Провадження № 22-ц/811/2073/22 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі:

головуючої: Н.П. Крайник

суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри

при секретарі: О.О. Гай

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 17 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення про задоволення акту про порушення та здійсненого донарахування та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, -

в с т а н о в и в:

19.11.2021 року представник позивача Старенький Остап Степанович в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», в якому просив визнати неправомірним (недійсним) та скасувати рішення від 16.09.2021 центральної комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРС про задоволення акту про порушення №265 від 13.08.2021 (бланк 005389) та здійснення донарахування об`єму та обсягу природного газу в розмірі 1327,51 м куб. на суму 14085,08 грн, вирішити питання судових витрат.

В обгрунтування позовних вимог покликався на те, що 09.10.2021 ОСОБА_1 отримала від АТ «Львівгаз» повідомлення про те, що 16.09.2021 відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення, за результатами якого прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №265 (бланк №005389) від 13.08.2021 та здійснено акт-розрахунок необлікованого об`єму природнього газу і його вартості на суму 14 085, 08 грн за 1 327, 51 м куб. газу. Вважав прийняте рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню (визнанню недійсним) внаслідок відсутності допущеного позивачем порушення, пропущення відповідачем строку періодичної повірки ЗВТ, прийняття рішення на підставі недійсного акту, здійснення експертизи ЗВТ неправомочною комісією та з інших підстав.

Оскаржуваним рішенням суду позов задоволено.

Визнано неправомірним (недійсним) та скасовано рішення від 16.09.2021 центральної комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРС про задоволення акту про порушення №265 від 13.08.2021 (бланк 005389) та здійснення донарахування об`єму та обсягу природного газу в розмірі 1327,51 м куб. на суму 14085,08 грн.

Стягнуто Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь ОСОБА_1 13 000 грн судових витрат.

У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення 14085,08 грн вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу відмовлено.

Рішення суду оскаржило АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

Вважає, що в оскаржуваному рішенні суд дійшов помилкового висновку про те, що акт про порушення №265 від 13.08.2021 року є недійсним, оскільки даний акт підписано співмешканцем ОСОБА_2 , який є незаінтересованою особою та без жодних зауважень, що підтверджує факт його ознайомлення зі змістом оспорюваного акту. Також скаржник вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що акт експертизи складений з порушенням норм Кодексу ГРС. Зазначає, що лічильник природного газу було доставлено на експертизу в такому стані, в якому лічильник знаходився на момент його демонтажу. Встановлення факту пропущення періодичної повірки лічильника не має значення для правильного вирішення спору. Позивачу здійснено донарахування вартості не облікованого обсягу природного газу за втручання в роботу лічильника природного газу, як за порушення, що передбачене п.п.3 п.1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Режим нарахування, при цьому не змінювався.

Просить рішення суду скасувати та постановити нове, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задоволити.

У засіданні суду апеляційної інстанції представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» - Ващенко В.В. апеляційну скаргу підтримав з мотивів, викладених у скарзі.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 проти скарги заперечив, просив у задоволення скарги відмовити, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» - Ващенка В.В. та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних мотивів.

Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

На підставі ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 1, ч. 6 ст. 81 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 , до якої проведено газопостачання.

13.08.2021 складено акт №265 (бланк №005389) про порушення п.п.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (відсутня пломба заводу виробника) РЛ-4 №0875739 р.в.1997, пломба АТ Львівгазу не порушена за адресою АДРЕСА_2 .

13.08.2021 складено протокол №0006476 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, яким запрошено співмешканця позивачки ОСОБА_2 , який підписав акт /арк.спр.13/.

17.08.2021 р. комісією АТ «Львівгаз» з проведення експертизи в складі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 здійснено експертизу ЗВТ типу РЛ G-4, №0875739, 1997 року виготовлення та вказано, що розташування пломб, які зазначені в протоколі відповідає їх фактичному розташуванню, пломби АТ «Львівгаз» не порушені, відсутня пломба заводу виробника, сторонніх предметів у ЗВТ не виявлено, маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації, газ не проходить - облік не ведеться (заклинені ротори).

За фактом проведення експертизи складено акт №717, в якому вказано про наявність довідки про непридатність ЗВТ, а також про участь при проведенні експертизи представника споживача ОСОБА_2 , який вніс до акту свої зауваження, основне з яких полягає в тому, що проведення експертизи проводилось без його участі.

16.09.2021 відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення за результатами якого прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №265 (бланк №005389) від 13.08.2021 р. та здійснено акт-розрахунок необлікованого об`єму природнього газу і його вартості на суму 14 085, 08 грн за 1 327, 51 м куб. газу.

Звертаючись 19.11.2021 року до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення про задоволення акту про порушення та здійсненого донарахування, представник позивача посилався на те, що прийняте рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню (визнанню недійсним) внаслідок кількох самостійних підстав, а саме внаслідок відсутності допущеного позивачем порушення, пропущення відповідачем строку періодичної повірки ЗВТ, прийняття рішення на підставі недійсного акту, здійснення експертизи ЗВТ неправомочною комісією та з інших підстав.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що АТ «Львівгаз» не довів факту вчинення ОСОБА_1 порушень правил обліку газу і використання ЗВТ, недійсності акту про порушення, неправильно проведеної або ж непроведеної експертизи та прийняття комісією рішення про задоволення акту про порушення всупереч прямим положенням кодексу ГРС (недійсний акт, прийняття рішення до проведення експертизи).

Однак, з таким висновком суду колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) та його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснити з дотриманням вимог цього Кодексу перевірки комерційного ВОГ та його складових частин щодо: працездатності та/або придатності засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових частин або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень, представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб, пошкодження ЗВТ (лічильника газу); непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його ( їх) невідповідність умовам експлуатації; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

Згідно з пунктами 1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що акт №265 від 21.08.2021 р. (бланк 005389) є недійсним в силу прямих вказівок п.4 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС, оскільки не дотримано вимог порядку складення акту про порушення.

Проте колегія суддів не може погодитись із таким висновком, оскільки дотримання АТ «Львівгаз» процедури вчинення окремих дій, носить суто формальний характер та саме по собі не може бути підставою для визнання такого акту недійсним.

Як убачається з матеріалів справи, на підтвердження своїх позовних вимог ОСОБА_1 надала акт про порушення від 13.08.2021 (бланк 005389), який нею не підписаний. Разом з тим споживача ОСОБА_8 не було при складенні акту про порушення, натомість був присутній її співмешканець ОСОБА_2 .

З огляду на те, що в наданому представником АТ «Львівгаз» Акті № 265, а також у графі «з Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)» мається підпис особи, ОСОБА_2 , то представник ОСОБА_1 був присутній під час складання акту про порушення.

У відповідності до пункту 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем:

Несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи це - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкиіонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Пошкодження ЗВТ/лічильника газу - це механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це - втручання в роботуабо конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений Факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує Факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Таким чином, виходячи із зазначених положень, факт відсутності пломби є порушенням, наслідком якого є складання акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому фіксація такого порушення процедурно не пов`язана з проведенням позачергової повірки чи експертизи.

Також колегія суддів враховує, що пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проєктом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу (абз. 2 п.2 Глави 5 Розділу Х Кодексу ГРС).

Актом №265 (бланк №005389) про порушення встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (відсутня пломба заводу виробника) РЛ-4 №0875739 р.в.1997, пломба АТ Львівгазу не порушена за адресою: АДРЕСА_3 .

Як вбачається з Акту експертизи ЗВТ від 17 серпня 2021 року № 717, встановлено наступне: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі відповідає; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі - відповідає; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; відсутня заводська пломба заводу виробника, цілісність лічильного механізму та корпусу; газ проходить, облік не ведеться (заклинені ротори); наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено.

Колегія суддів звертає увагу, що кваліфікуючою ознакою для визначення факту несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, зокрема є - відсутність або пошкодження пломби.

Під час ухвалення рішення, суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, що призвело до ухвалення помилкового рішення.

Відтак виявлення Оператором ГРМ факту порушення пломби, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування регламентних процедур, визначених КГС в тому числі і донарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Доказів повідомлення позивачем ОСОБА_1 АТ «Львівгаз» про відсутність пломби матеріали справи не містять.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з протоколом №0006476 від 13.08.2021 про направлення ЗАТ на експертизу, складеного відповідачем, остання повірка демонтованого ЗВТ РЛ-4, №0875739 проводилась у 2010 р.

Суд першої інстанції наголосив, що за наявності факту порушення відповідачем своїх обов`язків щодо вчасного проведення періодичної повірки та контрольних оглядів лічильника газу, АТ «Львівгаз» неправомірно ставить у вину позивачу порушення вимог кодексу ГРС та зобов`язання щодо сплати вартості безпідставно нарахованих обсягів необлікованого природного газу, хоча згідно положень Кодексу ГРС нарахування у випадку порушення Оператором ГРС строку проведення періодичної повірки здійснюється відповідно до фактичних даних ЗВТ на момент його зняття.

У спростування висновку суду першої інстанції, колегія суддів колегія суддів входить з того, що пунктом 5 розділу 6 глави Х Кодексу ГРМ передбачено, що засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. При цьому, на Споживача також покладено право ініціювати проведення перевірки Оператором ГРМ для встановлення вищевизначених обставин. У тому числі, за погодженням сторін можливе складення планового графіку проведення перевірок комерційного ВОГ (пункт 2 розділу 9 глави Х Кодексу ГРМ).

Факт відсутності періодичних повірок не може бути покладено в основу рішення, оскільки не впливає на доведення вини споживача ОСОБА_1 у виявленій відсутності пломби заводу-виробника на лічильнику, та як наслідок, вини у спричиненні матеріальної шкоди внаслідок несанкціонованого втручання в конструкцію лічильника.

Отже, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про задоволення первісного позову, зазначивши, що АТ «Львівгаз» не довів факту вчинення споживачем ОСОБА_1 порушень правил обліку газу і використання ЗВТ, оскільки не врахував, що сам факт відсутності пломби є порушенням, наслідком якого є складання акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому фіксація такого порушення процедурно не пов`язана з проведенням позачергової повірки чи експертизи.

Порушення у вигляді відсутності пломби є підставою проведення розрахунку необлікового об`єму природнього газу, що прямо передбачено абз. 2 п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. (абз. 2 п.7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Враховуючи, що у даній справі встановлено порушення, внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, рішення комісії АТ «Львівгаз» від 16 вересня 2021 року щодо затвердження Акта про порушення №265 від 21.08.2021 р. та донарахування ОСОБА_1 як споживачу об`єму та обсягу не облікованого природного газу і його вартості в розмірі 14 085,08 грн колегія суддів вважає правомірним.

Здійснений АТ «Львівгаз» перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу відповідає обставинам та матеріалами справи, ОСОБА_1 не спростований.

З наведених мотивів, рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 17 червня 2022 року на підставі ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення про задоволення акту про порушення та здійсненого донарахування та задоволення зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу.

Рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат також підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 17 червня 2022 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення про задоволення акту про порушення та здійсненого донарахування відмовити.

Зустрічний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу задоволити.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» 14 085,08 грн вартості не облікованого об`єму природного газу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 14 червня 2023 року.

Головуючий: Н.П. Крайник

Судді: Я.А. Левик

М.М. Шандра