Справа № 500/4447/19
Провадження № 2/946/649/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2023 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

в складі: головуючого судді Бурнусуса О.О.,

за участю: секретаря судового засідання Коробко О.Д.,

позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Хотинського С.В.,

представника третьої особи Тимофеєва Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ізмаїлі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Первинна профспілкова організація Ізмаїльського порту про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

18.06.2019 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Первинна профспілкова організація Ізмаїльського порту про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Так, згідно позовних вимог (з урахуванням уточнення позовних вимог від 19.02.2020, 07.04.2023, 01.05.2023, 26.06.2023, 21.08.2023, 01.09.2023, 19.09.2023, 15.11.2023 року позивач просить: поновити ОСОБА_1 на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії ДП «Адміністрації морських портів України» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту); стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Ізмаїльської філії ДП «Адміністрації морських портів України» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 385 069, 56 грн.; стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Ізмаїльської філії ДП «Адміністрації морських портів України» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн.; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 12464,43 грн.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що 15 травня 2019 року її було звільнено з посади контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки за п. 1 ст. 40 КЗпП, - за скороченням штату, відповідно до наказу №85-ос від 15.05.2019 про припинення трудового договору. Підставою звільнення зазначений наказ №17/14 від 05 лютого 2019 року «Про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки». Позивач є членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (ПРМТУ) та перебуває на обліку в первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту. Між адміністрацією Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) та профспілковим комітетом первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (далі - Профком), який представляє трудові та соціально-економічні інтереси найманих працівників, на 2013 - 2015 роки укладений колективний договір, що діє і наразі, та поширює свою дію на всіх працівників філії та відповідно до положень вказаного колективного договору, відповідач взяв на себе зобов`язання в частині забезпечення зайнятості найманих працівників. Листом за вих. №466/14-01-08/вих./14 від 11.04.2019 року за підписом начальника Адміністрації Ізмаїльського морського порту Лапоног С.І. «Подання про дачу згоди на звільнення» контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки, всього 41 людина. Адміністрація ІФ ДП «АМПУ», керуючись ст. 43 КЗпП України, просила надати згоду на їхнє звільнення 15.05.2019 року, за п. 1 ст.40 КЗпП України - за скороченням чисельності штату. Вказаний лист свідчить, що відповідач порушив вимоги закону та Колективного договору, оскільки повідомлення не є своєчасним, не містить інформації щодо об`єктивних причин звільнення працівників, строки проведення звільнення, а також заходи, які спрямовані на працевлаштування працівників. Вважає, що не існувало об`єктивних причин, через які були неминучі звільнення найманих працівників загону охорони. Відповідач не врахував особливості правового регулювання діяльності морських портів та функціонування служби охорони на режимних об`єктах. Законом передбачається обов`язкове створення та забезпечення функціонування АМПУ загонів охорони морського порту та відповідне питання знаходиться поза межами розсуду роботодавця. Крім того, з ТОВ «Охоронна компанія «Альфа Безпека» було укладено договір про надання послуг з охорони № 4-В-ІЗФ-19 від 25.01.2019. Ціна договору становить 18 263 393,28 грн. Зазначений договір набрав чинності з 01.01.2019р. (п. 10.1 Договору), тобто за 5 місяців до звільнення ОСОБА_1 , з займаної посади, до початку процедури попередніх консультацій та отримання або неотримання згоди профсоюзу на скорочення. Зазначений факт свідчить про упереджене ставлення відповідача до процедури скорочення, та заплановане порушення законодавства. Крім того, за умовами цього Договору, відповідач сплачував кошти протягом майже шести місяців за роботи, які фактично виконував, зокрема, позивач. Вона є членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (ПРМТУ) та перебуває на обліку в первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту (ПРМТУ). Роботодавець не звертався із поданням до профспілки, членом якої вона є, тому остання не надавала згоди на звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП. Вимога про отримання попередньої письмової згоди профспілки є важливою гарантією забезпечення трудових прав працівника, оскільки роботодавець зобов`язаний до звільнення звернутись до профспілки із обґрунтованим письмовим поданням, яке розглядається профспілкою у присутності працівника. Свідоме невиконання вимог ст.43 КЗпП є істотним порушенням прав позивача. Законодавство України, що регулює трудові відносини, створює всі необхідні умови для залишення працівника на роботі, навіть у випадках скорочення штату або зміни умов праці, тощо. Відповідачем було порушено право позивача на переважне право залишення на роботі.

