ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3128/23 Справа № 171/456/21 Суддя у 1-й інстанції - Хоруженко Н. В. Суддя у 2-й інстанції - Корчиста О. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Корчистої О.І.

суддів: Агєєва О.В., Кішкіної І.В.,

за участю секретаря Шумило І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області цивільну справу № 171/456/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», третя особа Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»,

на рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2022 року,

встановив:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» (далі за текстом АТ «ДТЕК Дніпроенерго»), третя особа Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що він працював у котлотурбінному цеху ДТЕК Криворізька ТЕС на посаді машиніста обхідника з котельного обладнання УШ групи котлотурбінного цеху.

11 лютого 2021 року його звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу роботу, яка не потребує знань технології робіт.

Вважає, що підстав для звільнення не було, він займаній посаді відповідає, має достатню кваліфікацію, достатній рівень знань для виконання роботи за своєю посадовою інструкцією, оскільки за час роботи постійно проходив перевірку знань, зауважень до роботи не мав. Однак відповідач безпідставно призначив перевірку знань, при цьому провів перевірку без надання можливості для належної підготовки, без проведення спеціального навчання перед перевіркою, без дотримання положень нормативних документів, що її регулюють, без допуску до участі у комісії з питань перевірки знань представника профспілкової організації, членом якої він є, засідання кадрової комісії проведено формально, оцінювання здійснено за критеріями, які не передбачені нормативними актами, після чого відповідачем у той же день прийнято рішення про його звільнення, не отримавши для цього згоди профспілки та не запропонувавши іншу роботу.

Посилається, що відповідач виявляє упереджене ставлення до нього, пов`язане з його активною участю в профспілковій організації, саме тому було призначено перевірку знань, члени комісії виявляли упереджене ставлення, провели її формально, хоча до цього, він протягом 16 років проходив перевірку знань. З цих підстав своє звільнення вважає незаконним, права порушеними, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Просив скасувати наказ відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про звільнення № 47-к про від 11 лютого 2021 року та поновити його на посаді з моменту звільнення; стягнути з відповідача на його користь суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту поновлення на роботі.

Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково. Визнано незаконним та скасовано наказ ВП «ДТЕК Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про звільнення №47-к від 11 лютого 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху з моменту звільнення. Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 248 988,80 гривень, з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. В частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 744,26 гривень рішення допущено до негайного виконання. Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь держави судовий збір у розмірі 908 гривень.

В апеляційній скарзі відповідач АТ «ДТЕК Дніпроенерго», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим з причин неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Судом першої інстанції не було враховано, що знання і дотримання Правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 13 червня 2003 року № 296 (зі змінами), в обсязі, що відповідає займаній посаді є обов`язковими для працівників енергетики, в тому числі, працівників теплових електричних станцій. Згідно з наказами № 1475 від 21 листопада 2019 року «Про введення простою», №1593 від 24 грудня 2019 року «Про продовження простою», № 257 від 27 березня 2020 року «Про продовження простою» позивача було виведено у простій. Наказом від 30 листопада 2020 року № 964 «Про відзив з простою» у зв`язку з виробничою необхідністю дію наказу № 257 від 27 березня 2020 року «Про продовження простою» відносно позивача призупинено та з 07 грудня 2020 року його виведено з простою. Відповідно до наказу № 973 від 02 грудня 2020 року «Про організацію навчання та перевірки знань персоналу» на підставі вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НГІАОП 0.00-4-12-05 та інших нормативних документів, що регламентують процедуру організації роботи з персоналом енергооб`єктів, у зв`язку з перервою в роботі персоналу, виведеного з простою, більше 6 місяців їм організоване проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань.

Зазначає, що 05 лютого 2021 року позивач виявив незадовільні знання з питань технічної експлуатації, у зв`язку з чим, згідно з п. 3.15. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОГІ 0.00-4-12-05 позивачу призначена повторна перевірка знань з питань технології робіт на підставі навчальної програми з питань технічної експлуатації. 11 лютого 2021 року, після закінчення часу відведеного на підготовку, ОСОБА_1 повторно проходив комісійну перевірку знань з питань технічної експлуатації шляхом усного опитування та, згідно відомості питань перевірки знань з охорони праці від 11 лютого 2021 року, позивач відповів на питання 4,5,7 «не правильно», на питання 1, 3, 6, 8, 10 «не повно», що свідчить про недостатню кваліфікацію позивача та потягло за собою звільнення останнього за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи. При цьому, відповідач наголошує на тому, що вакантні посади, що не потребують знання технології робіт були відсутні, а тому звільнення позивача відповідає вимогам трудового законодавства України.

Не погоджується відповідач і з висновками суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення позивача з роботи, у зв`язку з не зверненням до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (далі за текстом Громадська організація) за отриманням згоди на звільнення, оскільки вказана профспілкова організація не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Крім того, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 судом не враховано той факт, що з 01 квітня 2020 року позивачу встановлено режим неповного робочого тижня чотири дні на тиждень тривалістю вісім годи щодня, внаслідок чого число робочих днів за період з 12 лютого 2021 року по 05 грудня 2022 року складало 363 дні. Не врахування цього судом призвело до завищення нарахованої суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У відзиві на апеляційну скаргу, який подано з порушеннями вимог ч. 4 ст. 360 ЦПК України (до відзиву не додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи), позивач ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм процесуального та матеріального права, а тому рішення суду просить залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача АТ «ДТЕК Дніпроенерго» доводи, викладені в апеляційній скарзі підтримала та просила її задовольнити.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 та його та третьої особи представник Первинної профспілкової організації «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга АТ «ДТЕК Дніпроенерго» підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч. 1 ст. 15 ЦК України право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За змістом ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає вказаним вимогам закону

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що, при звільненні позивача за п.2 ст.40 КЗпП України, відповідач не дотримався вимог трудового законодавства.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно ч. 1, 3 ст. 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 ознайомлений з Робочою інструкцією машиніста-обхідника по котельному обладнанню 6 групи кваліфікації котлотурбінного цеху, яка розроблена для машиніста обхідника по котельному обладнанню котлотурбінного цеху на підставі «Положення про котлотурбінний цех», «Довідника кваліфікаційних характеристик професій робітників», «Положення про зміст та порядок розробки, оформлення та супроводу положень про підрозділи, посадових інструкцій та робочих інструкцій» складено робочу інструкцію яка затверджена директором ДТЕК Криворізька ТЕС 31 травня 2017 року.

Згідно пункту даної інструкції, машиніст зобов`язаний проходити перевірку знань, повторні інструктажі, протипожежні, протиаварійні тренування згідно графіку.

Наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 59 від 18 січня 2021 року затверджено склад постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації. Відповідно до п.10.3 вказаного наказу керівники та фахівці, які не є членами постійно діючої комісії з перевірки знань в департаментах, відділеннях, відділах лабораторіях, службах ТЕС, а також працівники робітничих професій, перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації проходять в постійно-діючих комісіях підрозділів. Згідно п.10.5 перед проходженням перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації працівники зобов`язані пройти навчання (самопідготовку) на автоекзаменаторі Протек 7 в обсязі знань відповідно до робочих та посадових інструкцій, яке повинно завершуватися перевіркою знань у вигляді тестування. Формою перевірки знань для усіх робітників підприємства є тестування на автоекзаменаторі Протек 7, яке робітник проходить згідно з графіком роботи кабінету ОП, в присутності працівника ДОП та ПБ (дозволяється не більше трьох спроб при незадовільних результатах тестування), та іспит по екзаменаційним білетам чи питанням з переліку питань даної посади чи професії у вигляді усного або письмового опитування з обов`язковою присутністю всіх членів комісії. При незадовільних результатах тестування після самопідготовки працівники до перевірки знань не допускаються. Відповідно до п.14 при первинній і періодичній перевірці знань оперативних, оперативно-виробничих, виробничих працівників з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації обов`язково складати відомість питань з відображенням результатів: «повний правильний», «повний», «не повний», «неправильний». Згідно п.16 при незадовільних результатах перевірки знань працівники впродовж одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань.

У 2019 році на підприємстві було введено простій, наказом від 27 березня 2020 року № 257 «Про продовження простою» простій продовжено, а наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 964 від 30 листопада 2020 року призупинено дію і виведено із режиму простою робітників ДТЕК Криворізька ТЕС, згідно додатку 1-7, зокрема, додаток 1.1 ОСОБА_1 - виведено з простою на період з 07 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року.

Згідно наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02 грудня 2020 року з метою реалізації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації працівників, з урахуванням специфіки виробництва, вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань персоналу; ознайомити персонал, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, з графіком їх роботи, наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності (п.1.1); провести персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, позапланові, повторні інструктажі за весь період їх перерви в роботі; перевірити їх ознайомлення з інструкціями з охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями та іншими розпорядчими документами (п.1.2); перевірити забезпечення персоналу засобами індивідуального захисту (п.1.3); розробити та затвердити навчальні програми спеціальної підготовки з питань ОП, ПБ, ТР, програми стажування та наказ про допуск до стажування персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.4); організувати перевірку знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.5); вимоги п.п.1.1, 1,2 даного наказу застосувати також до персоналу, у якого перерва в роботі склала менше 6 місяців (п.1.6); керівнику ДОП та ПБ ОСОБА_3 організувати навчання персоналу з питань ОП та ПБ у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, перед перевіркою знань з ОП, ПБ (лекції, автоекзаменатор Протек-7) (п.2.1); у разі незадовільного результату перевірки знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, повторно організувати навчання персоналу, та перевірку знань з ОП, ПБ, ТР (лекції, автоекаменатор Протек-7) (п.2.2); працівники, які не пройшли перевірку знань, негайно відсторонюються від керівництва і самостійного проведення відповідних робіт, їм призначається повторна перевірка знань в термін, встановлений комісією, але не пізніше ніж через місяць.

Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 988 від 08 грудня 2020 року вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі та з метою організації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі, з урахуванням специфіки виробництва вирішено: ознайомлення з графіком роботи персоналу, а також наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності, проводити в кабінеті № 409 контори будуправління (п.1); робочим місцем для проведення позапланових та повторних інструктажів, ознайомлення з інструкціями охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями персоналу, призначити кабінет № 409 контори будуправління (п.2); місцем проведення навчання з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 206 СК-2 (навчальний клас з ОП) (п.3); місцем проведення перевірки знань з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 409 контори будуправління.

Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації машиніста обхідника котлотурбінного цеху ОСОБА_1 програма розроблена на підставі вимог НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення. Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (зі змінами і доповненнями наказ № 273 від 16 листопада 2007 року), загальний час підготовки 16 годин.

З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 9 від 05 лютого 2021 року вбачається, що комісією у складі: голови комісії керівника ДУВ ОСОБА_2 і членів комісії: ДОП та ПБ ОСОБА_3 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_4 , головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає.

Учбова програма з питань охорони праці машиніста котлотурбінного цеху ОСОБА_1 передбачала 16 години підготовки.

Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 150 від 08 лютого 2021 року «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» призначено перевірку знань з питань ОП машиністу котлотурбінного цеху ОСОБА_1 у формі іспиту на 11 лютого 2021 року, місцем проведення перевірки знань призначено кабінет №409 контори будуправління, загальний контроль за виконанням наказу покладено на керівника ДОП та ПБ ОСОБА_3 .

Згідно протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 10 від 11 лютого 2021 року комісією у складі: голови комісії керівника ДУВ ОСОБА_2 і членів комісії: ДОП та ПБ ОСОБА_3 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_6 ,, головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , голови ППО ОСОБА_7 було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає.

Згідно наказу директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 47-к від 11 лютого 2021 року, ОСОБА_1 , машиніст-обхідник з котельного устаткування УІ гр.кв. котлотурбінного цеху 05 лютого 2021 року виявив незадовільні знання з питань охорони праці. Згідно з п.3.16. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-05 та наказу від 08 лютого 2021 року №150 «Про повторне проведення перевірки знань ОСОБА_1 » призначена повторна перевірка знань з питань охорони праці. Під час повторної перевірки знань з питань охорони праці, 11 лютого 2021 року ОСОБА_1 знову не пройшов перевірку знань з охорони праці, чим порушив вимоги п.2.18. робочої інструкції машиніста - обхідника з котельного устаткування УІ гр.кв. котлотурбінного цеху РИ-338-11-17. Згідно з п.5.6.3 положення «Організація роботи з персоналом підприємств електроенергетики» СОУ-Н МПЕ 40.1.12.104:2005, а саме «оперативні працівники, які мали перерву в роботі більше шести місяців, допускаються до самостійної роботи після інструктажу, стажування, перевірки знань та дублювання; оперативно-виробничі працівники після інструктажу, стажування та перевірки знань», п.3.17 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-05 «Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці». Відповідно до вимог п.5.3.60 ГДК 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила» працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється із займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства. В зв`язку з відсутністю вакантних посад, які ОСОБА_1 відповідно до його фаху та кваліфікації міг би обіймати, переведення на іншу посаду не можливе. У зв`язку з викладеним, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України, вказаним наказом, ОСОБА_1 , машиніст-обхідник з котельного устаткування УІ гр.кв. котлотурбінного цеху звільнено 11 лютого 2021 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці. Підставою наказу визначено: протокол перевірки знань № 9 від 05 лютого2021 року, протокол повторної перевірки знань № 10 від 11 лютого 2021 року, протокол кадрової комісії від 11 лютого 2021 року.

Під час ознайомлення з наказом 11 лютого 2021 року ОСОБА_1 зазначив, що з наказом не згоден, так як він порушує трудове законодавство про працю України, а саме: не отримано згоди профспілки на звільнення, перевірка знань проведена з порушенням законодавства, перед повторним проведенням іспитом не було проведено навчання, з оцінкою його відповідей на питання при проведенні іспиту не згоден, оскільки попередню пройшов перевірку знань на автоекзаменаторі «Протек-7».

З огляду на встановлене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що між сторонами виникли спірні правовідносини щодо розірвання трудового договору за ініціативою власника.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 6, 7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст. 5-1 КЗпП України визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення.

За правилами ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз`яснено у пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Матеріали справи не містять письмові докази щодо неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків позивачем ОСОБА_1 .

Висновки комісії з перевірки знань з питань охорони праці, викладені у протоколі від 05 лютого 2021 року, комісії з перевірки знань з питань охорони праці, вкладені у протоколі від 11 лютого 2021 року, містять узагальнені дані про те, що ОСОБА_1 виявив незадовільні знання з охорони праці та відповіді на питання не знає.

При цьому, як вбачається з відомості перевірки знань від 05 лютого 2021 року, ОСОБА_1 було задано 10 питань з охорони праці, з яких останній неправильно відповів лише на три питання, тоді як на інші ним було надано неповні правильні відповіді (т. 1 а.с. 132), однак комісія дійшла висновку про те, що останній не знає охорони праці (т. 1 а.с. 128-129), а, як вбачається з відомості перевірки знань від 11 лютого 2021 року, ОСОБА_1 було задано 10 питань з охорони праці, із яких останній неправильно відповів лише на чотири питання, тоді як на інші ним було надано правильні, але не повні відповіді (т. 1 а.с. 133), однак комісія дійшла висновку про те, що останній не знає охорони праці (т. 1 а.с. 130-131), у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з твердженням позивача ОСОБА_1 щодо упередженого ставлення до нього зі сторони роботодавця.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, частиною 2 статті 40 КЗпП України законодавець визначив, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті другому частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Тобто, частина 2 статті 40 КЗпП України покладає на роботодавця чи уповноваженого ним органу обов`язок щодо працевлаштування особи, трудовий договір з якою розірвано внаслідок виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що перешкоджають подальшому виконанню даної роботи.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, мова йде про те, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року № 6-491цс15.

Разом з тим, належних та допустимих доказів того, що позивачу було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у судовому засіданні не надано.

Також, судом першої інстанції вірно враховано, що положеннями ч. 1,7 ст. 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Згідно ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Позивач ОСОБА_1 є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго», однак відповідач не звертався до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за отриманням згоди на звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги про те, що профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки остання була легалізована та включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, із присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи і вказане відповідачем не спростовано.

У постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (ст. 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Судом першої інстанції вищевикладене було враховано та витребувано від профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згоду на звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Згідно листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 15 червня 2021 року у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України відмовлено. (т. І а.с. 225-226, 227)

Норми ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.

Відповідно ч. 7 ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Як вбачається з листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 16 травня 2021 року, яким відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, цей лист містить належне обґрунтування такої відмови, зокрема, посилання на те, що навчання останнього перед повторною перевіркою знань взагалі не проводилось та роботодавець не пропонував йому переведення на іншу посаду.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури вивільнення та вимог трудового законодавства, оскільки роботодавцем не було дотримано положень ст. 43 КЗпП України про отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, та, під час розгляду справи судом першої інстанції, профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» висловила обґрунтовану незгоду із звільненням члена профспілкової організації.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, дослідивши всі наявні у справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, виконав всі вимоги цивільного судочинства та дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі, а на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 лютого 2021 року по день ухвалення рішення суду.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Пунктом 2 Порядку (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц

Перевіривши розрахунки позивача та відповідача та не погодившись з ними, суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який належить стягнути відповідача на користь позивача становить 248 988,80 гривень.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції за наступних підстав.

Наказом від 27 січня 2020 року № 187-к ОСОБА_1 встановлено з 01 квітня 2020 року неповний робочий тиждень, чотири робочі дні понеділок, вівторок, четвер, п`ятниця з графіком роботи: початок 08-00, закінчення щ 17-00, обідня перерва з 12-00 до 13-00 щоденно. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 30 січня 2020 року. Згоду на зміну істотних умов праці надав 24 березня 2020 року.

Тобто, позивачу з 01 квітня 2020 року був встановлений неповний робочий тиждень з восьмигодинним робочим днем, який діяв у тому числі і на час його звільнення, за згодою з позивачем.

Згідно інформації, наданої суду відповідачем, кількість робочих днів, з урахуванням чотириденного робочого тижня позивача, становить за період з 12 лютого 2021 року по 5 грудня 2022 року 365 днів, середньогодинна заробітна плата складає 65,01 гривень. (т. ІІІ а.с. 37)

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з таким розрахунком за наступних підстав.

Згідно розрахункових листів за грудень 2020 року заробітна плата ОСОБА_1 складала 6634,31 гривень за 102 години роботи, за січень 2021 року 1891,39 гривень за 24 години роботи відповідно (т. 1 а.с. 50 50 зворот).

Отже, середньоденна заробітна плата становить 541,28 гривень ((6634,31 + 1891,39) : (102 + 24))

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 лютого 2021 року (наступний день після звільнення) по 05 грудня 2022 року (день ухвалення рішення суду) складає 197 567,20 гривень з наступного розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача, яка становить 541,28 гривень х на кількість робочих днів у вищевказаному періоді 365 днів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити рішення суду в частині визначеного судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з відповідача на користь позивача з 248 988,80 гривень на 197 567,20 гривень, з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги відповідача про необґрунтованість розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого з відповідача, колегія суддів вважає частково прийнятними.

Відповідно п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць.

Вирішивши питання про поновлення на роботі ОСОБА_1 та дійшовши вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача в порядку негайного виконання рішення суду середнього заробітку в межах платежу за один місяць, суд першої інстанції помилково стягнув з відповідача заробітну плату за один місяць в сумі 744,26 гривень виходячи з середньогодинної заробітної плати за 11 робочих днів.

Колегія суддів апеляційного суду також не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, враховуючи чотириденний робочий тиждень при восьмигодинному робочому дні, з відповідача на користь позивача при поновленні ОСОБА_1 на роботі підлягає стягненню заробітна плата за один місяць в сумі 4 871,52 гривень (541,28 грн. х 9 днів).

З огляду на наведене рішення суду в частині визначеного судом розміру заробітної плати за один місяць, яке допущено до негайного виконання, також підлягає зміні з 744,26 гривень на 4871,52 гривень, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача при допуску рішення до негайного виконання в порядку ст. 430 ЦПК України.

В іншій частині рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки під час перегляду справи судом апеляційної інстанції по суті вимоги апеляційної скарги щодо позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення суду залишено без змін підстав для перерозподілу витрат по сплаті судового збору немає.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» задовольнити частково.

Рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2022 року в частині стягнення з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ОСОБА_1 розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши цей розмір з 248 988 гривень до 197 567,20 гривень,

Рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2022 року в частині стягнення з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ОСОБА_1 в частині визначення розміру стягнутої заробітної плати за один місяць змінити, збільшивши цей розмір з 744,26 гривень до 4 871,52 гривень.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

Повний текст постанови складено 07 червня 2023 року.

Головуючий О.І. Корчиста