Справа № 128/2636/23
Провадження № 22-ц/801/2187/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Волошин С. В.
Доповідач:Панасюк О. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 рокуСправа № 128/2636/23м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Панасюка О. С. (суддя доповідач),

суддів Берегового О. Ю., Шемети Т. М.,

з участю секретаря судового засідання Куленко О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар» про захист прав споживача за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області у складі судді Волошина С. В. від 02 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и в:

У липні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом, за яким з урахуванням поданої на виконання вимог ухвали суду про залишення позовної заяви без руху позовної заяви в новій (уточненій) редакції просив стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі ПрАТ «Київстар») на його користь 150 грн 00 к. у відшкодування збитків, завданих протиправним списанням коштів за ненадані телекомунікаційні послуги, та 26600 грн 00 к. у відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтовування вимог позову покликався на те, що після 21 листопада 2022 року він користувався запропонованою безкоштовною акційною послугою «Київстар ТБ Сімейний» від українського оператора електронних комунікацій «Київстар». Після закінчення акції 28 лютого 2023 року ОСОБА_1 відмовився від послуги «Київстар ТБ Сімейний» і відключив її, про що отримав СМС підтвердження на його номер телефону НОМЕР_1 . 29 березня 2023 року отримав СМС повідомлення про підключення послуги «Київстар ТБ Сімейний» та цього ж дня її відключив, про що отримав відповідне СМС підтвердження. 15 червня 2023 року він вчергове отримав СМС повідомлення про підключення послуги «Київстар ТБ Сімейний», якої не замовляв, на яке не звернув уваги. 07 липня 2023 року ОСОБА_1 поповнив рахунок на 156 грн 00 к. за використання телекомунікаційного тарифу «LOVE», а наступного дня виявив, що плата за місячний пакет послуг не була списана, проте була списана плата за послугу «Київстар ТБ Сімейний», що становила 120 грн 00 к. на місяць і додатково 20 грн 00 к. за день за пакет послуг зв`язку. Після цього він відключив послугу «Київстар ТБ Сімейний» через оператора, однак залишився без оплати послуг зв`язку на місяць. Вважав, що оператор зв`язку «Київстар» нав`язує споживачам свої додаткові послуги, ставлячи перед фактом підключення послуги, яку він не замовляв та не мав наміру нею користуватись. 08 липня 2023 року ПрАТ «Київстар» незаконно списав кошти у розмірі 120 грн 00 к., що були внесені ОСОБА_1 з метою оплати іншої послуги зв`язку. Такими протиправними діями відповідача йому завдано моральну шкоду, оскільки позивач фактично залишився без мобільного зв`язку та був вимушений витрачати додатковий час та власні ресурси для відновлення своїх порушених прав, а також був змушений неодноразово відключати послугу, яка самовільно підключалась відповідачем без його згоди.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2023 року у позові відмовлено.

Суд першої інстанції вважав недоведеними вимоги ОСОБА_1 через не надання доказів належності йому номера мобільного телефону НОМЕР_1 , стосунку зазначеного позивачем номеру телефону НОМЕР_1 до переписки, скрішноти якої ним надані в якості доказів, а також факту укладення між ним та ПрАТ «Київстар» договору, яким врегульовано його відносини з відповідачем з надання послуг.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просив рішення скасувати і ухвалити нове - про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при акцептуванні послуги «Київстар ТБ Сімейний» оператором телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» здійснювалась ідентифікація споживача, зокрема й за номером мобільного телефону НОМЕР_1 . 31 серпня 2023 року ПрАТ «Київстар» повернуло на його рахунок 140 грн 00 к. незаконно списаних коштів (120 грн 00 к. списаних за послугу «Київстар ТБ Сімейний», 20 грн 00 к. плата, яка знімається за використання телекомунікаційного тарифу «LOVE» за кожен день, у разі не внесення фіксованої передплати 150 грн 00 к. на місяць). Як до, так і під час розгляду справи ПрАТ «Київстар» здійснювало з ним листування саме за номером телефону НОМЕР_1 .

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги апеляційний суд прийшов до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Частинами першою - третьою статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відмовляючи у позові суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено належності саме йому номера мобільного телефону НОМЕР_1 та його стосунку до переписки, скріншоти якої додано до позовної заяви.

З таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Відповідно до частин першої - третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)

У частині третій статті 2 ЦПК України однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 12 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої - четвертої статті 13 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18, від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18, від 04 грудня 2019 року у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Стандарт доказування «вірогідність доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 70 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх достатність (вірогідність), яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23 серпня 2016 року у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Звертаючись і цим позовом ОСОБА_1 у позовній заяві відповідно до пункту 2 частини третьої статті 175 ЦПК України зазначив номер НОМЕР_1 , як номер його засобу зв`язку. До позовної заяви додав квитанцію Акціонерного товариства «Універсал Банк» від 07 липня 2023 року про оплату поповнення мобільного телефону НОМЕР_1 , у якій зазначено його прізвище, ім`я та по-батькові.

Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (частина перша статті 44 ЦПК України).

Тобто вважається, що особа в цивільному процесі діє добросовісно, доки не буде доведено протилежне.

Очевидно, що коли особа звертається до суду із позовом про захист своїх прав (а не захист прав інших осіб) та зазначає номер телефону як власний засіб зв`язку у позовній заяві, висновок про те, що цей номер належить саме цій особі є більш переконливим, ніж протилежний. Більше того, якщо суд має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, він не позбавлений можливості витребувати відповідні докази на підставі частини сьомої статті 81 ЦПК України. Зокрема суд міг призначити справу з викликом позивача і безпосередньо в судовому засіданні переконатися в належності йому цього номера мобільного телефону.

Також суд першої інстанції не звернув уваги, що предметом позову у цій справі було стягнення з відповідача 150 грн 00 к. у відшкодування збитків, завданих протиправним зарахування на оплату послуги «Київстар ТБ Сімейний», якої ОСОБА_1 не замовляв, суми коштів сплачених на поповнення рахунку мобільного телефону. Квитанція про оплату цих коштів саме на поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_1 ОСОБА_1 , як зазначалось, була наданим ним до позовної заяви.

Відповідач же жодних доказів на спростування доводів позивача не надав, про їх витребування перед судом не клопотав. Натомість фактично визнав позовні вимоги в частині відшкодування матеріальних збитків, повернувши на рахунок позивача 140 грн 00 к.

Відмовляючи у позові суд першої інстанції зробив також висновок про недоведеність факту укладення між ОСОБА_1 та ПрАТ «Київстар» договору про надання телекомунікаційних послуг, пославшись на норми Закону України «Про телекомунікації», але не звернув уваги, що він втратив чинність 01 січня 2022 року на підставі пункту 2 Розділу ХІХ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 1089-IX від 16 грудня 2020 року «Про електронні комунікації» (далі Закон № 1089-IX).

Відповідно до частин першої - третьої статті 22 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) особа, якій завдано збитків, зокрема втрат, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Свобода договору визначена серед основних засад цивільного законодавства (пункт 3 статті 3 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 6, частина перша статті 627 ЦК України).

Згідно з частинами першою, другою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Електронна комунікаційна послуга - послуга, що полягає в прийманні та/або передачі інформації через електронні комунікаційні мережі, крім послуг з редакційним контролем змісту інформації, що передається за допомогою електронних комунікаційних мереж і послуг (пункт 27 статті 2 Закону № 1089-ІХ).

Згідно з частинами другою, третьою статті 104 Закону № 1089-IX постачальники електронних комунікаційних послуг та кінцеві користувачі послуг повинні дотримуватися правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг, затверджених Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра.

Умовами надання та отримання електронних комунікаційних послуг кінцевому користувачу є:

1) укладення договору про надання електронних комунікаційних послуг відповідно до правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг та інших актів законодавства;

2) оплата замовленої кінцевим користувачем електронної комунікаційної послуги, якщо інше не передбачено цим Законом або договором про надання електронних комунікаційних послуг.

Статтею 105 Закону № 1089-ІХ установлено, що до укладення договору про надання електронних комунікаційних послуг незалежно від типу чи виду електронних комунікаційних послуг кінцевий користувач має право на отримання вичерпної інформації щодо опису умов такого договору відповідно до правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг, яка повинна, зокрема, включати:

1) основні характеристики кожної електронної комунікаційної послуги;

2) відомості про постачальника електронних комунікаційних послуг, зокрема найменування, адресу місцезнаходження, а також номер телефону, електронну адресу та адресу веб-сайту;

3) загальну вартість електронних комунікаційних послуг, включаючи податки, а також усі додаткові платежі, пов`язані з наданням послуги;

