У Х В А Л А

іменем України

15 червня 2023 року м. Шаргород

Справа №152/655/23

Провадження №2-о/152/57/23

Шаргородський районний суд

Вінницької області

в складі:

головуючого судді Славінської Н.Л.,

з участю:

секретаря судового засідання Бабиної І.Д.,

представника заявника адвоката Поліщук Т.В.,

представника заінтересованої

особи виконавчого комітету

Шаргородської міської ради як

органу опіки та піклування Гринчак Т.В.,

розглянувши в м. Шаргороді в залі суду у відкритому судовому засіданні в порядку окремого провадження цивільну справу за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення (факту самостійного виховання та догляду за дитиною), з участю заінтересованих осіб виконавчого комітету Шаргородської міської ради Вінницької області як органу опіки та піклування, ОСОБА_2 , Жмеринського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки,

встановив:

І. Описова частина.

1. Суть заяви та позиція ОСОБА_1 .

17.05.2023 року ОСОБА_1 звернувся до Шаргородського районного суду Вінницької області з вказаною заявою про встановлення факту, що має юридичне значення (факту самостійного виховання та догляду за дитиною), в якій просить встановити факт, що має юридичне значення, а саме, що він самостійно виховує та здійснює догляд за неповнолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Мотивуючи заяву, заявник посилається на те, що з 27.07.2008 року перебував у шлюбі з ОСОБА_2 . Шлюб розірвано Шаргородським районним судом 28.03.2023 року. За час перебування у шлюбі в них народилося двоє дітей: син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Оскільки сімейні відносини з ОСОБА_2 не склалися, то з листопада 2022 року він проживає окремо. Син ОСОБА_3 виявив бажання проживати разом з ним.

З грудня 2022 року і до теперішнього часу він проживає з сином за адресою: АДРЕСА_1 , а донька залишилася проживати з матір`ю у АДРЕСА_2 .

10.03.2023 року він та ОСОБА_2 уклали договір про визначення місця проживання дитини та участі батьків у їх матеріальному забезпеченні та вихованні.

Відповідно до вказаного договору, визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 .

Оскільки дитина знаходиться на його утриманні та він самостійно виховує сина, у нього виникла необхідність юридичного фіксування вказаного факту для подальшого оформлення документів для допомоги на дитину, переміщення його та дитини.

Крім того, у березні 2023 року він отримав повістку про явку до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до ст.23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Разом з тим, законодавство не містить визначення поняття «батько, який самостійно виховує дитину віком до 18 років».

У Центрі КП та СП повідомили йому про необхідність встановлення відповідного факту судом.

Вказаний факт має для нього юридичне значення, оскільки необхідний для одержання відстрочки від призову під час мобілізації, враховуючи, що у випадку призову його син залишиться без догляду

Визначення місця проживання дитини з ним не впливатиме на взаємовідносини матері з сином, оскільки не позбавляє матір батьківських прав та не звільняє її від виконання батьківських обов`язків. Матір дитини не обмежена у можливості реалізації належного їй права на спілкування з дитиною.

При обґрунтуванні заяви ОСОБА_1 покликається на вимоги ст.7 СК України, ст.29 ЦК України, ст.ст.4, 293, 315 ЦПК України, ст.11 ЗУ «Про охорону дитинства».

В судове засідання заявник ОСОБА_1 не прибув, про його дату, час та місце повідомлений належним чином (а.с.23, 24).

Представник заявника ОСОБА_1 адвокат Поліщук Т.В., що діє на підставі ордеру серії АВ №1076688 від 18.05.2023 року (а.с.48), в судовому засіданні доводи заяви підтримала. Пояснила, що ОСОБА_1 перебував у шлюбі з ОСОБА_2 , який розірвано за рішенням Шаргородського районного суду в березні 2023 року. З листопада 2022 року заявник проживає окремо від сім`ї, а з грудня 2022 року малолітній син заявника вирішив проживати з ним. Матір дитини ОСОБА_2 щодо цього не заперечувала, тому малолітній син заявника ОСОБА_3 проживає з батьком за фактичним місцем проживання останнього: АДРЕСА_1 . В березні 2023 року між заявником та ОСОБА_2 укладено нотаріально посвідчений Договір про визначення місця проживання дитини та участі батьків у їх матеріальному забезпеченні та вихованні дитини, яким вирішено, що син ОСОБА_5 проживатиме і в подальшому з батьком, а донька ОСОБА_6 проживатиме з матір`ю, вирішено питання матеріального утримання кожного з дітей, порядок спілкування батьків з кожною дитиною. Оскільки заявник самостійно виховує дитину, а дитина має хворобливий стан здоров`я та потребує лікування, виникла необхідність у оформленні документів для допомоги на дитину та переміщення дитини з батьком без згоди матері, тому і з`явилася потреба у встановленні вказаного факту. До того ж, заявник має право на відстрочку від призову під час мобілізації на підставі ст.23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» як батько, який самостійно виховує дитину до 18 років. Тому встановлення вказаного факту має юридичне значення, оскільки надасть підстави для одержання відстрочки від призову під час мобілізації.

З наведених підстав представник заявника адвокат Поліщук Т.В. просить задовольнити заяву та встановити факт самостійного виховання ОСОБА_1 та догляду за дитиною до 18 років, зокрема, за ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

2. Виклад позицій заінтересованих осіб.

Заінтересована особа виконавчий комітет Шаргородської міської ради як орган опіки та піклування 13.06.2023 року надіслав до суду письмові пояснення щодо заяви ОСОБА_1 (а.с.32).

У вказаних письмових поясненнях орган опіки та піклування просить не приймати до уваги заяву представника Шаргородської міської ради адвоката Країло С.В., яка подана передчасно.

Крім того, орган опіки та піклування повідомляє, що до нього не надходила письмова заява ОСОБА_1 щодо визначення місця проживання з батьком малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . До того ж, органом опіки не вирішувалося питання про позбавлення батьківських прав ОСОБА_2 відносно її малолітнього сина ОСОБА_3 .

При вирішенні заяви ОСОБА_1 орган опіки та піклування покладається на судовий розсуд.

У судовому засіданні представник виконкому Шаргородської міської ради як органу опіки та піклування Гринчак Т.В., що діє на підставі довіреності від 13.06.2023 року за №05-1/621 (а.с.50), при розгляді означеної справи покладається на вирішення суду та повністю підтримує надані органом опіки письмові пояснення до справи.

При цьому, ОСОБА_7 пояснила, що Органом опіки та піклування не вирішувалося ні питання про позбавлення матері дитини ОСОБА_3 ОСОБА_2 батьківських прав, ні заяви ОСОБА_1 чи ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання їх дітей.

Заінтересована особа ОСОБА_2 в судове засідання не прибула, але 14.06.2023 року подала до Шаргородського районного суду заяву, у якій просить проводити розгляд справи у її відсутності, оскільки має на утриманні малолітню дитину. ОСОБА_2 не має заперечень щодо задоволення заяви ОСОБА_1 , оскільки вона та заявник дійшли спільної згоди щодо визначення місця проживання їх дітей (а.с.39).

Заінтересована особа ІНФОРМАЦІЯ_4 подав на електронну адресу суду та надіслав до суду заяви про розгляд справи у відсутності свого представника у зв`язку із продовженням воєнного стану та специфікою виконуваних РТЦК та СП завдань (а.с.33, 46), у яких просить відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 , та письмові пояснення (а.с.34-37, 42-43).

У письмових поясненнях начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 просить відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення (факту самостійного виховання та догляду за дитиною) у повному обсязі, вважаючи її безпідставною.

Мотивуючи пояснення, начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 вважає, що відсутні правові підстави для задоволення заяви ОСОБА_1 з огляду на таке.

ОСОБА_1 по відношенню до військового обов`язку є військовозобов`язаним. Оскільки на даний час Указами Президента України від 01.05.2023 року №254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та №255/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» в Україні продовжено воєнний стан та загальну мобілізацію, то ОСОБА_1 підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

Заявник з 26.01.2012 року перебуває на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_5 та у зв`язку із оголошенням загальної мобілізації підлягає призову на військову службу під час мобілізації. Вважає, що заявник таким чином намагається ухилитися від виконання свого військового обов`язку в частині призову його на військову службу під час мобілізації, оскільки 23.03.2023 року під час проходження військово-лікарської комісії ОСОБА_1 був визнаний обмежено придатним до військової служби і у зв`язку із цим посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_6 було вручено йому бойову повістку для прибуття до вказаного відділу з метою призову на військову службу під час мобілізації. Проте, у зв`язку із неявкою у визначений термін заявника до ІНФОРМАЦІЯ_6 , посадовими особами відділу подано повідомлення про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України. 18.04.2023 року посадовими особами Жмеринської окружної прокуратури відомості про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, внесено до ЄРДР за №0000025. 22.05.2023 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та направлено обвинувальний акт для розгляду до Шаргородського районного суду.

До того ж, звертає увагу на те, що хоч заявник і повідомляє про проживання з ним малолітнього сина з грудня 2022 року та визначення місця проживання дитини з ним на підставі Договору про визначення місця проживання дитини, але матір дитини не позбавлена батьківських прав щодо свого сина. Тому вважає, що факт відсутності участі батька або матері у вихованні дитини може бути підтверджений судом виключно у разі вирішення питання щодо позбавлення їх батьківських прав.

Крім того, вважає, що проживання батьків дитини окремо, розірвання між ними шлюбу, визначення місця проживання дитини з одним з батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дитини.

Також, вважає, що, виходячи з аналізу норм СК України, лише рішення суду про позбавлення одного з батьків батьківських прав є підтвердженням факту самостійного виховання дитини іншим з батьків.

ІІ. Мотивувальна частина.

1. Фактичні обставини, встановлені судом, та мотиви, з яких суд дійшов висновків.

Суд, заслухавши пояснення представника заявника та представника заінтересованої особи, вивчивши матеріали справи, встановив наступні фактичні обставини.

ОСОБА_1 перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , який розірвано за рішенням Шаргородського районного суду від 28.03.2023 року, що вбачається із копії рішення у справі №152/1263/22, яке набрало законної сили 27.04.2023 року (а.с.11-14).

Від спільного проживання у шлюбі у заявника та ОСОБА_2 народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що вбачається із свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 (а.с.8).

З копії Акту про фактичне місце проживання від 09.03.2023 року, складеного депутатами Шаргородської міської ради та засвідченого адміністратором ЦНАП міськради вбачається, що ОСОБА_1 та його син ОСОБА_3 проживають у АДРЕСА_1 (а.с.10).

З довідки виконкому Шаргородської міської ради від 18.05.2023 року за №954 вбачається, що ОСОБА_1 та його син ОСОБА_3 проживають у АДРЕСА_1 , з грудня 2022 року (а.с.54).

10.03.2023 року заявник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали Договір про визначення місця проживання дитини та участі батька у матеріальному забезпечення та вихованні дитини, який нотаріально посвідчений та згідно з яким батьки домовилися, що малолітній син ОСОБА_3 буде проживати з батьком за фактичним місцем проживання останнього та на батька покладено обов`язки створення умов життя та виховання і утримання сина та доньки, місце проживання котрої визначено з матір`ю (а.с.9).

Дитина заявника та ОСОБА_2 ОСОБА_3 має хворобливий стан здоров`я (а.с.55-59).

30.03.2023 року другий відділ Жмеринського РТЦК та СП розглянув заяву ОСОБА_1 від 27.03.2023 року за №1041 про надання відстрочки від призову та повідомив про те, що рішенням ВЛК від 23.03.2023 року ОСОБА_1 визнаний обмежено придатним до військової служби та підлягає призову на військову службу. Щодо надання відстрочки від призову відмовлено з огляду на те, що, відповідно до норм СК України, ОСОБА_1 не вважається таким, що самостійно виховує дитину, враховуючи, що інший з батьків дитини не позбавлений батьківських прав, тобто у зв`язку із не підтвердженням факту самостійного виховання ним дитини (а.с.15-16).

Як убачається із заяви ОСОБА_1 , встановлення даного факту необхідно йому для оформлення документів для допомоги на дитину та переміщення його і дитини.

Жодних доказів на підтвердження звернень до компетентного органу щодо оформлення документів на отримання допомоги на дитину та відмови у такому оформленні компетентним органом у зв`язку із необхідністю встановлення даного факту ОСОБА_1 суду не надав.

Крім того, жодних доказів на підтвердження відмови компетентними органами у здійсненні ним переміщення дитини ОСОБА_3 без згоди матері ОСОБА_2 без встановлення даного факту ОСОБА_1 суду не надав.

З письмових пояснень заінтересованої особи виконкому Шаргородської міської ради як органу опіки та піклування, які підтримані в судовому засіданні ОСОБА_7 вбачається, що заявник та ОСОБА_2 не зверталися до органу опіки з приводу вирішення питання про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , а також ОСОБА_2 не позбавлена батьківських прав.

Також, заявник ОСОБА_1 у заяві вказує, що встановлення факту має для нього юридичне значення, оскільки необхідне йому для отримання відстрочки від призову під час мобілізації.

З письмових пояснень ІНФОРМАЦІЯ_3 вбачається, що рішенням ВЛК від 23.03.2023 року ОСОБА_1 визнаний обмежено придатним до військової служби і йому посадовими особами другого відділу РТЦК та СП вручено бойову повістку для прибуття до вказаного відділу з метою призову на військову службу під час мобілізації, проте, від призову заявник ухилився, у результаті чого здійснюється кримінальне провадження щодо заявника за обвинувальним актом за ст.336 КК України, що направлений для розгляду до Шаргородського районного суду, внаслідок чого заінтересована особа заперечує щодо задоволення заяви ОСОБА_1 і встановлення факту самостійного виховання та догляду за дитиною.

Таким чином, судом установлено, що факт, про встановлення якого просить ОСОБА_1 , породжує право заявника на отримання відстрочки від призову під час мобілізації, яке оспорюється заінтересованою особою ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто виник спір про право, який може бути розглянутий в порядку позовного провадження.

2.Норми права, якими керується суд, поставляючи ухвалу щодо висновків суду.

Відповідно до ч.1 ст.293 ЦПК України, окреме провадження це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Згідно з п.5 ч.2 ст.293 та ч.2 ст.315 ЦПК України, суд розглядає в порядку окремого провадження справи про: встановлення фактів, що мають юридичне значення. У судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

З роз`яснень, що містяться в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року за №5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» вбачається, що в порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, якщо: згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право.

Таким чином, однією з умов встановлення факту в рамках окремого провадження є відсутність спору про право, тобто якщо встановлення такого факту підтвердить наявність чи відсутність саме неоспорюваних прав.

У постанові від 13.10.2022 року у справі №755/1938/22 Верховний Суд зазначив, що для визначення юридичного характеру факту потрібно з`ясувати мету, для якої необхідне його встановлення. Один і той самий факт для певних осіб і для певної мети може мати юридичне значення, а для інших осіб та для іншої мети ні. Під спором про право необхідно розуміти певний стан суб`єктивного права; спір є суть суперечності, конфлікт, протиборство сторін, спір поділяється на матеріальний і процесуальний. Таким чином, виключається під час розгляду справ у порядку окремого провадження існування спору про право, який пов`язаний з порушенням, оспорюванням або невизнанням, а також недоведенням наявності суб`єктивного права за умов, що є певні особи, які перешкоджають у реалізації такого права.

Частиною шостою статті 294 ЦПК України визначено, що якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право, а якщо спір про право буде виявлений під час розгляду справи, залишає заяву без розгляду (ч.4 ст.315 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №320/948/18 (провадження №14-567цс18) зроблено висновок про те, що у порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, за наявності певних умов. А саме, якщо: згідно з законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право. Чинне цивільне процесуальне законодавство відносить до юрисдикції суду справи про встановлення фактів, від яких залежить виникнення, зміна або припинення суб`єктивних прав громадян. Проте не завжди той чи інший факт, що має юридичне значення, може бути підтверджений відповідним документом через його втрату, знищення архівів тощо. Тому закон у певних випадках передбачає судовий порядок встановлення таких фактів. Справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, належать до юрисдикції суду за таких умов: - факти, що підлягають встановленню, повинні мати юридичне значення, тобто від них мають залежати виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян. Для визначення юридичного характеру факту потрібно з`ясувати мету встановлення; - встановлення факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право. Якщо під час розгляду справи про встановлення факту заінтересованими особами буде заявлений спір про право або суд сам дійде висновку, що у цій справі встановлення факту пов`язане з необхідністю вирішення в судовому порядку спору про право, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює цим особам, що вони вправі подати позов на загальних підставах; - заявник не має іншої можливості одержати чи відновити документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення. Для цього заявник разом із заявою про встановлення факту подає докази на підтвердження того, що до її пред`явлення він звертався до відповідних організацій за одержанням документа, який посвідчував би такий факт, але йому в цьому було відмовлено із зазначенням причин відмови (відсутність архіву, відсутність запису в актах цивільного стану тощо); - чинним законодавством не передбачено іншого позасудового порядку встановлення юридичних фактів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року за №5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», у тому разі, коли буде виявлено, що встановлення підвідомчого судові факту пов`язане з вирішенням спору про право, суд відмовляє в прийнятті заяви до розгляду в окремому провадженні, а якщо це буде виявлено під час розгляду справи,

залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що

вони мають право подати позов на загальних підставах.

Таким чином суд установив, що при розгляді справи в порядку окремого провадження виник спір про право на отримання заявником відстрочки від призову під час мобілізації на підставі ст.23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» як чоловіком, що самостійно виховує дитину до 18 років, тоді як другим відділом Жмеринського РТЦК та СП 30.03.2023 року за №567 відмовлено ОСОБА_1 у відстрочці від призову на цій підставі, заінтересованою особою ІНФОРМАЦІЯ_4 оспорюються встановлення факту самостійного виховання та догляду заявником за неповнолітньою дитиною, яке дає право на відстрочку від призову під час мобілізації в умовах воєнного стану, відтак спір повинен розглядатися в позовному провадженні.

Керуючись ст.293, ч.6 ст.294, ч.4 ст.315, ст.ст.258, 260, 261 ЦПК України, суд,

ухвалив:

Заяву ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення (факту самостійного виховання та догляду за дитиною), з участю заінтересованих осіб виконавчого комітету Шаргородської міської ради Вінницької області як органу опіки та піклування, ОСОБА_2 , Жмеринського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки залишити без розгляду.

Роз`яснити ОСОБА_1 , що він має право подати позов до суду на загальних підставах.

Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи.

Ця ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвали, що постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Ухвала складена, підписана суддею в нарадчій кімнаті та проголошена 15.06.2023 року.

Суддя: