Номер провадження: 22-ц/813/1580/23
Головуючий у першій інстанції Сафарова А. Ф.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,

при секретарі: Узун Н.Д.,

за участю: представника ОСОБА_1 адвоката Яворського Г.С.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Альфа-Банк», правонаступником якого є Товариство обмеженою відповідальністю «ПМК-2019», на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 14 червня 2021 року за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», правонаступником якого є Товариство обмеженою відповідальністю «ПМК-2019», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка Сергія Анатолійовича, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

13 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка Сергія Анатолійовича, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, по якому просила суд визнати виконавчий напис, вчинений 13.12.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем та зареєстрований за реєстровим номером 2762- таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 02.08.2007, між нею та ВАТ «Укрсоцбанк» укладений кредитний договір №670/56-302 (надалі за текстом Договір), згідно положень якого нею отримані кредитні кошти у сумі 4 420 000, 00 грн на строк з 02 серпня 2007 року по 01 серпня 2017 року зі сплатою 15 відсотків річних, з умовами повернення отриманих кредитних коштів та нарахованих відсотків у розмірах та строках, передбачених умовами Договору.

Відповідно до умов Іпотечного договору, посвідченого 02.08.2007 року, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, реєстровий номер 11226, в забезпечення виконання кредитних зобов`язань позивачкою передано в іпотеку нерухоме майно: нежилі будівлі та споруди, загальною площею 3 125, 9 кв.м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

03 жовтня 2008 року до Договору були внесені зміни, згідно яких з 21 жовтня 2008 року Банком збільшено відсоткову ставку за користування кредитом до 19% річних.

24 березня 2014 року, Банком направлено вимогу за вих. №08.506-297/96-4195 про погашення всієї суми заборгованості.

30 березня 2015 року, ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся до Комінтернівського районного суду Одеської області з позовною вимогою про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Заявлена сума до стягнення складає 9 624 539, 12 грн, розгляд справи триває.

22 липня 2020 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, позивачці стало відомо, що 13 грудня 2019 року ПАТ «Альфа Банк» отримало у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка Сергія Анатолійовича виконавчий напис за реєстровим номером 2762, який вчинено з порушенням вимог законодавства, а саме: в порушення вимог ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», п. 2.3 Глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/58 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нею не отримувались повідомлення або вимоги від іпотекодержателя; в порушення п. 3.1 Глави 16 Порядку 296/58, виконавчий напис нотаріусу вчинений за перебігом трьох років з дня виникнення права вимоги, крім зазначеного, нотаріусу не була надана первинна бухгалтерська документація, що підтверджує розмір розрахованої заборгованості. Крім того, вчинення виконавчого напису на користь нового кредитора без наявності повідомлення боржника про перехід права вимоги є порушенням вимог ст. 1082 ЦК України, ст. 24 Закону України «Про іпотеку», оскільки на її адресу не надходило повідомлень про перехід (відступлення) прав від первинного кредитора ПАТ «Укрсоцбанк» до нового кредитора ПАТ «Альфа-Банк». Вимога щодо безспірності заборгованості, на думку позивачки, також не виконана, оскільки сума заборгованості, що зазначена у виконавчому написі становить 13 194 008, 13 грн та суттєво перевищує заборгованість заявлену до стягнення у суді 9 624 539, 12 грн, оскільки після звернення до суду з позовом право банку на нарахування процентів за кредитом припинилося, розмір заявленої до стягнення заборгованості є оспоримим.

18 грудня 2020 року адвокат Борщенко Костянтин Юрійович в інтересах відповідача АТ «Альфа-Банк» надав суду письмові пояснення, у яких просив суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що з урахуванням сталої судової практики наявність судового провадження по стягненню заборгованості за кредитним договором не є підставою визнання суми заборгованості спірною, з метою доведення оспоримості розміру заборгованості позивач мав подавати свій контр розрахунок та доводити цей факт належними доказами, розбіжність у розмірі заборгованості заявленої у вимогах 2014 та 2019 році пояснює різницею валютного курсу. Вважає, що право вимоги виникло у Банку в 2019 році, Банк як кредитор має право на захист своїх інтересів та отримання належних йому коштів у передбачені законом способи, в тому числі й в отриманні виконавчого напису нотаріусу, який, за думкою представника відповідача, відповідає вимогам чинного законодавства.

