Номер провадження: 22-ц/813/4976/23
Справа № 946/133/20
Головуючий у першій інстанції Смокіна Г. І.
Доповідач Коновалова В. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

29.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Коновалової В.А.,

суддів: Лозко Ю.П., Кострицького В.В.,

за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державне підприємство «Ізмаїльський морський торгівельний порт»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу

за апеляційною скаргою Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт»,

на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2022 року,

за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого зазначив, що наказом начальника ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 447-ос від 16.12.2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу 17 грудня 2019 року за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає вказаний наказ незаконним та необґрунтованим, а обставини, які викладені в наказі, такими, що не відповідають дійсності з огляду на те, що 07.10.2019 позивач звернувся до лікаря-стоматолога у зв`язку із зубним болем, о 20.00 годині позивач заступив до робочої зміни, однак 08.10.2019 року відчув сильний зубний біль та близько 01.00 години звернувся до диспетчера ВПК-2 з проханням надати згоду на скорочення робочої зміни за станом здоров`я, про що написав заяву, яка подана до диспетчерської ВПК-2. За погодженням з диспетчером ВПК-2 позивач покинув територію порту. 08.10.2019 близько 12.00 год позивачу стало відомо, що його заява про скорочення робочого часу не погоджена керівником.

09.12.2019 року ОСОБА_1 видано наказ № 797 від 05.12.2019 року, відповідно до якого за порушення п.п. «ж» п. 3.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП «ІЗМ МТП» - прогул без поважних причин останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Робочу зміну з 04:53 до 08:00 08.10.2019 року вважати прогулом без поважних причин.

17.12.2019 року позивача повідомлено про звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України, копію наказу та трудову книжку не видано.

Позивач зазначив, що у нічну зміну 07.10.2019 року - 08.10.2019 року начальник ВПК-2 Кірпіков О.В. був відсутній на робочому місці. За відсутності керівника ВПК-2 його обов`язки виконує диспетчер ВПК-2, який працює у відповідну зміну. В ДП «ІЗМ МТП» є сталою практика, згідно якої усі заяви, які надходять у нічну зміну, погоджуються з відповідним працюючим диспетчером ВПК-2. У зв`язку з тим, що робочий час адміністрації підприємства ДП «ІЗМ МТП» починається з 08 години 00 хвилин, усі заяви, які надійшли у нічну зміну, передаються до адміністрації після 08 години 00 хвилин для ознайомлення та до відома. Ураховуючи наявне погодження заяви диспетчером ВПК-2, позивач вирішив покинути робоче місце у зв`язку з поганим самопочуттям. 08.10.2019 року о 04 годині 53 хвилини останнім піднесено пропуск до турнікету для виходу з території порту, але доступ заборонено по часу. Через деякий час працівник охоронної служби після отримання відповідного дозволу від змінного диспетчера ВПК-2 надав можливість покинути територію порту. Позивач посилається на те, що подальше погодження заяви про скорочення робочого часу керівництвом ВПК-2 після погодження заяви з диспетчером змінним є зайвим та необґрунтованим та суперечить положенням Посадової інструкції диспетчера змінного ВПК. Докази відсутності позивача на роботі у вказаний в наказі про звільнення час відсутні. Крім того, вважає пропущеним строк його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також позивача звільнено без згоди профспілкового органу, яким 21.11.2019 року відмовлено у наданні згоди на звільнення.

Позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 447-ос від 16.12.2019 року в частині звільнення механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 ОСОБА_1 17 грудня 2019 року за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України; визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 797 від 05.12.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності механізатора (докера-механізатора) КБ на НРР 2 класу ВПК-2 ОСОБА_1 »; поновити на посаді механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт»; стягнути з ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 473103,92 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області рішенням від 06 грудня 2022 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнив. Визнав незаконним та скасував наказ Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 447-ос від 16.12.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 - механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 17 грудня 2019 року за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України. Визнав незаконним та скасував наказ Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 797 від 05.12.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності механізатора (докера-механізатора) КБ на НРР 2 класу ВПК-2 ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 , на посаді механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт». Стягнуто з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 473103,92 грн.

Суд першої інстанції, виходив з того, що позивача звільнено за відсутність без поважних причин у робочу зміну з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року, проте належних доказів відсутності позивача на території підприємства у вказаний час відповідачем не надано. Натомість факт залишення позивачем території підприємства з 04:53 год. 08.10.2019 року спростовано довідкою-роздруківкою з системи контролю доступом від 24.10.2019 року та показами свідків.

У зв`язку з недоведеністю факту прогулу судом першої інстанції не надавалась оцінка доводам сторін щодо поважності причин відсутності позивача, строків застосування дисциплінарного стягнення та обґрунтованості відмови профспілки у наданні згоди на звільнення позивача.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач з розрахунком середнього заробітку позивача від 02.12.2022 року погодився та контррозрахунку не надав, оскільки не встановлено вини позивача у розгляді справи понад один рік, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 473103,92 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі Державне підприємство «Ізмаїльський морський торгівельний порт» просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області рішенням від 06 грудня 2022 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі Державне підприємство «Ізмаїльський морський торгівельний порт» не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що довідка-роздруківка з системи контролю доступу підтверджує факт знаходження працівника на прохідній (КПП порту), тобто за межами підприємства. Відповідач посилається на те, що позивачем у позовній заяві та під час дачі показів в суді першої інстанції зазначено про те, що останній покинув територію підприємства. На думку відповідача суд першої інстанції помилково оцінив запис системи з позначкою «доступ заборонено за часом» в розрізі трудових відносин позивача з ДП «ІЗМ МТП» та пояснив, що спрацювання системи на піднесення безконтактної магнітної перепустки є свідченням прибуття/вибуття особи на територію морського порту Ізмаїл, а не на територію портового оператора ДП «ІЗМ МТП».

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на доказі, отриманому з порушенням норм процесуального права, так відповідач вважає, що ухвала Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.07.2021 року, якою задоволено заяву позивача та витребувано у відповідача докази, постановлена з порушенням вимог ст.ст. 78, 83 ЦПК України. Відповідач зазначає, що в судовому засіданні від 29.07.2021 року представник заперечував проти задоволення вказаної заяви.

(2) Позиція інших учасників справи

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.02.2023 року ОСОБА_1 роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.

Копія ухвали про відкриття провадження та копія апеляційної скарги направлена ОСОБА_1 на електронну пошту, зазначену ним у заяві, та отримана 16.02.2023 року, що підтверджується довідками.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що доводи апеляційної скарги в частині відсутності позивача на роботі після 04:53 години спростовуються матеріалами справи, зокрема довідкою-роздруківкою системи контролю доступу щодо знаходження на території порту, нарядом-завданням № 715 та показами свідків. Щодо клопотання відповідача про зменшення розміру середнього заробітку, послався на те, що розгляд справи тривав більше року не з вини позивача, тому відсутні підстави зменшення розміру середнього заробітку.

Процедура реєстрації в ЄСІТС (реєстрація Електронного кабінету, реєстрація офіційної електронної адреси) передбачає проходження запропонованої засобами Електронного кабінету процедури реєстрації з використанням кваліфікованого електронного підпису, та внесенням контактних даних особи, зокрема адреси електронної пошти, номера телефону (в тому числі мобільного), зазначенням інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (пункт 9 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи).

Державне підприємство «Ізмаїльський морський торгівельний порт» та представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 зареєстровані у підсистемі «Електронний кабінет» за допомогою своїх офіційних електронних адрес.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС, особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Копію ухвали про відкриття провадження Державне підприємство «Ізмаїльський морський торгівельний порт» отримало 14.02.2023 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідкою.

Позивач в судове засідання не з`явився, до дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, у відповідності до ч. 5 ст. 130 ЦПК України.

