ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 2/753/596/22
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року Дарницький районний суд м. Києва в складі головуючого судді Якусика О.В., за участю секретаря судового засідання Херенкової К.К., позивача ОСОБА_1 , представника позивача - адвоката Ананьєва Є.А., представника відповідача Негоди О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Національного університету харчових технологій про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:

17.12.2021 ОСОБА_1 звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до Національного університету харчових технологій про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати, в якому просить:

- скасувати Наказ № 496-К від 09.11.2021 в частині відсторонення позивача від роботи

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, який на момент подання позовної заяви становить 38 911,91 грн.

Відповідно до протокола автоматизованого розподілу справ між суддями від 20.12.2021 для розгляду справи визначено суд у складі головуючої судді Якустку О..В.

Ухвалою суду від 04.01.2022 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 10.02.2022 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Позовні вимоги мотивовані такими обставинами.

Позивач вважає, що наказ про відсторонення від роботи є незаконним, оскільки норми трудового законодавства не регламентують порядок відсторонення працівника від роботи через відсутність щеплення; позивач керуючись наданим йому правом відмовим НУХТ у розкритті своєї медичної таємниці; прийнятий наказ порушує право позивача на працю, а підстава його відсторонення є дискримінаційною. Крім цього позивач вказує, що з 23.09.2021 аудиторні заняття в НУХТ не проводяться, навчання здійснюється виключного в дистанційному режимі і йог робоче місце знаходиться у ного вдома, а тому відсторонення від роботи такого працівника не узгоджується з методами боротьби з розповсюдженням COVID-19.

06.06.2022 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просив у позові відмовити та посилався на те, що 04.11.2021 НУХТ видав наказ № 160 «Про виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в Національному університеті харчових технологій. Наказ видано на виконання ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, постанови Кабінету міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19.

05.11.2021 Університет довів до відома позивача про необхідність подання документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти Covid-19 або документів про протипоказання для щеплення. Оскільки такі документи позивачем не подано, 09.11.2021 наказом № 496-к позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.11.2021 на час відсутності щеплення проти Covid-19.

Водночас наказом № 533-к від 07.12.2021 позивача допущено до роботи у зв`язку з проведенням щеплення.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позов і просили його задовольнити. Представник відповідача заперечував проти позову, просив в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши письмові докази у справі в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, норми права, які застосував суд, та мотиви, з яких виходив суд.

ОСОБА_1 працює в Національному університеті харчових технологій на посаді доцента кафедри мехатроніки та пакувальної техніки ННІТІ НУХТ ім. акад. відповідно до НАКАЗУ.

Наказом від 29.10.2021 № 158 «Про організацію роботи університету у період дії карантину з 01.11.2021 по 15.11.2021» установлено лекційні, правктичні та лабораторні заняття для здобувачів вищої освіти проводити згідо розкладу з використанням дистанційних технологій для усіх форм навчання в університеті.

Згідно з наказом від 04.11.2021 № 160 «Про виконання Закону України «ро захист населення від інфекційних хвороб» в Національному університеті харчових технологій» доведено до усіх працівників Університету інформацію про необхідність до 07 листопада 2021 року провести профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень. Звернуто увагу, що працівники, які не щепляться у встановлений термін будуть відстороненні від роботи без збереження заробітної плати відповідно до вимог 46 та частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України.

Наказом від 09.11.2021 № 496-К ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до здійснення профілактичного щеплення або до окремого розпорядження.

Наказом № 533-к від 07.12.2021 позивача допущено до роботи у зв`язку з проведенням профілактичного щеплення.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу про відсторонення позивача від роботи.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

У пункті 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 (в редакції, визначеній постановою від 20.10.2021 № 1096, яка діяла на час виниклих правовідносин) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. N 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 №595.

Згідно із цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця , яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з пунктом 18 Положення у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

Зміст наведених положень свідчить, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно із яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно із частинами 1-3 статті 12, частинами 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що, починаючи з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто до тієї ж дати 09 листопада 2021 року, позивача мав достатньо часу для проходження такого щеплення, і у встановленому законом порядку відмовився від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

Також у наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 08.11.2021 до моменту відсторонення (09.11.2021), відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення. У витягу з наказу, наданого відповідачем зазначено, що його підставою є службові записки керівників підрозділів з резолюцією ректора ОСОБА_2 . Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено.

Посилання відповідача на наказ від 04.11.2021 № 160 суд відхиляє, оскільки відповідач не надав докази ознайомлення позивача з цим наказом до дати його відсторонення та, крім цього, на дату цього наказу підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Отже, оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави відсторонення та констатації конкретного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Згідно із Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153, який набрав чинності 08.11.2021, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Відповідач з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

За таких обставин суд дійшов висновку, що спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, суд зазначає таке.

Трудовим законодавством України не передбачено можливість відновлення права працівника, незаконно відстороненого від роботи, на компенсацію втраченої частини заробітної плати, проте суд вважає за необхідне застосувати в даному випадку аналогію права та вирішити питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок, передбачений в ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

У пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Аналогічне положення міститься в абзаці 3 пункту 2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

За приписами підпункту б) пункту 4 розділу 3 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Пунктом 8 розділу 3 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середній заробіток. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 розділу 4 Порядку).

Так, позивач просить відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату яка становить 38911,91 за весь період відсторонення від роботи. Відповідно до наказу533-к від 07.12.2021 позивача допущено до роботи у зв`язку з проведенням щеплення.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про наявність підстав про нарахування та виплату середньої заробітної сплати лише за період з 09.11.2021 по 07.12.2021 (до фактичного поновлення до роботи).

З довідки про доходи ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2021 року заробітна плата складала 44909,52 грн., з яких 10 000 матеріальна допомога, 6706,81 грн. по лікарняному листу та 2 000 грн. премія до свят, середньоденна заробітна плата складає 818,83 грн./день. Кількість робочих днів відсторонення позивача від роботи становить 20 днів.

Отже з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 16 376,60 грн. середнього заробітку за час відсторонення від роботи з наступним утриманням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.

Щодо стягнення судових витрат, суд зазначає таке.

Позивачем заявлено позовні вимоги немайнового характеру та майнового характеру.

На виконання вимог Закону України «Про судовий збір» позивач сплатив 992,40 грн.

Згідно з ч. 1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір, сплачений позивачем при звернені до суду у розмірі 417, 66 грн. (16376,6/38911,91х992,4).

Керуючись ст.ст.12-13, 76-81, 141, 258-259, 263-265, 268, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Національного університету харчових технологій про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Національного університету харчових технологій від 9 листопада 2021 року №496-К в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Національного університету харчових технологій на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення ОСОБА_1 від роботи, починаючи з 9 листопада 2021 року до дня фактичного поновлення на роботі 7 грудня 2021 року, в сумі 16 376,60 грн. з урахуванням необхідності сплати обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині - у позові відмовити.

Стягнути з Національного університету харчових технологій на користь держави судовий збір в сумі 908 грн.

Стягнути з Національного університету харчових технологій на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви в сумі 417,66 грн.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач: Національний університет харчових технологій (м. Київ, вул. Володимирська, 68, ).

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 11 грудня 2023 року

Суддя О.В. Якусик