06 жовтня 2020 року адвокат Рибак Христина Миколаївна в інтересах третьої особи Приватного виконавця виконавчого округу Притуляк Валерія Миколайовича надала суду письмові пояснення, у яких просила суду відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою кабінету міністрів України від 29.06.1999 за №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному переліку, документи первинного бухгалтерського обліку в даному переліку не передбачені та нотаріусу на підтвердження безспірності заборгованості не надаються. Приймаючи на виконання виконавчий напис нотаріуса від 13 грудня 2019 року приватний виконавець діяв на підставі та в межах повноважень, що передбачені Законом України «Про виконавче провадження» та його дії повністю відповідають вимогам ефективності, пропорційності та були спрямовані на відновлення порушеного права стягувача. Щодо посилання позивача на здійснення відступлення права вимоги з порушенням приписів законодавства та наявність правовідносин факторингу, представник третьої особи заявив про хибність позиції позивача пояснивши, що зміна кредитора у зобов`язані відбулася на підставі правонаступництва при реорганізації фінансової установи АТ «Укрсоцбанк».

В ході судового розгляду адвокат Прокопішина Катерина Василівна в інтересах позивача ОСОБА_1 заявлені вимоги та доводи в їх обґрунтування підтримала, просила позов задовольнити.

Адвокат Борщенко Костянтин Юрійович в інтересах відповідача АТ «Альфа-Банк» заявлені позовні вимоги не визнав в задоволенні їх просив відмовити.

Відповідач, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. в судове засідання не з`явився, 10 березня 2021 року надіслав на адресу суду заяву про розгляд справи за його відсутністю. На виконання ухвали Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року надав матеріали Виконавчого напису від 13 грудня 2019 року. Правом надання відзиву на заявлені позовні вимоги відповідач не скористався.

Адвокат Рибак Христина Миколаївна в інтересах третьої особи Приватного виконавця виконавчого округу Притуляк Валерія Миколайовича заявлені позовні вимоги не визнала, в задоволенні їх просила відмовити.

Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 14 червня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка Сергія Анатолійовича, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича, про визнання виконавчого напису не підлягаючим виконанню задоволено. Суд визнав виконавчий напис, вчинений 13 грудня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем та зареєстрований за реєстровим номером 2762, таким, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі, відповідач, АТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є Товариство обмеженою відповідальністю «ПМК-2019», просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року заяву адвоката Кавацюк Оксани Володимирівни в інтересах Товариства обмеженою відповідальністю «ПМК-2019» задоволено. Суд залучив Товариство обмеженою відповідальністю «ПМК-2019» у якості правонаступника відповідача Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк».

Представник ТОВ «ПМК-2019» та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк В.М. в судове засідання до апеляційного суду не з`явились, про розгляд справи повідомлені належним чином та завчасно. Заяви про відкладення розгляду справи не надходило.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Крім того, Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомлених про дату і час судового засідання учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Судом першої інстанції встановлено, що 13 грудня 2019 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. учинено виконавчий напис, зареєстрований за №2762, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нежилі будівлі та споруди за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 3 125, 9 кв.м, що є предметом іпотеки який належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 02.08.2007 за реєстровим номером 11225.

Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 02.08.2007 та зареєстрованого в реєстрі за №11226 передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань по договору кредиту №670/56-302 від 02.08.2007, кредитором за яким є Акціонерне товариство «Алюфа-Банк», що є правонаступником усіх прав та обов`язків Акціонерного товариства «Укрсоцбанк».

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання позичальником умов кредитного договору, за період з 19 червня 2016 року по 18 червня 2019 року, а саме прострочена заборгованість 4 181 080, 00 грн; прострочена заборгованість по нарахованих відсотках 9 012 928, 13 грн. Загальна сума заборгованості становить 13 194 008, 13 грн.

На підставі виконавчого напису №2762 від 13.12.2019, приватним виконавцем Виконавчого округу Одеської області Притуляком В.М., 15 червня 2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №62342115.

При учиненні виконавчого напису приватний нотаріус керувався положеннями ст. ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2021 за №296/5, п. 1 ст. 12 /Закону України «Про виконавче провадження» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172.

Порядок вчинення виконавчого напису нотаріусами України, регламентовано Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (надалі за текстом Порядок 296/5).

Згідно п.п. 1.1., 1.2., 1.3., 1.4 п. 1, п.п. 2.1., 2.2., 2.3. п. 2, п.п. 3.1, 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 3.6., глави 16 розділу ІІ Порядку 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.

Звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 за №1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 за №1172.

У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

Відповідно до положень п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 (надалі Перелік), для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

На виконання ухвали Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. надано посвідчені копії документів на підставі яких вчинено виконавчий напис №2762 від 13.12.2019, а саме: копію заяви АТ «Альфа-Банк» б/н від 13.12.2019; копію нотаріально посвідченого іпотечного договору від 02.08.2007; копію договору кредиту №670/56-302 від 02.08.2007; копію довідки-розрахунку заборгованості станом на 18.06.2019; копію вимоги АТ «Альфа-Банк» на ім`я ОСОБА_1 про усунення порушень без дати; копію реєстру рекомендованих почтових відправлень №276, що пересилаються в межах України від 24.10.2019; копію списку №9021 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих поданих в Чернігів 24 відправник ЗАТ «Альфа-Банк»; копію фіскального чеку ЧД ПАТ «Укрпошта» від 25.10.2019.

За результатом дослідження вказаних документів, судом встановлено, що нотаріусом не дотримано вимоги п. 1-1 Переліку, а саме в документах, що стали підставою для учинення виконавчого напису відсутній опис вкладення, що підтверджує надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

З урахуванням відсутності повідомлення про отримання позивачем вимоги Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (без дати) надісланої поштовим відправленням 25.10.2019 за адресою: АДРЕСА_2 , судом встановлено не дотримання прав позивачки як іпотекодавця бути обізнаною про здійснення стягнення відносно неї.

Відповідно до положень п. 3.1., п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Наказу 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше року.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Зазначені норми кореспондуються з вимогами профільного Закону, що встановлює порядок правового регулювання діяльності нотаріату України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції чинній на час виникнення правовідносин) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Судом встановлено, що листом вимогою від 24.03.2014 на ім`я ОСОБА_1 ПАТ «Укрсоцбанк» запропоновано погасити заборгованість перед ПАТ «Укрсоцбанк» за договором кредиту №670/56-302 від 02.08.2007 в розмірі 9 491 348, 10 грн.

09 квітня 2015 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулося до Комінтернівського районного суду Одеської області із позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 17 квітня 2015 року по справі №504/1318/15-ц відкрито провадження по справі.

07 грудня 2017 року, позивачем по справі №504/1318/15-ц у особі ПАТ «Укрсоцбанк» подано уточнення до позовних вимог, згідно яких, за результатом розгляду справи позивач просить: в рахунок часткового погашення заборгованості в розмірі 9 624 539, 12 грн звернути стягнення на предмет іпотеки (нежилі будівлі та споруди, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 3 125, 9 кв.м).

На час розгляду даної справи рішення по справі №504/1318/15-ц не прийнято.

Згідно письмової заяви відповідача АТ «Альфа-Банк» від 17.11.2020, судом встановлено, що 10 вересня 2019 року Загальними зборами акціонерів АТ «Альфа-Банк» та єдиним акціонером АТ «Укрсоцбанк» затверджено рішення про реорганізацію АТ «Укрсоцбанк» шляхом приєднання до АТ «Альфа-Банк».

Згідно Рішення №5/2019 єдиного акціонера АТ «Укрсоцбанк» від 15.10.2019, було затверджено Передавальний акт та визначено, що правонаступництво щодо всього майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк» які зазначені у передавальному акті виникає у АТ «Альфа-Банк» з дати визначеної у передавальному акті, а саме з 15 жовтня 2019 року.

Протоколом №4/2019 позачергових загальних зборів акціонерів АТ«Альфа-Банк» від 15 жовтня 2019 року було вирішено затвердити передавальний акт.

Таким чином, 15 жовтня 2019 року, відповідно до п.п. «г» пункту 11 частини 4 ст. 1 Закону України «Про спрощення процедур реорганізації та капіталізації банків», п. 3.1., 5.3 Постанови Правління НБУ №189 від 27.06.2008 «Про затвердження положення про особливості реорганізації банку за рішенням його власників», було затверджено передавальний акт, у відповідності до якого АТ «Альфа-Банк» у порядку правонаступництва набуває всіх прав за переданими йому активами (включаючи права за договорами забезпечення у тому числі поруки), а також набув обов`язків боржника за вимогами кредиторів (вкладників) за переданими зобов`язаннями без необхідності внесення змін до відповідних договорів.

Згідно п. 1.2. Статуту Акціонерного Товариства ««Альфа-Банк» (в новій редакції) затвердженого Рішенням Спільних загальних зборів акціонерів АТ «Альфа-Банк» та АТ «Укрсоцбанк» від 21.11.2019 протокол №1/2019, АТ «Альфа-Банк» створений у формі акціонерного товариства та є правонаступником усіх прав та обов`язків ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «АЛЬФА-БАНК» всього майна, прав та зобов`язань АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРСОЦБАНК».

З урахуванням викладеного, АТ «Укрсоцбанк» припинив своє існування в силу Закону, АТ «Альфа-Банк» отримав статус кредитора в результаті правонаступництва.

В даному випадку письмового повідомлення позивачки про зміну кредитора за її кредитними зобов`язаннями діючим законодавством не передбачено.

У зв`язку з проведеною процедурою реорганізації, АТ «Альфа-Банк» отримав всі права та обов`язки АТ «Укрсоцбанк» в тому числі й правові наслідки надіслання вимоги позивачці в 2014 році та звернення до суду в 2015 році, що в свою чергу виключало передбачену діючим законодавством можливість в грудні 2019 року звертатись до органів нотаріату за вчиненням виконавчого напису за перебігом три річного строку з моменту виникнення права вимоги.

Аналіз приведеного в рішенні законодавства, що врегульовує спірні правовідносини, дозволяє суду дійти висновку, що передумовою вчинення виконавчого напису є дотримання наступних умов: подача стягувачем заяви з відповідним змістом; наявність підтвердження надіслання іпотекодавцю письмового повідомлення (вимоги) іпотекодержателя про усунення порушень основного зобов`язання та умов іпотечного договору; наявність всіх документів передбачених Переліком, що підтверджують безспірність заборгованості; виконання умов щодо строку, перебіг якого розпочинається з дня виникнення права вимоги.

Перелік даних умов є абсолютним, відсутність однієї умови унеможливлює вчинення нотаріальної дії, в іншому випадку виконавчий напис не відповідає вимогам чинного законодавства, є оспоримим та виконанню не підлягає.

Заслуговують на увагу суду, доводи позивача щодо безспірності заборгованості заявленої до стягнення, а саме її збільшення у розмірі після звернення Банку до суду з позовом.

Судом встановлено, що в провадженні Комінтернівського районного суду Одеської області перебуває цивільна справа №504/1318/15-ц за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Предметом спору, з урахуванням заяви про уточнення до позовних вимог від 07 грудня 2017 року, є вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості ОСОБА_1 в розмірі 9 624 539, 12 грн. Розгляд справи №504/1318/15-ц на час ухвалення рішення триває.

Згідно виконавчого напису від 13 грудня 2019 року, загальна сума заборгованості становить 13 194 008, 13 грн з яких 4 181 080, 00 грн прострочена заборгованість; 9 012 928,13 грн прострочена заборгованість по нарахованих відсотках.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 15.01.2020 по справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19), сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.

Разом з цим, суд враховує та керується у своїх висновках правовою позицією висловленою Великою палатою Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №14-10цс18 та від 04 липня 2018 року у справі №14-154цс18, згідно якої право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною 2 статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Згідно п. 1.1. Договору кредиту №670/56-302 від 02.08.2007, кредитор зобов`язується надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання у сумі 4 420 000, 00 грн зі сплатою 15% процентів річних та комісій в розмірі та порядку визначеними Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього Договору, що є невід`ємною складовою частиною цього Договору та в порядку повернення Кредиту згідно з графіком, що міститься в Додатку 2 до цього Договору, який є невід`ємною частиною складовою частиною цього Договору та з кінцевим терміном погашення заборгованості за Кредитом не пізніше 01 серпня 2017 року на умовах визначених цим Договором.

Уточнені Банком, заявою від 07.12.2017, позовні вимоги по справі №504/1318/15-ц обґрунтовані в тому числі й положеннями ч. 2 ст. 1050 ЦК України.

В межах розгляду даної цивільної справи, суд не надає оцінку права Банку як кредитора нараховувати відсотки після закінчення терміну кредитування за договором та звернення до суду в порядку ч. 2 ст. 1050 ЦК України, суд не встановлює остаточний розмір заборгованості, що підлягає сплаті за кредитним договором, але оцінюючи доводи сторін в межах заявлених позовних вимог, з урахуванням об`єктивної оцінки фактичних обставин справи приходить до висновку, що заявлена у виконавчому написі заборгованість позивачки не є безспірною.

За результатом розгляду справи, оцінки доказів за критеріями їх повноти та належності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства України, вчинений поза строками для його вчинення, за відсутності всіх документів, що передбачені Переліком для його вчинення та відносно спірної заборгованості. На підставі викладеного, суд визнав заявлені позовні вимоги законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Посилання відповідача, АТ «Альфа-Банк» на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом не враховано, що виконавчий напис, вчинений 13 грудня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем та зареєстрований за реєстровим номером 2762, з дотриманням процедури вчинення виконавчого напису, не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною 1 статті 6 та статтею 13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будьякого висунутого проти нього кримінального судочинства. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, N 303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.

Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».

Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_1 доведено належним чином обґрунтованість позовних вимог, а саме, порушення процедури вчинення виконавчого напису від 13 грудня 2019 року за реєстровим номером №2762, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем, що свідчить проте, що вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню. И, навпаки, відповідачем, АТ «Альфа-Банк» не надано суду доказів, які спростовують підстави позову.

Так, Верховний Суд у постанові від 25 липня 2018 року у справі №127/15911/17 (провадження №61-10565св18), зробив наступний правовий висновок: «вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання стягувачем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Перевіряючи доводи боржника ОСОБА_1 , суд першої інстанції з достовірністю встановив, що за результатом дослідження документів, наданих суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А., нотаріусом не дотримано вимоги п. 1-1 Переліку, а саме в документах, що стали підставою для вчинення виконавчого напису відсутній опис вкладення, що підтверджує надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

З урахуванням відсутності повідомлення про отримання позивачем вимоги Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (без дати) надісланої поштовим відправленням 25 жовтня 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено не дотримання прав позивачки як іпотекодавця бути обізнаною про здійснення стягнення відносно неї.

Листом вимогою від 24 березня 2014 року на ім`я ОСОБА_1 . Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» запропоновано погасити заборгованість перед ПАТ «Укрсоцбанк» за Договором кредиту №670/56-302 від 02.08.2007 в розмірі 9 491 348, 10 грн.

09 квітня 2015 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулося до Комінтернівського районного суду Одеської області із позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, предметом спору, з урахуванням заяви про уточнення до позовних вимог від 07 грудня 2017 року, є вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості ОСОБА_1 в розмірі 9 624 539, 12 грн., розгляд справи № 504/1318/15-ц на час ухвалення рішення триває.

Згідно виконавчого напису від 13 грудня 2019 року, загальна сума заборгованості становить 13 194 008, 13 грн, з яких 4 181 080, 00 грн прострочена заборгованість; 9 012 928,13 грн прострочена заборгованість по нарахованих відсотках, але право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною 2 статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

За таких обставин, суд першої інстанції, оцінюючи доводи сторін в межах заявлених позовних вимог, з урахуванням об`єктивної оцінки фактичних обставин справи, дійшов обґрунтованого висновку, що заявлена у виконавчому написі заборгованість позивачки не є безспірною.

Крім того, під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку встановлено, що 21 лютого 2022 року правонаступник по кредитному договору та іпотекодержатель ТОВ «ПМК-2019» звернув стягнення на предмет іпотеки нежилі будівлі та споруди загальною площею 3 125,9 кв.м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , в позасудовому порядку та за ТОВ «ПМК-2019» зареєстровано право власності на предмет іпотеки, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №301182666 від 23.02.2022 (т. 2. а.с. 147).

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, правові висновки Верховного Суду, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, надані сторонами, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно виходив, що при вчиненні вказаного виконавчого напису не була дотримана встановлена діючим законодавством процедура, тому є законні підстави для визнання спірного виконавчого напису, таким що не підлягає виконанню

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем ОСОБА_1 в судовому засіданні доведено належним чином, що відповідач, АТ «Альфа-Банк» порушив її права, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», дав їм правильну оцінку та обґрунтовано виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк», правонаступником якого є Товариство обмеженою відповідальністю «ПМК-2019» залишити без задоволення, рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 14 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 11 грудня 2023 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік