П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023року м. Київ

Справа №372/2174/22

Провадження № 22-ц/824/7072/2023

Резолютивна частина постанови оголошена 14 червня 2023 року

Повний текст постанови складено 15 червня 2023 року

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,

суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Потапьонок К.В.

сторони:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк»,

треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу

Бондар Ірина Михайлівна, державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Геннадій Геннадійович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», поданою адвокатом Наконечною Альоною Вікторівною, на заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Геннадій Геннадійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Г. Г., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 стало відомо про те, що 16 липня 2020 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу

Бондар І. М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 571 яким стягнено з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованість за договором кредиту від

05 квітня 2007 року № KIO0GK00830388.

Позивач зазначав, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, нотаріус вчиняє виконавчий напис на борговому документі у випадках

і в порядку, встановлених законом. Вказаний оспорюваний виконавчий напис був вчинений з метою позбавити його у незаконний спосіб самої можливості захистити свої права та інтереси.

ОСОБА_1 просив визнати виконавчий напис, вчинений 16 липня 2020 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., зареєстрованим у реєстрі за № 571, про стягнення з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за договором кредиту від 05 квітня 2007 року № KIO0GK00830388, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ)

Чуйко Г. Г., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено по справі підготовче судове засідання.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 21 жовтня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Заочним рішенням Обухівського районного суду Київської області від

09 листопада 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби

в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Г. Г., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 16 липня

2020 року № 571, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дніпровського нотаріального округу Бондар І. М. про стягнення

з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором від 05 квітня 2007 року № KIO0GK00830388.

Стягнено з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 40 000,00 грн.

Стягнено з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати

в розмірі 992,40 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем у встановленому законом порядку не спростовано належними і допустимими доказами факт того, що для вчинення нотаріальної дії та встановлення безспірності заборгованості ним було надано всі необхідні документи й відповідно на момент вчинення оспорюваних виконавчих написів заборгованість за кредитним договором носила безспірний характер, а також дотримання строків звернення з відповідною вимогою, а тому спірний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 31 січня 2023 року заяву АТ КБ «ПриватБанк» про перегляд заочного рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року залишено без задоволення.

02 березня 2023 року представник АТ КБ «ПриватБанк» - Наконечна А. В. подала до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить скасувати заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що спірна сума є дійсною і безспірною, оскільки жодного рішення про те, що сума не відповідає дійсності відсутнє. Заявник вказує, що ОСОБА_1 сам зазначає, що в нього через певні життєві обставини утворилась заборгованість за взятими зобов?язаннями. У зв?язку із наявністю заборгованості, банк і звернувся за захистом своїх прав та інтересів із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріусом. У нотаріуса відсутній обов?язок перевіряти безспірність заборгованості, а наявний лише обов?язок перевірки пакету документів що надаються. Позивачем не надано доказів, які б спростовували наявність заборгованості за кредитним договором, а бо докази, які б вказали на те, що сума зазначена при вчинені виконавчого напису відрізняється від дійсної. Заявник також вказує на те, що строк звернення до нотаріуса ним не пропущено. Стягнення судом першої інстанції 40 000,00 грн. на професійну правничу допомогу є необґрунтованим та неспівмірним із складністю справи, а також не підтверджено жодними належними та допустимими доказами.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями

від 07 березня 2023 року апеляційну скаргу передано судді-доповідачу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 березня 2023 року клопотання представника АТ КБ «ПриватБанк» - адвоката Наконечної А. В. про поновлення строку на апеляційне оскарження заочного рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2023 року задоволено та поновлено його.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ КБ «ПриватБанк», поданою адвокатом Наконечною А. В., на заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до

АТ КБ «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Г. Г., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Витребувано з Обухівського районного суду Київської області матеріали цивільної справи № 372/2174/22 за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби

в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Г. Г., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

18 квітня 2023 року матеріали справи № 372/2174/22 за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Г. Г., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню надійшли до Київського апеляційного суду.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 травня 2023 року справу призначено до розгляду з викликом учасників справи.

01 травня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Базик О. П. подав до Київського апеляційного суду відзив, у якому просить апеляційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк» залишити без задоволення, а заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року - без змін.

Відзив мотивований тим, що відповідач в супереч Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та їх сімей», нараховував позивачу пеню і проценти за користування кредитом з моменту його призову на військову службу. Відповідач був обізнаний про те, що позивач призваний на військову службу, вказаний факт підтверджується листом АТ КБ «ПриватБанк» від 24 жовтня 2014 року

№ 20.1.0.0.0.7-141021/1561 в якому відповідач стверджував про те, що з 24 жовтня

2014 року зупинив нарахування процентів та пені, хоча продовжував це робити, що свідчить про спірність суми, на яку видано виконавчий напис. У банка виникло право вимоги у квітні 2015 року, а тому обчислення трирічного строку звернення із заявою про вчинення виконавчого напису повинно було обчислюватися з квітня 2015 року, оскільки з моменту виникнення прострочення платежу по кредитному договору пройшло 30 днів. Проте, банк звернувся до нотаріуса із заявою за період з 05 квітня 2007 року по 28 травня 2020 рік лише в 2020 році, тобто через п?ять років і два місяці з моменту виникнення права вимоги. Отже, вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису відбулося з порушенням статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Представник ОСОБА_1 звертає увагу суду на те, що ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року відкрито провадження у справі № 372/1624/23 за позовом АТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 05 квітня 2007 року № KIO0GK00830388.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 адвокат Базик О.П. проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.

АТ КБ «ПриватБанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., державний виконавець Обухівського відділу Державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Чуйко Г.Г. в судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися належним чином, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу за їх відсутності у відповідності до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.

Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише

у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, врахувавши аргументи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла таких висновків.

Встановлено, що 05 квітня 2007 року між АТ КБ «ПриватБанк» та

ОСОБА_1 укладено кредитний договір № KIO0GK00830388.

ОСОБА_1 сплачував платежі по договору кредиту своєчасно.

26 березня 2014 року ОСОБА_1 призвано на військову службу, і починаючи з березня 2015 року почалися затримки зі сплатою платежів по кредитному договору.

В 2020 році АТ КБ «ПриватБанк» звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М., та отримав виконавчий напис, яким приватним нотаріусом запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Про вказаний виконавчий напис ОСОБА_1 дізнався 31 липня 2022 року, коли в за стосунку «ДІЯ» дізнався про виконавче провадження № 68368857.

На даний час, вказаний виконавчий напис знаходиться на виконанні у державного виконавця Обухівського відділу державної виконавчої служби в Обухівському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції

(м.Київ) Чуйко Г. Г., виконавче провадження № 68368857.

Звертаючись до суду, позивач вказував, що вказаний виконавчий напис вчинено

з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису.

Крім того, апеляційним судом з Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що у провадженні Обухівського районного суду Київської області перебуває цивільна справа № 372/1624/23 за позовом АТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 05 квітня 2007 року

№ KIO0GK00830388, яка станом на 17 березня 2023 року становить 50 986,34 дол. США,

з яких: 21 624,82 дол. США - заборгованість за кредитом (тіло кредиту),

11 440,05 дол. США - заборгованість по відсоткам за користування кредитом,

2 112,00 дол. США - заборгованість по комісії за користування кредитом,

15 809,47 дол. США - пеня за несвоєчасне виконання зобов?язань.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року відкрито провадження у справі № 372/1624/23.

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним

і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення відповідає.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Щодо неотримання вимоги про усунення порушень

Згідно з частиною першою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (стаття 15 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 частини першої статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків

у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх

у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно зі статтею 89 Закону України «Про нотаріат» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він

є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем,

і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити

в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Викладене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду України, наведеними в постановах від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15, від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та

в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

На спростування зазначеного представником відповідача не доведено належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення позичальника

За таких обставин Київський апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Щодо недотримання порядку нотаріального посвідчення кредитного договору

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться

у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від

29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого

2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.

Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від

26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: пункт 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу»,

п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості

з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення

з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності

10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі

№ 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом

16 липня 2020 року, тобто до після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

А відтак висновок суду першої інстанції щодо недотримання вимог про нотаріальне посвідчення кредитного договору під час видачі нотаріусом спірного виконавчого напису є обґрунтовані.

Крім того, як вже було встановлено, ОСОБА_1 з 26 березня 2014 року перебував у лавах Збройних Сил України.

Відповідно до частини п?ятнадцятої статті 14 Закону України «Про соціальний

і правовий статус військовослужбовців та їх сімей»військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов`язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій

Як вбачається з розрахунку заборгованості за кредитним договором від 05 квітня 2007 року № KIO0GK00830388 ОСОБА_1 в порушення статті 14 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та їх сімей» нараховувалися

і пеня і проценти за користування кредитом, що в свою чергу свідчить про спірність заборгованості за виконавчим написом нотаріуса.

Відповідно до вимог статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статі 76, 77 ЦПК України).

Згідно вимог статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом

у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів про дотримання вимог чинного законодавства під час вчинення спірного виконавчого напису, належних аргументів на спростування висновків суду першої інстанції заявником також не наведено, Київський апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Київським апеляційним судом перевірено правомірність стягнення з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 витрат, понесених на професійну правничу допомогу, підстав для їх зменшення немає, оскільки такі вимоги відповідають статті 141 ЦПК України та підтверджуються наявним в матеріалах справи платіжним дорученням.

Аргументи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Згідно з пунктом 1 частиною першою статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частин першої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального

і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу представника АТ КБ «ПриватБанк» - адвоката Наконечної А. В. без задоволення,

а заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада

2022 року - без змін, оскільки підстав для скасування судового рішення немає.

Згідно з підпунктом б), в) пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Тому, з урахуванням висновку щодо суті апеляційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Оскільки Київський апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги представника АТ КБ «ПриватБанк» - адвоката Наконечної А. В. без задоволення,

а заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада

2022 року - без змін, розподіл судових витрат Київським апеляційним судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, 374, 375, 381, 382, 383 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», подану адвокатом Наконечною Альоною Вікторівною, залишити без задоволення.

Заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада

2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна