КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Гаращенка Д.Р., Сушко Л.П.,

при секретарі: Курченко С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» Подільського району м. Києва на рішення Подільського районного суду міста Києва від 29 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» Подільського району м. Києва, третя особа: Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, який обгрунтовував тим, що вона від 31.08.2021 року перебуває в трудових відносинах з відповідачем і працює вчителем географії, що підтверджується витягом з трудової книжки (наказ №52-А від 31.08.2001 року).

Вказувала, що 04 листопада 2021 року їй було надано повідомлення №5 про необхідність надати документи про повний курс вакцинації з попередженням, що в іншому разі вона буде відсторонена від 08.11.2021 року.

Наказом №183/2-К від 11.11.2021 року позивачку відсторонено від роботи та виконання посадових обов`язків від 15.11.2021 року без збереження заробітної плати (наказ підписаний виконуючим обов`язки директора ОСОБА_2 ).

Зазначає, що з наказом №183/2-К від 11.11.2021 року про відсторонення позивачки категорично не згідна, оскільки він є протиправним та незаконним. Також зазначає, що вона є вдовою і заробітна плата в школі є єдиним джерелом існування.

Від 01.11.2021 року до 12.11.2021 року позивачка працювала з дітьми дистанційно, не контактувала і могла б продовжувати працювати. Від 15.11.2021 року позивачка в школі не працює, її не допущено до роботи, про що до школи нею була викликана слідчо-оперативна група поліції (виклик №44038 від 15.11.2021 року), якою зафіксований факт порушення недопущення до роботи. Борг за час вимушеного прогулу склав 30390,96 грн. Середня заробітна плата позивача за останні 12 місяців роботи склала 364691,59 грн., що підтверджується довідкою №339 від 15.11.2021 року, наданою їй Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації.

Вважала наказ про її відсторонення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись, зокрема, на те, що чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівника від роботи, як відсутність щеплення від COVID-19, та, крім того, відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби щодо усунення його від роботи. Вказаними діями порушене її конституційне право на працю.

У зв`язку з відстороненням їй, відповідно, не виплачується заробітна плата, що, в свою чергу, унеможливило забезпечення базових потреб існування.

Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 29 липня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ в.о. директора ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва № 183/2-к від 11.11.2021 року ОСОБА_3 про відсторонення від роботи вчителя ОСОБА_1 .

Стягнуто з ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 15.11.2021 до 22.02.2022 включно, що становить 105 978 гр. 48 коп.

У задоволенні решти вимог - відмовлено.

Стягнуто з ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва на користь держави судовий збір в розмірі 840 грн 80 коп.

В апеляційній скарзі відповідача Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Скарга обґрунтована тим, що судом у рішенні було неправильно застосовано норму матеріального права, зокрема ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині незастосовності відповідного положення законодавства до трудових відносин, неврахування врегулювання питання підтвердження відмови від проведення вакцинації підпунктом 2 пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №9 1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», а також не було повно з`ясовано обставини справи, зокрема в частині неодноразової відмови позивача від проведення щеплення гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- СоV-2.

Судом у рішенні не було здійснено повного з`ясування обставин щодо здійснення позивачем дистанційної роботи в період від 01.11.2021 року до 12.11.2021 року, зокрема не було враховано той факт, що дистанційна робота Навчального закладу тривала дуже короткий термін, а законодавство не містило жодних положень щодо можливості встановлення індивідуальних режимів роботи для окремих працівників освіти.

Вважає, що судом було неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема було застосовано статтю 235 Кодексу законів про працю України щодо вимушеного прогулу, водночас у спірних правовідносинах вимушеного прогулу не виникало.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Вказує, що суд першої інстанції з дотриманням процесуальних норм та на підставі належних і допустимих доказів встановив відсутність нагальної потреби у відстороненні позивачки від роботи. Приймаючи рішення про відсторонення її від роботи та позбавивши на час відсторонення заробітку відповідач керувався лише тим. що всі працівники освітнього закладу підлягали обов`язковому щепленню проти СОVID-19, а відтак таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та позивачки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з обгрунтованості та підставності позовних вимог.

Ухвалене судом рішення зазначеним вимогам відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 була призначена на посаду вчителя географії від 01.09.2001 року на час декретної відпустки працівника, що підтверджується копією наказу № 52-а по середній школі №6 від 31.08.2001 року.

Згідно копії повідомлення 5, адресованого ОСОБА_1 , адміністрація СЗШ №6 повідомила, що від 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов?язкове для працівників закладів середньої освіти. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 адміністрація СЗШ №6 просила до 05 листопада 2021 року надати документ, який би підтверджував наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Також пропонувалось надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МО3 від 16 вересня 2011 року №595. Ненадання одного із зазначених документів призведе до відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-111. Інформуємо також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страховий внесок. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст.9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 року №504/96-В).

Як убачається з копії наказу №183/2-к від 11.11.2021 року «Організаційні заходи щодо запобігання поширення інфекційної хвороби COVID-19 в СЗШ №6» за підписом в.о. директора Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» ОСОБА_2 відповідно до статей 46, 60, 94 Кодексу законів про працю України частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці», ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за №1306/36928, протоколів Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, враховуючи надані повідомлення про обов`язкові профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, надані працівниками в період 03.11.2021-05.11.2021 наказано відсторонити від роботи від 15.11.2021 року вчителя ОСОБА_1 без збереження заробітної плати та виконання посадових обов`язків за її посадою до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підстава - повідомлення №5 про відсторонення працівника.

У наданих у судовому засіданні поясненнях позивачка вказала, що 23.02.2022 року вона приступила до роботи на посаді вчителя Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» та було видано наказ Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» про допуск до роботи вчителя ОСОБА_1 . Представник відповідача у судовому засіданні у своїх поясненнях ці обставини визнала. Частиною першою статті 82 ЦПК України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. З огляду на викладене, на підставі ч.1 ст.82 ЦПК України ці обставини не підлягають доказуванню.

Вирішуючи питання про обгрунтованість наказу про відсторонення позивача суд звертає увагу на наступне.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Законні інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії.

В зазначених тезах узагальнений зміст Верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

За ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Згідно зі ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України належить виключно Конституційному Суду України.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закони нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України).

Виходячи із змісту Конституції України, карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть нівельовані норми Верховенства права і буде порушений правопорядок.

Згідно з п.б ч.1 ст. 10 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2801-XII) громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (ч.2 ст. 30 цього Закону).

За ч.ч.1, 2 ст.42 Закону №2801-XII медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе.

Відповідно до ст.284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону №2801-XII передбачено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ встановлено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч.7 ст.12 Закону № 2801-XII).

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей Закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Наказ в.о. директора ЗНЗ І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» Подільського районну міста Києва № 183/2-к від 11.11.2021 року ОСОБА_2 про відсторонення від роботи вчителя ОСОБА_1 містить лише посилання на норми законів та підзаконних нормативно-правових актів, на повідомлення №5 про відсторонення працівника, та не містить відомостей на підтвердження відмови чи ухилення позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, окрім посилань про те, що позивачу надсилалося повідомлення про обов`язок зробити щеплення та наслідки у вигляді відсторонення від роботи у разі його нездійснення, відповідачем так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення позивача від проведення щеплення.

Частинами першою, другою та четвертою ст.43 Конституції України встановлено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Частиною першою ст.46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98) дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абз.2 ч.4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон №1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За ст.1 Закону №1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Статтею 11 Закону №1645-ІІІ передбачено, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Згідно з ч.1 ст.12 Закону №1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Частинами 2 - 4 ст.12 Закону №1645-ІІІ встановлено, зокрема, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Згідно з ч.6 ст.12 Закону №1645-ІІІ профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань. Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п. 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). До цього переліку ввійшли, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (пункт 3 вказаного Переліку).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону

№ 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи урегульовано в Законі № 4004-XII та Інструкції

№66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абз.6 ч.1 ст. 7 Закону № 4004-XII).

За пунктом 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.10. 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком №2 до цієї Інструкції.

Як убачається з вищевикладеного, положення абз. 6 ч.1 ст.7 Закону №4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. При цьому постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 встановлено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39, де зазначено COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період від 12 березня до 03 квітня 2020 року. У подальшому постановами Кабінету Міністрів України карантин неодноразово продовжувався.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Представник відповідача у своєму відзиві зазначив, що доводи позивача щодо можливості продовжувати роботу в дистанційному форматі є необгрунтованими, оскільки п.2 ст. 41-6 постанови № 1236 передбачає відсторонення від роботи працівників без винятків, а саме, під час дистанційного навчання. З огляду на доводи відповідача про наявність обґрунтованої мети та слугування публічним інтересам - забезпечення безпечних умов праці для інших працівників закладу освіти, а також безпечне епідеміологічне становище для учасників освітнього процесу, а також третіх осіб, суд, перевіряючи чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення позивача від роботи, заходів, суд вірно встановив, що до видання відповідачем спірного наказу від 01.11.2022 року до 12.11.2022 року робота позивачем здійснювалася в дистанційному режимі. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. ЇЇ відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку лише тому, що вона працювала в ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

Суд вірно вважав, що застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів було здійснено без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема не врахувало можливості організації продовження її дистанційної роботи. Можливість організації дистанційної роботи позивача могла б бути забезпечена й надалі без відсторонення позивача від роботи, яке призвело до позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки можливості виконання нею її обов`язків в дистанційному режимі, лише на тій підставі, що вона працює в закладі загальної середньої освіти. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті слугування публічним інтересам.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції вірно вважав, що наказ в.о. директора ЗНЗ І-ІІІ ступенів "Середня загальноосвітня школа №6" Подільського районну міста Києва №183/2-к від 11.11.2021 року ОСОБА_3 про відсторонення від роботи вчителя ОСОБА_1 є протиправним і підлягав скасуванню.

Щодо вимоги позивачки про поновлення на роботі, то вимога про поновлення на роботі є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин з працівником, а тому позов не підлягав задоволенню в цій частині.

Щодо вимоги стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне, то в судовому засіданні позивачка уточнила, що просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу від 15.11.2021 року до 22.02.2022 року, що становить 69 днів.

Згідно постанови Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець з власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, то суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі №815/5976/14, і яка згідно з ч.4 ст.263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч.1 ст.94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Таким чином, позивачка від 15.11.2021 року до 22.02.2022 року була позбавлена можливості працювати з підстав її незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

За Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п.5 Постанови КМ України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Управління освіти подільської районної в місті Києві державної адміністрації №339 від 15.11.2021 року заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці до настання події становила: вересень 2021 року - 27640,67грн, жовтень 2021 року - 36867,76 грн.

З урахуванням постанови Кабінету Міністрів України про визначення святкових та неробочих днів, кількість робочих днів у вересня 2021 року становило 22 дні, а у жовтні 2021 становило 20 днів.

Середньоденний заробіток за останні два місяці роботи перед звільненням складає ((27640,67+36867,76)/(22+20))=1535,92 грн.

В судовому засіданні встановлено, що відсторонення позивача від роботи мало місце від 15.11.2021 року до 22.02.2022 року, а тому сума загального середнього заробітку, яка підлягала стягненню з відповідача на користь позивачки за час вимушеного прогулу в період від 15.11.2021 року до 22.02.2022 року становила 1535,92 грн. х 69 = 105 978,48 грн.

За ст.430 ЦПК України суд вірно вважав необхідним допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

З огляду на вищенаведене, суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги підлягали частковому задоволенню.

Також з відповідача на користь держави підлягав стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог і з врахуванням часткового звільнення позивача від сплати судового збору, що в даному випадку становив 840 грн. 80 коп.

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального і процесуального права безпідставні, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційна скарга не містить.

Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих пояснень сторін та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.263, 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа №6» Подільського району м. Києва залишити без задоволення.

Рішення Подільського районного суду міста Києва від 29 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2023 року.

Головуючий:

Судді: