідача на користь позивачки середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 01.03.2022 року у розмірі 39302 грн 64 коп. Також місцевий суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про допуск позивачки до роботи та стягнення моральної шкоди.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про допуск позивачки ОСОБА_1 до роботи та стягнення моральної шкоди не оскаржується відповідачем, тому рішення суду у вказаній частині колегією суддів не переглядається.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, з огляду на таке.

Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до норм статей 12, 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. При цьому кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта - шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Надалі постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

За змістом частини другої ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середньоденна заробітна плата для розрахунку середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку визначається за правилами, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 2 Порядку, у випадку нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Застосування до позивачки ОСОБА_1 такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Відповідачем не надано доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Вказані висновки також відповідають позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 01 березня 2023 року у справі №613/1947/21.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності порушення права позивача на працю, про правомірність і законність відсторонення ОСОБА_1 від роботи є безпідставними, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

З огляду на вищезазначене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення при повному дослідженні обставин, що мають значення для справи, з правильним застосування норм матеріального права, а тому висновок суду про задоволення позовних вимог позивачки про скасування наказу про відсторонення від роботи є законним та обґрунтованим.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 є незаконним і підлягає скасуванню, з огляду на положення ст.ст. 94, 115 КЗпП України та Закону України «Про оплату праці» суд обґрунтовано задовольнив позов ОСОБА_1 в частині стягнення невиплаченої заробітної плати.

При цьому колегія суддів враховує правові висновки, висловлені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) .

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи, наведені в обґрунтування апеляційної скарги відповідача, не можуть бути підставами для скасування судового рішення, оскільки вони не ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи те, що рішення суду в оскаржуваній частині відповідає вимогам закону, зібраним по справі доказам, обставинам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Висновки суду першої інстанції, з якими погоджується колегія суддів апеляційного суду, узгоджуються з правовими висновками, наведеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі №613/1947/21.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

За таких обставин апеляційна скарга відповідача залишається апеляційним судом без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині без змін.

Керуючись ст.ст.368, 375, 382,383,384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Кременчуцької гімназії № 28 Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області залишити без задоволення.

Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 19.06.2023.

Головуючий суддя О.В.Чумак

Судді А.І.Дорош

Л.І.Пилипчук