КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/8268/2023
Справа № 756/7706/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

14 червня 2023 року

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Шролик І.С. в м. Київ 02 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв Володимир Адольфович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У вересні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Матвеєва В.А. від 20 травня 2014 року, реєстровий № 1193, таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги мотивувала тим, що 13 вересня 2006 року нею, ОСОБА_2 та ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК" було укладено кредитний договір № 681-Ф із загальним лімітом заборгованості за кредитною лінією 349000 доларів США, строк дії якої з 13 вересня 2006 року по 12 вересня 2011 року включно, процентна ставка за користування коштами кредиту 15 % річних. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором нею та ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК" було укладено іпотечний договір № 681-Ф/ІП, за яким іпотечним майном є квартира АДРЕСА_1 .

28 квітня 2011 року Апеляційним судом м. Києва прийнято рішення в справі № 22-5641 за позовом ПАТ "Сведбанк" до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яким позов частково задоволено, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, яка станом на 07 вересня 2009 року становить 473531,22 долари США, звернуто стягнення на предмет іпотеки з наданням позивачу права його продажу від свого імені будь-якій особі в порядку ст. 38 Закону України "Про іпотеку". Вказане рішення до виконання не подавалося, позивач не скористався визначеним судом способом задоволення вимог кредитора.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "Кредитні ініціативи", 28 листопада 2012 року між ПАТ "Сведбанк" та Факторинговою компанією "Вектор плюс" укладено договір факторингу № 15, за умовами якого банк відступив фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, і того ж дня право вимоги було відступлено на підставі іншого договору факторингу до ТОВ "Кредитні ініціативи".

09 листопада 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Кісельовою В.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом № 1193, виданим 20 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В.А. про звернення стягнення на належну їй квартиру АДРЕСА_1 . Про вчинення виконавчого напису їй нічого не було відомо і вона ознайомилась з написом лише в межах іншої судової справи № 756/12733/21.

Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, оскільки нотаріус не мав документів, достатніх для підтвердження безспірної заборгованості. Судовим рішенням встановлено, що заборгованість ОСОБА_1 перед банком становить 473531,22 долари США станом на 07 вересня 2009 року (гривневий еквівалент 3 740 896,64 грн.), також судом встановлено направлення банком досудової вимоги про повне повернення взятої в кредит суми 21 квітня 2009 року. А відповідно до оскаржуваного виконавчого напису, сума задоволених вимог ТОВ "Кредитні ініціативи" складає 8 579 106,08 грн. на 01 квітня 2014 року, стягнення здійснюється за період з 28 листопада 2012 року по 01 квітня 2014 року. Вказана сума не відповідає дійсності, оскільки направивши ОСОБА_1 досудову вимогу, банк змінив строк дії кредитного договору і втратив можливість нарахування та стягнення з позичальника відсотків за кредитним договором. Крім того, з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.

Крім того, вказувала на недопустимість подвійного стягнення, оскільки виконавчий напис стосується саме звернення стягнення на предмет іпотеки, на який вже було звернуто стягнення рішенням Апеляційного суду м. Києва від 28 квітня 2011 року.

Крім того, положення п. 4.5 іпотечного договору передбачають обрання лише одного способу звернення стягнення на предмет іпотеки, згідно якого після одержання виконавчого документу предмет іпотеки може бути реалізовано за згодою сторін обраним ними способом, а при недосягненні такої згоди предмет іпотеки реалізується у процесі виконавчого провадження. Однак ТОВ "Кредитні ініціативи" в порушення цієї умови не повідомило її про вчинення виконавчого напису та позбавило можливості приймати участь в обранні способу реалізації.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 02 березня 2023 року в позові відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність судового рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Оболонського районного суду м. Києва від 02 березня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вважала помилковими висновки суду першої інстанції про неефективність обраного нею способу захисту, оскільки обрання позивачем такого способу захисту як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в даному випадку є самостійним та ефективним способом захисту порушеного права, оскільки у разі задоволення позову, в результаті чого виконавчий напис нотаріуса № 1193 від 20 травня 2014 року буде визнано таким, що не підлягає виконанню, позивач може повернути своє майно, яке перейшло у власність відповідача на підставі оскаржуваного виконавчого напису.

Враховуючи самостійність способу захисту, який передбачено як законом, так і договором, у вигляді визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не погоджувалася також з висновками суду про недопущення звернення до суду з позовом з метою використання судового рішення в іншій справі для звільнення від доказування. Ухвалюючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції в такий спосіб позбавляє позивача можливості захистити своє порушене права у спосіб, не заборонений законом. Роблячи відсилку до судової справи № 756/12733/21, провадження в якій було зупинене до розгляду даної справи № 756/7706/22, суд не з`ясував стадію судового розгляду, коло осіб, які беруть участь у справі та процесуальну можливість розглянути позовну вимогу про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в межах іншої судової справи.

Вважала, що такі дії суду не відповідають завданням цивільного судочинства і не сприяють ефективному вирішенню спору, а дійшовши висновку про необхідність розглядати даний позов з позовом у справі № 756/12733/21, суд з метою економії процесуального часу мав право об`єднати в одне провадження справу № 756/12733/21 та справу № 756/7706/22, що передбачено ч. 2 ст. 188 ЦПК України, однак вказану норму процесуального закону не застосував.

Вказувала, що в рішенні суд посилається на правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 грудня 2022 року в справі № 914/2350/18 стосовно ефективного способу захисту, яка не є релевантною до спірних правовідносин.

Від відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилався на те, що позивач звернулася з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, після закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису у зв`язку з фактичним виконанням і повернення оригіналу виконавчого напису нотаріуса органу, що його видав, що унеможливлює його подальше виконання, після реєстрації права власності на предмет іпотеки за стягувачем ТОВ «Кредитні ініціативи», після відкриття провадження по справі № 756/12733/21 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Кредитні ініціативи», приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кісельової В.В., приватного нотаріуса КМНО Кузьменко Ю.В. про визнання протиправними дій, скасування акта про реалізацію майна та поновлення відомостей про право власності.

Вважав, що рішення є законним і обґрунтованим, ухвалене відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права та на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Наголошував, що обрання позивачем неналежного способу захисту прав є самостійною підставою для відмови в позові. Заявлена позовна заява не є ефективним способом захисту, оскільки не призведе до відновлення порушеного права позивача, спрямована на звільнення від доказування й отримання преюдиційного рішення з метою використання при розгляді іншої справи.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явилась, направила клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на тимчасову непрацездатність, разом із тим, доказів на підтвердження цих обставин до клопотання додано не було.

Відповідно до п. 2, 6, 7 ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, виконувати процесуальні дії у встановлений законом або судом строк та виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд приймає до уваги, що в апеляційній скарзі вже викладені всі доводи позивача щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, відтак відсутність сторони позивача під час розгляду його апеляційної скарги судом жодним чином не порушує її процесуальні права.

Враховуючи наведене, оскільки позивач, який сама подала апеляційну скаргу, належним чином обізнана про рух справи та повідомлена про дату, час і місце розгляду справи, доказів поважності неявки до суду не надала, її неявка не перешкоджає розгляду справи, з урахуванням необхідності розгляду справи в передбачений законом строк апеляційний суд прийшов до висновку про необґрунтованість клопотання про відкладення розгляду справи та можливість розгляду справи у відсутності позивача, визнаючи зазначені підстави для відкладення розгляду справи неповажними.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на праві приватної власності належала квартира АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності від 23 вересня 2005 року, виданого на підставі наказу Головного управління житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22 вересня 2005 року № 1787-С/КІ (а. с. 9).

13 вересня 2006 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК" укладено кредитний договір № 681-Ф, за умовами якого банк відкрив позичальнику кредитну лінію, що відновлюється, відповідно до якої надає позичальнику кредит у доларах США, загальний ліміт заборгованості за кредитною лінією 349000 доларів США, що зменшується згідно з додатком № 1 до цього договору, строк дії кредитної лінії з 13 вересня 2006 року по 12 вересня 2011 року включно, процентна ставка за користування коштами кредиту 15 % річних (а. с. 25 - 30).

13 вересня 2006 року ОСОБА_1 та ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК" укладено іпотечний договір № 681-Ф/ІП-1, за умовами якого іпотекодавець як боржник та майновий поручитель передає, а іпотекодержатель приймає у іпотеку предмет іпотеки на забезпечення зобов`язань позичальника, що випливають із кредитного договору від 13 вересня 2006 року № 681-Ф, укладеного ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК". Предметом іпотеки визначено квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (а. с. 19 - 24).

Згідно п. 4.2 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором іпотекодержателя одним із наступних способів: шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку"; шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку".

Згідно п. 4.5 договору іпотеки зазначене у п. 4.2 іпотечного договору є застереженням про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки. Визначені сторонами способи позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки не перешкоджають іпотекодержателю або запропонувати іпотекодавцю укласти та посвідчити нотаріально окремий договір про позасудове врегулювання, або застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису чи до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки. Після одержання виконавчого документу предмет іпотеки може бути реалізовано за згодою сторін обраним ними способом, а при недосягненні такої згоди предмет іпотеки реалізується у процесі виконавчого провадження.

Судом також встановлено, що 20 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1193, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 681-Ф/ІП-1 було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань боржників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по кредитному договору № 681-Ф від 13 вересня 2006 року ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК", правонаступником якого було ЗАТ "СВЕДБАНК ІНВЕСТ", правонаступником якого було ПрАТ "СВЕДБАНК ІНВЕСТ", та правонаступником якого на цей час є ПАТ "СВЕДБАНК", яке 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу № 15 відступило право вимоги за кредитним договором ТОВ "Факторингова компанія "Вектор Плюс", та, на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами, посвідченого 28 листопада 2012 року приватним нотаріусом КМНО Заєць І.О., за реєстровим № 6970, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ "ФАКТОРИНГОВА КОМПАНІЯ "ВЕКТОР ПЛЮС", яке надалі 28 листопада 2012 року, на підставі договору факторингу, відступило право вимоги за кредитним договором ТОВ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ", та на підставі Договору про передачу прав за іпотечними договорами, посвідченого 28 листопада 2012 року приватним нотаріусом КМНО Мироник О.В., за реєстровим № 2187, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ", строк платежу за яким настав 28 листопада 2012 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири АДРЕСА_1 , запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 умов кредитного договору за період з 28 листопада 2012 року по 01 квітня 2014 року, а саме заборгованість за кредитом 4 663 194,40 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом 3 899 355,68 грн. та суми плати, що здійснена ТОВ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" за вчинення виконавчого напису 16556 грн., що разом становить суму загальної заборгованості станом на 01 квітня 2014 року в розмірі 8 579 106,08 грн. (а. с. 7 - 8).

09 листопада 2020 року постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва відкрито виконавче провадження ВП № НОМЕР_2 на виконання виконавчого напису № 1193, вчиненого 20 травня 2014 року приватним нотаріусом КМНО Матвеєвим В.А. (а. с. 11 - 15).

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, 26 травня 2021 року приватним нотаріусом КМНО Кузьменко Ю.В. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ТОВ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" на підставі свідоцтва, серія та номер НОМЕР_1 , виданий 26 травня 2021 року, видавник: приватний нотаріус КМНО Кузьменко Ю.В. (а. с. 16).

На а. с. 86 знаходиться копія ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2021 року в справі № 756/12733/21 про відкриття провадження за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Кредитні ініціативи", приватного виконавця виконавчого округ м. Києва Кисельової В.В., приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кузьменко Ю.В. про визнання протиправними дій, скасування акта про реалізацію майна та поновлення відомостей про право власності.

На а. с. 87 - 89 знаходиться копія ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 08 грудня 2022 року в справі № 756/12733/21 про зупинення провадження до набрання законної сили судовим рішенням в справі № 756/7706/22 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Кредитні ініціативи", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Судом встановлено, що питання визнання виконавчого напису № 119 від 20 травня 2014 року про звернення стягнення на квартиру є предметом розгляду справи № 756/7706/22 та ключовим при розгляді справи № 756/12733/21.

Також із даної ухвали вбачається, що квартира АДРЕСА_1 була реалізована в межах виконавчого провадження, відкритого приватним виконавцем на підставі оспорюваного виконавчого напису № 119 від 20 травня 2014 року шляхом реєстрації за ТОВ "Кредитні ініціативи" права власності на дане майно.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що під час розгляду іншої справи за її позовом дізналася, що право власності на квартиру, належну їй на праві власності, було зареєстроване за відповідачем ТОВ "Кредитні ініціативи" на підставі виконавчого напису нотаріуса № 1193, вчиненого 20 травня 2014 року з порушеннями ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки заборгованість не є безспірною і з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а також оскільки на майно, що є предметом іпотеки, вже було звернуто стягнення судовим рішенням.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України (ст. 39 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким актом зокрема є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» (норми матеріального права тут і в подальшому наведені в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п. 3 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відмовляючи ОСОБА_1 в позові, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваний виконавчий напис був пред`явлений до примусового виконання, на даний час виконавче провадження є завершеним, предмет іпотеки передано стягувачу і приватним нотаріусом 26 травня 2021 року прийнято рішення про державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки за ТОВ "Кредитні ініціативи", отже, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не є ефективним способом захисту, оскільки не зможе забезпечити поновлення порушених прав позивача, й спрямоване на звільнення від доказування й отримання преюдиційного рішення з метою використання при розгляді іншої справи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зроблено правовий висновок, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такий правовий висновок підтримується Верховним Судом і в подальшому, зокрема в постанові від 13 квітня 2023 року в справі № 757/3014/18-ц (провадження № 61-9202св22).

Разом із тим, не врахувавши наведених роз`яснень Великої Палати Верховного Суду у справі № 305/2082/14-ц, суд першої інстанції не надав мотивовану оцінку кожного аргументу позивача, як це передбачено ч. 4 ст. 265 ЦПК України, обмежившись їх відхиленням в цілому, вважаючи обраний позивачем спосіб захисту неефективним.

При цьому суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, безпідставно врахував правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 21 грудня 2022 року в справі № 914/2350/18 (914/608/20), провадження № 12-83гс21, оскільки в даній справі судами вирішено господарський спір про визнання протиправними рішень про прийняття у власність майна, визнання протиправними та скасування рішень про реєстрацію права власності, а будь-які питання з приводу виконавчих написів в межах вказаної справи не розглядалися.

Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18, пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18, пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19, пункт 48), від 09 лютого 2021 року у справі № 381/622/17 (провадження № 14-98цс20, пункт 14) та від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20, пункт 42).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (такий висновок викладений у пунктах 6.6, 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20)).

Позивач звернулася до суду з вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, на підставі якого було звернуто стягнення на належну їй на праві власності квартиру.

Враховуючи викладене, обраний позивачем спосіб захисту є ефективним, оскільки у разі визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, втрачаються ті правові наслідки, які були передбачені.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд, про що зазначив у постановах від 23 грудня 2020 року у справі № 639/7253/18 (провадження № 61-1287св20), від 20 січня 2021 року у справі № 127/14089/18 (провадження № 61-15073св19), від 09 листопада 2022 року в справі № 756/11356/19 (провадження № 61-6804св22), від 09 листопада 2022 року в справі № 758/14106/20 (провадження № 61-8338св22).

Суд першої інстанції також не врахував, що реалізація предмета іпотеки не позбавляє боржника права на здійснення судового контролю щодо виконавчого напису нотаріуса.

У постанові Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 201/6498/20 (провадження № 61-88св21) зроблено висновки про те, що судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.

Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі № 910/1531/18, від 28 січня 2020 року у справі № 910/16664/18.

Отже, суд першої інстанції не перевірив доводи позивача щодо неправомірності вимог стягувача, залишив спір невирішеним, а права позивача як боржника - незахищеними.

Також суд першої інстанції зауважив, що саме під час розгляду справи № 756/12733/21 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Кредитні ініціативи", приватного нотаріуса Кузьменко Ю.В. про визнання протиправними дій, скасування акту про реалізацію майна, поновлення відомостей про право власності, предметом доказування є правомірність набуття відповідачем ТОВ "Кредитні ініціативи" права власності на предмет іпотеки.

Разом із тим, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тій обставині, що провадження в справі № 756/12733/21 зупинене ухвалою від 08 грудня 2022 року до набрання законної сили рішенням у справі № 756/7706/22, що переглядається, оскільки суд в тій справі дійшов висновку про неможливість її розгляду до вирішення справи про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Ухвала Оболонського районного суду м. Києва від 08 грудня 2022 року про зупинення провадження в справі № 756/12733/21 на даний час ніким не оскаржена.

Відтак, рішення суду першої інстанції, яким позивачу фактично відмовлено захистити свої права у передбачений законом та ефективний спосіб, не відповідають завданням цивільного судочинства і не сприяють ефективному вирішенню спору як у даній справі, так і в справі № 756/12733/21, провадження в якій було зупинене до розгляду даної справи.

Виходячи з вищевикладеного, рішення суду першої інстанції ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не може вважатися законним і обґрунтованим, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 , апеляційний суд враховує, що правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі, виникли з кредитного договору № 681-Ф від 13 вересня 2006 року, за умовами якого ЗАТ "ТАС-ІНВЕСТБАНК" відкриває позичальникам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кредитну лінію, що відновлюється, відповідно до якої сторонами погоджено загальний ліміт заборгованості за кредитною лінією 349000 доларів США, строк дії кредитної лінії з 13 вересня 2006 року по 12 вересня 2011 року включно, процентна ставка за користування коштами кредиту 15 % річних, а також з укладеного з метою забезпечення цього основного зобов`язання іпотечного договору № 681-Ф/ІП-1, за умовами якого предметом іпотеки визначено квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Також апеляційний суд враховує, що рішенням Апеляційного суду м. Києва від 28 квітня 2011 року в справі № 22-5641 частково задоволено позов ПАТ "Сведбанк" до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором (фактично, після уточнення позовних вимог - про звернення стягнення на предмет іпотеки). Встановлено, що 21 квітня 2009 року банком направлено відповідачам лист-звернення з вимогою про повне повернення взятої в кредит суми та сплати платежів, які були передбачені договором. В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, яка утворилась у ОСОБА_1 перед ПАТ "Сведбанк" та станом на 07 вересня 2009 року становить суму 4 735 531,22 долари США, звернуто стягнення на передане в іпотеку майно з наданням ПАТ "Сведбанк" права його продажу від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку", а саме на належну на праві власності ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 за початковою ціною 508209,59 доларів США, що еквівалентно 2 566 458,45 грн. (а. с. 34 - 38).

Апеляційний суд враховує правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року в справі № 310/11534/13-ц зроблено висновок, що звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, згідно яких після спливу визначеного договором строку позики, чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, право кредитодавця нараховувати передбачені договором відсотки за кредитом припиняється. Що ж стосується нарахування процентів після закінчення строку дії кредитного договору, то Великою Палатою Верховного Суду роз`яснено, що після закінчення строку кредитування, права та інтереси позивача в охоронних правовідносинах забезпечуються ч. 2 статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

З виконавчого напису від 20 травня 2014 року № 1193 вбачається, що приватним нотаріусом запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки за цим же іпотечним договором № 681-Ф/ІП-1, задовольнивши вимоги стягувача ТОВ "Кредитні ініціативи" за період з 28 листопада 2012 року по 01 квітня 2014 року, а саме заборгованість за кредитом 4 663 194,40 грн. та заборгованість за відсотками за користування кредитом 3 899 355,68 грн.

З огляду на вказані роз`яснення, оскільки виконавчий напис не містить вказівку на підстави нарахування відсотків (договірні або відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України) і ці обставини не підтверджуються жодними іншими доказами, обґрунтованість нарахування відповідачем відсотків є недоведеною і відтак не є безспірною.

Також, як оскільки ПАТ "Сведбанк" скористалося правом на дострокове стягнення кредитної заборгованості, направивши 21 квітня 2009 року вимогу про дострокове стягнення та звернувшись з позовом до позичальника ОСОБА_1 , чим змінив строк виконання зобов`язання, відтак з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, які сплинули в квітні 2012 року.

Відтак виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом 20 травня 2014 року всупереч положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п.п. 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими передбачено, що виконавчий напис вчиняється за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, і зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису № 1193 таким, що не підлягає виконанню.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, перевіряючи доводи ОСОБА_1 про недопустимість повторного звернення стягнення на предмет іпотеки, апеляційний суд виходить із наступного.

Стаття 33 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Встановлено, що ПАТ "Сведбанк", звернувшись до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, який було задоволено рішенням Апеляційного суду м. Києва від 28 квітня 2011 року, використав наявне у нього право на погашення заборгованості, що виникла у зв`язку з невиконанням умов кредитного договору, та звернув стягнення на іпотечне майно.

Повторне звернення стягнення на одне і те саме майно з одних і тих самих підстав нормами чинного законодавства України не передбачено. Та обставина, що вимоги банку задоволені на суму заборгованості за кредитним договором, яка існувала на той час, а виконавчий напис вчинено для задоволення вимог стягувача, на користь якого ПАТ "Сведбанк" відступило свої вимоги, в іншому розмірі, правового значення не має, оскільки рішенням суду звернуто стягнення на предмет іпотеки в цілому.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду у постановах від 08 серпня 2018 року у справі № 711/4423/16-ц (провадження № 61-1509св18), від 08 серпня 2018 року у справі № 703/5083/15-ц (провадження № 61-1514св18), від 30 жовтня 2019 року у справі № 207/1271/15-ц (провадження № 61-8609св18), від 12 березня 2020 року у справі № 626/1706/16-ц (провадження № 61-6961св18) від 03 червня 2020 року у справі № 459/2930/15-ц (провадження № 61-39823св18), від 24 червня 2021 року у справі № 335/7782/18 (провадження № 61 -130св21) та від 01 грудня 2021 року в справі № 619/852/20 (провадження № 61-10273св20).

Виходячи з вищевикладеного, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, не існувало на момент звернення, і виконавчий напис вчинено останнім безпідставно.

Відтак, заявлений позов є обґрунтованим та підлягає до задоволення, виконавчий напис № 1193, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В.А. 20 травня 2014 року, визнанню таким, що не підлягає виконанню. При цьому суд враховує, що відповідач не звертався із заявою про застосування строку позовної давності щодо заявлених позивачем вимог.

Апеляційний суд враховує, що в позові ОСОБА_1 наводила зміст п.п. 2.1, 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено вимоги щодо форми та змісту заяви стягувача про вчинення виконавчого напису, та згідно якого вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Разом із тим, позивач не обґрунтовувала визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, порушенням процедури належного повідомлення боржника про усунення порушень, і матеріали справи не містять документів, на підставі яких оспорюваний виконавчий напис було вчинено, відтак апеляційний суд позбавлений можливості перевірити дані обставини.

Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи ОСОБА_1 у позові, що в порушення положень п. 4.5 іпотечного договору від 13 вересня 2006 року ТОВ "Кредитні ініціативи" не повідомило її про вчинення виконавчого напису, позбавивши її можливості приймати участь в обранні способу реалізації та висловлювати свою згоду або незгоду, з огляду на те, що належність або неналежність виконання відповідачем умов іпотечного договору і наслідки таких дій не є предметом даного позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування, з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат та оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції в розмірі 2481 грн. згідно ставок судового збору, встановлених ст. 4 Закону України «Про судовий збір» для позовних вимог немайнового характеру.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 02 березня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв Володимир Адольфович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 1193, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим Володимиром Адольфовичем 20 травня 2014 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (м. Київ вул. Вікентія Хвойки 21 ) в дохід держави судовий збір в розмірі 2481 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 15 червня 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.