Представник позивача в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що позивача звільнено за відсутність без поважних причин у робочу зміну з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року, проте належних доказів відсутності позивача на території підприємства з у вказаний час відповідачем не надано. Натомість факт залишення позивачем території підприємства з 04:53 год. 08.10.2019 року спростовано довідкою-роздруківкою з системи контролю доступом від 24.10.2019 року та показами свідків. Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач з розрахунком середнього заробітку позивача від 02.12.2022 року погодився та контррозрахунку не надав, оскільки не встановлено вини позивача у розгляді справи понад один рік, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 473103,92 грн.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі колегія суддів вважає, за необхідне зазначити наступне.

За змістом частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (стаття 5 ЦПК України).

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 2 ЦПК України однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства є змагальність сторін.

Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Пунктом 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Прогулом без поважних причин вважається полишення роботи без відповідного попередження роботодавця в установленому порядку про розірвання трудового договору або залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди на це роботодавця, якщо такий договір укладено на невизначений строк; залишення без поважних причин особою, з якою укладено строковий трудовий договір, роботи до закінчення строку трудового договору; самовільне залишення молодим спеціалістом (молодим робітником) роботи, на яку його направили після закінчення відповідного навчального закладу, до закінчення строку обов`язкового відпрацювання; самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки тощо. Не може вважатися прогулом відсутність працівника на робочому місці за умови, що він присутній на підприємстві. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, його не можна звільнити за прогул. До такого працівника можуть застосовуватися інші види дисциплінарного або громадського стягнення чи впливу.

Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа передбачених ЦПК України.

Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Судом встановлено, що 08.10.2019 року диспетчером зміни ВПК-2 ОСОБА_4 , стивідором зміни ВПК-2 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складений акт про відсутність ОСОБА_1 на роботі з 02:00 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року.

Відповідно до пояснювальної диспетчера змінного ВПК-2 ОСОБА_4 від 08.10.2019 року, докер-механізатор ОСОБА_1 в зміну з 20:00 год. 07.10.2019 року до 08:00 год. 08.10.2019 року, бригада № 21, в диспетчерській ВПК-2 написав заяву на скорочені часи з 02:00 год. 08.10.2019 року з причини зубного болю, було рекомендовано звернутися до медпункту, покидати територію порту не дозволяв.

Відповідно до пояснювальної табельника ОСОБА_7 від 09.10.2019 року, 08.10.2019 року о 08:00 год. заяву докера-механізатора бригади № 21 ОСОБА_1 на скорочені години вона забрала з диспетчерської ВПК-2 на узгодження з керівництвом, передала на підпис начальнику ВПК-2, заява повернулася без підпису, про що повідомила ОСОБА_1 , який забрав заяву та пішов до начальника ВПК-2 на узгодження та підпис. Начальник йому не підписав заяву, ОСОБА_1 пішов з непідписаною заявою.

Згідно рапорту начальника ВПК-2 Кирпікова О. від 16.10.2019 року вих. № 31/01/693-19, у робочу зміну з 20:00 год. 07.10.2019 року до 08:00 год. 08.10.2019 року ОСОБА_1 - механізатор (докер-механізатор) КБ на НРР 2 класу ВПК-2 був відсутній на роботі 08.10.2019 року з 02:00 год. до 08:00 год., про що складений відповідний акт. З письмових пояснень диспетчера змінного ВПК-2 ОСОБА_4 , заступника начальника ВПК-2 з експлуатації Гранича В.Ю., табельника ВПК-2 ОСОБА_7 з`ясовано, що ОСОБА_1 написав заяву на неповну робочу зміну (години роботи з 20:00 07.10.2019 року до 02:00 08.10.2019 року), з адміністрацією ВПК-2 не узгоджував і самовільно покинув територію ВПК-2,3. Від письмового пояснення про відсутність на роботі 08.10.2019 року з 02:00 год. до 08:00 год. відмовився, про що складений відповідний акт. На підставі вищевикладеного, 08.10.2019 року з 02:00 год. до 08:00 год. вважати за прогул. За неодноразові порушення трудової та виробничої дисципліни запропоновано ОСОБА_1 (таб. № 40979) - механізатора (докера-механізатора) КБ на НРР 2 класу ВПК-2 - звільнити.

30.10.2019 ОСОБА_1 надав письмові пояснення, згідно з якими 08.10.2019 він особисто звертався до змінного диспетчера ВПК-2 з письмовою заявою щодо надання дозволу на скорочену робочу зміну у зв`язку з посиленням зубного болю та отримав позитивну відповідь.

Актом службового розслідування від 08.11.2019 встановлено, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочої зміни 08.10.2019 року з 02:00 до 08.00, вирішено механізатора (докера-механізатора) КБ на НРР 2 класу ОСОБА_1 за неналежне виконання вимог п. 3.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП «ІЗМ МТП» притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді «звільнення» та позбавити премії та вислуги років за листопад 2019 року.

21.11.2019 року за № 21112019/1 Всеукраїнською професійною спілкою «Захист справедливості» відмовлено у наданні згоди на звільнення механізатора (докера-механізатора) КБ на НРР 2 класу ВПК-2 ОСОБА_1 - голови первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілкової спілки «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту.

26.11.2019 року за № 27 Первинною профспілковою організацією ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту» відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 .

Наказом від 05.12.2019 № 797 за порушення п.п. «ж» п. 3.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП «ІЗМ МТП» - прогул без поважних причин - ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Робочу зміну з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 вважати прогулом без поважних причин (т. 1 а.с. 15).

Рапортом ВК СУП Малєрова А. від 16.12.2019 року запропоновано у зв`язку із знаходженням у навчальній відпустці до 15.12.2019 звільнити ОСОБА_1 за прогул без поважних причин 17.12.2019 року.

Наказом від 16.12.2019 року № 447-ос ОСОБА_1 механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 - 17 грудня 2019 року за прогул без поважних причин звільнено за п. 4 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 12-13).

Суд першої інстанції установивши, що за змістом наказу від 05.12.2019 року № 797 та наказу від 16.12.2019 року № 447-ос ОСОБА_1 звільнено за відсутність без поважних причин у робочу зміну з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року , проте належних доказів відсутності позивача на території підприємства з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року відповідачем не надано, а факт залишення позивачем території підприємства з 04:53 год. 08.10.2019 року спростовано довідкою-роздруківкою з системи контролю доступом від 24.10.2019 року та показами свідків, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для звільнення позивача згідно із п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому наказ Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» № 447-ос від 16.12.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 17 грудня 2019 року за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України та наказ № 797 від 05.12.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності механізатора (докера-механізатора) КБ на НРР 2 класу ВПК-2 ОСОБА_1 » підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт».

Доводи апеляційної скарги про те, що суд помилково оцінив записи системи з позначкою «доступ заборонено за часом» в розрізі трудових правовідносин позивача з ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», оскільки перебуваючи на прохідній порту Ізмаїл, працівники знаходяться поза межами території підприємства, надавши Положення про забезпечення пропускного та внутрішньооб`єктового режиму на території порту Ізмаїл, затвердженого керівником Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 травня 2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено відповідачу у приєднанні до матеріалів справи та дослідженні Положення про забезпечення пропускного та внутрішньооб`єктового режиму на території порту Ізмаїл, оскільки не викладено обставини і не надано доказів неможливості подання до суду першої інстанції у визначений цивільним процесуальним законодавством строк вказаного Положення, при цьому судом враховано, що інтереси позивача в суді першої інстанції представляв адвокат, який приймав участь у судових засіданнях, та справа розглядалась з 11.01.2020 року по 06.12.2022 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

Гарантіями реалізації принципу змагальності є відповідальність за неподання доказів до суду.

Повноваження суду апеляційної інстанції визначені частиною 1 статтею 367 ЦПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 8 статті 83 ЦПК України визначено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною 3 статті 367 ЦПК України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що докази, які надано відповідачем до апеляційної скарги, а саме: Положення про забезпечення пропускного та внутрішньооб`єктового режиму на території порту Ізмаїл, не підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що актом від 08.10.2019 року, складеним посадовими особами ВПК-2 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», з причини відсутності докера-механізатора ОСОБА_1 з 02:00 до 08:00 в робочу зміну з 20:00 07.10.2019 року по 08:00 08.10.2019 року; нарядом-завданням бригади № 21 на нічну зміну; табелем обліку використання робочого часу ОСОБА_1 за жовтень 2019 року, згідно з яким позивач працював 4 години 07.10.2019 року та 1 годину 08.10.2019 року, підтверджується відсутність позивача на робочому місці 6 годин (з 02:00 до 08:00) у зміну з 20:00 07.10.2019 року по 08:00 08.10.2019 року, а роздруківка системи контролю доступом в порт Ізмаїл є лише одним з цієї групи доказів, не заслуговують на увагу як на підставу для скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи наказом від 05.12.2019 року № 797 за прогул без поважних причин ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Робочу зміну з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року вважати прогулом без поважних причин.

НаказомДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 16.12.2019 року № 447-ос ОСОБА_1 механізатора (докера-механізатора) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 2 класу ВПК-2 - 17 грудня 2019 року звільнено за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Зазначені обставин свідчать про те, що ОСОБА_1 звільнено за відсутність без поважних причин у робочу зміну з 04:53 год. до 08:00 год. 08.10.2019 року.

Верховний Суд у постанові від 28.04.2022 року у справі 761/4981/19 зазначив, що не може вважатися прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, його не можна звільнити за прогул. До такого працівника можуть застосовуватися інші види дисциплінарного або громадського стягнення чи впливу.

Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Проте, відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і при зверненні із апеляційною скаргою, не зважаючи на вимоги ст. 81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не надано суду доказів на підтвердження обставин, які б свідчили про те, що позивач з 04:53 год покинув територію ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт».

Протилежність, а саме перебування позивача на території підприємства підтверджується показами свідків, допитаних в суді першої інстанції.

Ураховуючи викладені обставини колегія суддів вважає, що звільнення відповідача відбулося з порушенням норм трудового законодавства.

Відповідно до частини другої статті 353 ЦПК України, заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Щодо оскарження ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 липня 2021 року, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що 03.06.2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області отримано наданий Державним підприємством «Ізмаїльський морський торгівельний порт» відзив на позовну заяву відповідно до ухвали суду від 15.03.2021 року.

В судовому засіданні 08.06.2021 року представником позивача заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неотриманням відзиву на позовну заяву. Вказане клопотання судом задоволено і розгляд справи відкладено на 29.07.2021 року.

Представником позивача до суду надано заяву про виклик свідків та витребування доказів, зазначивши, що після ознайомлення із відзивом на позовну заяву, вважає для повного та всебічного розгляду справи необхідно викликати та допитати свідків, які є працівниками ДП «Ізмаїльський морський торгівельний порт» та працювали у робочу зміну 07-08 жовтня 2019 року, і їм відомі обставини щодо подання заяви про скорочену зміну, залишення робочого місця та території порту.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 липня 2021 року клопотання про витребування доказів задоволено. Витребувано у ДП «Ізмаїльський морський торгівельний порт» належним чином засвідчену заяву ОСОБА_1 від 08.10.2019 року про скорочену робочу зміну та викликано в судове засідання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

В судовому засіданні представник відповідача Радолов В.Г. вважав за недоцільне задовольняти клопотання, що підтверджується фіксуванням судового засідання технічними засобами.

Під час розгляду справи позивач відмовився від виклику свідка ОСОБА_4 змінного диспечера

Разом з тим, представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти заяви позивача та вважав за необхідне допитати вказаного свідка.

Ураховуючи викладені обставини колегія суддів вважає, що вказане клопотання заявлено після подання відповідачем відзиву на позовну заяву, тому для повного і всебічного з`ясування обставин на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, суд першої інстанції обґрунтовано постановив ухвалу від 29.07.2021 року.

Разом з тим, частково заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо поведінки позивача під час розгляду даної справи та застосування положень ст. 235 КЗпП України.

В апеляційній скарзі відповідачем зазначається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач звертався із заявою в якій звертав увагу суду на обставини, що обґрунтовують застосування приписів ст. 235 КЗпП України та просив у разі задоволення позову не враховувати при розрахунку часу вимушеного прогулу період з 11.01.2020 року по 25.08.2020 року, а також зменшити період виплати за вимушений прогул не більше як за один рік.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Із матеріалів справи вбачається:

-ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 січня 2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, призначено підготовче судове засідання на 24.03.2020 року.

-підготовче судове засідання, призначене на 24.03.2020 року сторони не з`явилися,

позивачем подана заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантинними заходами, при цьому в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення ДП «Ізмаїльський морський торгівельний порт» про дату, час та місце розгляду справи, навпаки в матеріалах справи міститься службова записка керівника апарату суду про те, що з 11.02.2020 року не здійснюється відправка поштової кореспонденції у зв`язку з відсутністю маркованої продукції;

-підготовче судове засідання, призначене на 10.06.2020 року не проводилось у

зв`язку і з перебування судді на лікарняному.

Із вищенаведеного не вбачається винної поведінки позивача у розгляді спору про поновлення на роботі за період з 11.01.2020 року по 25.08.2020 року, оскільки судовий розгляд справи відкладався з причин, не залежних від поведінки позивача, а тому у суду першої інстанції відсутні були підстави для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний період.

-в подальшому підготовче судове засідання, призначене на 18.09.2020 року

відкладено за заявою представника позивача у зв`язку з неотриманням відзиву на позовну заяву, розгляд справи відкладено на 18.11.2020 року;

-підготовче судове засідання, призначене на 18.11.2020 року не проводилося у зв`язку і з перебування судді на лікарняному;

-розпорядженням керівника апарату «Щодо визначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» від 09.03.2021 року на підставі п. 2.2.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 946/133/20.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2021 року прийнято справу до провадження і призначено судове засідання на 03.05.2021 року, встановлено відповідачу строк 15 денний строк з дня вручення даної ухвали для надання відзиіу на позовну заяву.

Згідно довідки секретаря судового засідання справа була помилково призначена на святковий день 03.05.2021 року, у зв`язку з чим, розгляд справи відкладено на 08.06.2021 року.

03.06.2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області отримано наданий Державним підприємством «Ізмаїльський морський торгівельний порт» відзив на позовну заяву відповідно до ухвали суду від 15.03.2021 року.

В судовому засіданні 08.06.2021 року представником позивача заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку неотриманням відзиву на позовну заяву. Вказане клопотання судом задоволено і розгляд справи відкладено на 29.07.2021 року.

У судовому засіданні, призначеному на 29.07.2021 року судом задоволена заява представника позивача про витребування доказів та виклик свідків і розгляд справи відкладено на 05.10.2021 року

Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем на виконання ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.07.2021 року надано письмові пояснення та докази щодо витребуваної судом заяви ОСОБА_1 від 08.10.2019 року про скорочену робочу зміну із наданням доказів направлення позивачу.

-у судовому засіданні, призначеному на 05.10.2021 року, представником позивача

заявлено клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, у зв`язку з необхідністю ознайомлення з клопотанням.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що:

-у судовому засіданні 12.11.2021 року за клопотанням позивача оголошено

перерву для виклику свідків;

- у судове засідання, призначене на 01.02.2022 року сторони не з`явилися, від представника позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, що підтверджується довідкою, складеною секретарем судового засідання.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься клопотання представника Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» від 21.01.2022 року про залишення позовної заяви без руху та зобов`язання позивача усунути недоліки, з підстав недодержання вимог, викладених у ст.ст. 175 і 177 ЦПК України; заява представника відповідача від 28.02.2022 року про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки указом Президента України від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в України» введено в Україні воєнний стану із 05години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Згідно довідок, складених помічником судді суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Смокіна Г.І. з 25.02.2022 року по 03.06.2022 року та з 27.06.2022 року по 06.07.2022 року перебувала у відпустці.

У судовому засіданні призначеному на 16.08.2022 року оголошено перерву до 14.10.2022 року у зв`язку з витребуванням доказів.

Ухвалою суду від 14.10.2022 року клопотання представника Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» від 21.01.2022 року про залишення позовної заяви без руху задоволено. Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без руху у зв`язку з несплатою судового збору.

У судовому засіданні, призначеному на 28.10.2022 року допитані свідки та оголошено перерву.

У судове засідання, призначене на 03.11.2022 року сторони не з`явилися, надали заяви про розгляд справи за їх відсутності. Згідно довідки секретаря судового засідання розгляд справи відкладено на 24.11.2022 року.

Відповідно до довідки секретаря судового засідання у зв`язку з відсутністю електропостачання 24.11.2022 року фіксування судового процесу, призначеного на 24.11.2022 року о 15 год. 00 хвилин за допомогою звукозаписувального запису не здійснювалося, розгляд справи відкладено на 06.12.2022 року.

Ураховуючи викладені обставини колегія суддів вважає, що у період з 09.06.2021 року по 29.07.2021 рік та з 06.10.2021 року по 01.02.2022 року вбачається винна поведінка позивача у розгляді спору про поновлення на роботі, оскільки представником позивача неодноразово заявлялися клопотання про витребування доказів, а потім у наступному судовому засіданні про ознайомлення з матеріалами справи, враховуючи те, що справа на розгляді в суді знаходиться з 11.01.2020 року; заявляючи клопотання про виклик свідків, позивач та його представник не сприяли їх виклику, і представником заявлялися клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегія суддів вважає за необхідне зменшити, стягнутий з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 473103,92 грн до 398734,02 грн, визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів, за вказаний вище період, виходячи із графіку роботи бригади 21 ВПК-2ДВ«Ізмаїльський морський торгівельний порт» та середньогодинного заробітку позивача 79,54 грн (за період з 09.06.2021 року по 29.07.2021 року - 286 год. Х 79,54 грн = 22748/44 грн; за період з 06.10.2021 року по 01.02.2022 року - 649 час. - 79,54 грн = 51621,46).

Щодо суті апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішенняміськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2022 року слід змінити, зменшивши стягнутий з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 473103,92 грн до 398734,02 грн, визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Щодо судових витрат

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки рішення суду підлягає зміні шляхом зменшення стягнутого судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то стягнутий з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» в дохід держави судовий збір підлягає зменшенню з 5571,84 грн до 4306,37 грн.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина шоста статті 141 ЦПК України).

У зв`язку з тим, що позивач у відповідності до статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ДП «Ізмаїльський морський торгівельний порт» за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір, а апеляційна скарга в цій частині підлягає частковому задоволенню, то колегія суддів вважає, що відповідачу підлягає компенсації за рахунок держави судовий збір пропорційно до задоволених вимог апеляційної скарги у розмірі 1115,54 грн, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2022 року змінити, зменшивши стягнутий з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 473103,92 грн до 398734,02 грн, визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 грудня 2022 року змінити, зменшивши стягнутий з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» в дохід держави судовий збір з 5571,84 грн до 4306,37 грн.

Компенсувати Державному підприємству «Ізмаїльський морський торгівельний порт» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, суму судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1115,54 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 02 червня 2023 року.

Головуючий В.А. Коновалова

Судді Ю.П. Лозко

В.В. Кострицький