У своїх доповненнях до позовної заяви, наданих суду 20.07.2022 ( а.с. 208, том 3), позивач просив суд врахувати, що в матеріалах справи міститься наказ в.о. Начальника адміністрації Ізмаїльського морського порту Лапонога С.І. за №17/14 від 05.02.2019 року Про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки та наказ №38/14 від 27.03.2019 року про внесення змін до наказу №17/14. В обох наказах вказана така підстава для скорочення працівників: «Укладення договору №4-В-ГЗФ-ід від 25.01.2019 року між Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» та ТОВ «Охорона компанія «Альфа безпека» про надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту». Позивач вважає, що цей факт доводить, що скорочення штату працівників відбувалося штучно, процедура скорочення не була дотримана, що в подальшому призвело до порушення прав звільнених працівників, в тому числі позивача. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розраховується відповідно до положень абз.3 п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, та передбачає: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Відповідно до інформації, що наявна в копії Довідки про нарахування заробітної плати за особовим рахунком позивача від 11.12.2019 року, наступним чином розраховано розмір заробітної плати за останні 2 місяці: за 03.2019 нараховано 16 733,07 грн., за 04.2019 нараховано 8 195,78 грн., а всього за два місяця 24 928,85 грн. Середньомісячне число робочих днів становить 20,5 дні (41 (сумарне число робочих днів за останні два календарні місяці - березень та травень) ? 2) Отже, середньоденний заробіток позивача, в такому разі складатиме 1116,04 грн. (24 928,85 грн. ? 20,5 дні).

У своїх доповненнях до позовної заяви, наданих суду 15.11.2023 року позивачем зазначено, що загальна кількість робочих днів за час вимушеного прогулу в період з дня незаконного звільнення 15.05.2019 року по день судового засідання 23.11.2023 року, що становить 1139 дні. Таким чином, станом на день розгляду справи, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 1 385 069,56 грн. (1 216,04 грн. х 1 139 дні).

Згідно відзиву Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 30.10.2019 (а.с. 97-116, том 1), відповідач з позовними вимогами не згодний, просить відмовити у їх задоволенні повністю, вважає позов необґрунтованим. Зазначив, що з метою підвищення ефективності господарської діяльності, раціонального використання матеріальних ресурсів та оптимізації витрат на утримання структурних підрозділів відповідача, було прийняте управлінське рішення стосовно доцільності скорочення чисельності та штату служби морської безпеки (далі СМБ) Ізмаїльської філії відповідача. 05.02.2019 наказом по Ізмаїльській філії за №17/14 «Про скорочення діяльності та штату служби морської безпеки» (зі змінами, внесеними наказом від 27.03.2019 №38/14). із штатного розпису Ізмаїльської філії з 16.05.2019 підлягали виключенню штат та чисельність загону охорони морського порту СМБ, а саме: посади контролера на контрольно-пропускному пункті з посадовим окладом 5300 грн. - 48 штатних одиниць. 01.02.2019 р. Адміністрація направила повідомлення про заплановане скорочення чисельності та штату Голові Професійної спілки працівників морського транспорту України (лист №179/14-01-08/Вих/14) та Голові Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (лист №178/14-01-08/Вих/14) із зазначенням дати скорочення чисельності та штату - 15.05.2019 р. та пропозицією розпочати консультації з метою обговорення заходів щодо запобігання звільненню чи зведення їх кількості до мінімуму, пом`якшення несприятливих наслідків звільнення та надати на адресу Адміністрації відповідні пропозиції. 11.04.2019р. листом №466/14-01-08/Вих/14 Адміністрація направила на адресу Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту Подання про надання згоди на звільнення працівників ЗОМП СМБ в кількості 48 штатних одиниць. 23.04.2019 р. відбулось засідання Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту, на якому було розглянуто питання надання згоди на звільнення працівників, за результатами якого згода на звільнення працівників надана не була, про факт чого свідчить витяг з Протоколу № 56. 26.04.2019 р., після отримання примірнику Протоколу №56, до Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту було направлено лист №511/14-01-8 Вих/14, яким повідомлено про невідповідність Протоколу ходу засідання та необґрунтованість прийнятого рішення. 15.05.2019 р. позивача, згідно наказу по Ізмаїльській філії №85-ос від 15.05.2019, було звільнено з посади контролера загону охорони морського порту служби морського порту, видано трудову книжку, про факт чого свідчить підпис в Книзі обліку руху трудових книжок та проведено розрахунок, факт чого позивачем не оспорюється. При цьому, за скаргою одного з працівників ЗОМП СМБ у період з 21.02.2019 р. по 01.03.2019 р. Державною службою України з питань праці було перевірено дії відповідача по проведенню процедури скорочення, зокрема встановлено факт належного повідомлення працівників про наступне звільнення, факт належного ознайомлення працівників з пропозиціями про переведення на посаду згідно списків вакантних посад, проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи з питань порядку вивільнення працівників та розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням чисельності та відповідно до діючих нормативно-правових актів та чинного законодавства України, факт відсутності порушень в роботі відповідача, - про що свідчить Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ОД242/1593/АВ від 01.03.2019 р. За результатами опрацювання, 02.11.2017 робочою групою було надано, а головою - підприємства затверджено Висновок про економічну доцільність зміни діючої системи підтримання встановленого режиму перебування і переміщення (в тому числі в морському порту Ізмаїл), який забезпечують адміністрації морських портів, із залученням сторонніх спеціалізованих охоронних організацій замість штатних працівників. Листом від 14.02.2018 №10/1/06-64 ДП «АМПУ» отримано Висновок державного підприємства «Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України» щодо доцільності здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів стосовно залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах, згідно якого здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів щодо залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах для підтримання запланованої економічної ефективності (розрахункової економічної вигоди) від таких заходів, за умови проведення тендеру з метою визначення переможця для надання послуг сторонніми спеціалізованими охоронними організаціями за ціновим критерієм, а також при обов`язковому додержанні всіх передбачених чинним законодавством процедур та здійснення інших необхідних заходів щодо вирішення виникаючих соціальних проблем, в т.ч. щодо пріоритетного працевлаштування вивільнюваних працівників вважається доцільним. 14.05.2018 відбулась нарада керівництва Ізмаїльської філії відповідача щодо запровадження змін в організації виробництва та праці служби морської безпеки, на якій було визнано доцільним зміни в організації виробництва та праці служби морської безпеки та передачу функцій з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту стороннім організаціям. 18.06.2018 судовим експертом складено висновок №1/05-18 про економічний ефект для ДП «АМПУ» у випадку заміни загону охорони на сторонні організації, згідно якого економічний ефект у випадку заміни загонів охорони морських портів на сторонні спеціалізовані охоронні організації за умови відсутності витрат на скорочення та збереження розрахункових витрат на утримання загонів охорони морських портів та роботи сторонніх спеціалізованих охоронних організацій станом на 31.12.2018 може дорівнювати 18 892,65 грн. 23.03.2018 керівництвом ДП «АМПУ» було проведено спільну нараду з представниками профспілкових організацій щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг, за результатами якої було складено протокол №24, та вирішено, що всі організаційно-правові заходи щодо розгляду питання про можливу заміну працівників ЗОМП на охоронців приватних охоронних структур проводити з суворим дотриманням норм чинного законодавства; організувати роботу відповідних підпорядкованих структурних підрозділів, які відповідають за роботу з персоналом, щодо проведення організаційно-правових заходів з дотриманням чинного законодавства про працю відносно кожного працівника, який потенційно підпадає під можливе вивільнення, у зв`язку з проведенням тендеру на закупівлю охоронних послуг. 05.02.2019 Ізмаїльською філією було видано Наказ № 17/14 «Про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки» (зі змінами, внесеними наказом від 27.03.2019 №38/14) із штатного розпису Ізмаїльської філії з 16.05.2019 підлягає виключення штат та чисельність загону охорони морського порту СМБ, а саме посади контролера на контрольно-пропускному пункті з посадовим окладом 5300 грн. - 48 штатних одиниць. Даний наказ погоджено Головою Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту Шубіним О.О., зміни до нього погоджені виконуючим обов`язки Голови Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту. Отже, твердження позивача про неповідомлення/несвоєчасне повідомлення профспілки про заплановане скорочення чисельності та штату не повідає дійсності. Також, 23.03.2018 керівництвом ДП «АМПУ» було проведено спільну нараду з представниками профспілкових організацій щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг, за результатами якої було складено протокол №24, та вирішено, що всі організаційно-правові заходи щодо розгляду питання про можливу заміну працівників ЗОМП на охоронців приватних охоронних структур проводити з суворим дотриманням норм чинного законодавства; організувати роботу відповідних підпорядкованих структурних підрозділів, які відповідають за роботу з персоналом, щодо проведення організаційно-правових заходів з дотриманням чинного законодавства про працю відносно кожного працівника, який потенційно підпадає під можливе вивільнення, у зв`язку з проведенням тендеру на закупівлю охоронних послуг. 18.03.2019 Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» було отримано лист Професійної спілки робітників морського транспорту України від 28.02.2019 №01-059, яким не надано жодних пропозицій щодо пом`якшення несприятливих наслідків звільнення, на який 08.04.2019 листом №449/14-01-08/Вих/14 було надано відповідь із обґрунтуванням запланованих змін в організації виробництва і праці, а саме оптимізації діючої системи підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту, враховуючи необхідність підвищення ефективності економічної діяльності філії та зниження витрат, ефективності використання робочого часу та оптимізації управлінської діяльності. Також, доведено до відома про роботу, яка проводиться щодо працевлаштування працівників, що підлягають вивільненню, зауважено про можливість підтримання режиму перебування в морському порту із залученням сторонніх охоронних послуг на договірних засадах, яка надана нормами чинного законодавства. Втім ані на це звернення, ані в подальшому будь-яких конструктивних пропозицій наміру розпочати консультації від профспілки не отримано.

25.01.2019 між відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «Альфа безпека», за результатами проведеної процедури відкритих торгів, було укладено договір №4-В-ІЗФ-19 про надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту та Додатком до даного договору є Меморандум про взаємопорозуміння, основною метою якого є надання пріоритетного права на працевлаштування вивільняємих працівників відповідача. 29.01.2019 розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №1/14 з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ. Позивач від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця відмовився, про факт чого складено акт від 31.01.2019. 30.01.2019 листом №164/14-01-08/Вих/14, на виконання п.3 Меморандуму про взаємопорозуміння до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» було надано список працівників ЗОМП СМБ, що будуть вивільнені за скороченням чисельності та штату. 11.02.2019 листом №246/14-01-07/Вих/14 ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», для вжиття заходів щодо запобігання різкому зростанню безробіття під час вивільнення працівників, з метою зняття соціальної напруги та пом`якшення наслідків звільнення, було запропоновано прийняти участь у зустрічі з Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості та працівниками ЗОМП СМБ, які підлягають звільненню, з метою доведення пропозицій щодо працевлаштування працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню. Зустріч відбулась 05.03.2019, на якій було обговорено питання працевлаштування робітників ЗОМП СМБ після вивільнення за скороченням чисельності та штату до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» та надано відповіді на питання працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню. