Справа №333/1927/22
Провадження №2/333/370/23
РІШЕННЯ

Іменем України

19 травня 2023 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Холода Р.С.,

за участю секретаря судового засідання Косолап А.С.,

представника позивача ОСОБА_1 , представник відповідача Пшеволоцького Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Приватного акціонерного товариства «Київстар» (місце знаходження: 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53, ) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

30.05.2022 року до Комунарського районного суду м. Запоріжжя звернувся ОСОБА_2 через свого представника ОСОБА_1 із позовом до Приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свій позов ОСОБА_2 обґрунтував таким.

Він з 18.09.2016 року працював у Приватному акціонерному товаристві «Київстар» на посаді інженера-енергетика 2 категорії/ м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.) технічного відділу (Східний регіон) бізнес-підрозділу розвитку та підтримки телекомунікаційної мережі та сервісів технічної дирекції.

На підставі наказу ПрАТ «Київстар» № 1124-ос від 26.04.2022 року його з 29.04.2022 року звільнили з указаної посади згідно з п.4 ст.40 Кодексу законів про працю України, який був мотивований відсутністю його 11.04.2022 року, упродовж робочого дня, без поважної причини, на робочому місці за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний, будинок 158б .

Своє звільнення позивач вважає незаконним, виходячи з такого.

У в`язку з військовою агресію РФ проти України, відповідно до Указу Президента в Україні був введений воєнний стан. На випадок ескалації воєнного конфлікту чи воєнного вторгнення ПрАТ «Київстар» розробив внутрішні інструкції компанії щодо алгоритму дій співробітників та пам`ятку для працівників у разі переїзду. Відповідно до зазначених інструкцій кожен працівник особисто приймає рішення про релокацію у безпечне місце, виходячи з мети збереження власного життя і здоров`я.

Маючи обґрунтоване побоювання за своє життя, а також за життя своєї родини, він 25.02.2022 року виїхав із м. Запоріжжя до м. Ужгорода, до якого дістався 27 лютого 2022 року. Прибувши до Ужгорода , позивач, керуючись інструкціями компанії, повідомив про свій переїзд керівника та HR-спеціаліста (спеціаліста відділу кадрів) та взяв в оренду житло.

3 28.02.2022 року він почав виконувати свої трудові обов`язки дистанційно.

09.03.2022 року позивач пішов у щорічну оплачувану відпустку, під час якої виїхав до дочки та її родини до Сполучених Штатів Америки.

10.03.2022 року він надіслав своєму безпосередньому керівникові електронного листа із проханням створити заявку на компенсацію витрат на оренду житла у місті Ужгороді. У відповіді від 13.03.2022 року представник відповідача просив, серед іншого, повідомити, чи змінилося місце дислокації позивача, а також чи зможе він продовжувати виконувати трудові обов`язки після відпустки.

У листі від 14.03.2022 року він зазначив, що виїхав за кордон, має намір продовжувати виконувати роботу після завершення відпустки. Більш того, повідомив, що виконує невідкладну роботу в дистанційному режимі і у відпустці, перебуваючи за кордоном, оскільки мав доступ до усіх внутрішніх електронних систем відповідача. Зокрема, позивач опрацьовував надані рахунки за спожиту електричну енергію, складав звіти щодо її споживання.

30.03.2022 року, головний інженер Східного регіону Рубан О.П. надіслав позивачеві електронного листа, у якому повідомив про необхідність з`явитися на робоче місце у місті Запоріжжі у зв`язку із закінченням відпустки. У відповідь він зазначив, що перебуває за кордоном, працює дистанційно, усі фінансові системи «Київстар» доступні йому через VPN, тому проблем із виконанням трудових обов`язків, він не має. Надалі представник роботодавця наполягав, що позивач не може виконувати роботу повністю віддалено, а ті обов`язки, які міг би виконувати дистанційно, після відпустки не виконує. На це він відповів, що з 28.03.2022 року заповнював щомісячний звіт зі споживання електричної енергії для електропостачальних організацій, проте не може його завершити, оскільки доступ до фінансових систем йому заблокований самим роботодавцем. У листі від 01.04.2022 року позивач наполіг на наданні йому доступу до VPN задля завершення звіту за березень.

Відтоді представник роботодавця почав надсилати йому щоденні завдання, які передбачають його обов`язкову присутність на робочому місці у місті Запоріжжі. Так, на 08.04.2022 року позивачеві поставили завдання провести перемовини по узгодженню та монтажу виносної розетки на об`єкті у зв`язку з довготривалими роботами по обслуговуванню кондиціонерів; провести перевірку якості монтажу тимчасової лінії живлення від іншої точки приєднання. Завданням на 11.04.2022 року були виконання сортування та обробки отриманої від кур`єра пошти, сканування та внесення на оплату отриманих рахунків. Про необхідність особистої присутності позивача в офісі представник роботодавця підкреслив у листі від 08.04.2022 року. Попри наведене, позивач продовжував працювати дистанційно до самого звільнення.

У зв`язку з відсутністю його в офісі компанії 11.04.2022 року щодо нього було складено службову записку, на підставі якої був прийнятий спірний наказ про звільнення за прогул. Із зазначеною службовою запискою роботодавець позивача не ознайомлював.

Згідно з листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року військова агресія РФ проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 24.02.2022, є форс-мажорними обставинами.

Його відсутність на робочому місці у м. Запоріжжі 11.04.2022 року обумовлена потребою зберегти власне життя і здоров`я, адже місто Запоріжжя знаходиться у безпосередній близькості до зони активних бойових дій. Частина Запорізької області станом на 11.04.2022 року була тимчасово окупованою, а подальший розвиток подій є важко прогнозованим. На необхідності збереження життя своїх працівників наголошував і сам роботодавець в інструкції на випадок ескалації воєнного конфлікту чи вторгнення, де зазначив, що у разі загрози життю та здоров`ю співробітника рішення приймається з метою збереження його життя і здоров`я.

Тож, відсутність на робочому місці внаслідок ведення воєнних дій має розцінюватися як відсутність з поважних причин. Про це неодноразово зазначало і Міністерство економіки України у власних роз`ясненнях у форматі відповідей на найпоширеніші питання.

Між тим, він готовий був продовжувати працювати дистанційно, само як і працював після переїзду із міста Запоріжжя.

Тлумачення норм КЗпП свідчить, що у разі виконання трудових обов`язків дистанційно визначення конкретного робочого місця здійснюється лише працівником. При цьому геолокація робочого місця не може залежати від фактичного місця перебування працівника. Визначальною є технічна можливість виконувати трудову функцію, а не держава, у якій знаходиться працівник.

Вимагаючи особистої присутності позивача в офісі у місті Запоріжжі під час війни, роботодавець діяв очевидно недобросовісно, оскільки не заперечував проти попереднього виконання позивачем дистанційної роботи. Більш того, саме роботодавець визначав збереження життя і здоров`я пріоритетним завданням кожного працівника, що втілив у детальні інструкції при їх переміщенні у безпечне місце.

Таке упереджене ставлення до нього з боку роботодавця зумовлене складною історією їх взаємовідносин. Так, згідно із наказом ПрАТ «Київстар» від 31.07.2017 року його було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Рішенням Комунарського районного суду міста Запоріжжя у справі № 333/5029/17 від 09.09.2019, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду, зазначений наказ визнано незаконним і скасовано, позивача поновлено на роботі. Після поновлення на роботі представники відповідача неодноразово намагалися схилити позивача до припинення трудового договору, посилаючись на його передпенсійний вік, що підтверджується скріншотом відповідного листування у месенджері «Viber». Наведені прояви ейджизму не узгоджуються з положеннями статті 2-1 КЗпП України, яка забороняє будь-яку дискримінацію у сфері праці та гарантує рівність трудових прав громадян.

Наведені обставини у сукупності свідчать, що вини позивача у відсутності на робочому місці 11.04.2022 року немає, так як така відсутність зумовлена об`єктивними і непереборними чинниками, а також умисними діями самого роботодавця.

На думку ОСОБА_2 наказ про звільнення позивача за прогул є незаконним, тому позивач просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ № 1124-ос від 26.04.2022, виданий Приватним акціонерним товариством «Київстар» про звільнення його з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України;

- поновити його на посаді інженера-енергетика 2 категорії/м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.) технічного відділу (Східний регіон) бізнес-підрозділу розвитку та підтримки телекомунікаційної мережі та сервісів технічної дирекції Приватного акціонерного товариства «Київстар»;

- стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київстар» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2022 року до дня ухвалення рішення суду;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення його на вказаній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 (один) місяць.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2022 року головуючого по справі обрано суддю Комунарського районного суду м. Запоріжжя Холода Р.С.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31.05.2022 року цивільну справу за позовом ОСОБА_2 прийнято до свого провадження та вирішено проводити її розгляд у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

04.07.2022 року до суду надійшла заява представника ПрАТ «Київстар» Пшеволоцького Ю.М. із запереченнями щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою 04.07.2022 року суд заяву представника відповідача задовольнив та перейшов до розгляду цієї справи за правилами загального провадження з викликом учасників процесу.

22.07.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника відповідача Пшеволоцького Ю.М. , в якому останній зазначив таке.

Між ОСОБА_2 і ПрАТ «Київстар» певний час існували правовідносини трудового характеру, за якими позивач був найманим працівником відповідача та працював на різних посадах у підрозділі ПрАТ «Київстар» у м. Запоріжжі.

Останнім трудовим договором, який укладений між ОСОБА_2 і ПрАТ «Київстар», був трудовий договір від 05.09.2005 року №180 і станом на 2022 рік позивач обіймав у ПрАТ «Київстар» посаду інженера-енергетика 2 категорії/м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.).

Однак, у зв`язку з воєнною агресією РФ проти України, враховуючи раптове настання таких обставин і їх втручання в нормальну життєдіяльність держави та її населення, зважаючи на можливі ризики для життя та здоров`я працівників, ПрАТ «Київстар» було вжито термінових і виняткових заходів для уникнення потенційних негативних наслідків, а саме: працівникам компанії, враховуючи існуючі загрози, у винятковому порядку було погоджено можливість тимчасової релокації (тобто переїзду) в більш безпечні регіони.

Позивачу, робоче місце якого знаходиться у м. Запоріжжі (просп. Соборний, 185- Б), було погоджено тимчасову релокацію (переїзд) до Закарпатської області та створено відповідні умови для продовження роботи у офісі ПрАТ «Київстар» (пл. Кирила і Мефодія, м. Ужгород) на тимчасових засадах.

У подальшому, ОСОБА_2 оформив щорічну відпустку з 09.03.2022 року по 26.03.2022 року.

Однак, після завершення відпустки позивач до місця праці не повернувся (ані до постійного у м. Запоріжжі, ані до тимчасового у м. Ужгороді), більш того, з ОСОБА_2 певний час був відсутній будь-який зв`язок.

Лише 30.03.2022 року роботодавцеві стало відомо, що позивач перебуває у Сполучених Штатах Америки та не має наміру повертатися до України. Незважаючи на вказівки прибути до місця праці та виконувати свої посадові обов`язки (які неможливо здійснювати з-за кордону), ОСОБА_2 так і не вийшов на роботу та поважних причин для цього не повідомив.

При цьому, враховуючи триваючі трудові відносини між сторонами, ПрАТ «Київстар» надавалися Позивачеві відповідні робочі завдання, які останнім не виконувалися (що в т.ч. зумовлене самовільною зміною місця свого перебування).

У період з кінця березня - початку квітня 2022 року більшість працівників технічного сектору ПрАТ «Київстар» у Запорізькій області повернулися до місця праці та виконували свої трудові обов`язки у м. Запоріжжі, об`єктивних перешкод для чого не існувало.

Присутність у регіоні обслуговування (Запорізька область) достатньої кількості інженерів-енергетиків також була важливою, оскільки, наявної у м. Запоріжжі чисельності відповідних фахівців не було достатньо для виконання всіх робочих завдань, обсяг яких постійно зростав (на місці залишився один із двох штатних інженерів-енергетиків).

У той же час, позивач відмовлявся прибути до місця праці й надалі за власним бажанням перебував за кордоном, що перешкоджало належному виконанню необхідного обсягу роботи.

Відтак, з огляду на відсутність ОСОБА_2 на робочому місці, 11.04.2022 року представниками ПрАТ «Київстар» було зафіксовано такий факт, складено відповідний акт та позивача було звільнено відповідно до наказу від 26.04.2022 року №1124-ос за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

ПрАТ «Київстар» не визнає: виконання позивачем роботи дистанційно; повноцінного виконання ним посадових обов`язків у час перебування за кордоном; можливості виконання ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків із-за кордону; правомірності самостійного вибору відповідачем робочого місця.

В даному випадку між ОСОБА_2 і ПрАТ «Київстар» письмовий трудовий договір про дистанційну роботу не укладався.

Інструкції ПрАТ «Київстар» (складені у зв`язку з воєнною агресією), на які ОСОБА_2 посилається у своєму позові, не є свідченням встановлення для всіх (чи якихось окремих) працівників компанії дистанційної форми роботи, а вказують лише на тимчасове врегулювання виняткової ситуації задля збереження життя й здоров`я робітників.

Так, роботодавцем, із огляду на раптову збройну агресію РФ, було запроваджено механізм релокації, тобто тимчасової зміни місця перебування своїх працівників, забезпечення їх засобами для убезпечення себе від можливих негативних наслідків такої надзвичайної ситуації.

Тому, твердження ОСОБА_2 про виконання ним у який-небудь період 2022 року саме дистанційної роботи з покликанням на норми ст. 60-2 КЗпП України є хибними.

