Єдиний унікальний номер справи 229/617/22
Номер провадження № 2/229/284/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Дружківка

Дружківський міський суд Донецької області у складі:

головуючого судді Лебеженка В.О.

за участі:

секретаря судового засідання Слободкіної Т.І.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Дружківка Донецької області в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна варта» Дружківської міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

04 лютого 2022 року до Дружківського міського суду Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна варта» Дружківської міської ради (далі по тексту КП «Муніципальна варта») про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку.

У позовній заяві позивач зазначив, що він з 02 січня 2018 року працює в КП «Муніципальна варта» на посаді інспектора. 18 січня 2021 року йому було вручено повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти «COVID-19» за підписом начальника КП «Муніципальна варта». Згідно цього повідомлення, на підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», та п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, йому повідомлено про необхідність пройти щеплення від «COVID-19» та надати підтверджуючі документи або довідку про абсолютні протипоказання до 31 січня 2022 року, в іншому випадку він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати.

Він не пройшов щеплення, оскільки вважає незаконними вимоги щодо обов`язкового щеплення проти «COVID-19».

31 січня 2022 року його було ознайомлено з наказом №04К від 31 січня 2022 року про відсторонення його від роботи на період усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

З цим наказом позивач не згодний, вважає, що його було прийнято з порушенням норм законодавства з наступних підстав:

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч.1 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Тобто, ця норма передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі по тексту МОЗ)від 04.10.2021 №2153.

31 січня 2022 року набув чинності наказ МОЗ від 30.11.2021 №2664 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», якими до вказаного переліку, зокрема, додано працівників комунальних підприємств, установ та організацій.

Разом з тим, право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Вважає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в силу положень а.1 ст.92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ. На даний час в України відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти «COVID-19».

Таким чином, позивач вважає, що наказом відповідача про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від «COVID-19», було порушено його права гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав та основоположних свобод, а тому є неправомірним та підлягає скасуванню.

За змістом ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Згідно довідки про доходи від 01 лютого 2022 року його заробітна плата у листопаді 2021 року становила 11432,19 грн., у грудні 13298,20 грн.

Тобто, його середньоденна заробітна плата складає:

(11432,19 + 13298,20) / (22+22) = 562,05 грн.

Просить суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника КП «Муніципальна варта» №04К від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 на період усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати». Зобов`язати КП «Муніципальна варта» допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді інспектора КП «Муніципальна варта». Стягнути з КП «Муніципальна варта» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період вимушеного прогулу за весь час відсторонення від роботи з розрахунку 562,05 грн. за кожен робочий день з 21 січня 2022 року по день прийняття судом рішення.

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 07 лютого 2022 року було прийнято позовну заяву до провадження, відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження (а.с.26).

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав свої позовні вимоги та просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_2 заперечував проти заявлених позовних вимог та пояснив, що він працює на посаді начальника КП «Муніципальна варта» з 2017 року. ОСОБА_1 працює інспектором КП «Муніципальна варта» з 2018 року. 18 січня 2021 року всім працівникам КП «Муніципальна варта» було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти «COVID-19». ОСОБА_1 відмовився пробити це щеплення. Позивача було попереджено, що він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати, якщо не надасть до 31 січня 2022 року підтверджуючі документи про його щеплення або довідку про абсолютні протипоказання проти щеплення. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 відмовився від щеплення проти «COVID-19» та не надав довідку про абсолютні протипоказання проти щеплення, то наказом начальника КП «Муніципальна варта» №04К від 31 січня 2022 року він був відсторонений від роботи на період усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

Наказом від 04.03.2022 року №07К було зупинено дію наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 31.01.2022 року №04К та позивач став до роботи 09.03.2022 року і продовжує працювати на цій посаді на даний час до завершення воєнного стану в Україні.

Оскільки він, як начальник КП «Муніципальна варта», діяв у правовому полі і не міг не відсторонити позивача від роботи, у зв`язку з його відмовою від щеплення проти «COVID-19», то просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановивши факти та відповідні їм правовідносини, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 4 ЦПК України, передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес, саме вони є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Положенням ч.1 ст.12 ЦПК України, визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Судом встановлено, що позивач з 02 січня 2018 року працює в КП «Муніципальна варта» на посаді інспектора, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 та копію наказу №3 від 29.12.2017 року (а.с.12-20;21).

Наказом начальника КП «Муніципальна варта» №04К від 31 січня 2022 року позивач ОСОБА_1 був відсторонений від роботи на період усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с.23). З даним наказом позивач ОСОБА_1 був ознайомлений 31 січня 2022 року під підпис.

Підставою для відсторонення позивача ОСОБА_1 стала його відмова від обов`язкового профілактичного щеплення проти «COVID-19» та не надання довідки про абсолютні протипоказання проти щеплення.

Відповідно до статті 1 Конституції України (далі - Конституція) Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст.1).

Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, суд зазначає наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Суд не може погодитися з позицією позивача ОСОБА_1 в частині того, що оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та наказу МОЗ та у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 ст.92 Конституції, статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб, статті 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», то до спірних правовідносин неможливо застосувати положень Постанови КМУ та наказу МОЗ, з наступних підстав.

Так, термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»).

У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Суд звертає увагу, що відповідно до п.8 Положення про МОЗ накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції № 66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу» (п.11.34 Постанови від 14.12.2022 року справа №130/3548/21, провадження №14-82цс22).

Також, Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні прийшла до висновку, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (п.11.35 Постанови від 14.12.2022 року справа №130/3548/21, провадження №14-82цс22).

Разом з тим, суд, у кожному конкретному випадку, повинен визначити, чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя. Тобто, вирішуючи даний спір, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає жодних сумнівів.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 (далі по тексту Перелік №2153).

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

31 січня 2022 року набув чинності наказ МОЗ від 30.11.2021 №2664 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», якими до вказаного переліку, зокрема, додано працівників комунальних підприємств, установ та організацій.

Суд встановив, що позивач ОСОБА_1 , обіймаючи посаду інспектора КП «Муніципальна варта», відносився до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

18 січня 2021 року позивачу ОСОБА_1 було вручено повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти «COVID-19» за підписом начальника КП «Муніципальна варта». Згідно цього повідомлення, на підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», та п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, йому повідомлено про необхідність пройти щеплення від «COVID-19» та надати підтверджуючі документи або довідку про абсолютні протипоказання до 31 січня 2022 року, в іншому випадку він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати (а.с.22).

Наказом начальника КП «Муніципальна варта» №04К від 31 січня 2022 року позивач ОСОБА_1 був відсторонений від роботи на період усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с.23). З даним наказом позивач ОСОБА_1 був ознайомлений 31 січня 2022 року під підпис.

Підставою для відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 стала його відмова від обов`язкового профілактичного щеплення проти «COVID-19» та не надання довідки про абсолютні протипоказання проти щеплення.

Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні прийшла до висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (п.14.4 постанови від 14.12.2022 року справа №130/3548/21, провадження №14-82цс22).

Представник відповідача ОСОБА_2 у судовому засіданні пояснив, що на той період основними напрямками роботи КП «Муніципальна варта» було охорона об`єктів та благоустрій міста. Позивач ОСОБА_1 працював на посаді інспектора та відповідав за напрямок, пов`язаний з підтриманням благоустрою в місті та охорони громадського порядку, здійснення перевірок дотримання карантинних обмежень в громадських та торгівельних містах, а тому його робота була пов`язана з безпосереднім контактом з іншими людьми. Штат підприємства на початку 2022 року складав близько 20 працівників. Вважає, що на той момент можливості перевести позивача на іншу посаду або запропонувати виконання іншої роботи, не пов`язаною з контактуванням з іншими людьми, не було.

Суд погоджується з позицією представника відповідача, в частині того, що посаду, яку обіймає позивач, а саме інспектор КП «Муніципальна варта» відноситься до посад, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Разом з тим, на думку суду, застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості запропонувати позивачу виконання іншої роботи, зокрема щодо охорони об`єктів або можливості запровадження дистанційної/надомної форми організації праці, тощо.

Суд прийшов до висновку, що позивача ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в КП «Муніципальна варта», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

У судовому засіданні не було встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відсутні будь-які докази, що позивач, обіймаючи посаду інспектора КП «Муніципальна варта», міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства або мешканців міста, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

На думку суду, представник відповідача не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом та є виправданим.

Ураховуючи всі встановлені у судовому засіданні обставини, суд вважає, що вимоги позивача ОСОБА_1 в частині скасування наказу №04К від 31 січня 2022 про його відсторонення від роботи з 21.01.2022 року на період до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати, підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення з КП «Муніципальна варта» середнього заробітку за період вимушеного прогулу за весь час відсторонення від роботи з 31 січня 2022 року по день прийняття судом рішення, то суд вважає необхідним зазначити наступне.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі Chahal v. the United Kingdom (заява №22414/93, п. 145, рішення від 15 листопада 1996 року) вказав, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань (див. рішення у справі Vilvarajah and Others v. the United Kingdom; заяви №№13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87 52854/99, п. 122, від 30 жовтня 1991 року).

Також ЄСПЛ неодноразово зазначав (справа Afanasyev v. Ukraine, заява №38722/02, п. 75, рішення від 5 квітня 2005 року), що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасники мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (див. рішення у справі Aydin v. Turkey від 25 вересня 1997 року п. 103 та рішення у справі Kaya v. Turkey від 19 лютого 1998 року, п. 106).

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Судом було встановлено, що наказом від 04.03.2022 року №07К було зупинено дію наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 31.01.2022 року №04К та позивач став до роботи 09.03.2022 року і продовжує працювати на цій посаді на даний час до завершення воєнного стану в Україні.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача КП «Муніципальна варта» Дружківської міської ради на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення від роботи, тобто з 31 січня 2022 року по 07 березня 2022 року (останній робочий день відсторонення від роботи), обрахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 вищезазначеного Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Слід зазначити, що дані щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача ОСОБА_1 беремо за 2 місяці до незаконного відсторонення позивача, тобто до 31 січня 2022 року (грудень та листопад 2021).

Згідно довідки про доходи від 01 лютого 2022 року заробітна плата позивача ОСОБА_1 у листопаді 2021 року становила 11432,19 грн., у грудні 13298,20 грн. (а.с.24).

Згідно довідки начальника КП «Муніципальна варта» відповідно до табелю обліку використання робочого часу у листопаді 2021 року ОСОБА_1 було відпрацьовано 22 робочих дня (176 годин) та у грудні 2021року 22 робочих дня (1741 години).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 складає:

(11432,19 + 13298,20) / (22+22) = 562,05 грн.

З урахуванням того, що позивача ОСОБА_1 було відсторонено від роботи 31 січня 2022 року і відсторонення тривало до 07 березня 2022 року включно, то загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється починаючи з 31 січня 2022 по 07.03.2022 включно з розрахунку 562,05 грн. за кожен робочий день.

На підставі статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір в сумі 908 гривень.

Керуючись ст.ст. 4, 5, 10, 13, 76-80, 89, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна варта» Дружківської міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Наказ начальника Комунального підприємства «Муніципальна варта» Дружківської міської ради №04К від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи « ОСОБА_1 » - скасувати.

Стягнути з Комунального підприємства «Муніципальна варта» Дружківської міської ради (84200 Донецька область, м.Дружківка, вул.Індустріальна,14 ЄРДПОУ 41808828) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток з розрахунку 562 (п`ятсот шістдесят дві) гривні 05 коп. за кожен робочий день за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2022 року по 07 березня 2022 року включно.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства «Муніципальна варта» Дружківської міської ради (84200 Донецька область, м.Дружківка, вул.Індустріальна,14 ЄРДПОУ 41808828) на користь держави судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

На рішення може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів після проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складено 20 червня 2023 року.

Суддя: В.О. Лебеженко