4) мінімальні обсяг та/або тривалість користування електронною комунікаційною послугою, необхідні для використання умов акцій (спеціальних пропозицій);

5) умови та процедури (в частині, що стосується кінцевого користувача), пов`язані з послугою перенесення номера, переходом до іншого постачальника електронних комунікаційних послуг та виплатою відшкодування кінцевому користувачу у зв`язку із порушенням таких умов, у тому числі щодо термінів;

6) інформацію про право кінцевих користувачів, які використовують передплачені електронні комунікаційні послуги, на повернення, за запитом, будь-якого залишкового кредиту у випадках перенесення номера та переходу до іншого постачальника електронних комунікаційних послуг;

7) інформацію про платежі, що виникають при достроковому розірванні договору, у тому числі при перенесенні номера, про порядок розблокування термінального (кінцевого) обладнання та повернення витрат, пов`язаних з наданням термінального (кінцевого) обладнання;

8) механізм оплати, постачання (надання) електронних комунікаційних послуг, термін, до якого постачальник електронних комунікаційних послуг зобов`язується розпочати надання послуги, та порядок розгляду скарг з приводу їх надання;

9) строк дії договору про надання електронних комунікаційних послуг або, в разі його укладення на визначений строк, - умови продовження та припинення його дії, в тому числі дострокового;

10) інформацію, передбачену правилами надання та отримання електронних комунікаційних послуг, щодо заходів технічного захисту електронних комунікаційних мереж, що застосовуються постачальником електронних комунікаційних послуг відповідно до законодавства у сфері кібербезпеки;

11) інформацію щодо придатності електронних комунікаційних послуг для користування споживачами з інвалідністю;

12) інформацію відповідно до правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг та законодавства про захист прав споживачів щодо:

а) порядку відшкодування у разі невідповідності електронних комунікаційних послуг, передбачених законодавством чи договором, параметрам якості та інших порушень умов договору про надання електронних комунікаційних послуг;

б) дій, які вживаються постачальником електронних комунікаційних послуг для реагування на інциденти безпеки, кібербезпеки, загрози чи уразливості електронних комунікаційних послуг (мереж);

в) можливості та порядку врегулювання питань у разі неналежного реагування на інциденти кібербезпеки, загрози чи уразливості послуг (мереж), порушення законодавства про захист персональних даних.

На доповнення до інформації, передбаченої частиною першою цієї статті, постачальники послуг доступу до мережі Інтернет та міжособистісних послуг електронних комунікацій надають таку інформацію:

1) як складову основних характеристик кожної послуги - значення параметрів якості послуг, які пропонуються відповідно до статті 111 цього Закону;

2) вартість активації електронної комунікаційної послуги, всі періодичні витрати та витрати, пов`язані з її отриманням, та як складову інформації про ціну такої послуги:

а) деталі тарифного плану (планів), передбаченого договором, із зазначенням для кожного тарифного плану типів електронних комунікаційних послуг, що пропонуються, та їх обсягів, які включаються в розрахунковий період, а також ціни на додаткові обсяги електронних комунікаційних послуг;

б) для тарифного плану (планів) із встановленим обсягом електронних комунікаційних послуг право споживача перенести невикористаний обсяг з попереднього розрахункового періоду на наступний розрахунковий період, якщо така можливість передбачена договором про надання електронних комунікаційних послуг;

в) способи забезпечення прозорості моніторингу кінцевим користувачем обсягу споживання електронних комунікаційних послуг та розрахунків за них;

г) інформацію про тарифи щодо номерів або послуг, які є предметом спеціальних цінових умов (надається безпосередньо перед встановленням з`єднання або підключенням послуги), відповідно до правил надання;

ґ) для пакетних послуг, зокрема тих, які передбачають надання електронних комунікаційних послуг та термінального обладнання - зазначати також вартість окремих елементів пакета так, якщо б вони надавалися окремо за наявності технічної можливості щодо певної послуги;

д) деталі та умови, в тому числі вартість обслуговування, технічної підтримки та допомоги кінцевим користувачам послуг;

е) способи отримання актуальної інформації про всі чинні тарифи про витрати на технічне обслуговування;

3) як складова інформації про строк дії договору на пакетні електронні комунікаційні послуги - умови пролонгації та/або розірвання такого договору, в тому числі умови припинення надання пакетних електронних комунікаційних послуг у цілому або їх окремого елемента, в порядку, передбаченому умовами договору;

4) персональні дані, які необхідно надати до початку надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі ті, які будуть збиратися, оброблятися під час надання такої послуги та передаватися третім особам;

5) про продукти та електронні комунікаційні послуги, розроблені для споживачів з інвалідністю, та про способи отримання і оновлення такої інформації;

6) процедури вирішення спорів.

На доповнення до інформації, передбаченої частинами першою та другою цієї статті, постачальники послуг міжособистісних електронних комунікацій з використанням нумерації надають таку інформацію:

1) обмеження доступу до екстрених служб або інформації про місцезнаходження абонента через відсутність технічної можливості, якщо електронна комунікаційна послуга дозволяє кінцевим користувачам здійснювати дзвінки на номер у національному або міжнародному плані нумерації;

2) право кінцевого користувача приймати рішення про внесення його персональних даних до баз даних номерів та тип таких персональних даних.

На доповнення до інформації, передбаченої частинами першою і другою цієї статті, постачальники послуг доступу до мережі Інтернет надають інформацію про:

1) заходи, що вживаються постачальником електронних комунікаційних послуг і можуть впливати на якість послуг доступу до мережі Інтернет, конфіденційність та захист персональних даних кінцевих користувачів, а також їх можливий вплив;

2) вплив обмеження обсягу, швидкості та інших параметрів якості на послугу доступу до мережі Інтернет, зокрема на використання контенту, програм та послуг;

3) мінімальну, середню та максимальну швидкості передавання даних з/до мережі Інтернет у разі фіксованого зв`язку або прогнозовану максимальну швидкість завантаження на пристрій та завантаження в мережу Інтернет у разі мобільного зв`язку (до власної мережі), а також щодо впливу значних відхилень від рекламованої швидкості на реалізацію прав кінцевих користувачів щодо отримання послуги;

4) способи захисту прав, доступні кінцевому користувачу відповідно до законодавства, у разі постійної або регулярно повторюваної невідповідності між фактичними характеристиками надання послуги доступу до мережі Інтернет (в частині швидкості та/або

Постачальники електронних комунікаційних послуг повинні доводити до кінцевих користувачів, у тому числі через свої веб-сайти, інформацію, передбачену частинами першою - четвертою цієї статті.

Інформація повинна подаватися в доступному та зручному для користування вигляді, що забезпечує її однозначне та чітке розуміння, і доступ до неї (із забезпеченням незмінності) протягом всього періоду часу надання відповідних електронних комунікаційних послуг.

За запитом зазначена вище інформація повинна бути надана в доступному форматі для споживачів з інвалідністю відповідно до законодавства.

Інформація, зазначена у частинах першій - четвертій цієї статті, є невід`ємною частиною договору про надання електронних комунікаційних послуг і може бути змінена в порядку, визначеному статтею 112 цього Закону.

З метою забезпечення правильності виставлення рахунків за надані електронні комунікаційні послуги постачальники таких послуг повинні:

1) вести достовірний облік електронних комунікаційних послуг, що надаються ними;

2) зберігати записи про надані електронні комунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом;

3) у разі встановлення плати залежно від часу чи обсягу споживання наданих електронних комунікаційних послуг (тривалість часу, обсяг даних, кількість повідомлень, сеансів зв`язку) враховувати при розрахунках лише повні відповідні одиниці обліку таких послуг згідно з правилами надання та отримання електронних комунікаційних послуг. Поняття повної одиниці обліку послуг визначається правилами надання та отриманням електронних комунікаційних послуг.

Якщо послуги доступу до мережі Інтернет або універсальні електронні комунікаційні послуги обліковуються на основі споживання у часі або за обсягом споживання, їхні постачальники пропонують кінцевим користувачам можливість здійснювати контроль за отриманням кожної з цих послуг.

Постачальник електронних комунікаційних послуг несе перед кінцевим користувачем за ненадання або неналежне надання електронних комунікаційних послуг таку майнову відповідальність:

1) за ненадання оплачених електронних комунікаційних послуг або надання їх в обсязі, меншому за оплачений, - у розмірі оплаченої вартості ненаданих послуг та штрафу в розмірі 25 відсотків вартості послуг;

2) за безпідставне відключення термінального (кінцевого) обладнання - у розмірі абонентної плати за весь період відключення;

3) за безпідставні скорочення чи зміну переліку послуг - у розмірі абонентної плати за один місяць;

4) в інших випадках - у розмірах, передбачених договором про надання електронних комунікаційних послуг;

5) у разі неусунення протягом однієї доби із зафіксованого моменту подання абонентом заявки про пошкодження електронної комунікаційної мережі, що унеможливило доступ кінцевого користувача до послуги або знизило до неприпустимих значень параметри показників якості електронної комунікаційної послуги, абонентна плата за весь період пошкодження не нараховується, а постачальник електронних комунікаційних послуг у разі неусунення пошкодження протягом п`яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього строку, але не більше ніж за три місяці.

Постачальник електронних комунікаційних послуг не несе майнової відповідальності перед кінцевим користувачем за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань з надання електронних комунікаційних послуг внаслідок дії обставин непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо), викрадення чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються постачальником електронних комунікаційних послуг, або з вини кінцевого користувача у випадках, передбачених цим Законом.

Питання відшкодування завданих кінцевому користувачу збитків, майнової та моральної шкоди через неналежне виконання постачальником електронних комунікаційних послуг обов`язків за договором про надання електронних комунікаційних послуг вирішуються в судовому порядку (частини перша - третя статті 125 Закону № 1089-ІХ).

Споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на:

1) захист своїх прав державою;

2) належну якість продукції та обслуговування;

3) безпеку продукції;

4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію державною мовою про продукцію, її кількість, якість, асортимент, її виробника (виконавця, продавця) відповідно до Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної»;

4-1) обслуговування державною мовою відповідно до Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної";

5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону;

6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав;

7) об`єднання в громадські організації споживачів (об`єднання споживачів).

Споживачі також мають інші права, встановлені законодавством про захист прав споживачів (частини перша, друга статті 4 Закону України № 1023-XII від 12 травня 1991 року «Про захист прав споживачів» (далі Закон № 1023-XII)).

Згідно з пунктами 1 - 5 статті 21 Закон № 1023-XII крім інших випадків порушень прав споживачів, які можуть бути встановлені та доведені виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов`язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо:

1) при реалізації продукції будь-яким чином порушується право споживача на свободу вибору продукції;

2) при реалізації продукції будь-яким чином порушується свобода волевиявлення споживача та/або висловлене ним волевиявлення;

3) при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав`язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору;

4) порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач;

5) будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію.

Умови надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» оприлюднені на його офіційному веб-сайті.

Відповідно до статті 639 ЦК України якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.

Закон України від 03 вересня 2015 року № 675-VIII «Про електронну комерцію» (далі Закон № 675-VIII) визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем та визначає права і обов`язки учасників відносин у сфері електронної комерції. Статтею 3 цього Закону визначено, що електронний договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі.

Відповідно до частин сьомої, дванадцятої статті 11 Закону № 675-VIII електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства. Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у визначеному статтею 12 цього Закону порядку, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

Згідно з частиною першої статті 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

За змістом цих норм договір про надання електронних комунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» кінцевому споживачу є публічним договором, який укладається в електронній формі шляхом приєднання до умов та правил надання таких послуг, оприлюднених на офіційному веб-сайті відповідача. І саме відповідач як постачальник електронних комунікаційних послуг зобов`язаний зберігати записи про надані електронні комунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом (пункт 2 частини восьмої статті 105 Закону № 1089-ІХ). Тобто саме на відповідача покладається тягар доказування того які саме послуги надавались кінцевому споживачеві, а також підстав їх надання та припинення.

Отже, хоча ПрАТ «Київстар» самовільно зарахувало 120 грн 00 к. зі сплачених 156 грн 00 к. як абонентська плата за використання телекомунікаційного тарифу «LOVE» в оплату електронної комунікаційної послуги «Київстар ТБ Сімейний», якої ОСОБА_1 не замовляв, а також 20 грн 00 к. як щоденну оплату за використання телекомунікаційного тарифу «LOVE» у разі недостатності на рахунку споживача коштів на оплату щомісячного тарифу (яка (недостатність) утворилася внаслідок протиправного списання зазначених коштів), чим заподіяло збитків позивачу в розмірі 140 грн 00 к., але оскільки ПрАТ «Київстар» повернув на рахунок ОСОБА_1 ці кошти під час розгляду справи в суді першої інстанції (обставина визнана учасниками справи, тому в силу приписів частини першої статті 82 ЦПК України не підлягає доказуванню), то підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення з ПрАТ «Київстар» на його користь 150 грн 00 к. у відшкодування збитків, завданих протиправним списанням коштів за ненадані телекомунікаційні послуги, немає.

Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, то апеляційний суд виходить із такого.

Відповідно до частин першої, другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Як зазначалося вище право споживача, зокрема електронних комунікаційних послуг, на відшкодування моральної шкоди визначено у статтях 4, 22 Закону № 1023-XII та частині третій статті 125 Закону № 1089-ІХ.

У постанові від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц Велика Палата Верховного Суду прийшла до такого висновку:

«92. Виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

93. Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

94. Вирішуючи спір щодо відшкодування моральної шкоди за порушення споживчого договору, зокрема у справі про порушення банком зобов`язання з повернення вкладу, суди мають враховувати, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону про захист прав споживачів навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено».

З урахуванням цього висновку у взаємозв`язку з приписами частини третьої статті 125 Закону № 1089-ІХ споживач послуг (пункт 121 статті 2 Закону № 1089-ІХ) має право на відшкодування моральної шкоди через неналежне виконання постачальником електронних комунікаційних послуг обов`язків за договором про надання електронних комунікаційних послуг.

У постанові ОП КЦС ВС від 05 грудня 2022 року в справі № 214/7462/20 зроблено висновки про те, що у разі встановлення конкретної особи, яка завдала моральної шкоди, відбувається розподіл тягаря доказування: (а) позивач повинен довести наявність моральної шкоди та причинний зв`язок; (б) відповідач доводить відсутність протиправності та вини. Завдання моральної шкоди - явище завжди негативне. Проте з цього не слідує, що будь-яка завдана моральна шкода породжує зобов`язання з її відшкодування. Покладення обов`язку відшкодувати завдану моральну шкоду може мати місце лише за умови, коли шкода була викликана протиправною поведінкою відповідальної за неї особи.

Гроші виступають еквівалентом моральної шкоди. Грошові кошти, як загальний еквівалент всіх цінностей, в економічному розумінні «трансформують» шкоду в загальнодоступне вираження, а розмір відшкодування «обчислює» шкоду. Розмір визначеної компенсації повинен, хоча б наближено, бути мірою моральної шкоди та відновлення стану потерпілого. При визначенні компенсації моральної шкоди складність полягає у неможливості її обчислення за допомогою будь-якої грошової шкали чи прирівняння до іншого майнового еквіваленту. Тому грошова сума компенсації моральної шкоди є лише ймовірною, і при її визначенні враховуються характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, інші обставин, які мають істотне значення, вимоги розумності і справедливості.

Розмір моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Визначаючи розмір відшкодування, суд має керуватися принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення. Такі висновки зроблено у постанові ВП ВС від 15 грудня 2020 року у справі № 752/17832/14-ц.

Таким чином внаслідок протиправної поведінки відповідача, яка полягала у неодноразовому підключенні позивачу електронної комунікаційної послуги, якої він не замовляв, а також протиправному списанні вартості такої послуги із суми коштів, сплачених у якості щомісячної абонентської плати за передплачений пакет послуг «LOVE», позивач зазнав моральних страждань у виді негативних переживань роздратування та обурення, був змушений докладати додаткових зусиль для відновлення порушеного права, а тому апеляційний суд прийшов до висновку, що розумним і справедливим розміром відшкодування моральної шкоди, співмірним з глибиною та тривалістю негативних моральних переживань позивача, погіршенням якості його життя та ступенем вини відповідача, є грошова сума в розмірі 1000 грн 00 к.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі частини третьої статті 22 Закону № 1023-XII, а тому, оскільки 1 відсоток задоволених позовних вимог не перевершує 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (пункт 1 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір») сума судового збору, яка підлягала сплаті за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Керуючись статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2023 року скасувати та постановити нове.

Позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар» задовольнити частково.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київстар» на користь ОСОБА_1 1000 (одну тисячу) грн 00 к. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київстар» на користь держави судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 к.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ;

Відповідач: Приватне акціонерне товариство «Київстар», .

(Повний текст судового рішення виготовлено 13 грудня 2023 року).

Головуючий О. С. Панасюк

Судді: О. Ю. Береговий

Т. М. Шемета