РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне ) Справа № 495/4724/20

Номер провадження 2/495/2298/2023

16 травня 2023 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Анісімової Н.Д.,

при секретарі судового засідання Коліниченко Н.О.,

за участю: представника позивача Шевчук І.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Білгород-Дністровському в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергія Анатолійовича, АТ «Альфа-Банк», третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Юрій Семенович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергія Анатолійовича, АТ «Альфа-Банк», третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Юрій Семенович, в якому просить визнати виконавчий напис №1167, вчинений 01.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем таким, що не підлягає виконанню.

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

01.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1167, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно у вигляді земельної ділянки загальною площею - 0,0303 гектара, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_1 згідно державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №914488, виданого 22.08.2006 року Білгород-Дністровським міським відділом земельних ресурсів Одеської області на підставі договору дарування, посвідченого 11.05.2002 року, реєстраційний номер №5-1538, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на землю за №01.05.506.00657, кадастровий номер земельної ділянки :02:025:0060. Зазначена земельна ділянка на підставі іпотечного договору, посвідченого 07.03.2007 року приватним нотаріусом Білгород-Дністрвоського міського нотаріального округу Одеської області Щукіною Л.С., зареєстрований в реєстрі за №1422, була передана в іпотеку в забезпечення зобов`язань по договору про надання відновлювальної кредитної лінії №2007-690/Ф03.14.-034 від 07.03.2007 року, кредитом за яким є АТ «Альфа-банк», що є правонаступником усіх прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк». Загальна сума заборгованості складає 58032,49 євро, що становить 1 555 392,57 грн.. Оскільки строк платежу за кредитним договором настав, 01.06.2020 року представник АТ «Альфа-банк» звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергія Анатолійовича з заявою про вчинення виконавчого напису. Представник позивача зазначає, що АТ «Альфа-банк» при зверненні до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. для вчинення виконавчого напису не дотримався вимог законодавства, які необхідні для вчинення вказаної дії, внаслідок чого було порушено права охоронювані законом інтереси позивача ОСОБА_1 , які підлягають відновленню та захисту судом в установленому законом порядку. На момент вчинення виконавчого напису, а саме: 01.06.2020 року, в провадженні Комінтернівського районного суд Одеської області перебувала цивільна справа №523/10249/17 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. На даний час вказана справа по суті не розглянута, в даній цивільній справі заявлено ряд клопотань про витребування доказів щодо підтвердження заборгованості. На момент звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню жодних документів на підтвердження боргу банком надано не було. Проте, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Київського нотаріального округу Михайленко С.А. свідомо не врахував та не перевірив факту про безспірність заборгованості, чи входить в перелік безспірних заборгованість, відносно якої було вчинено виконавчий напис, а тому є підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Крім того, жодних письмових звернень чи вимог від АТ «Альфа банк» або приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Михайленко С.А. до позивача ОСОБА_1 не надходило. АТ «Альфа банк» не надав приватному нотаріусу Київського нотаріального округу Михайленко С.А. будь-яких доказів щодо отримання позивачем ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень. В статті 88 Закону України «Про нотаріат» зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Останній платіж по кредитному договору було здійснено 2011 року. 2011 року - 2014 року сплив трьохрічний термін в межах якого можна було вчинити виконавчий напис нотаріуса. АТ «Альфа банк» звернулось до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису 01.06.2020 року, тобто трьохрічний строк звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису перевищив на 6 років. Тому, виконавчий напис вчинений 01.06.2020 року зареєстрований в реєстрі за №1167 було вчинено з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону «Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін`юсту від 22.02.2012 №296/5. З урахуванням вищенаведеного, представник позивача просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Рух справи у суді

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обасті від 17.04.2023 року справа прийнята до свого провадження та призначено судове засідання.

Представник позивачки ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі і дав пояснення суду в режимі видеоконференція, аналогічні вищенаведеним.

Відповідачі в особі приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергія Анатолійовича та АТ «Альфа-Банк» у судове засідання не зявились, повідомлялись належним чином, шляхом направлення судових повісток, причини неявки суду не відомі, будь-яких заяв або клопотань до суду не надходило.

Третя особа у судове засідання не зявилась, повідомлялась належним чином, шляхом направлення судових повісток, причини неявки суду не відомі, будь-яких заяв або клопотань до суду не надходило.

Відповідно до ч.3 ст.128 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Згідно ч.5 ст.128 ЦПК України, судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення завчасно.

Відповідно до ч.1, 2 ст.280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не зявився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи. У разі участі у справі кількох відповідачів заочний розгляд справи можливий у випадку неявки в судове засідання всіх відповідачів.

Враховуючи зазначене, суд вважає можливим у даній цивільній справі ухвалити заочне рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Вимогами ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, відзив, суд встановив наступні обставини та дійшов до наступного висновку.

Фактичні обставини встановлені судом, позиція суду та нормативно-правове обґрунтування

01.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1167, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно у вигляді земельної ділянки загальною площею - 0,0303 гектара, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_1 згідно державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №914488, виданого 22.08.2006 року Білгород-Дністровським міським відділом земельних ресурсів Одеської області на підставі договору дарування, посвідченого 11.05.2002 року, реєстраційний номер №5-1538, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на землю за №01.05.506.00657, кадастровий номер земельної ділянки :02:025:0060.

Зазначена земельна ділянка на підставі іпотечного договору, посвідченого 07.03.2007 року приватним нотаріусом Білгород-Дністрвоського міського нотаріального округу Одеської області Щукіною Л.С., зареєстрований в реєстрі за №1422, була передана в іпотеку в забезпечення зобов`язань по договору про надання відновлювальної кредитної лінії №2007-690/Ф03.14.-034 від 07.03.2007 року, кредитом за яким є АТ «Альфа-банк», що є правонаступником усіх прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк».

Загальна сума заборгованості складає 58032,49 євро, що становить 1 555 392,57 грн.. Оскільки строк платежу за кредитним договором настав, 01.06.2020 року представник АТ «Альфа-банк» звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергія Анатолійовича з заявою про вчинення виконавчого напису.

В позову представник позивача зазначає, що АТ «Альфа-банк» при зверненні до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. для вчинення виконавчого напису не дотримався вимог законодавства, які необхідні для вчинення вказаної дії, внаслідок чого було порушено права охоронювані законом інтереси позивача ОСОБА_1 , які підлягають відновленню та захисту судом в установленому законом порядку. На момент вчинення виконавчого напису, а саме: 01.06.2020 року, в провадженні Комінтернівського районного суд Одеської області перебувала цивільна справа №523/10249/17 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. На даний час вказана справа по суті не розглянута, в даній цивільній справі заявлено ряд клопотань про витребування доказів щодо підтвердження заборгованості. На момент звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню жодних документів на підтвердження боргу банком надано не було. Проте, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Київського нотаріального округу Михайленко С.А. свідомо не врахував та не перевірив факту про безспірність заборгованості, чи входить в перелік безспірних заборгованість, відносно якої було вчинено виконавчий напис, а тому є підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Крім того, жодних письмових звернень чи вимог від АТ «Альфа банк» або приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Михайленко С.А. до позивача ОСОБА_1 не надходило. АТ «Альфа банк» не надав приватному нотаріусу Київського нотаріального округу Михайленко С.А. будь-яких доказів щодо отримання позивачем ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень. В статті 88 Закону України «Про нотаріат» зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Останній платіж по кредитному договору було здійснено 2011 року. 2011 року - 2014 року сплив трьохрічний термін в межах якого можна було вчинити виконавчий напис нотаріуса. АТ «Альфа банк» звернулось до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису 01.06.2020 року, тобто трьохрічний строк звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису перевищив на 6 років. Тому, виконавчий напис вчинений 01.06.2020 року зареєстрований в реєстрі за №1167 було вчинено з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону «Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін`юсту від 22.02.2012 №296/5. З урахуванням вищенаведеного, представник позивача просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

У постанові від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження №14- 84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Безспірність заборгованості - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку).

Відповідно до п.1.2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (Порядок), перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.п.3.1-3.2, 3.4 глави 16 розділу II Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (Перелік документів). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктами 1, 2 Переліку документів передбачено, що такими документами є: - нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; - кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути також первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», відтак, згідно положень ч.1 даної статті, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо, безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть бути складені зведені облікові документи.

Відповідно до п.п.1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (Порядок вчинення нотаріальних дій) та ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», за змістом п.1 якої для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису за кредитним договорами додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).

Отже, з системного аналізу норм чинного законодавства вбачається, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року №6-158цс15, яка згідно зі ст.360-7 ЦПК України є обов`язковою для судів.

Таким чином, виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на підставі документів, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Проте вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Київського нотаріального округу Михайленко С.А. свідомо не врахував та не перевірив факту про безспірність заборгованості, чи входить в перелік безспірних заборгованість, відносно якої було вчинено виконавчий напис, а тому є підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Згідно ст.68 «Про банки та банківську діяльність», банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил, встановлених Національним банком України відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку та положень (стандартів) України. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам достовірної інформації про стан активів і зобов`язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.

Відповідно до правових позицій висловлених Верховним судом України від 22 вересня 2015 року справа №21 -887а15, від 22 вересня 2015 року справа №21 -1359а15, від 1 грудня 2015 року справа №21- 3788а15 та від 15 грудня 2015 рокусправа №21-4266а15 правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України від 16 липня 1999 року № 996-ХІУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (Закон №996-ХІУ).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»: первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно ст.4 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність , в Україні», одним з основних принципів бухгалтерського обліку та фінансової звітності є превалювання сутності над формою - операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Положеннями ч.1 ст.9 Закону та п.2.1.1 Положень про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затверджених Постановою Правління НБУ №566 від 30.12.1998 року, встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до п.5.1 Положень про організацію операційної діяльності в банках України, затверджених Постановою Правління НБУ №254 від 18.06.2003 року, інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа (паперового або електронного).

Кредитний договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку, а лише свідчить лише про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичне виконання. Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.12.2015 року у справі №21-4266а15, яка відповідно до ст.360-7 ЦПК України є обов`язковою для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Отже, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Крім того, згідно положень ч.10 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» (редакція на момент підписання кредитного договору) якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплат яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - шістдесяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність.

Відповідно до п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором письмової вимоги про усунення порушень, за умови якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі №6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безснірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2019 року у справі №344/3627/16-ц (провадження №61-21032св18) вказано, що: «загальноприйнятим у світовій практиці є застосування щодо юридично-значимих повідомлень принципу «доставки (одержання)» повідомлень, якщо сторони прямо не передбачили застосування принципу «відправлення». Зокрема: (а) у підпункті 3 пункту 1.-1:109 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що повідомлення вступає в силу у момент досягнення адресата, якщо з нього не слідує більш пізній момент вступу у силу; (б) згідно пунктів 2, 3 Принципів європейського контрактного права з урахуванням положень пунктів (4) та (5), будь-які повідомлення набирають чинності з моменту, коли вони отримані адресатом. Повідомлення вважається одержаним адресатом, коли його вручено їй за місцем його діяльності або за поштовою адресою, або, якщо він не має місця діяльності або поштової адреси, - за місцем його постійного проживання; (в) відповідно до пункту 4 статті 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг від 28 травня 1988 року письмове повідомлення може бути не підписане, але в ньому обов`язково повинна зазначатись особа, яка його зробила або від імені якої воно зроблене. «Письмове повідомлення» включає телеграми, телекси і будь-які інші види телекомунікаційних повідомлень, які можна відтворити у формі документа, але не обмежується ними. Письмове повідомлення вважається наданим, коли воно отримане адресатом. Підхід стосовно застосування принципу «доставки (одержання)» юридично-значимих повідомлень висловлений і в українській судовій практиці, У постанові Верховного Суду України від ІЗ квітня 2016 року у справі 6-2988цс15 вказано, що: «[...] розглядаючи питання про дотримання під час проведення торгів положень пункту 3.11 Тимчасового положення, суди мають установити, чи було письмово повідомлено, зокрема, боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів та про стартову ціну, за якою майно пропонується до продажу. При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами необхідних відомостей. Отже, загальний зміст поняття «повідомлення» передбачає не тільки направлення відомостей, з якими особу слід ознайомити, а й отримання цією особою зазначених відомостей».

Наведене свідчить, що зазначеними актами цивільного законодавства забезпечено право боржника на захист його інтересів шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 жодних письмових звернень чи вимог від АТ «Альфа банк» або приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Михайленко С.А. не отримувала. Також АТ «Альфа банк» не надало приватному нотаріусу Київського нотаріального округу Михайленко С.А. будь-яких доказів щодо отримання позивачем ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень.

Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Висновки за результатами розгляду справи

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст.4, 5, 14, 12-13, 81, 128, 247, 258, 259, 263, 265, 268, 280-289, 354 ЦПК України, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергія Анатолійовича, АТ «Альфа-Банк», третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Юрій Семенович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис №1167, вчинений 01.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергієм Анатолійовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Альфа-Банк» кредитної заборгованості таким, що не підлягає виконанню.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Анісімова Н.Д.