На думку представника відповідача ОСОБА_2 було допущено прогул, тобто відсутність на робочому місці, тому й прийнято рішення про його звільнення.

Пшеволоцький Ю.М. вказує, що необхідно критично оцінити додані позивачем докази існування форс-мажорних обставин (лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року) у контексті цього трудового спору.

По-перше, Торгово-промислова палата України здійснює свою діяльність у сфері господарської діяльності (юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання), а тому, її висновки є нерелевантними до інших правовідносин.

По-друге, використання наданого листа про форс-мажорні обставин є некоректним, позаяк, він носить загальний та абстрактний характер, хоча вимога про наявність поважних причин для невиходу на роботу є конкретною такі причини повинні бути чітко окреслені з вказівкою на їх безпосередній вплив на працівника та спричинення такими конкретними обставинами неможливості з`явлення на робочому місці.

В даному випадку ОСОБА_2 , самовільно вчинив дії на порушення узгоджених із роботодавцем умов виконання трудової функції та, винятково з власних інтересів, безпідставно відмовився виходити на робоче місце, що фактично унеможливлює належне та ефективне виконання ним своїх посадових обов`язків.

Зазначені дії позивача не відповідають змісту укладеного трудового договору та нормам чинного законодавства України, а є проявом суб`єктивних побажань ОСОБА_2 , які в той же час не можуть бути прийнятними для роботодавця. Тому, така поведінка позивача безумовно не може визнаватися добросовісною та негативним чином впливає на інтереси ПрАТ «Київстар» у цих трудових правовідносинах, а також є свідченням безпідставності заявленого позову, який (будучи способом захисту порушеного права чи інтересу) не може бути спрямованим на легалізацію дій несумлінного працівника.

Виконання позивачем своїх посадових обов`язків поза територією України є фактично неможливим, оскільки (як це вбачається з посадової інструкції ОСОБА_2 це вимагає його безпосередньої участі на території службової відповідальності). Свої функціональні обов`язки позивач не міг здійснювати у формі дистанційної роботи, а навіть і з огляду на часові розбіжності інші обов`язки з території США виконувати фактично неможливо (проведення переговорів із контрагентами тощо), що врешті-решт також і перешкоджало нормальній комунікації працівника й роботодавця.

За наведених обставин представник відповідача вважає, що оскаржуваний наказ від 26.04.2022 року №1124-ос про звільнення позивача є правомірним і підстав для його скасування немає. Як наслідок, немає й підстав для задоволення інших позовних вимог ОСОБА_2 , які є наслідковими (щодо поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу).

08.08.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив представника позивача ОСОБА_1 , в якій остання зазначила, що у відзиві представник відповідача вказує на те, що ОСОБА_2 не виконував роботу у ПрАТ «Київстар» у дистанційній формі, оскільки відсутні правові передумови виконання ним такої роботи. Трудовий договір про дистанційну роботу із ОСОБА_2 не укладався, спеціальний наказ про запровадження дистанційної роботи щодо нього не видавався. Утім, наведені висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

ОСОБА_2 працював дистанційно з початку пандемії гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, тобто з березня 2020 року. Працівникам роботодавця було заборонено працювати в офісі, відвідування робочого місця дозволялося лише з поважних причин, за погодженням з безпосереднім керівником. До того часу відносини щодо дистанційної роботи законодавчо врегульовані не були і унормовувалися на локальному рівні. Зокрема, дистанційний (чи як зазначено у локальних актах відповідача «Київстар» з 03 березня 2020 року - віддалений) режим роботи був уведений на ПрАТ 17 березня 2020 року, безпосередній керівник позивача ОСОБА_7 електронним листом повідомив про прийняття рішення про дистанційну роботу у ПрАТ «Київстар», додатково визначивши співробітників, які продовжують працювати в офісі. Окрім того, у цьому листі він зазначив, що строк дистанційної роботи становить з 17 березня 2020 року до завершення карантину. На виконання наведених вимог ОСОБА_2 почав працювати дистанційно. Заперечень щодо такої його роботи відповідач не висловлював, дисциплінарних стягнень на позивача не накладав, а відтак погодив йому дистанційну роботу. Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом ЅАRS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 серпня 2022 року на території України установлений карантин. Зазначена постанова продовжила дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- COVID-19» та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-COVID-19». Отже, строк дії карантину дотепер не сплив. Після початку війни та релокації в місто Ужгород позивач продовжив виконувати трудові обов`язки віддалено, оскільки дистанційний режим роботи у ПрАТ «Київстар» не був скасований із введенням в Україні воєнного стану.

Відповідач проти дистанційної роботи ОСОБА_2 не заперечував, аж поки не дізнався, що той виїхав до Сполучених Штатів Америки.

Відтоді ОСОБА_2 почали надсилали робочі завдання, які передбачали його особисту присутність в офісі в місті Запоріжжі. Попри це, ОСОБА_2 продовжував дистанційно виконувати трудові обов`язки до свого звільнення, що підтверджується електронним листуванням із працівниками роботодавця, доданим до позовної заяви.

Аргументи представника відповідача щодо неможливості здійснення ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків спростовуються посадовою інструкцією останнього, що додана до відзиву. Зокрема, до посадових обов`язків ОСОБА_2 належать: аналіз, надання пропозицій, впровадження заходів щодо підвищення надійності функціонування обладнання та зниження витрат; здійснення заходів по забезпеченню обліку електричної енергії, своєчасне надання даних щодо лічильників електроенергії, умов розрахунків по договорам; перевірка та підписання договорів, додаткових угод, актів звірок, підготовка протоколів розбіжностей; забезпечення і контроль своєчасності і повноти надання документів від ГПО і у підрозділи компанії; перевірка прийнятих в проектній документації технічних рішень на відповідність вимогам; перевірка та підготовка до затвердження проекту та робочої документації, проекту виконання та складу робіт: ведення обліку і перевірка технічної документації, забезпечення її наявності. Ці та інші посадові обов`язки ОСОБА_2 може виконувати дистанційно. Більш того, він їх і виконував протягом 2020-2022 років, проти чого відповідач не заперечував.

У відзиві представник відповідача зазначає, що саме по собі введення воєнного стану в Україні не може розглядатися як поважна причина відсутності позивача в офісі в місті Запоріжжі. На підтвердження вказаної обставини відповідач зазначає, що попри складну безпекову ситуацію у місті Запоріжжі, безпосередніх випадків загрози життю і здоров`ю мешканців міста не було, населення міста перебували на його території, функціонували підприємства, установи, організації, офіційна інформація про обов`язкову евакуацію з міста не оголошувалася.

Водночас, 16 березня, близько 05:00, російські окупанти завдали ракетний удар по інфраструктурі залізничної станції Запоріжжя ІІ, в результаті чого суттєво були пошкоджені колії, контактна мережа, у будівлях повилітали шибки. У приміських поїздів, що знаходилися біля вокзалу без пасажирів, були пошкоджені вікна.

21 квітня, о 12:45, російські окупанти поцілили крилатою ракетою по Запоріжжю. Вона зазнала удару біля острова Хортиця в районі мосту Преображенського. У той час залізничним полотном мосту рухався евакуаційний пасажирський поїзд сполученням Запоріжжя-Львів, в якому вибуховою хвилею вибило вікна чотирьох вагонів. Також вилетіли вікна автівок, які рухалися мостом. Того ж дня, о 13:30 окупанти завдали другий удар ракетою, яка також влучила в острів Хортиця. Внаслідок цього пошкоджена будівля санаторію-профілакторію одного з підприємств. Постраждало вісім громадян.

26 квітня, вранці, на територію одного з підприємств міста влучили дві російські керовані ракети «Калібр». Третя ракета розірвалася у повітрі. Пошкоджень та руйнацій зазнали інфраструктурні об`єкти підприємства. Одна людина загинула, троє зазнали поранень.

25 травня російські окупаційні війська запустили чотири крилаті ракети по місту Запоріжжя. Одну з них збило ППО, інші три завдали удару по цивільним об`єктам Шевченківського та Олександрівського районів.

13 липня російські загарбники двома крилатими ракетами завдали удару по одному з підприємств у Дніпровському районі міста Запоріжжя. Поранено 14 осіб. Станом на сьогодні війська РФ продовжують перебувати у безпосередній близькості до міста Запоріжжя та завдавати ракетних ударів по місту і по його околицям.

Зазначені обставини є непереборними і не залежать від волі позивача.

Небезпека життю і здоров`ю, є поважною причиною його відсутності в місті Запоріжжі. З урахуванням наведеного, ОСОБА_2 мав обґрунтовані побоювання за власне життя то здоров`я.

Посилання відповідача на неможливість виконання трудових обов`язків за кордоном не відповідає дійсності. Після виїзду до США позивач працював дистанційно за допомогою VPN-сервісів, що підтверджено відповідними доказами, наявними у матеріалах справи. До того ж, багато працівників ПрАТ «Київстар» і на сьогодні працюють за кордоном. При цьому відповідач усіляко сприяє їм в адаптації та здійсненні посадових обов`язків, що підтверджується скріншотом з веб-сайту ПрАТ «Київстар».

У відзиві представник відповідача заперечив недобросовісність роботодавця, зазначивши, що позивач самовільно і безпідставно відмовився виходити на робоче місце, відтак саме його поведінка є недобросовісною. Вочевидь, адресована позивачеві вимога ПрАТ «Київстар» прибути в офіс у місто Запоріжжя, за умови попереднього погодження йому дистанційної роботи та прийняття її виконання, свідчить про суперечливість і непослідовність дій відповідача, що в цілому доводить їх недобросовісний характер. Натомість дії позивача є зрозумілими і послідовними. Зокрема, про своє місце перебування у США він повідомив роботодавця 14.03.2022, а не 30.03.2022, як зазначено у протоколі засідання комісії ПрАТ «Київстар» від 26.04.2022. Він сумлінно і належно виконував свої обов`язки.

Окрім того, ОСОБА_2 звернувся до уповноважених представників роботодавця з приводу надання йому відпустки без збереження заробітної плати. Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» № 504/96-ВР від 15.11.1996 відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку пенсіонерам за віком та особам з інвалідністю ІІІ групи тривалістю до 30 календарних днів щорічно. З огляду на те, що ОСОБА_2 є пенсіонером за віком і не залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури роботодавець був зобов`язаний надати йому відпустку без збереження заробітної плати. Проте, відповідач указаним обов`язком знехтував, мотивуючи це самовільним залишенням міста релокації і невиконанням покладених на позивача завдань в офісі в місті Запоріжжі. Наведені вище обставини у сукупності з вимогою прибуття в офіс одразу по завершенню відпустки, характером завдань, які відповідач ставив позивачеві у квітні 2022 року, необхідністю з`явитися у місті Запоріжжі, а не за місцем релокації, у місті Ужгород, дають підстави для висновку, що відповідач мав заздалегідь сформований намір звільнити позивача із займаної посади.

Отже, вина ОСОБА_2 у відсутності на робочому місці 11.04.2022 року відповідачем не доведена і не може бути доведена, позаяк така відсутність зумовлена об`єктивними і непереборними чинниками, а також умисними діями самого роботодавця. Відтак вимога про скасування наказу про звільнення позивача є законною, обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню. Інші позовні вимоги є похідними від зазначеної, а тому також підлягають задоволенню.

16.08.2022 року на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив від представника відповідача Пшеволоцького Ю.М., в яких останній зазначив, що на думку строни позивача ОСОБА_2 на час його звільнення (та попередньої відсутності на визначеному робочому місці в Україні) нібито виконував роботу дистанційно. Як зазначено у відповіді на відзив, «... ОСОБА_2 працював дистанційно з початку пандемії гострої коронавірусом SARS-CoV-2, тобто з березня 2020 року», «... дистанційний (чи як початку респіраторної спричиненої зазначено у локальних актах відповідача віддалений) режим роботи був уведений на ПрАТ «Київстар» з 03 березня 2020 року», «...17 березня 2020 року безпосередній керівник позивача ОСОБА_7 повідомив про прийняття рішення про продовження працювати в офісі … На виконання наведених вимог ОСОБА_2 почав працювати дистанційно».

Однак, такі тези сторони позивача слід оцінити критично, оскільки вони є некоректними та в дійсності позивач не працював у ПрАТ «Київстар» на умовах виконання дистанційної роботи. Отже, у 2020 році законодавець запровадив можливість здійснення працівниками дистанційної роботи, однак, установив для цього певну процедуру або шляхом укладення відповідного трудового договору, або шляхом видачі відповідного наказу/розпорядження (за певних умов).

Проте, у даному випадку з ОСОБА_2 трудового договору про дистанційну (надомну) роботу у березні 2020 року укладено не було. Окрім того, роботу у березні 2020 ПрАТ «Київстар» не приймалося наказу/розпорядження про здійснення дистанційної роботи через поширення пандемії.

ОСОБА_2 помилково ототожнює «дистанційну роботу» як форму організації праці, яка врегульована чинним законодавство України й вимагає для цього певних умов, із «віддаленим доступом» як із режимом виконання роботи, який допускається у ПрАТ «Київстар» за його внутрішнім документами.

Стороною позивача не було надано жодного допустимого доказу, який би засвідчував виконання ним дистанційної роботи в ПрАТ «Київстар», підтвердженням чого міг би бути виходячи з релевантних норм КЗпП України відповідний трудовий договір або ж детальний наказ чи розпорядження роботодавця (які відсутні).

Посилання ж позивача на електронний лист від ОСОБА_7 , датований 16.03.2020 року є хибним, так як цей лист не адресований позивачу: у ньому ОСОБА_2 не згадується, а таке повідомлення ніяким чином не відповідає ні формі, ні тексту трудового договору чи наказу. Також, ОСОБА_7 не є у повноваженою особою приймати такі рішення у ПрАТ «Київстар».

В частині оцінки поважності причин відсутності ОСОБА_2 на робочому місці: у відповіді на відзив представник позивача одночасно стверджує про те, що відсутність ОСОБА_2 на робочому місці була зумовлена поважними й об`єктивними причинами, пов`язаними з військовою агресією РФ (обстріли тощо). Така мотивація засвідчує суперечливість і взаємовиключність підстав заявленого позову, оскільки якщо позивач стверджує про дистанційну роботу, це фактично робить нерелевантними будь-які доводи про поважність причин відсутності на робочому про дистанційну роботу. Якщо позивач стверджує усе ж таки про свою відсутність на робочому місці, однак із поважних причин, то це заперечує тезу про вільне обрання ним робочого місця в силу нібито виконання дистанційної роботи. Крім того, мотивація позову в цій частині є абстрактною, так як ОСОБА_2 повинен не лише огульно заявляти про певні поважні причини своєї відсутності на робочому місці, а й доводити їх причинно-наслідковий зв`язок із відсутністю. Таким чином, суд повинен не лише «автономно» оцінити певні обставини як поважні (наприклад, обстріли та атаки ворога), а й встановити безпосередній зв`язок таких подій із випадком прогулу, допущеного ОСОБА_2 , який зафіксований 11.04.2022 року.

Події, про які зазначає представник ОСОБА_2 у відповіді на відзив, навіть у часі не пов`язані з днем відсутності позивача на своєму робочому місці. Більш того, у цей період (як ми уже зазначали у відзиві) значна частина працівників підрозділу ПрАТ «Київстар» (колеги позивача) знаходилася на своїх робочих місцях у місті та виконували свої посадові обов`язки в регіоні, забезпечуючи вкрай важливий у цих умовах зв`язок.

У відповіді на відзив стороною позивача зазначено, що ОСОБА_2 діяв сумлінно та добросовісно, зокрема виконував свої посадові обов`язки навіть перебуваючи за кордоном. Однак, це не відповідає дійсності. Так, позивач тимчасово релокуючись у м. Ужгород винайняв житло для проживання та надав ПрАТ «Київстар» заявку для його оплати на два місця вперед. Водночас, практично одразу ОСОБА_2 вибув у США, поклавши на відповідача лише необґрунтований фінансовий тягар. Крім того, з позивачем був відсутній тривалий час телефонний зв`язок, і незважаючи на закінчення своєї відпустки 26.03.2022 року, він лише 30.03.2022 року вийшов на зв`язок. Тому, твердження про начебто виконання ОСОБА_2 своїх трудових обов`язків у США є голослівним, так як об`єктивної можливості для цього не існувало і він їх повноцінно виконувати не міг.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що він працює на посаді інженера-енергетика І категорії сектору розвитку та технічної експлуатації мереж Запорізької області технічного відділу Східного регіону ПрАТ «Киівстар», тобто майже на аналогічній як у позивача (у ОСОБА_2 - ІІ категорія у цьому секторі). Знає позивача з 2005 року, перебуває у робочих з ним відносинах. Основним обов`язком при його роботі є забезпечення безперебійної роботи об`єктів, що належать ПрАТ «Київстар» на території Запорізької області. По роботі підпорядковується ОСОБА_9 . Тобто він як і позивач має виїжджати на об`єкти по Запорізькій області та обслуговувати їх. Дистанційно виконувати цю роботу неможливо, лише у частині отримання рахунків від енергетичних компаній, сплата платежів, складання відповідних звітів. Роздруківка усіх паперових звітів, відповідей тощо здійснюється лише на пристроях компанії (ПрАТ «Київстар»).

ОСОБА_2 після повномасштабного вторгнення РФ у лютому 2022 року переїхав до м. Ужгорода, де і виконував певну роботу. Знає, що 09.03.2022 року позивач пішов у відпустку, а потім він дізнався, що ОСОБА_2 знаходиться за кордоном.

Він із Запоріжжі не виїжджав, увесь час працював, виконуючи свої функціональні обов`язки. За період відсутності ОСОБА_2 у м. Запоріжжі на нього почали виходити контрагенти-підприємства по робочих питаннях, які раніше виконував і супроводжував позивач. Пам`ятає, що таки дзвінки відбувалися 09.03.2022 року, тому що ОСОБА_2 у той час був поза зоною мобільного доступу. У подальшому, за відсутності ОСОБА_2 виконував у т.ч. роботу і за останнього (виїжджав на об`єкти), так як інженерів-енергетиків не вистачало, а враховуючи оперативну обстановку в області, завдань щодо належної роботи ПрАТ «Київстар» було багато. Саме збільшилися виїзди на об`єкти, так як необхідно було виконувати багато монтажних робіт, доставляли на критичні об`єкти, у т.ч. розташовані у Гуляйпільському районі Запорізької області, дизельне паливо.

У 2021 році ОСОБА_2 ділився своїми планами, що хоче виїхати до США назавжди після того як звільниться на пенсію.

Свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що працює начальником сектору розвитку та технічної експлуатації мереж Запорізької області технічного відділу Східного регіону ПрАТ «Київстар». Його підлеглими є інженери-енергетики - ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , до робочих обов`язків яких входило енергетичне обслуговування з технічної точки зору більше 600 об`єктів ПрАТ «Київстар» на території Запорізької області та договірна робота з постачальниками енергетики. Графік роботи ненормований, так як у разі виникнення аварії на об`єкті - працюють до її усунення. Робоче місце ОСОБА_2 - м. Запоріжжя, пр. Соборний, 158Б . Фактично адміністративно ОСОБА_2 підпорядковувався ОСОБА_7 .

Після початку повномасштабного вторгнення РФ на територію нашої держави у лютому 2022 року, роботи стало більше, особливо коли почалися перебої з електропостачанням, так як з метою належного зв`язку, об`єкти ПрАТ «Київстар» необхідно було підключати через генератори, тобто виїжджати на місце і налагоджувати забезпечення енергетикою.

ОСОБА_2 25.02.2023 року виїхав до м. Ужгорода, де орендував квартиру та почав працювати, виконуючи комп`ютерну роботу. Свій виїзд він узгоджував з керівництвом - ОСОБА_7 . На початку березня 2022 року позивач подав заяву на відпустку, яка була погоджена. У подальшому, він, враховуючи, що пройшов час відпустки ОСОБА_2 і з ним не було зв`язку, запитав у свого керівництва, яке погоджувало виїзд позивачу, де знаходиться останній. З`ясувалося, що ОСОБА_2 знаходиться за кордоном (США), не бажав повертатися і хотів виконувати роботу звідти віддалено. Це було неможливо, так як без фізичної присутності на об`єктах ПрАТ «Київстар» робота енергетика складає лише 30-40 %: прийом платежів, оформлення різних рахунків, їх оплата, складання звітів тощо. Більший об`єм роботи інженера-енергетика - це фізична робота на об`єктах Запорізької області.

У нього взагалі залишився у секторі на той час єдиний інженер-енергетик ОСОБА_8 , якого було замало для виконання усього обсягу роботи. Останній фактичного і виконував роботу у т.ч. за ОСОБА_2 . Спеціального наказу про дистанційну роботу на ПрАТ не видавалося, а також відповідні договори з працівниками не укладалися. Позивачу було погоджено лише виїзд у м. Ужгород, у інженерів-енергетиків не було віддаленої роботи. ОСОБА_2 за березень 2022 року не здав звіт, який нібито готував.

Під час пандемії, викликаної коронавірусом вони (інженери-енергетики) працювали майже у звичному режимі, лише у офісі з`являлися по одному, намагалися не контактувати між собою і зв`язувалися по мобільному телефону.

11.04.2022 року був складений акт про відсутність на роботі ОСОБА_2 , хоча він взагалі після закінчення відпустки не був на роботі жодного дня. Позивач, враховуючи його дії, не збирався повертатися із-за кордону і надалі працювати у ПрАТ «Київстар».

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що він працює головним інженером технічного відділу Східного регіону ПрАТ «Київстар» і йому підпорядковується сектор розвитку та технічної експлуатації мереж Запорізької області технічного відділу Східного регіону ПрАТ «Киівстар», де працюють Хоменко Г.М. і ОСОБА_8 та працював ОСОБА_2 .

Позивача знає з моменту його поновлення на роботі у ПрАТ «Київстар» після першого судового процесу, стосунки були робочі. Під час знайомства позивач прохав не звільняти його до набуття ним пенсійного віку. У листопаді 20211 року він повернувся до цього питання, але ОСОБА_2 зазначив, що буде продовжувати працювати, тому більше не спілкувалися на цю тему.

Після повномасштабного вторгнення РФ на територію України у лютому 2022 року ОСОБА_2 виявив бажання виїхати з м. Запоріжжя та переїхати у м. Ужгород з виконанням аналогічних робочих обов`язків. Цей переїзд ним було погоджено як тимчасову релокацію, так як позивач адміністративно підпорядковувався саме йому. ПрАТ «Київстар» виплатило ОСОБА_2 компенсацію за переїзд, за оренду житла за 2 місці (у т.ч. наперед) у сумі більше 50 000 грн.

У березні від ОСОБА_2 надійшла заява про надання йому відпустки у період з 09 по 26 березня 2022 року, яка була погоджена. Про виїзд до США ОСОБА_2 особисто йому не повідомляв та не зазначав це у своїй заяві. 13.03.2022 року він дізнався, що позивач переткнув кордон і знаходиться у США. 14.03.2022 року у спілкуванні з ОСОБА_2 він дізнався, що останній планує після відпустки повернутися до м. Ужгорода та продовжити роботу.

26 та 27.03.2022 року це були вихідні, але 28.03.2022 року ОСОБА_2 не вийшов на роботу ні у м. Ужгороді, ні у м. Запоріжжі і зв`язку з ним не було. Лише 30.03.2022 року йому вдалося поспілкуватися із позивачем, який зазначив, що він фізично перебуває у США та не збирається повертатися до України для продовження своєї роботи. Щодо неможливості з ним зв`язатися 28.03. та 29.03.2022 року, ОСОБА_2 пояснив проблемою із зв`язком.

У період з 05 по 11 квітня він направляв листи ОСОБА_2 по електронній пошті, щоб останній виконував свою роботу, при цьому зазначав конкретний її обсяг. Виконання цієї роботи не передбачало ні дистанційний, ні віддалений режим роботи. На ці листи позивач надав формальні відповіді, що він знаходиться поза межами Запорізької області та виконує роботу у віддаленому режимі.

08.04.2022 року він направив листа на ім`я ОСОБА_2 про прибуття останнього на своє робоче місце у м. Запоріжжя на 11.04.2022 року. Враховуючи, що останній так і не з`явився на своєму робочому місці ні у м. Ужгороді, ні у м. Запоріжжі, вказаної дати було складено відповідний акт, що стало підставою для звільнення ОСОБА_2 за прогул.

За його згодою та розпорядженням відділу кібербезпеки, ОСОБА_2 було припинено доступ до VPN, так як останній у США виїхав зі спеціальним ноутбуком, який належить ПрАТ «Київстар».

Від позивача надходили заяви про надання йому згоди на віддалену та дистанційну роботу. Проте, спеціального наказу або трудового договору про виконання такої роботи відносно ОСОБА_2 не було, він як безпосередній керівник, з яким погоджується відсутність позивача на роботі, не погоджував ОСОБА_2 працювати у такому режимі, так як повноцінно виконувати роботу інженера-енергетика за таких умов неможливо. У той час на території Запорізької області збільшився обсяг саме фізичної роботи, яку необхідно було виконувати безпосередньо на об`єктах.

Крім того, він позивачу пропонував скористатися можливістю та оформити відпустку без збереження заробітної плати до закінчення воєнного стану, але останній на це не погодився.

На їхньому підприємстві є первинна профспілкова організація, але ОСОБА_2 не є її членом.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила їх повністю задовольнити. Додатково пояснила, що на цей час представником відповідача не надано трудового договору, укладеного між сторонами, де ОСОБА_2 перебував на посаді, з якої його було звільнено. Дійсно у матеріалах справи мається копія трудового договору між ОСОБА_2 та ЗАТ «Київстар Дж. Ес. Ем», але як із працівником, який займає посаду інженера 1 категорії (ТО транспортної мережі та RBS) відділення у м. Запоріжжі.

Позивач з моменту пандемії респіраторної хвороби COVID-19, перебував на віддаленому режимі роботи, яка не була завершена і після повномасштабного вторгнення РФ на територію України у лютому 2022 року. Релокаця, відпустка ОСОБА_2 була погоджена з ОСОБА_7 , і навіть перебуваючи у США позивач виконував свої функціональні обов`язки до тих пір поки йому на заблокували доступ до VPN. На його прохання поновити такий доступ, ОСОБА_7 відмовив, хоча він міг виконувати свою роботу і перебуваючи у США. Вважає таке ставлення до позивача упередженим, а відношення ПрАТ до свого працівника недобросовісним.

Представник відповідача Пшеволоцький Ю.М. заперечував проти задоволення позовних вимог, наполягав на своїх доводах, викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, зазначивши, що окремі доводи (наприклад, що стосуються трудового договору між сторонами та посадової інструкції ОСОБА_2 ), висловлені представником позивача під час судового розгляду, не були зазначені у позові, відповідно представник ПрАТ «Київстар» і не висловлював свою думку під час написання відзиву на позов.

Суд, заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, дійшов до такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносин, що виникають у державі.

Згідно з п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Україною, Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав та обов`язків має право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.

Згідно зі ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 12,13 ЦПК України, суд розглядає справи на принципах змагальності і диспозитивності, цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно вимог ст.ст. 76,81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_2 з 18.01.2016 року працював у Приватному акціонерному товаристві «Київстар» на посаді інженера-енергетика 2 категорії/ м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.) відповідно до запису трудової книжки серії НОМЕР_2 на ім`я позивача.

Відносини між сторонами було врегульовано трудовим договором від 05.09.2005 року №180, в якому позивач займав ще посаду інженера 1 категорії (ТО транспортної мережі та RBS) відділення у м. Запоріжжя.

Основні посадові обов`язки ОСОБА_2 виконував відповідно до посадової інструкції інженера-енергетика 2 категорії (м. Запоріжжя) технічного сектору (Запорізька область) технічного відділу (Східний регіон) бізнес-підрозділу розвитку та підтримки телекомунікаційної мережі та сервісів ПрАТ «Київстар».

Адреса робочого місця ОСОБА_2 : м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд.158б .

У зв`язку з воєнною агресією РФ проти України, керівництвом ПрАТ «Київстар» позивачу було погоджено можливість тимчасову релокацію (переїзд) для продовження роботи в офісі ПрАТ «Київстар» у м. Ужгород (пл. Кирила і Мефодія).

25.02.2022 року ОСОБА_2 переїхав до м. Ужгорода для виконання своїх посадових обов`язків.

У період з 09.03.2022 року по 26.03.2022 року ОСОБА_2 перебував у щорічній відпустці, погодженій із керівництвом.

При цьому, ПрАТ «Київстар» позивачу виплатило за березень 2022 року: місячний оклад за 9 днів роботи у сумі 6545, 45 грн.; матеріальну допомогу у розмірі окладу у сумі 16 000 грн.; матеріальну допомогу (компенсацію) при переїзді у сумі 10 000 грн.; компенсацію житла у сумі 6000 грн.; матеріальну допомогу (екстрений випадок) у сумі 40 000 грн. і за відпустку у сумі 10 034,10 грн., а всього 88 927 грн. 33 коп.

Під час своєї відпустки позивач виїхав за межі України, а саме: до Сполучених Штатів Америки.

Після завершення відпустки позивач до місця постійної роботи (у м. Запоріжжя) та тимчасової роботи (м. Ужгород), не повернувся.

11.04.2022 року представниками ПрАТ «Київстар» було зафіксовано такий факт відсутності ОСОБА_2 на робочому місці у м. Запоріжжі, складено відповідний акт та позивача було звільнено із займаної посади наказом від 26.04.2022 року №1124-ос за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Фактично основними доводами, на які посилався представник позивача у своєму позові, є: виконання роботи ОСОБА_2 дистанційно на момент його звільнення та відсутність на робочому місці з поважних причин.

Суд вважає, що в даному випадку факт виконання роботи ОСОБА_2 дистанційно у розумінні вимог трудового законодавства України на момент його звільнення не доведений під час судового розгляду стороною позивача.

Так, Кодекс законів про працю України (далі КЗпП України) був доповнений статтею 60-2 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення правового регулювання дистанційної, надомної роботи та роботи із застосуванням гнучкого режиму робочого часу» № 1213-ІХ від 04.02.2021, який набрав чинності 27.02.2021.

Відповідно до частини першої вказаної статті дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.

З ч.2 ст.60-2 КЗпП України вбачається, що типова форма трудового договору про дистанційну роботу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин.

Тобто, для виконання дистанційної роботи необхідно, щоб між сторонами було укладено відповідний трудовий договір.

Як виключення у ч.11 ст.60-2 КЗпП України зазначено випадки, коли дистанційну роботу можливо запроваджувати наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органу без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу у письмовій формі.

Одним з таких випадків є загроза збройної агресії.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 24 лютого 2022 року в Україні був введений воєнний стан на 30 діб, який у подальшому також був продовжений з 26.03.2022 року відповідним Указом від 14 березня 2022 року 3133/2022.

Таким чином, для здійснення ОСОБА_2 дистанційної роботи необхідно було укласти з ним відповідний трудовий договор у письмовій формі або видати наказ чи розпорядження.

В даному випадку такий трудовий договір між ОСОБА_2 та ПрАТ «Київстар» укладено не було. Також відсутній і відповідний наказ чи розпорядження.

Надані стороною позивача документи на підтвердження своїх доводів («Інструкція для працівників Київстар у випадку ескалації воєнного конфлікту або вторгнення», «Пам`ятка співробітнику при релокації» тощо не (т.1 а.с. 11,12) лише вказують на розробку керівництвом відповідача пам`яток та інструкцій як діяти працівнику ПрАТ «Київстар» при ескалації воєнного конфлікту/вторгнення для збереження свого життя та здоров`я і жодним чином не стосуються дистанційної роботи.

У переписці з ОСОБА_7 (про наявність якої не заперечували сторони) останній вказує ОСОБА_2 , що позивач не подавав заяву на дистанційну роботу і відповідно її не було погоджено (т.1 а.с. 13).

ОСОБА_2 у листі від 30.03.2023 року не вказує, що він виконував дистанційну роботу, а лише працював у віддаленому режимі з 28.03.2022 року, перебуваючи на території США (т.1 а.с.15).

Водночас, якщо специфіка виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, то між роботодавцем та робітником має бути укладений трудовий договір про дистанційну роботу або приймається рішення (наказ/розпорядження) про переведення працівника на дистанційну роботу.

КЗпП України також не передбачає режиму віддаленої роботи: або дистанційна, або надомна або гнучкий режим роботи.

Крім того, вважаю, що з пояснень представника відповідача, свідків, допитаних під час судового розгляду, досліджених матеріалів, встановлено про неможливість виконувати ОСОБА_2 як інженером-енергетика своїх функціональних обов`язків у повному обсязі, не перебуваючи фізично на об`єктах ПрАТ «Київстар» у Запорізькій області (в даному випадку), тобто дистанційно.

Отже, у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 25-27.02.2022 року переїхав до м. Ужгорода, змінивши своє робоче місце за погодженням з керівництвом, де з 28.02.2022 року до 09.03.2022 року виконував певну роботу та завдання, що йому ставилися. При цьому, робочим місцем його було представництво ПрАТ «Київстар», а не вдома або будь-яке інше на розсуд позивача приміщення.

Проте, жодних розпоряджень/наказів про дистанційну роботу керівництвом ПрАТ «Київстар» не видавалося, відповідний трудовий договір з позивачем не укладався, а трудовий договір від 05.09.2005 року №180 (який був укладений між позивачем і відповідачем не містить положень щодо дистанційної роботи та не відповідає формі трудового договору про дистанційну роботу, затверджену наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 05.05.2021 року №913-21.

Починаючи з 28.03.2022 року ОСОБА_2 не з`явився на своє робоче місце у м. Ужгороді, де він виконував роботу до 09.03.2022 року та у м. Запоріжжі, де він виконував свою роботу до 25.02.2022 року. На думку суду поважність такої неявки (прогулу) не доведена стороною позивача під час судового розгляду, враховуюче таке.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

За змістом пункту 3 статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Сам факт неявки на робоче місце у м. Ужгород та м. Запоріжжя ні позивачем, ні його представником не заперечується.

Як зазначала представник позивача відсутність ОСОБА_2 на робочому місці у м. Запоріжжі 11.04.2022 року була обумовлена поважною причиною, а саме: певною загрозою для його життя та здоров`я, адже м. Запоріжжя знаходиться у безпосередній близькості до зони активних бойових дій, а частина Запорізької області станом на 11.04.2022 року взагалі була тимчасово окупованою і подальший розвиток подій був важко прогнозованим.

Суд погоджується зі стороною позивача, що у період березня-квітня 2022 року у м. Запоріжжі дійсно була складна оперативна ситуація (загроза обстрілів як з території Запорізької області, яка була тимчасово окупована, так і з іншої території, з якої загроза обстрілів існує і на сьогодні і по всій території України).

Водночас, визначальним для суду в даному випадку є висловлювання причини неявки на робоче місце в Україні саме з боку самого ОСОБА_2 . Так, ретельний аналіз переписки позивача з керівництвом та працівниками ПрАТ «Київстар» дає підстави дійти до висновку, що ОСОБА_2 не збирався повертатися до України для виконання своїх посадових обов`язків, навіть у м. Ужгород, де він працював у період з 25.02.2022 року по 08.03.2022 року і не виказував про будь-яку небезпеку для його роботи. Зазначаючи про причини не виходу на роботу, позивач вказував, що він вже виконує роботу дистанційно, при цьому не зазначав про небезпеку для свого життя та здоров`я у разі повернення до України.

З вказаної переписки (про факт існування якої не заперечували сторони) вбачається, що єдиною і істинною причиною неявки на своє робоче місце, розташоване в Україні, ОСОБА_2 вважає продовження виконання ним дистанційної роботи у США: «…по закінченні відпустки я продовжив працювати в дистанційному режимі, бо діючим законом дозволено працівнику самостійно обирати місце перебування….» (т.1 а.с. 138, переписка з ОСОБА_7 від 11.04.2022 року - у день складання акту про прогул позивача).

З переписки 08.04.2022 року вбачається, що ОСОБА_7 пропонує позивачу: «….якщо з міркувань безпеки, Ви не можете приступити до роботи на своєму робочому місці, пропоную скористатися можливістю ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та оформити відпустку без збереження заробітної плати до закінчення воєнного стану» (т.1 а.с. 141, переписка з ОСОБА_7 від 08.04.2022 року, 7:23). У відповіді на цю пропозицію ОСОБА_2 жодним чином не вказує про небезпеку та лише питає: «… заяву на дистанційну роботу під час воєнного стану і кому її направити?» (т.1 а.с. 140, переписка з ОСОБА_7 від 08.04.2022 року, 8:54).

Суд також, приймає до уваги той факт, що у період березня-квітня 2022 року на території м. Запоріжжя функціонували підприємства, установи та організації, органи влади й місцевого самоврядування у т.ч. в умовах особливого режиму, оголошень про обов`язкову евакуацію населення з міста чи щодо необхідності припинення роботи підприємств не було. Крім того, більшість працівників підрозділу ПрАТ «Київстар» у м. Запоріжжі вийшли на роботу та виконували свої посадові обов`язки, у т.ч. за ОСОБА_2 .

Інші докази про наявність у ОСОБА_2 на 28.03.2022 року істотних перешкод для неявки на робоче місце, тобто повернення з території США до України для виконання своїх посадових обов`язків, також відсутні.

Суд погоджується зі стороною відповідача, що у даному випадку лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року не є суттєвим у контексті цього трудового спору. Дійсно, більшість висновків Торгово-промислової палати України стосуються сфери господарської діяльності. Крім того, цей лист дійсно носить лише загальний та неконкретизований характер, так як форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору.

Посилання представника позивача про недобросовісність ПрАТ «Київстар» та упереджене ставлення до ОСОБА_2 не підтверджується матеріалами справи. Навпаки, аналіз пропозицій позивачу (з боку ОСОБА_7 ) щодо можливості оформити відпустку без збереження заробітної плати до закінчення воєнного стану (т.1 а.с. 13), факт виплати ОСОБА_2 у березні 2022 року матеріальної допомоги у розмірі окладу у сумі 16 000 грн., матеріальної допомоги (компенсації) при переїзді у сумі 10 000 грн., компенсації за оренду житла у сумі 6000 грн., матеріальної допомоги у зв`язку з екстреним випадком у сумі 40 000 грн., свідчить про дбайливе ставлення до свого працівника з боку керівництва ПрАТ «Київстар».

Також, судом не встановлено фактів, які б підтверджували упереджене ставлення ПрАТ «Київстар» до ОСОБА_2 через «складну» (зі слів представника позивача) історію взаємовідносин сторін, так як згідно із наказом ПрАТ «Київстар» від 31.07.2017 року позивача було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, а рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.09.2019 року, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду, зазначений наказ було визнано незаконним і скасовано, а позивача поновлено на роботі.

Крім того, не знайшли підтвердження неодноразові факти схилення ОСОБА_2 до припинення трудового договору, враховуючи його передпенсійний вік, та прояви ейджизму, про які зазначала представник позивача.

Дійсно, під час судового розгляду було досліджено скріншот переписки нібито з ОСОБА_7 за 17.11.2021 року, в якому останній зазначає позивачу, що те, що позивач « …повинен дати дорогу молодим і як мінімум тримати своє слово, яке він давав певний час потому». Водночас, під час допиту ОСОБА_7 не підтвердив про наявність такого факту переписки з ОСОБА_2 (розмова була, але у іншому розумінні: чи буде продовжувати працювати позивач після настання пенсійного віку) і сам документ, наданий представником позивача, суд не може визнати належним доказом, враховуючи, що під час судового засідання не було оглянуто джерело, з якого була здійсненна ця роздруківка та не було встановлено між якими абонентами дійсно була така переписка.

Щодо прояву ейджизму (дискримінації людини на підставі її віку), то суд не може із встановлених під час судового розгляду обставин дійти до висновку, що до ОСОБА_2 у ПрАТ «Київстар» ставилися ворожо або здійснювали свої певні дії через вік останнього.

Суд, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, дійшов висновку, що позов ОСОБА_2 задоволенню не підлягає через його необґрунтованість та недоведеність.

Керуючись ст.2 Закону України «Про оплату праці», ст. 29, 40, 60-2, 137, 139 КЗпП України, ст.ст. 4, 10, 12, 13, 76, 77, 81, 141, 265, 268, 354 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Приватного акціонерного товариства «Київстар» (місце знаходження: 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53, ) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення суду.

Повний текст рішення складено 29.05.2023 року.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод