КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/6870/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Київ

Справа № 758/3599/22

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Немировської О.В., Рейнарт І.М.,

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 08 лютого 2023 року, постановлену у складі судді Гребенюка В.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про витребування майна з чужого незаконного володіння,

встановив:

У травні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до відповідача ОСОБА_3 про витребування майна з чужого незаконного володіння.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 08 лютого 2023 року позов залишено без розгляду.

Не погоджуючись з ухвалою, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, посилаючись на її незаконність, необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що ні позивач, ні його представник не були повідомлені про дату і час судових засідань, призначених на 05.09.2022 р., 19.12.2022 р. та на 08.02.2023 р., належним чином. У позивача та її представника офіційна електронна адреса відсутня. На адресу, зазначену позивачкою та її представником, у тому числі - електронної пошти, судові повістки про виклик у судове засідання, призначені на 05.09.2022 р., 19.12.2022 р. та на 08.02.2023 р., не надходили. Розписки про вручення позивачу та/або її представнику судової повістки, адресати повістки не отримували та не підписували. З огляду на наведене судом першої інстанції не були дотримані норми процесуального закону, які регулюють порядок вручення судових повісток учасникам справи, що з огляду на наведене вище дозволяє позивачу стверджувати, що про дату та час судових засідань, призначених на 05.09.2022 р., 19.12.2022 р. та на 08.02.2023 р., належним чином він повідомлений не був.

Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду залишення позову без розгляду на стадії підготовчого засідання з підстав неявки позивача не допускається (постанова Верховного Суду від 19.05.2021 року у справі № 752/21845/19). Оскаржувана ухвала була постановлена місцевим судом саме на стадії підготовчого провадження.

Учасники справи в судове засідання не з`явилась, будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Згідно з ч.2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на зміст апеляційної скарги та судового рішення, що оскаржується, з урахуванням обставин даної справи, її складності, мотивованим викладенням позиції позивача в його апеляційній скарзі та відсутністю потреби у наданні усних пояснень учасників справи, явка яких до апеляційного суду є необов`язковою, колегія суддів вважала можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, що не з`явились в судове засідання, відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, у травні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_3 про витребування майна з чужого незаконного володіння.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 02 серпня 2022 року відкрито провадження у даній справі в загальному позовному провадженні та призначено підготовче судове засідання на 05 вересня 2022 року на 10:00 год., копію ухвали надіслано на електронну адресу представника позивача ОСОБА_4 (85-86;87,88).

В матеріалах справи містяться роздруковані з АСДС (автоматизованої системи документообігу суду) заяви про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення від позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_4 від 16 серпня 2022 року, які ними не підписані (а.с. 90, 91).

Про підготовче засідання, призначене на 05 вересня 2022 року о 10:00 год. судом були направлені позивачу ОСОБА_1 та її представнику ОСОБА_4 судові повістки-повідомлення про судове засідання, про що свідчать наявні в матеріалах копії (а.с.92, 93).

Однак, даних про отримання (вручення) копії ухвали про відкриття провадження з повідомленням про підготовче судове засідання, призначене на 05 вересня 2022 року на 10:00 год. позивачем та/або її представником, матеріали справи не містять.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

В матеріалах справи відсутні будь-яка інформація щодо наслідків проведення підготовчого судового засідання 05 вересня 2022 року, причини не проведення, підстави відкладення (перенесення).

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою секретаря судового засідання від 24 жовтня 2022 року фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України (а.с.94).

В матеріалах справи наявна роздрукована з АСДС (автоматизованої системи документообігу суду) заява про отримання процесуальних документів в електронному вигляді від імені представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_4 від 05 вересня 2022 року, яка ним не підписана (а.с. 95).

Згідно з судовими повістками-повідомленнями про судове засідання, що направлені ОСОБА_1 та її представнику ОСОБА_4 , наступне підготовче засідання призначено на 24 жовтня 2022 року на 15:00 год. (а.с. 96,97).

Однак, даних про отримання (вручення) судової повістки-повідомлення про підготовче судове засідання, призначене на 24 жовтня 2022 року позивачем та/або її представником, матеріали справи не містять.

Згідно з довідкою секретаря судового засідання, справу було знято з розгляду у зв`язку із високою загрозою ракетних ударів по місту Києву, так і особливостями функціонування об`єктів енергетичної інфраструктури, наступний розгляд справи призначено на 19 грудня 2022 року на 09:50 год. (а.с. 98), про що позивачу ОСОБА_1 та її представнику ОСОБА_4 були направлені судові повістки-повідомленнями про судове засідання, про що свідчать наявні в матеріалах копії (а.с.99,100).

Відповідно до довідки про недоставлення SMS, позивачу ОСОБА_1 було надіслано SMS-повідомлення «судова повістка про виклик до суду» на номер телефону НОМЕР_1 , що зазначений в позовній заяві, яке не доставлено, оскільки абонент тимчасово недоступний (а.102).

В матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа, який надіслано 18 листопада 2022 року одержувачу ОСОБА_5 , на електронну адресу представника позивача ОСОБА_4 , зазначену ним в позовній заяві (а.с. 103).

Жодних даних про отримання (вручення) судової повістки-повідомлення про підготовче судове засідання, призначене на 19 грудня 2022 року позивачем та/або її представником, матеріали справи не містять.

Згідно з довідкою секретаря судового засідання від 19 грудня 2022 року фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України (а.с.104).

Згідно з судовими повістками про виклик до суду, що направлені ОСОБА_1 та її представнику ОСОБА_4 , наступне підготовче засідання призначено на 08 лютого 2023 року на 11:45 год. (а.с. 105, 106).

В матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа, який надіслано 04 січня 2022 року одержувачу ОСОБА_5 , на електронну адресу представника позивача ОСОБА_4 , зазначену ним в позовній заяві (а.с. 108).

Відповідно до довідки про доставку SMS, позивачу ОСОБА_1 та представнику ОСОБА_4 було надіслано SMS-повідомлення «судова повістка про виклик до суду» на номер телефону НОМЕР_1 , що зазначений в позовній заяві, які доставлені 04 січня 2023 року (а.109,110).

Жодних даних про отримання (вручення) судової повістки-повідомлення про підготовче судове засідання, призначене на 08 лютого 2023 року позивачем та/або її представником, матеріали справи не містять.

Згідно з довідкою секретаря судового засідання від 08 лютого 2023 року фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України (а.с. 113).

Залишаючи позовну заяву без розгляду ухвалою суду від 08 лютого 2023 року, суд виходив з того, що у судові засідання, призначені на 05.09.2022 та 19.12.2022 позивач не з`явилася, явку в судове засідання свого представника не забезпечила, про причини неявки не повідомляла, про день, час та місце проведення судових засідань повідомлялася належним чином, клопотання про відкладення розгляду від позивача не надходило. В судове засідання 08.02.2023 сторона позивача втретє поспіль не з`явилася, явку в судове засідання свого представника не забезпечила, про причини неявки не повідомляла, про день, час та місце проведення судових засідань повідомлялася належним чином.

З огляду на повторну неявку сторони позивача, належним чином повідомленого про день, час та місце судового засідання, неповідомлення про причини неявки, суд дійшов висновку про залишення позову без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України.

З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, оскільки він зроблений з порушення норм процесуального права, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 196 ЦПК України, для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Положеннями статті 189 ЦПК України визначено, що завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи (ч.1 ст. 197 ЦПК України). Частиною 2 ст. 197 ЦПК України визначено перелік питань, які вирішує суд у підготовчому засіданні.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 198 ЦПК України, підготовче засідання проводиться за правилами, встановленими главою 6 цього розділу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених цим Кодексом. Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 223 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 197 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

За змістом ч. 1, 2 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження;

5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.

Виходячи зі змісту вказаних процесуальних норм, підготовче провадження має бути проведено протягом встановлених строків, а неявка належним чином повідомленого про дату та час підготовчого засідання позивача за загальним правилом не перешкоджає проведенню підготовчого засідання.

Відповідно до ч. 1. ст. 200 ЦПК України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

Згідно з ч. 1., 2 ст. 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Аналіз змісту п. 3 ч. 1. ст. 257 ЦПК України свідчить про те, що залишення позовної заяви без розгляду з цієї підстави може мати місце лише в тому випадку, якщо позивач, який був належним чином повідомлений про час слухання справи, повторно не з`явився саме в судове засідання, а не в підготовче засідання.

Зазначений правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року у справі № 756/15271/17 (провадження № 61-14373св19), від 11 березня 2020 року у справі № 761/8849/19 (провадження № 61-21428св19).

Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як передбачено ч. 5 ст. 223 ЦПК України, у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Аналіз указаних норм права дає підстави для висновку, що поняття «підготовче засідання» та «судове засідання» не є тотожними, оскільки ці судові процедури мають різну мету та виконують різні завдання.

Так, підготовче засідання спрямоване на з`ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи. У свою чергу, в судовому засіданні суд у присутності учасників судового процесу розглядає докази та вирішує спір по суті.

Отже, виходячи зі змісту вказаних норм, явка учасників справи у підготовче засідання є їх правом, а не обов`язком.

Під час постановлення такої ухвали про залишення позовної заяви без розгляду в підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції має виходити із положень ч.1 ст.257 ЦПК України, які визначають загальні підстави для залишення позову без розгляду.

Таким чином, правом на залишення заяви без розгляду суд наділений лише за сукупності певних установлених законом умов: належного повідомлення позивача про час та місце судового засідання; повторної неявки позивача в судове засідання, яка в такому разі визнається як друга поспіль неявка; ненадходження від позивача клопотання про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення перешкоджає розгляду справи.

Разом з тим, за неявки позивача у підготовче засідання, за умови, якщо відсутні підстави для його відкладення (ст. 198 ЦК України), суд має можливість провести підготовче засідання та ухвалити за його результатами судове рішення, передбачене ст. 200 ЦПК України.

З матеріалів справи вбачається, що на час постановлення оскаржуваної ухвали в порядку, визначеному ч.2 ст.200 ЦПК України підготовче провадження закрито не було, справа до судового розгляду по суті не призначена, засідання по справі призначені на 05 вересня 2022 року, 24 жовтня 2022 року, 19 грудня 2022 року та 08 лютого 2023 року є підготовчими, а тому підстави для застосування судом п.3 ч.1 ст. 257 ЦПК України відсутні.

Суд першої інстанції, залишаючи позовну заяву без розгляду в підготовчому засіданні, не навів обґрунтування про те, що нез`явлення позивача унеможливлює проведення підготовчого засідання, не звернув увагу на те, що наведені процесуальні норми застосовуються при розгляді справи по суті, та дійшов помилкового висновку про повторну неявку позивача та її представника в судове засідання.

Враховуючи те, що справа перебуває на стадії підготовчого провадження, явка учасників справи не є обов`язковою, у суду були відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду відповідно до п.1 ч. 2 ст. 200, п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, а тому висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для залишення позовної заяви без розгляду, колегія суддів вважає необґрунтованим, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - постановлену з порушенням норм процесуального права.

Крім того, згідно з ч.1, 2, 5 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема з підстав неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання, та першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними. У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи (п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України).

Отже, умовами залишення позовної заяви без розгляду у випадку повторної неявки в судове засідання позивача є: - повторна, тобто друга поспіль неявка позивача в судове засідання; - повідомлення позивача про судове засідання належним чином; - відсутність поважних причин неявки позивача в судове засідання, або неповідомлення позивачем про причини його неявки в судове засідання; - нез`явлення в судове засідання позивача перешкоджає вирішенню спору; - від позивача не надходила заява про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 3, 4, 6 ст. 128 ЦПК України, судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Згідно з ч. 5,6 статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

У частині 8 статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.

Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (частина 9 статті 128 ЦПК України).

Згідно з ч.13 ст. 128 цього Кодексу за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Згідно з ч. 1,2 ст. 130 ЦПК України, у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.

Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.

Тобто, підтвердженням належного повідомлення учасника справи особи, у разі відсутності офіційної електронної адреси, є її розписка про отримання судової повістки.

Залишаючи позовну заяву без розгляду ухвалою суду від 08 лютого 2023 року, суд першої інстанції залишив поза увагою, що в матеріалах справи відсутні дані про вручення судової повістки позивачу або його представнику та повідомлення їх про розгляд справи, призначений на 05 вересня 2022 року, 19 грудня 2022 року та 08 лютого 2023 року.

Оскільки матеріали справи не містять доказів (розписки про отримання судової повістки) належного повідомлення позивача та її представника про судові засідання, призначені на 05 вересня 2022 року, 19 грудня 2022 року та 08 лютого 2023 року, у суду відсутні підстави вважати, що позивач та її представник були належним чином повідомлені про розгляд справи.

Наявні в матеріалах справи заяви про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення та довідки про доставку SMS-повідомлення колегія суддів до уваги не приймає, враховуючи наступне.

В матеріалах справи міститься роздруковані з АСДС (автоматизованої системи документообігу суду) заяви про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення від імені позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_4 від 16 серпня 2022 року, які ними не підписані (а.с. 90, 91)

Згідно п.2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення Учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.

У матеріалах справи відсутні заяви позивача та/або її представника про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення, оформлені та заповненні відповідно до п.2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень.

За таких обставин не можна вважати, що суд першої інстанції належним чином повідомив позивача та/або її представника про дату, час і місце судового засідання на 05 вересня 2022 року, 19 грудня 2022 року та 08 лютого 2023 року, оскільки не було передумов, передбачених ч.9, 13 ст. 128 ЦПК України та п.2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, для застосування такого способу сповіщення про судовий розгляд, адже у матеріалах справи немає відповідних заяв про виклик позивача та/або представника позивача до суду за допомогою засобів мобільного зв`язку.

У постанові Верховного Суду від 08 листопада 2022 року справі № 297/1785/20 (провадження № 61-6633св22) зроблено висновок, що довідка про доставку SMS, складена невідомою відповідальною особою про повідомлення представника позивача за номером телефону про зазначений розгляд справи, не є належним повідомленням, оскільки не було передумов, передбачених частинами дев`ятою, тринадцятою статті 128 ЦПК України, для застосування такого способу сповіщення про судовий розгляд, тому що у матеріалах справи немає відповідних заяв про виклик представника позивача до суду за допомогою засобів мобільного зв`язку.

У постанові Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі № 693/812/21 (провадження № 61-11611св22), зазначено, що довідка про доставку SMS не може вважатися доказом належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання, оскільки згідно з п. 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом Учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення Учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 379, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , - задовольнити.

Ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 08 лютого 2023 року - скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 13 червня 2023 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Немировська О.В.

Рейнарт І.М.