ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 234/6991/21

провадження № 61-4141св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України (назву змінено з Державне агентство автомобільних доріг України), Служба автомобільних доріг у Донецькій області,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційні скарги Служби автомобільних доріг у Донецькій області на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року у складі судді Фоміної Ю. В., постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року у складі колегії суддів: Никифоряка Л. П., Новікової Г. В., Гапонова А. В. та додаткову постанову Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Тимченко О. О., Мірути О. А., Хейло Я. В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного агентства автомобільних доріг України (назву змінено на Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України) (далі - Агентство) та Служби автомобільних доріг у Донецькій області (далі - Служба) про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивований тим, що він перебував у трудових відносинах з Агентством по 20 травня 2021 року і був звільнений з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків як працівника, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення. Звільнення є незаконним через недоведеність з боку роботодавця фактів винного вчинення працівником дисциплінарних проступків.

Не є адміністративним проступком невиконання листа, який носив тільки рекомендаційних характер. При винесенні наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021 року не враховано тієї обставини, що працівник в період часу з 24 листопада 2020 року по 11 грудня 2020 року та з 15 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року згідно листків непрацездатності не міг виконувати свої посадові обов`язки і в цей період обов`язки керівника мав виконувати його заступник. Питання, які підіймалися в листі, відносяться до сфери функціональних обов`язків заступника з фінансово-економічних питань на підставі Положення про службу автомобільних доріг у Донецькій області (далі - Положення). Невиконання кошторису було обумовлено об`єктивними чинниками, які відносяться до звичайних ризиків, формулювання порушення носить загальний характер, позбавлений конкретики, і не є наслідком неналежного виконання позивачем своїх трудових обов`язків, та не є результатом відповідної перевірки чи аудиту. Крім того, стягнення застосовано до працівника з порушенням строків накладення дисциплінарного стягнення.

З приводу іншого проступку за наказом № 126-ВДС від 20 травня 2021 року щодо невиконання листів та доручень Агентства у визначений термін, то він перебував на лікарняному з 05 квітня 2021 року по 16 квітня 2021 року і стверджував, що в цей період обов`язки керівника мав виконувати його заступник; та питання, які підіймалися в листах і дорученні, відносяться згідно наказу Служби від 19 червня 2019 року № 108/1 до сфери функціональних обов`язків заступника з експлуатаційного утримання. Комплекс необхідних робіт, зазначених у листі і дорученні, було виконано, водночас затримка в підключенні визначених місць до мереж електропостачання у термін до 16 квітня 2021 року не було можливості виконати з об`єктивних причин, оскільки терміни розгляду документів встановлювались оператором системи розподілу електроенергії, що вказує на неможливість виконання керівником визначеного в доручені обов`язку.

Незаконність самого звільнення за наказом № 202-К в тому, що виявлені недоліки щодо інформації про результати огляду мостів на автодорогах Т-05-13, Н-20 та Н-32 і щодо невиконання аварійних робіт, не пов`язуються із конкретним пунктом норми права. В пункті 7.2 Положення визначені повноваження, а не трудові обов`язки керівника; також це порушення не стосується обов`язків, які є складовими трудової функції працівника, і не випливає з правил внутрішнього трудового розпорядку, а керівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання трудових обов`язків, які є частиною обов`язків підлеглих йому працівників. Також в обґрунтованість правомірності притягнення керівника до дисциплінарної відповідальності не можна посилатись на трудовий контракт, який з працівником не укладався чи посадову інструкцію Служби, котра також не затверджувалась.

Належне виконання обов`язків начальника ОСОБА_1 вважав з огляду на укладення Службою, як замовником, довгострокового договору з ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, на яке як на виконавця покладені роботи з експлуатаційного утримання мостів.

Інше порушення, з яким ОСОБА_1 пов`язував незаконність його звільнення, полягає у порушенні вимог чинного законодавства щодо обов`язкового погодження питання звільнення начальника Служби з органами місцевої влади, головою відповідної місцевої державної адміністрації.

Просив суд:

визнати незаконним та скасувати наказ Агентства № 125-ВДС від 20 травня 2021 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 »;

визнати незаконним та скасувати наказ Агентства № 126-ВДС від 20 травня 2021 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 »;

визнати незаконним та скасувати наказ Агентства № 202-К від 20 травня 2021 року «Про звільнення начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 » щодо звільнення його на підставі пункту 3 частини першої статті 41 КЗпП України;

поновити його на роботі на посаді начальника Служби з 21 травня 2021 року;

стягнути на його користь зі Служби середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 21 травня 2021 року по день ухвалення рішення у справі з розрахунку 1 159,09 грн за кожен день;

стягнути на його користь зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області моральну шкоду в розмірі 30 000,00 грн.

Короткий зміст судових рішень

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року, позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Агентства від 20 травня 2021 року № 125-ВДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 » (про оголошення догани).

Визнано незаконним та скасовано наказ Агентства від 20 травня 2021 року № 126-ВДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 » (про оголошення догани).

Визнано незаконним та скасовано наказ Агентства від 20 травня 2021 року № 202-К «Про звільнення начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 » щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи з посади начальника Служби на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України з 20 травня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника Служби з 21 травня 2021 року.

Стягнено зі Служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 травня 2021 року по 25 жовтня 2021 року, а саме за 158 днів, в сумі 183 136,22 грн з утриманням податків і інших обов`язкових платежів.

Стягнено зі Служби на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн.

Стягнено зі Служби на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3 934,67 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на роботі.

Рішення судів мотивовані тим, що не є підтвердженими обставини скоєння працівником дисциплінарних проступків. Лист Агентства, що надійшов до Служби 03 грудня 2021 року про необхідність проведення аналізу виконання кошторисів видатків за своєю суттю носив рекомендаційний, а не обов`язковий характер, і не був дорученням в розумінні Положення. Позивач в період часу з 24 листопада 2020 року по 11 грудня 2020 року та з 15 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року через непрацездатність не мав можливості здійснювати свої трудові обов`язки. Питання, які зазначені в листі, відносяться до сфери функціональних обов`язків заступника з фінансово-економічних питань на підставі Положення про службу автомобільних доріг у Донецькій області. Доповідна записка не являється актом перевірки, ревізії чи аудиту і не є достатньою підставою для висновків про порушення.

Незаконність наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021 року також пов`язана із тим, що у період з 05 квітня 2021 року по 16 квітня 2021 року працівник був відсутній на роботі з поважних причин. Комплекс необхідних робіт, які зазначені у листі і дорученні, було виконано та затримка в підключенні визначених місць до мереж електропостачання у визначений термін до 16 квітня 2021 року була з об`єктивних причин, оскільки терміни розгляду документів встановлювались оператором системи розподілу електроенергії, що вказує на неможливість виконання керівником визначеного в доручені обов`язку.

При притягненні позивача до відповідальності відповідач не навів конкретних фактів і не врахував обставин, за яких вчинені дисциплінарні проступки.

Погодження про звільнення начальника Служби із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21 суд не взяв до уваги з тієї причини, що таке погодження мало місце 05 січня 2021 року та наказ про звільнення слід було винести протягом двох днів з цієї дати.

Апеляційний суд також вказав, що обставини справи щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу від 14 січня 2021 року № 6-ВДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби ОСОБА_1 » не були оскаржені сторонами та не можуть бути предметом перевірки в суді апеляційної інстанції, також учасники не висловлювали жодних заперечень з приводу обставин щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності та з наказом про звільнення, і щодо створення умов для надання пояснень з приводу викладених в наказах правопорушень і фактичного змісту таких наказів, а також з приводу доведення до відома позивача змісту Положення.

За обставинами справи до ОСОБА_1 застосовані дисциплінарні стягнення згідно наказу від 14 січня 2021 року № 6-ВДС за порушення, що мало місце в січні 2021 року та передувало його звільненню; згідно наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021 року за порушення, що мало місце в грудні 2020 року та було виявлене на підставі доповідної записки директора Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера ОСОБА_2 від 31 березня 2021 року та передувало його звільненню, однак саме дисциплінарне стягнення було накладено тільки 20 травня 2021 року; згідно наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021 року за порушення що мали місце в лютому-квітні 2021 року та були виявлені на підставі доповідної записки начальника Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_3 від 19 травня 2021 року № ДЗ-75/09-00 та передувало його звільненню, однак саме дисциплінарне стягнення було накладено тільки 20 травня 2021 року; саме звільнення згідно наказу № 202-К від 20 травня 2021 року мало місце за порушення, яке виявлено під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» 13 квітня 2021 року, яке зафіксовано в наданому Звіті від 13 квітня 2021 року.

Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо неправомірності наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021 року, що лист Агентства від 03 грудня 2021 року не був окремим дорученням і його текст не містив посилання на те, що він носить обов`язковий характер саме для керівника в розумінні Положення.

Також працедавцем не спростована та обставина, що затримка в підключенні визначених місць до мереж електропостачання у визначений термін до 16 квітня 2021 року мала місце з об`єктивних причин, через те, що терміни розгляду документів встановлювались оператором системи розподілу електроенергії.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову. Наказ № 125-ВДС від 20 травня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення, яке було виявлене на підставі доповідної записки від 31 березня 2021 року та накладення дисциплінарного стягнення за це порушення тільки 20 травня 2021 року в день звільнення, не охоплюється поняттям система порушень і не могло оцінюватись як правова підстава для звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Так само як накладення дисциплінарного стягнення за наказом № 126-ВДС від 20 травня 2021 року, оскільки працівник за конкретних обставин цієї справи був позбавлений реальної можливості виправитись після застосування до нього цих дисциплінарних стягнень. Тому порушення, зафіксовані в наказі № 125-ВДС від 20 травня 2021 року та наказі № 126-ВДС від 20 травня 2021 року не є підставою для звільнення, оскільки їх вчинення і притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення співпадало з датою вчинення нового правопорушення. Однак, систематичне невиконання трудових обов`язків має місце і тоді, коли працівник здійснив одноразово порушення (дисциплінарний проступок) після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.

За конкретних обставин цієї справи наказ від 14 січня 2021 року № 6-ВДС та накладене за ним дисциплінарне стягнення передували звільненню, наказ не втратив сили за давністю і дисциплінарне стягнення за ним не зняте достроково, оскільки сторони жодних відомостей з цього приводу не надали. Та після притягнення до дисциплінарної відповідальності за цим наказом за порушення, що мало місце в січні 2021 року, ОСОБА_1 знову притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу № 202-К від 20 травня 2021 року.

Правовою підставою для звільнення могло слугувати правопорушення, яке виявлено під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» 13 квітня 2021 року, яке зафіксовано в наданому Звіті від 13 квітня 2021 року. Але для обґрунтованості відповідальності у формі звільнення за таке правопорушення слід переконатися в тому, чи є вина і протиправна поведінка працівника в тому, що було виявлено і зафіксовано в Звіті від 13 квітня 2021року. Належне виконання своїх обов`язків позивач пов`язував із тим, що він, як керівник, вжив всіх заходів на забезпечення організації реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області відповідно до державних будівельних норм і стандартів, а саме Службою, як замовником, укладено довгострокові договори з ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, на яке, як на виконавця, покладені роботи, в тому числі і з експлуатаційного утримання мостів. Угоди укладені належним чином та у відповідні строки, що мало забезпечувати на автодорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 належний експлуатаційний стан, збереження штучних споруд та безпеку дорожнього руху відповідно до погодженого плану виконання робіт.

Також жодними доказами з боку відповідачів не спростовані обставини з приводу того, що автомобільну дорогу Т-05-14 протяжністю 12 кілометрів на час спірних правовідносин обслуговувало ДП «Донецький облавтодор» згідно Договору № 2-66 від 09 вересня 2019 року та зазначена в Звіті від 13 квітня 2021 року ділянка знаходилась на гарантійному обслуговуванні ТОВ «Данко». Службою відповідно до наказу № 37 від 09 квітня 2021 року «Про проведення комісійного обстеження на об`єктах попередніх років» було складено акт від 12 квітня 2021 року щодо усунення недоліків в термін до 26 квітня 2021 року. На автомобільній дорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 в березні було ліквідовано аварійну ямковість та продовжувалося виконання робіт з планової ліквідації ямковості в повному обсязі. На квітень 2021 року ДП «Донецький облавтодор» було доведено план-завдання з поточного виконання робіт, в тому числі по ремонту Моста на 16+375, котрий потребував капітального ремонту. Роботи з усунення недоліків Мосту 44+734 були заплановані на травень в рамках експлуатаційного утримання, журнал обстеження мосту знаходився в ДП «Донецький облавтодор». На Мосту 59+251 заплановані роботи, які планувалось завершити після закінчення тендерних процедур. Щодо Мосту 94+367 повідомлялось, що в травні 2021 року відповідно до договору з ТОВ «Харківмістдорбут» планувалось розпочати роботи по капітальному ремонту мосту.

Суд першої інстанції обґрунтовано оцінив і врахував міру особистої відповідальності керівника в недоліках, що були виявлені, при цьому правомірно вважав, що вчиненні позивачем дії не носили характеру протиправних та не охоплювалися тими обов`язками, які чітко визначені в Положенні. Ніщо не вказує на те, що виявлені недоліки щодо невиконання аварійних робіт на автодорогах Т-05-13, Н-20 та Н-32 пов`язувалися із невиконанням конкретних повноважень чи трудових обов`язків начальника Служби, передбачених в пункті 7.2 Положення.

Також неспростованою залишається та обставина, що погодження звільнення начальника Служби із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21 не можна вважати таким, що забезпечує справедливий баланс між усіма відповідними конкуруючими інтересами, оскільки в судовому засіданні підтверджено, що погодження, на яке посилався роботодавець, стосувалось правопорушення, яке мало місце у вересні 2020 року. Тобто подія, яка мала місце задовго до всіх тих порушень, що стали причиною для звільнення, а саме погодження від 05 січня 2021 року значно передувало звільненню 20 травня 2021 року. Отже, за відсутності будь-яких доказів указана обставина щодо належного виконання вимог статті 36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та пункту 7.1 Положення з приводу погодження звільнення начальника Служби з головою відповідної місцевої державної адміністрації є не доведеною і спростовується письмовими доказами наданими сторонами. При цьому роботодавцем не дотримано процедур, передбачених в Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 818, в пункті 3 якого, зокрема, вказано, що у пропозиції щодо погодження звільнення з посади керівника підприємства найменування займаної посади на час подання документів та підстава для звільнення, пункт 5 якого передбачає врахування головою місцевої держадміністрації під час розгляду пропозиції щодо погодження звільнення з посади керівника підприємства усних чи письмових пояснень особи, що звільняється. З огляду на те, що роботодавець взагалі не звертався до голови відповідної місцевої державної адміністрації з пропозицією про звільнення ОСОБА_1 з тих підстав, що містились в наказі про звільнення, до спірних правовідносин не можуть бути застосовані положення пункту 6 зазначеного Порядку, відповідно до якого у разі коли протягом 5 днів повідомлення про погодження або вмотивована відмова в погодженні звільнення з посади керівника підприємства, головою місцевої держадміністрації не надіслані, пропозиція вважається погодженою.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що підстави звільнення ОСОБА_1 , зазначені в наказі, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на законі. При звільненні працівника з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України роботодавець не навів конкретних фактів допущеного працівником невиконання обов`язків, не зазначив, в чому саме вони полягали.

Разом з тим, статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яке проводиться у разі, якщо порушення законних прав особи призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя. Звертаючись з позовом, ОСОБА_1 зазначив, що йому спричинена моральна шкода, він відчуває певні труднощі, оскільки обмежений у своїх правах, позбавлений можливості нормального проживання через втрату засобів до існування і порушення його прав потребувало від нього докладання додаткових зусиль для організації свого життя. Вказані позивачем обставини відповідачами не спростовані. При визначенні розміру компенсації на відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції врахував конкретні обставини справи, тяжкість висушених змін, вимоги розумності та справедливості.

Додатковою постановою Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року стягнуто з Агентства на користь ОСОБА_1 судові витрати на надання професійної правничої допомоги в розмірі 3 500,00 грн. Стягнуто зі Служби на користь ОСОБА_1 судові витрати на надання професійної правничої допомоги в розмірі 3 500,00 грн.

Додаткова постанова мотивована тим, що з урахуванням встановлених обставин та того, що справа не представляє значної складності, виходячи із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), виконаних адвокатом робіт, часу, витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягу наданих адвокатом послуг та співмірності суми витрат зі складністю справи, відповідності цієї суми критеріям реальності, розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін, розмір витрат на правову допомогу є завищеним. Враховуючи зазначене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають стягненню з відповідачів на користь позивача з 15 000,00 грн до 7 000,00 грн, тобто з кожного із відповідачів слід стягнути 3 500,00 грн.

Аргументи учасників справи

У травні 2022 року Служба подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року, у якій просить рішення судів скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами допущено неправильне застосування норм матеріального права: пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, пунктів 6, 10 Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, та належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 818, порушення норм процесуального права: статей 78, 89, 251, 263, 265 ЦПК України.

Суд першої інстанції при розгляді справи не врахував правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17, не скористався правом, наданим йому статтею 188 ЦПК України, також не виконав свій обов`язок і не зупинив провадження у справі відповідно до пункту 6 частини першої статті 251 ЦПК України до набрання законної сили рішення у справі № 234/4867/21, що призвело до неповного з`ясування обставин справи. Правомірність наказу № 6-ВДС від 14 січня 2021 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 » взагалі не була розглянута судом першої інстанції. Твердження Служби щодо правомірності зазначеного наказу, що були викладені у запереченнях проти доводів позивача не були взяті судом до уваги. Суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки зазначеним обставинам справи, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для встановлення правомірності чи неправомірності наказу № 6-ВДС від 14 січня 2021 року.

До позовної заяви позивачем не додано жодних допустимих, достатніх доказів, на підставі яких можливо встановити наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують позовні вимоги, оскільки додані до позовної заяви докази є недопустимими (одержані з порушенням порядку, встановленого законом). В позовній заяві зазначений перелік документів, що додаються до цієї позовної заяви, і зазначено, що ці документи подаються в копіях, а їх оригінали знаходяться у відповідачів. Копії доданих до позовної заяви документів завірені представником позивача, що суперечить статті 95 ЦПК України. Також перелічено докази, що не можуть бути подані позивачем, але не надано суду доказів, які підтверджують, що позивачем здійснено всі залежні від нього дії, спрямовані на отримання вказаних доказів. Оскільки доказування не може ґрунтуватися на припущенні, а докази повинні відповідати вимогам належності, допустимості, достатності та достовірності, у разі неможливості самостійно надати докази, учасник справи вправі подати клопотання про витребування таких доказів судом, однак таке клопотання позивачем не подавалось. Суд апеляційної інстанції не врахував правові висновки, викладені у постанові Верховного суду від 14 квітня 2021 року у справі № 520/17947/18 і передчасно зробив висновок, що обставини встановлені в ході судового розгляду, підтверджені належними та допустимими доказами.

Суд першої інстанції помилково взяв до уваги правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 10 лютого 2020 року у справі № 234/3836/18, оскільки з питанням щодо погодження звільнення ОСОБА_4 з посади начальника Служби Агентство до Донецької обласної державної адміністрації взагалі не зверталось.

Натомість, суд першої інстанції не врахував правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 та ухвалив незаконне і необґрунтоване рішення внаслідок неправильно витлумаченого закону (пунктів 6, 10 Порядку № 818), який хоч і підлягав застосуванню, проте його зміст і сутність сприйнято судом неправильно через розширене тлумачення.

Суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки висновку суду першої інстанції та прийшов до передчасного висновку, що звільнення позивача було здійснено без погодження місцевої держадміністрації.

У грудні 2022 року Служба подала до Верховного Суду касаційну скаргу на додаткову постанову Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року, у якій просить скасувати додаткову постанову апеляційного суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки висновку суду першої інстанції, що витрати на правничу допомогу адвоката Остапенко А. І. є обґрунтованими та пропорційними розміру таких витрат до предмета спору, адже складений відзив на апеляційну скаргу, який був оцінений адвокатом у 7 000,00 грн, є практично ідентичним позиції позивача, викладеній в позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву. Враховуючи це, час, витрачений адвокатом Остапенко А. І. на виготовлення зазначених документів, вже був оплачений як його послуга та відшкодований відповідно до додаткового рішення Краматорського міського суду Донецької області від 22 листопада 2021 року.

У серпні 2022 року представник ОСОБА_1 - Остапенко А. І. подав відзив на касаційну скаргу Служби на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року.

Також просить стягнути з відповідачів на його користь 10 000,00 грн витрат на правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. Докази та відповідна заява будуть ним подані протягом 5 днів після ухвалення касаційним судом рішення у справі.

Зазначає, що встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи та зроблені на їх підставі висновки, жодним чином не суперечать висновкам, що містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18. У справі № 205/4196/18, обставини якої, не є подібними до справи, що переглядається, Велика Палата Верховного Суду визнала неприйнятним аргумент касаційної скарги позивача у справі про те, що його звільнення не було погоджене в установленому порядку з головою місцевої державної адміністрації, покликаючись на частину першу статті 400 ЦПК України (обмежені можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у судах попередніх інстанцій). В цій справі суди попередніх інстанцій не досліджували повідомлення про погодження або вмотивовану відмову у погодженні звільнення позивача з посади, що й стало підставою для відхилення вказаного аргументу. Крім того, в пунктах 42.1., 42.2. постанови Великої Палати Верховного Суду міститься не висновок щодо застосування норми права, а оцінка аргументу касаційної скарги з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи. У справі, що переглядається, повідомлення про погодження звільнення позивача з посади було предметом дослідження судів. Дослідивши указаний доказ, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, визнав його неприйнятним.

Суд першої інстанції встановив, що призначення позивача на посаду начальника Служби відбувалося за погодженням з головою Донецької ОДА, про що свідчить, зокрема, зміст наказу від 10 грудня 2018 року № 405-К «Про призначення ОСОБА_1 », з посиланням на погодження від 05 грудня 2018 року № 01/15-6275/4-08 (т. 1, а. с. 25). Звільняючи наказом від 20 травня 2021 року № 202-К позивача з посади начальника Служби на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України Агентство не погодило звільнення з цих підстав з головою Донецької ОДА, чим порушило вимоги статті 36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та п. 7.1. Положення про Службу. Допущене порушення є самостійною підставою для визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, але воно не було єдиною підставою для задоволення позову (розглядаючи окремо кожен оскаржуваний наказ та надаючи оцінку аргументам сторін, суди обґрунтовано дійшли до висновку про відсутність в діяннях позивача складу дисциплінарного проступку).

Суд першої інстанції, надаючи оцінку наданому відповідачем доказу, цілком обґрунтовано звернув увагу на те, що цей лист датований «05 січня 2021 року», а порушення, яке визнане як провина позивачу відповідно до наказу про звільнення, було виявлено нібито в квітні 2021 року (на підставі звіту ДП «Дорцентр» від 13 квітня 2021 року), тобто Агентство не могло погодити з ОДА звільнення позивача за це дисциплінарне порушення ще до того, як його виявило.

В спірних правовідносинах Агентство всі три дисциплінарні стягнення (дві догани та звільнення) наклало на позивача в один день - 20 травня 2021 року. Отже, накази Укравтодору про оголошення догани не можуть враховуватися при визначенні систематичності невиконання позивачем своїх трудових обов`язків, адже позивач після оголошення цих доган не вчиняв дисциплінарного проступку, за який до нього було застосовано звільнення. Крім того, дисциплінарне правопорушення, зазначене в наказі № 202-К (про звільнення), він вчинив (за твердженням Агентства) не після вчинення інших дисциплінарних проступків, про які вказано в наказах № 125-ВДС та № 126-ВДС про оголошення доган, а навіть раніше від них.

Суд першої інстанції протокольною ухвалою від 25 жовтня 2021 року законно та обґрунтовано відмовив Службі у долученні додаткових доказів до матеріалів справи. Крім того, відповідач й не просив суд приєднати ці документи до матеріалів справи та не подавав їх разом з відповідним клопотанням, а також не намагався навести обґрунтування «неможливості їх подання у встановлений законом та судом строк з причин, що не залежали від нього», як це передбачено частинами восьмою, десятою статті 83 ЦПК України.

Питання законності видання Наказу від 14 січня 2021 року є предметом іншого спору, який розглядається Краматорським міським судом Донецької області в межах цивільної справи № 234/4867/21 (рішення у справі станом на час подання цього відзиву не ухвалено).

Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду

Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2022 року, з урахуванням ухвали від 13 червня 2022 року про виправлення описки, відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Служби на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року.

В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18, від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17, від 14 квітня 2021 року у справі № 520/17947/18, від 20 січня 2020 року у справі № 466/150/17, від 26 лютого 2020 року у справі № 757/14922/17ц).

Ухвалою Верховного Суду від 21 липня 2022 року продовжено ОСОБА_1 строк на подання відзиву на касаційну скаргу Служби.

Ухвалою Верховного Суду від 22 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Служби на додаткову постанову Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року.

В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, у постановах Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі № 905/1795/18, від 08 квітня 2020 року у справі № 922/2685/19).

Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2023 року у задоволенні клопотання Служби про зупинення виконання додаткової постанови Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року до закінчення її перегляду в касаційній інстанції відмовлено.

Ухвалою Верховного Суду від 11 грудня 2023 року відзиви Агентства на касаційні скарги Служби на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року, додаткову постанову Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року залишено без розгляду.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що ОСОБА_1 з 07 серпня 2018 року призначено виконуючим обов`язки начальника Служби до призначення в установленому порядку начальника.

10 грудня 2018 року ОСОБА_1 з 12 грудня 2018 року призначено на посаду начальника Служби. Підстава: заява ОСОБА_1 від 03 липня 2018 року, погодження Донецької обласної державної адміністрації від 05 грудня 2018 року № 01/15-6275/4-08.

Пунктом 7.1. Положення про Службу встановлено, що Службу очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою Укравтодору за погодженням з відповідними органами виконавчої влади.

Згідно з п. 7.2. Положення про Службу покладає на начальника Служби обов`язки управління, зокрема передбачено, що начальник очолює Службу, здійснює керівництво її діяльністю; забезпечує організацію будівництва, реконструкцію, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області відповідно до державних будівельних норм і стандартів; забезпечує виконання Службою наказів та доручень Уповноваженого органу управління з питань, що належать до сфери діяльності Служби; несе персональну відповідальність за виконання покладених на Службу завдань; визначає ступінь відповідальності заступників начальника Служби, керівників структурних підрозділів і працівників Служби; затверджує розподіл обов`язків між начальником Служби та його заступниками; підписує кошторис (змінений кошторис) видатків на утримання Служби, затверджує розрахунок відсоткового показника розміру коштів на утримання Служби за рахунок коштів з експлуатаційного утримання та несе відповідальність за виконання цих документів та своєчасне надання звітності.

Наказом Служби від 19 червня 2019 року № 108/1 «Про розподіл функціональних повноважень між начальником Служби автомобільних доріг у Донецькій області і його заступниками» затверджено розподіл функціональних повноважень між керівництвом Служби. Установлено, що начальник Служби діє згідно «Положення про Службу», заступники начальника здійснюють функції з управління дорожнім комплексом у Донецькій області і несуть відповідальність за діяльність служби, згідно з розподілом функціональних повноважень, передбачених додатком 1. Також установлено, що у разі відсутності начальника Служби, чи одного із заступників начальника, здійснення їх повноважень забезпечується іншими згідно з додатком 2. Додатком 2 до Наказу Служби від 19 червня 2019 року № 108/1 передбачено, що у разі тимчасової відсутності начальника Служби, його заміщує заступник начальника з розвитку доріг.

21 лютого 2020 року ОСОБА_1 за сумлінну працю, високий професіоналізм, вагомий особистий внесок у будівництво, ремонт та утримання автомобільних доріг і штучних споруд на території області та з нагоди завершення капітального ремонту дороги державного значення Н-08, нагороджений Почесною грамотою Донецької області, за результатами діяльності неодноразово преміювався.

Відповідно до листків непрацездатності з 24 грудня 2020 року по 11 грудня 2020 року та з 15 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року позивач перебував на лікарняному, тобто станом на день надходження на адресу Служби листа Агентства з рекомендацією провести аналіз виконання кошторисів (03 грудня 2020 року) та увесь грудень 2020 року позивач з поважної причини був відсутній на роботі (12 та 13 грудня 2020 року були вихідними днями).

Відповідно до наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021 року Агентства ОСОБА_1 оголошено догану за невиконання доручення Агентства згідно листа від 02 грудня 2020 року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків» та незабезпечення належного дотримання фінансової дисципліни під час виконання кошторису видатків на утримання Служби за 2020 рік. Підстава: доповідні записки директора Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера ОСОБА_2 від 31 березня 2021 року та від 19 травня 2021 року, Положення про Службу, пояснення ОСОБА_1 від 17 травня 2021 року.

Порушення в наказі 125-ВДС сформульовано як невиконання листа Державного агентства від 02 грудня 2020 року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків», відповідно до якого загальний обсяг невикористаних коштів по кошторису 2020 року не повинен перевищувати 5% та зазначено про те, що начальником Служби ОСОБА_1 не були своєчасно прийняті відповідні управлінські рішення та не вжито заходів для запобігання порушень, а саме: протягом планового періоду не забезпечено повне виконання кошторису за видатками, зокрема, шляхом належної організації процедур публічних закупівель, своєчасного отримання відповідних погоджень Укравтодору, тощо; не здійснено коригування кошторису видатків у бік зменшення до обґрунтованого рівня, необхідного для утримання Служби у 2020році, а саме скорочення статей видатків, які для Служби не було можливості або доцільності здійснювати до кінця планового періоду, згідно листа Укравтодору від 02 грудня 2020 року; не організовано належний контроль за нарахуванням коштів на утримання Служби з обсягів ремонтно-будівельних робіт у 2020 році, у результаті чого Службою на свої рахунки у банківських установах було надмірно (понад обсяги визначені пунктом 5.6 «Методичних вказівок зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» МВ 42.1-4:2019 та листом Державного агентства від 02 грудня 2020 року) перераховано бюджетні кошти на суму 5 652,69 тис. грн, які не було використано за їх цільовим призначенням - утримання служби замовника.

Відповідно до зазначеного листа «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків», яке надійшло до Служби 03 грудня 2020 року, Агентство з метою забезпечення ефективного та раціонального використання коштів, призначених на утримання служб автомобільних доріг в областях, рекомендує провести аналіз виконання кошторисів видатків на 2020 рік станом на 01 грудня 2020 року. За підсумками проведеного аналізу у разі необхідності службі слід звернутися до Агентства у встановленому порядку щодо затвердження зміненого кошторису видатків у термін до 20 грудня 2020 року.

Лист від 02 грудня 2020 року № 3852/1/6.3-24 було адресовано не персонально позивачу, а керівникам служб автомобільних доріг в областях.

Пояснення ОСОБА_1 від 05 квітня 2021 року та від 17 травня 2021 року щодо фактичних видатків виконавчого кошторису по Службі за 2020 рік зводились до обґрунтування обставин за яких витрати на утримання Служби склали 82% та в чому полягала економія, а саме зменшились видатки на відрядження через карантинні заходи в 2020 році, мала місце економія коштів на судовий збір у справах де Служба є стороною, не було придбано всього запланованого лабораторного та іншого обладнання, меблів і предметів довгострокового користування і з об`єктивних причин не малося витрат на реконструкцію будівлі. Також заявником зазначено, що наведені капітальні видатки будуть враховані у Кошторисі на утримання Служби на 2021 рік та перехідний залишок нарахувань витрат замовника за 2020 рік буде використано у повному обсязі.

Розділом 2 додатку 1 до наказу Служби від 19 червня 2019 року № 108/1 передбачено, що організація і контроль роботи з фінансово-економічної діяльності підприємства, складання в установлені терміни планів використання бюджетних коштів, складання і надання в установлені терміни бухгалтерської та фінансової звітності, забезпечення раціонального використання бюджетних коштів, формування кошторису на утримання Служби та контроль за дотриманням його виконання, а також інші подібні за своїм змістом та характером питання, виконання рішень Укравтодору по відповідних питаннях, належить до сфери функціональних повноважень заступника начальника з фінансово-економічних питань. Останній координує і контролює діяльність, зокрема, фінансово-економічного відділу та відділу бухгалтерського обліку та звітності.

Відповідно до окремого доручення № 60 від 13 квітня 2021 року Агентство доручило Службам автомобільних доріг виконати та завершити роботи зі встановлення необхідної кількості додаткових опор для монтажу КАФів та роботи з підключення визначених місць встановлення КАФів до мереж електропостачання та зв`язку до 16 квітня 2021 року.

З 05 квітня 2021 року по 16 квітня 2021 року (включно) позивач перебував на лікарняному.

Відповідно до наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021 року Агентством ОСОБА_1 оголошено догану за невиконання листів та доручень Агентства для впровадження КАФів, у т.ч. окремого доручення від 13 квітня 2021 року № 60. Підстава: доповідна записка начальника Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_3 від 19 травня 2021 року № ДЗ-75/09-00, Положення про Службу, пояснення ОСОБА_1 від 17 травня 2021 року № 03-1470.

Наказ містить висновок, що не зважаючи на необхідність і можливість виконання поставлених завдань із впровадження КАФів, керівником Служби не було вжито відповідних заходів. Порушення термінів з підключення КАФів до електроживлення та зв`язку призводить до фінансових втрат бюджету України із надходжень за порушення правил швидкісного режиму транспортних засобів на автомобільних дорогах загального користування державного значення та збільшення кількості дорожньо-транспортних пригод.

З пояснень, наданих листом від 13 травня 2021 року за вих. № 03-1433 за підписом заступника начальника Служби на адресу Агентства, комплекс необхідних робіт було виконано належним чином і у визначений в окремому дорученні строк (додаток № 28 до позовної заяви).

Відповідно до наказу № 202-К від 20 травня 2021 року Агентства звільнено ОСОБА_1 , начальника Служби автомобільних доріг, за систематичне невиконання без поважних причин покладених на нього обов`язків як працівника, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення. Підстава: доповідні записки начальника Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_3 від 15 квітня 2021 року, від 19 травня 2021 року, Положення про Службу, пояснення ОСОБА_1 від 17 травня 2021 року, наказ від 14 січня 2021 року № 6-ВДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби автомобільних доріг ОСОБА_1 », наказ від 20 травня 2021 року №125-ВДС, наказ від 20 травня 2021 року №126-ВДС.

Порушення в наказі 202-К сформульовано як порушення нормативних вимог (СОУ 42.1-5:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування та П-Г.1.-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України») в частині утримання штучних споруд і проведення на них невідкладних аварійних ремонтів, допущених Службою, яке виявлено під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» 13 квітня 2021 року, яке зафіксовано в наданому Звіті від 13 квітня 2021року та фотоматеріалах до нього - за виконання яких відповідно до пункту 7.2 Положення начальник несе персональну відповідальність /а.с.36-39/.

Пояснення заступника начальника Служби від 22 квітня 2021 року № 03-1210 містило відомості про те, що автомобільну дорогу Т-05-14 протяжністю 12 кілометрів обслуговує ДП «Донецький облавтодор» згідно Договору № 2-66 від 09 вересня 2019 року та зазначена в Звіті від 13 квітня 2021 року ділянка знаходиться на гарантійному обслуговуванні ТОВ «Данко» та Службою відповідно до Наказу № 37 від 09 квітня 2021 року «Про проведення комісійного обстеження на об`єктах попередніх років» було складено акт від 12 квітня 2021 року щодо усунення недоліків в термін до 26 квітня 2021 року. На автомобільній дорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 в березні було ліквідовано аварійну ямковість та продовжується виконання робіт з планової ліквідації ямковості в повному обсязі; та на квітень 2021 року ДП «Донецький облавтодор» доведено план-завдання з поточного виконання робіт в тому числі по ремонту Моста на 16+375, котрий потребував капітального ремонту, роботи з усунення недоліків Мосту 44+734 заплановані на травень в рамках експлуатаційного утримання, журнал обстеження мосту знаходиться в ДП «Донецький облавтодор», на Мосту 59+251 заплановані роботи буде завершено після закінчення тендерних процедур, щодо Мосту 94+367 повідомлялось що в травні 2021 року відповідно до договору з ТОВ «Харківмістдорбут» будуть розпочаті роботи по капітальному ремонту мосту.

Пунктом 1.2.1 Наказу Укравтодору від 09 жовтня 2012 року № 384 «Про порядок розгляду питань, пов`язаних з призначенням на посади та звільненням з посад керівників та керівних працівників галузі, винесення доган та резерв кадрів» передбачено, що призначення та звільнення начальника Служби здійснюється наказом Укравтодору за погодженням з органами місцевої влади.

Як підтвердження погодження звільнення ОСОБА_1 з Донецької обласною державною адміністрацією відповідачі надали копію погодження про звільнення ОСОБА_1 Головою ОДА від 05 січня 2021 року.

За змістом вказаного листа Донецької ОДА обласної військово-цивільної адміністрації «Про погодження звільнення ОСОБА_1 » від 05 січня 2021 року №01/15-56/4-21 адміністрація відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 818 «Про затвердження Порядку погодження з Головою ради міністрів Автономної республіки Крим, головам місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, і внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993року № 203» (із змінами), погоджує звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби.

Відповідно до довідки про доходи, виданої Службою, в березні 2021 року позивачу була нарахована заробітна плата у розмірі 25 500,00 грн, в квітні 2021 року - 3 477,27 грн, а всього 28 977,27 грн, середньоденна заробітна плата становить 1 159,09 грн.

Позиція Верховного Суду

Щодо касаційної скарги Служби на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення (частина перша статті 147 КЗпП).

Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (статті 149 КЗпП України).

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17 (провадження № 61-9123св18), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: в тому числі, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок. Систематичне порушення трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 січня 2020 року у справі № 466/150/17 (провадження № 61-43009св18) вказано, що «у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22 липня 2019 року в справі № 363/4221/16-ц (провадження № 61-28075св18). Установивши, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийняті роботодавцем із порушенням передбаченого законом порядку, а також відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження систематичності невиконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, суди першої та апеляційної інстанцій зробили правильний висновок про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді, оскільки його звільнення з посади є незаконним. Оскільки позовна вимога про стягнення середнього заробітку є похідною від позовної вимоги про поновлення на роботі, правильним є висновок судів, що вказана вимога підлягає задоволенню».

Отже, для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) допущення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення. Такий висновок підтверджено, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 9901/743/18 (провадження № 11-914заі19).

У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18).

У справі, що переглядається, суди встановили, що: роботодавець не навів конкретних фактів допущеного працівником невиконання обов`язків, не зазначив, в чому саме вони полягали при притягненні позивача до відповідальності і не врахував обставин, за яких вчинені дисциплінарні проступки; за порушення, вказані в наказах про оголошення доган № 125-ВДС від 20 травня 2021 року, № 126-ВДС від 20 травня 2021 року, і у вигляді звільнення позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності одночасно, тобто за відсутності системності невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором; роботодавець не звертався до голови відповідної місцевої державної адміністрації з пропозицією про звільнення ОСОБА_1 з тих підстав, що містились в наказі про звільнення.

За таких обставин суди зробили обґрунтований висновок про не підтвердження відповідачами підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Встановивши незаконність звільнення позивача, суди правильно задовольнили похідні позовні вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнули зі Служби на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а також з урахуванням вимог розумності, виваженості та справедливості визначили розмір компенсації моральної шкоди за порушення трудових прав позивача.

Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги, що суд першої інстанції при розгляді справи не скористався правом, наданим йому статтею 188 ЦПК України, а також не зупинив провадження у справі відповідно до пункту 6 частини першої статті 251 ЦПК України до набрання законної сили рішення у справі № 234/4867/21, в якій оскаржена правомірність наказу № 6-ВДС від 14 січня 2021 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , який суди не взяли до уваги. Скаржник наведені питання в судах першої та апеляційної інстанції не ініціював, відповідно суди підстави для їх вирішення не оцінювали.

При цьому колегія суддів враховує доводи касаційної скарги, що суди не надали належної оцінки правомірності наказу № 6-ВДС від 14 січня 2021 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , проте за встановлених у справі порушень при притягнення відповідача до відповідальності згідно оспорюваних наказів відсутні підстави вважати, що зазначене призвело до неправильного вирішення справи. А згідно з частиною другою статті 410 ЦПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Наведені у касаційній скарзі інші доводи, що суди не дослідили та не надали належної оцінки доказам, які містяться у справі, зводяться до незгоди з висновками судів першої та апеляційної інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами, які їх обґрунтовано спростували.Такі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права або порушення норм процесуального права, а зводяться до переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду (стаття 400 ЦПК України).

Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги, що судом долучено до справи неналежні докази, оскільки додані до позовної заяви копії документів посвідчені адвокатом позивача, що відповідає положенням пункту 9 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та у подальшому досліджувалися судами у порядку, передбаченому ЦПК України (т. 1, а. с. 21-105).

Щодо касаційної скарги Служби на додаткову постанову Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

У частині першій статті 270 ЦПК України передбачено, що суд, який ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, зокрема, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

У частині другій статті 141 ЦПК України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з частиною четвертою статті 258 ЦПК України перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядках закінчується прийняттям постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (пункт в) частини першої статті 382 ЦПК України).

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина восьма статті 141 ЦПК України).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 137 ЦПК України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) зроблено висновки, що «із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства. … саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності».

У частині другій статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Законодавством України не встановлено спеціальних вимог щодо порядку підтвердження оплати правничої допомоги для цілей розподілу судових витрат (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 червня 2021 року у справі № 545/664/20 (провадження № 61-19554св20). Схожий висновок наведений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року у справв №727/4597/19.

У справі, що переглядається, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 24 травня 2021 року уклав з адвокатом Остапенком А. І. договір про надання правової допомоги; відповідно до пункту 1 зазначеного договору адвокат надає правову допомогу з представництва та захисту інтересів клієнта в Краматорському міському суді Донецької області, Донецькому апеляційному суді, Верховному Суді в цивільній справі № 234/4867/21; відповідно до пункту 1.1. Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги від 24 травня 2021 року розмір гонорару адвоката є фіксованим та становить: за складання заяви по суті справи (позовна заява, відзив, відповідь на відзив, заперечення), включаючи консультацію Клієнта та підготовку документів до заяви по суті справи - 7 000,00 грн/документ; за складання апеляційної та касаційної скарги, відзиву на апеляційну чи касаційну скаргу - 7 000,00 грн/документ; за складання заяв з процесуальних питань - 1 000,00 грн/документ; за участь у судовому засіданні - 4 000,00 грн/засідання, включно з транспортними витратами адвоката на явку до суду (клієнт сплачує гонорар за кожну явку адвоката до суду, навіть у випадку, якщо адвокат прибув до суду, але судове засідання не відбулося з причин, що не залежать від адвоката; транспортні витрати адвоката входять у зазначену вище суму); представником позивача надано до суду Акт приймання-передачі наданих послуг від 08 лютого 2022 року, яким підтверджується факт надання (передачі) послуг адвокатом та їх отримання (прийняття) клієнтом на суму, що становить 15 000,00 грн та складається з: складання відзиву на апеляційні скарги у справі № 234/6991/21 - 7 000,00 грн; участь адвоката в судовому засіданні суду апеляційної інстанції/явка до суду (26.01.2022) - 4 000,00 грн; участь адвоката в судовому засіданні суду апеляційної інстанції/явка до суду (07.02.2022) - 4 000,00 грн; 08 лютого 2022 року ОСОБА_1 сплачено на користь адвоката Остапенка А. І. 15 000,00 грн як гонорар за надану правову допомогу у справі під час апеляційного провадження.

Апеляційний суд врахував доводи заперечень Служби на заяву про розподіл судових витрат щодо їх не співмірності з ринковими цінами адвокатських послуг і тривалістю судових засідань, тому які є завищеними; Агентства, яке в поясненнях на заяву про розподіл судових витрат просило відмовити в повному обсязі в задоволенні вказаної заяви позивача, оскільки співмірність заявленої до відшкодування суми витрат не підтверджена з урахуванням тривалості кожного судового засіданні, а також надана довідка щодо оплати гонорару не є платіжним документом та не містить жодних платіжних реквізитів сторін, що на думку відповідача, ставить під сумнів належність такої довідки як доказу, який свідчить про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги.

За таких обставин та врахувавши співмірність заявленого розміру витрат на оплату правничої допомоги, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають стягненню з відповідачів на користь позивача, з 15 000,00 грн до 7 000,00 грн.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Доводи касаційних скарг, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінкидоказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційні скарги слід залишити без задоволення, судові рішення - без змін, а тому судовий збір за їх подання покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.

Оскільки ОСОБА_1 у відзиві на касаційну скаргу Служби зроблена заява про подання доказів понесення судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, колегія суддів зазначає, що у разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина восьма статті 141 ЦПК України).

Керуючись статтями 141, 400, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Служби автомобільних доріг у Донецькій області залишити без задоволення.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021 року, постанову Донецького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року та додаткову постанову Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: Є. В. Краснощоков

І. О. Дундар

М. М. Русинчука