Номер провадження: 22-ц/813/3216/23
Справа № 496/5457/21
Головуючий у першій інстанції Малиновський О.М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Кузьміч Г.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправним та скасування протоколів, актів,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду до АТ «Одесагаз» з позовом про визнання протиправним та скасування протоколів засідання комісії донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 30.09.2021 року та складання на їхній підставі актів-розрахунків необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з лютого 2019 року по лютий 2020 року № 00677, №00687 від 30.09.2021 року.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 є власником земельної ділянки, площею 0,100 га. по АДРЕСА_1 . Земельна ділянка була розділена на дві з отриманням двох поштових адрес: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . За вказаними адресами позивачем було розпочато будівництво житлових будинків та встановлено два лічильника газу з отриманням двох особових рахунків: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 .

18.02.2020 року представниками відповідача під час здійснення контрольних оглядів вузлів обліку газу в домогосподарствах позивача за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , були складені акти про порушення побутовим споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем за № 00687 та № 00677 відповідно. Крім того, 19.02.2020 представником відповідача були складені акти про демонтаж побутових лічильників газу, які були направлені на експертизу.

26.02.2020 року комісією у складі трьох членів-працівників відповідача проведено експертизи лічильників газу за особовими рахунками № 40011265, № НОМЕР_2 , за результатом чого встановлено порушення цілісності заводського тавра ЗВТ, а саме: відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника, що кваліфіковано комісією, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у зв`язку з чим було складено акти № 38, № 37 експертизи ЗВТ та пломб.

В подальшому, 30.09.2021 року на підставі акту про порушення № 00687 від 18.02.2020 року комісією відповідача було складено акт-розрахунок № 00687 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в об`ємі 18 936,65 куб.м, на загальну суму 113 941,25 грн. Також, 30.09.2021 року на підставі акту про порушення № 00677 від 18.02.2020 року комісією відповідача було складено акт-розрахунок № 00677 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в об`ємі 18 936,65 куб.м, на загальну суму 115 610,74 грн.

Позивач зауважив, що дії відповідача є неправомірними та незаконними. На його думку відповідачем було порушено порядок проведення експертизи ЗВТ передбаченої Кодексом ГРС. На час проведення перевірки лічильника представниками АТ «Одесагаз» позивач, як споживач, був відсутній, а в акті про порушення був записаний не він, а ОСОБА_2 , який і підписав акт. Позивач стверджував, що він не вчиняв жодного втручання в роботу ЗВТ. Позивач вказав, що він звертався до відповідача з відповідним повідомленням, проте всі його доводи при повторному засіданні комісії відповідача були залишені поза увагою. За таких підстав позивач звернувся до суду.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано протокол засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ №00687 від 30.09.2021 року, складеного АТ «Одесагаз» в особі - Одеського міжрегіонального Управління експлуатації газового господарства по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_1 .

Визнано протиправним та скасовано протокол засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ №00677 від 30.09.2021 року, складеного АТ «Одесагаз» в особі - Одеського міжрегіонального Управління експлуатації газового господарства по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_2 .

В частині позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Одесагаз» про скасування акту-розрахунку - відмовлено в повному обсязі.

Стягнуто з АТ «Одесагаз» на користь держави судові витрати в розмірі 1816,00 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник АТ «Одесагаз» подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Тобто рішення суду фактично оскаржено в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування протоколів засідання комісій від 30.09.2021 року про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ №00687 по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_1 та НОМЕР_3 по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_2 . В іншій частині рішення суду не оскаржено і в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.І п.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Задовольняючи позов частково, визнаючи протиправним та скасовуючи протокол засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ №00687 від 30.09.2021 року, складеного АТ «Одесагаз» в особі - Одеського міжрегіонального Управління експлуатації газового господарства по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_1 та протокол засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ №00677 від 30.09.2021 року, складеного АТ «Одесагаз» в особі - Одеського міжрегіонального Управління експлуатації газового господарства по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_2 , відмовляючи в частині позовних вимог про скасування акту-розрахунку, суд першої інстанції виходив з того, що:

- невідповідність пломби заводу-виробника встановленого зразка само по собі не може свідчити про наявність складу порушення, оскільки актом не встановлено, що саме такі невідповідності вплинули на витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку або не обліковувались (обліковувались частково чи з порушенням законодавства), що призвело до викривлення даних обліку природного газу;

- довідка ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 199/ТГ від 12.03.2020 року про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98 у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення, не враховувалась комісією під час прийняття рішення 30.09.2021 року про донарахування обсягу об`єму природного газу споживачу ОСОБА_1 і даною довідкою не підтверджується причино-наслідковий зв`язок між виявленою невідповідністю цілісність заводського тавра, відбитків тавра встановленої пломби на ЗВТ та що таке вплинуло на те, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. Відповідачем не провадились дослідження та з цього приводу не надано відповіді, що заниження показників обліку газу відбулось внаслідок протиправного втручання до вузлу обліку або таке відбулось внаслідок тривалої експлуатації лічильника.

Колегія суддів погоджується з висновками районного суду.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з газопостачання та здійснює споживання природного газу у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , з відкриттям особового рахунку № НОМЕР_1 та встановленням лічильника Elster BK G- 4Т, заводський номер НОМЕР_4 та у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , особового рахунку № НОМЕР_2 та встановленням лічильника Elster BK G-4T, заводський номер НОМЕР_5 ;

-18.02.2020 року працівниками АТ «Одесагаз» в буд. АДРЕСА_1 було здійснено контрольний огляд комерційного вузлу обліку газу Elster BK G-4T, заводський номер 7975548, під час якого виявлено порушення, про що складено акт про порушення побутовим споживачем № 00687 в якому було зазначено: ознаки несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Акт складено в присутності особи ОСОБА_2 ;

- актом б/н від 19.02.2020 року, працівниками АТ «Одесагаз», в присутності споживача ОСОБА_1 , лічильник типу Elster BK G-4T, заводський номер 7975548 був демонтований та направлений на експертизу;

- за актом № 38 експертизи лічильника газу від 26.02.2020 року комісією АТ «Одесагаз» з проведення експертизи лічильника типу Elster BK G-4T, заводський номер 7975548, в присутності ОСОБА_1 встановлено наступне:

1)відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі - відповідають;

2)цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі - цілісність не порушено;

3)цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - цілісність порушено:

4)цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - не порушено;

5)цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ - не порушено;

6)наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - не виявлено;

7)відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відповідає;

8)відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - не застосовується;

9)відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - відомості про повірку не надано.

Висновки комісії: лічильник газу типу Elster BK G-4T, заводський номер 7975548: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ, відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробник (а. с. 21);

- рішенням комісії № 00687 від 30.09.2021 року комісією з розгляду актів про порушення АТ «Одесагаз» було визнано правомірним акт про порушення № 00687 від 18.02.2020 року, який складений у споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та проведено донарахування об`єму природного газу на суму 113 941,25 грн. Приймаючи рішення про донарахування об`єму природного газу комісія керувалась: актом про порушення № 00687 від 18.02.2020 року, протоколом від 19.02.2020 року щодо направлення ЗВТ на експертизу, актом експертизи ЗВТ та пломб № 38 від 26.02.2020 року (а. с. 80);

- комісією з розгляду актів про порушення АТ «Одесагаз» 07.10.2021 року було прийнято аналогічне рішення комісії, яке мало місце 30.09.2021 року. Повторний розгляд виявленого порушення був обумовлений тим, що 30.09.2021 року ОСОБА_1 був відсутній на засіданні комісії 30.09.2021 року (а.с. 82);

- 18.02.2020 року працівниками АТ «Одесагаз» в буд. АДРЕСА_1 було здійснений контрольний огляд комерційного вузлу обліку газу Elster BK G-4T, заводський номер 7935968, під час якого виявлено порушення, про що складено акт про порушення побутовим споживачем № 00677 в якому було зазначено: ознаки несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Акт складено в присутності особи ОСОБА_2 .

Актом б/н від 19.02.2020 року, працівниками АТ «Одесагаз», в присутності споживача ОСОБА_1 , лічильник типу лічильника Elster BK G-4T, заводський номер 7935968 був демонтований та направлений на експертизу.

За актом № 37 експертизи лічильника газу від 26.02.2020 року комісією АТ «Одесагаз» з проведення експертизи лічильника типу Elster BK G-4T, заводський номер 7935968, в присутності ОСОБА_1 встановлено наступне:

1)відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі - відповідають;

2)цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі - цілісність не порушено;

3)цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - цілісність порушено;

4)цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - не порушено;

5)цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ - не порушено;

6)наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - не виявлено;

7)відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відповідає;

8)відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - не застосовується;

9)відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - відомості про повірку не надано.

Висновки комісії: лічильник газу типу Elster BK G-4T, заводський номер 7935968: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ, відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника.

Рішенням комісії № 00677 від 30.09.2021 року комісією з розгляду актів про порушення АТ «Одесагаз» було визнано правомірним акт про порушення № 00677 від 18.02.2020 року, який складений у споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та проведено донарахування об`єму природного газу на суму 115 610,74 грн. (а. с. 81).

Приймаючи рішення про донарахування об`єму природного газу комісія керувалась: актом про порушення № 00677 від 18.02.2020 року, протоколом від 19.02.2020 року щодо направлення ЗВТ на експертизу, актом експертизи ЗВТ та пломб № 37 від 26.02.2020 року, розрахунком нарахувань (а. с. 83).

Комісією з розгляду актів про порушення АТ «Одесагаз» 07.10.2021 року було прийнято аналогічне рішення комісії № 00677, яке мало місце 30.09.2021 року. Повторний розгляд виявленого порушення був обумовлений тим, що 30.09.2021 року ОСОБА_1 був відсутній на засіданні комісії 30.09.2021 року. Проте за змістом рішення № 00677 від 07.10.2021 року є аналогічним за змістом та суттю рішенню комісії № 00677 від 30.09.2021 року.

Крім того, відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції було надано довідку ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 199/ТГ від 12.03.2020 року про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98 у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення (а.с. 79).

Колегія суддів виходить з такого.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З матеріалів справи, що переглядається убачається, що оскаржуваними протоколами засідання комісії від 30 вересня 2018 року комісією АТ «Одесагаз» фактично прийняті рішення про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту АТ «Одесагаз» ОСОБА_1 та зазначено, що вартість необлікованого об`єму природного газу відповідно до акта № 00687 від 30 вересня 2021 року складає 113 941,25 грн. та про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту АТ «Одесагаз» ОСОБА_1 та зазначено, що вартість необлікованого об`єму природного газу відповідно до акта № 00677 від 30 вересня 2021 року складає 115 610,74 грн.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування протоколів засідання комісії фактично стосуються оскарження рішень комісії ПАТ «Одесагаз» (які оформлені протоколами), з огляду на те, що зазначеними протоколами визначено вартість необлікованого (донарахованого) об`єму.

Отже заявлений позов про визнання протиправним та скасування протоколів та актів- розрахунків є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії ПАТ «Одесагаз» (які фактично оформлені протоколами) та акти-розрахунки (якими визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд виходив з того, що актами експертизи ЗВТ та пломб від 26 лютого 2020 року № № 37, 38 не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства) та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Судом не встановлено порушення цілісності заводського тавра на пломбах, які були первісно встановлені представником відповідача на ЗВТ при їх монтажі. Для підтвердження факту несанкціонованої втручання у роботу ЗВТ через порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ обов`язково потрібен еталонний зразок для порівняння відбитків тавра встановлених пломб із заводськими пломбами з відбитками тавра на кожному із ЗВТ.

При цьому суд вірно зазначив, що сама по собі невідповідність пломби заводу-виробника встановленому зразку не може свідчити про наявність складу порушення, оскільки актом не встановлено, що саме такі невідповідності вплинули на витрату (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку або не обліковувались (обліковувались частково чи з порушенням законодавства), що призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Слід також звернути увагу, що оператор не навів відомостей про виявлену суттєву розбіжність показників використання споживачем природнього газу в опалювальних сезонах за період з часу встановлення лічильників до дати перевірки, коли було виявлені ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, як одну з ознак прояву некоректної роботи ЗВТ.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт- розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави XI Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно- технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як убачається з актів експертизи від 26 лютого 2020 року № 37, 38 року, під час експертизи лічильників № № 7935968 та 7975548 встановлено наявність порушення щодо цілісності заводського тавра на ЗВТ. Лічильники газу типу Elster BKТ G-4, заводський № 7935968 та 7975548 не визнані непридатними до подальшої експлуатації.

Зазначений акт експертизи лічильника не узгоджується з нормами, встановленими пунктом 5 глави 10 Кодексу ГРМ, оскільки під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника та повірочного тавра на ЗВТ.

Так, пунктом 3 указаних актів від 26.02.2020 року встановлено, порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ.

Комісією не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано».

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу XI).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу XI до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

В апеляційній скарзі АТ «Одесагаз» зазначає, що відповідачем доведено втручання в конструкцію ЗВТ, зокрема, встановлено невідповідність заводського та повірочного тавра на ЗВТ. Відповідач не погоджується з твердженнями суду першої інстанції про необхідність встановлення наслідків у вигляді викривлення даних обліку, як складової порушення Кодексу ГРМ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі №922/1573/18.

Також апелянт вказує на наявність довідки ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 199/ТГ від 12.03.2020 року про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 7935968 вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98 у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

Проте апелянтом-відповідачем даною довідкою не спростовується висновок районного суду про не підтвердження причино-наслідкового зв`язку між виявленою невідповідністю цілісності заводського тавра, відбитків тавра встановленої пломби на ЗВТ та непридатністю ЗВТ № 7935968 вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98 у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

При цьому суд слушно зазначив, що відповідачем не провадились дослідження та з цього приводу не надано відповіді, що заниження показників обліку газу відбулось саме внаслідок протиправного втручання до вузлу обліку або що таке відбулось внаслідок тривалої експлуатації лічильника.

Що стосується іншого лічильника заводський № 7975548, то в матеріалах справи взагалі відсутній експертний висновок про невідповідність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 7935968 вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98.

Отже для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризацй); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі №914/2384/17.

Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Таким чином, доводи апеляційної скарги зведені лише до незгоди з висновком райсуду без наведення будь-яких обставин, які б ставили під сумнів набутий судом висновок або свідчили б про невірну оцінку судом доказів, які надані сторонами та невірне застосування законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також звертає увагу на те, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Так, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain», заява серія А № 303-А; від 9 грудня 1994 р.; пункт 29).

Отже, у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Одесагаз» - залишити без задоволення.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 травня 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено: 16.06.2023 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова