ПОСТАНОВА

Іменем України

05 грудня 2023 року м. Кропивницький

справа № 404/889/22

провадження № 22-ц/4809/1216/23

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С. М., Чельник О. І.,

за участі секретаря Гончар В. В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Центральноукраїнський національний технічний університет,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Центральноукраїнського національного технічного університету на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2023 року у складі судді Кулінки Л. Д. і

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Центральноукраїнського національного технічного університету (далі ЦНТУ) та з урахуванням уточнень до позовної заяви просила:

-визнати незаконним та скасувати наказ ЦНТУ № 303-К про її відсторонення від роботи;

-зобов`язати ЦНТУ виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 до 01.04.2023 в сумі 65 742 грн 47 коп;

-стягнути з ЦНТУ на свою користь в якості відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 32 595 грн.

Позовна заява мотивована тим, що в листопаді 2021 року ОСОБА_1 наказом ЦНТУ було відсторонено від роботи, чим порушено її конституційне право на працю.

Позивач вважала даний наказ насильницьким примусом позивача до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що порушує її парва та суперечить чинному законодавству.

Від ОСОБА_1 була прихована інформація про те, що внаслідок вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19 можуть виникнути ускладення та не запропоновано пройти медичний огляд.

Постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» є незаконними та не підлягають виконанню.

Відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати.

Крім того, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати, відповідач залишив останню без засобів для існування, тим самим завдав ОСОБА_1 моральної шкоди.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2023 року позов ОСОБА_1 до ЦНТУ про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, відшкодування моральної шкоди, задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ЦНТУ № 303-К про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Стягнуто з ЦНТУ на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час незаконного відсторонення в сумі 62 085,60 грн, моральної шкоди в сумі 1 000 грн та судового збору в сумі 937,18 грн за позовну вимогу про стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення та судового збору в сумі 30,45 грн за позовну вимогу про стягнення моральної шкоди.

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивач належить до працівників закладів загальної вищої освіти, тому на неї поширюються вимоги щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Разом з тим, відповідно до виданих відповідачем наказів освітній процес у ЦНТУ здійснювався зокрема і в дистанційній формі навчання, а тому, досліджуючи можливість досягнути поставленої легітимної мети, суд першої інстанції вважав, що відповідач міг застосувати менш суворі заходи, ніж відсторонення позивача від роботи, шляхом організації дистанційної робити позивача, а тому оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, є незаконними та таким, що підлягає скасуванню.

За таких обставин, суд першої інстанції вважав, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час незаконного відсторонення від роботи з 08.11.2021 і по день поновлення на роботі - 02.03.2022 у розмірі 62 085,60 грн.

Крім того, з урахуванням наведених обставин, характеру страждань позивача, а також виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, та враховуючи пункт 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4, суд першої інстанції вважав, що моральна шкода у розмірі 1 000 грн є достатньою для розумного задоволення потреб потерпілої особи.

Короткий зміст апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ЦНТУ просить прийняти нове рішення по справі та відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ЦНТУ про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення заробітної плати та моральної шкоди, а також стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

Наказ ЦНТУ від 05.11.2021 № 303-К виданий у відповідності до норм чинного законодавства.

Відповідач є працівником закладу вищої освіти, а тому повинна була надати роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19.

Відсторонення від роботи не є порушенням прав ОСОБА_1 на працю, адже трудовий договір з останньою не розірвано і на період відсторонення за нею зберігається робоче місце.

Крім того, при винесенні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що 02.03.2022 ОСОБА_1 вже приступила до роботи та відповідно отримала заробітну плату за вказаний день, що свідчить про те, що фактично позивач була відсторонена від роботи 79, а не 80 днів.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу

Від ОСОБА_1 надійшла відповідь на апеляційну скаргу, в якій вона просить визнати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2023 року законним та обґрунтованим.

Розгляд справи у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції

В судовому засіданні апеляційного суду представник ЦНТУ адвокат Цехмістер Є. В. підтримав доводи апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Позиція апеляційного суду щодо апеляційної скарги

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367ЦПКУкраїни межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працює на посаді доцента кафедри програмування комп`ютерних систем та мереж ЦНТУ.

Згідно Витягу з протоколу № 12 засідання Вченої ради ЦНТУ від 31серпня 2021 року, в зв`язку з великою ймовірністю погіршення епідеміологічної ситуації задля оптимізації організації навчального процесу перенесено проведення лекційних занять з листопада 2021 року на вересень-жовтень 2021 року.

Відповідно до наказу ЦНТУ № 189-05 від 28.10.2021 вирішено у зв`язку з погіршенням епідеміологічної ситуації в Україні, спричиненої поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, відповідно до листа Міністерства охорони здоров`я України від 21.10.2021 № 1/9-558, освітній процес у ЦНТУ з 01.11.2021 до 15.11.2021 перевести на дистанцій форму навчання відповідно до затвердженого розкладу занять.

Наказом № 303-К від 05 листопада 2021 року виданий ЦНТУ на виконання законодавства України «Про охорону здоров`я» № 8202-XII від 19.11.1992, статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000, № 1645-III, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пункту 42-6 Постанови Кабінету Міністрів «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою короновірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236, з урахуванням приписів викладених в наказі ЦНТУ від 04.11.2021 № 179-05, відсторонено від роботи працівників університету, зокрема ОСОБА_1 , з 08.11.2021 на час відсутності інформації про вакцинацію проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Копію вищевказаного наказу направлено позивачу, що підтверджується супровідним листом № 11-17/20-1597 від 09.11.2021.

Згідно наказу від 02.02.2022, виданого ЦНТУ, зокрема у період з 07 лютого 2022 року до 25 лютого 2022 року впроваджено у Центральноукраїнському національному технічному університеті змішану форму навчання: освітній процес здобувачів денної форми навчання першого (бакалаврського) та другого (магістерського) рівні освіти за всіма освітніми програмами здійснювати у відповідності до навчальних планів та розкладу занять у дистанційному режимі з використанням платформи дистанційного навчання Moodlei технічних засобів відеозв`язку.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

в інших випадках, передбачених законодавством.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Велика Палата Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) також зробила висновок, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Матеріалами справи підтверджується, що згідно копії трудової книжки НОМЕР_1 позивач працює на посаді доцента кафедри програмування комп`ютерних систем та мереж ЦНТУ (а. с.17-18).

Згідно копії повідомлення ЦНТУ від 22.10.2021 № 31-15/1492 на виконання норм ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП України, на підставі вимог постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та з урахуванням норм наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» попереджено працівників про необхідність надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичний висновок форми № 028-1/о щодо абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень.

Зазначено, що якщо до 05.11.2021 працівник не надасть одного із зазначених документів, то 08 листопада 2021 року він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати (а. с. 162).

24.10.2021 працівниками ЦНТУ складено акт про те, що ОСОБА_1 відмовилась надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення прои COVID-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації (а. с. 164).

Наказом № 303-К від 05 листопада 2021 року, виданий ЦНТУ на виконання законодавства України «Про охорону здоров`я» № 8202-XII від 19.11.1992, статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000, № 1645-III, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пункту 42-6 Постанови Кабінету Міністрів «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою короновірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236, з урахуванням приписів викладених в наказі ЦНТУ від 04.11.2021 № 179-05, відсторонено від роботи працівників університету, зокрема ОСОБА_1 , з 08.11.2021 на час відсутності інформації про вакцинацію проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а. с. 20-22).

У постанові від 29 січня 2021 року у справі № 922/51/20 Верховний Суд наголосив на необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Так, у матеріалах справи міститься наказ ЦНТУ № 189-05 від 28.10.2021 , відповідно до якого вирішено у зв`язку з погіршенням епідеміологічної ситуації в Україні, спричиненої поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, відповідно до листа Міністерства охорони здоров`я України від 21.10.2021 № 1/9-558, освітній процес у ЦНТУ з 01.11.2021 до 15.11.2021 перевести на дистанцій форму навчання відповідно до затвердженого розкладу занять (а. с. 107).

Таким чином, враховуючи те, що саме відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося в період перебування закладу освіти в дистанційну режимі, відповідач не обґрунтував необхідності та не довів, що позивач, працюючи поза межами закладу освіти з використанням технологій дистанційної форми викладання, створювала загрозу для студентів чи працівників закладу освіти, яка б вимагала вжиття такого непропорційного заходу втручання у право на працю.

У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. Отже, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.

Проте, у цій справі відповідачем не доведено, а судом не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 .

Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 09 серпня 2023 року у справі № 758/16903/21 (провадження № 61-8517св23)

За таких обставин помилковими є посилання апеляційної скарги на правомірність і законність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Отже, у зв`язку з викладеним, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи не може вважатись законним.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення, проте, неправильно визначився з його розміром, з огляду на таке.

Відповідно до підпункту «л» пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок), цей Порядок застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно із абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про доходи № 64, виданої ОСОБА_1 відповідачем (а. с. 23), нарахована заробітна плата за вересень та жовтень 2021 року (два останні місяці перед відстороненням) становить 32 595,08 (16 297,54+16 297,54) грн і з урахуванням 42 робочих днів у зазначений період, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 776,07 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно копії наказу ЦНТУ від 03 березня 2022 року № 48-к позивача допущено до виконання посадових обов`язків з 02 березня 2023 року (а. с. 129).

Позивач відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року, а тому починаючи з вказаної дати по дату допущення ОСОБА_1 до роботи, кількість робочих днів становить - 79.

З огляду на викладене, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що 02.03.2022 ОСОБА_1 вже приступила до роботи та відповідно отримала заробітну плату за вказаний день, що свідчить про те, що фактично позивач була відсторонена від роботи 79, а не 80 днів.

Враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача становила 776,07 грн, на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час відсторонення від роботи в сумі 61 309,53 грн, яка обрахована без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Пленум Верховного Суду України у п.4 постанови № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди (немайнової) шкоди» роз`яснив, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

За частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Для настання цивільно-правової відповідальності необхідна наявність наступних елементів: протиправність дій, винність дій особи, яка завдала шкоди, наявність шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між винними діями та наслідками, що настали.

Під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Крім того, згідно з частиною першою, пунктом 2 частини другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Враховуючи, що ОСОБА_1 внаслідок її незаконного відсторонення (порушення права на працю) завдано моральної шкоди, яка виразилася у душевних стражданнях через залишення її без заробітної плати як джерела для існування, суд першої інстанції, врахувавши характер та обсяг завданих позивачу моральних страждань, взявши до уваги вимоги розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку, що визначений ним розмір відшкодування в сумі 1 000 грн відповідатиме інтересам позивача.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Розглядаючи спір, який виник між сторонами, суд першої інстанції, встановивши дійсні фактичні обставини у справі, дійшов правильного висновку про наявність підстав про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, стягнення середньої заробітної плати за час відторонення та моральної шкоди, проте, внаслідок неправильно наданої оцінки наявним в матеріалах справи доказам дійшов помилкового висновку в частині визначення розміру середньої заробітної плати за час відсторонення, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 376ЦПК Україниє підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга ЦНТУ підлягає частковому задоволенню, а рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2023 року в частині розміру середнього заробітку за час незаконного відсторонення, що підлягає стягненню з ЦНТУ на користь ОСОБА_1 , зміні та стягненні з відповідача на користь позивача 61 309,53 грн середньої заробітної плати за час відсторонення.

Щодо судових витрат

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч. 1 ст. 141 ЦПК України).

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 141 ЦПК України).

В порядку розподілу судових витрат, пропорційно задоволеним позовним вимогам, з ЦНТУ на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню 992,4 грн (2 481*0,4) грн судового збору за подання позовної заяви про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та 30,47 (2 481*0,4*3,07%) грн судового збору за подання позовної заяви про стягнення моральної шкоди.

Оскільки позивач звільнена від сплати судового збору за подання позовної про стягнення середньої заробітної плати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 925,51 (2 481*0,4*93,26%) грн судового збору.

Враховуючи, що вимоги апеляційної скарги відповідача в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середньої заробітної плати, за яку було сплачено 1 488,6 грн судового збору, задоволені на 6,74 %, 100,33 (1 488,6*6,74%) грн судового збору, підлягають компенсації ЦНТУ за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, остаточно шляхом проведення взаємозаліку, з ЦНТУ на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 1 022 грн судового збору, а в дохід держави 825 грн 18 коп судового збору.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Центральноукраїнського національного технічного університету задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2023 року в частині розміру середнього заробітку за час незаконного відсторонення, що підлягає стягненню з Центральноукраїнського національного технічного університету на користь ОСОБА_1 , та в частині розподілу судових витрат змінити.

Стягнути з Центральноукраїнського національного технічного університету () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 61 309 (шістдесят одна тисяча триста дев`ять) грн 53 коп середньої заробітної плати за час відсторонення.

Стягнути з Центральноукраїнського національного технічного університету () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 1 022 (одна тисяча двадцять два) грн судового збору.

Стягнути з Центральноукраїнського національного технічного університету () в дохід держави 825 (вісімсот двадцять п`ять) грн 18 коп судового збору.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 08.12.2023.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді С. М. Єгорова

О. І. Чельник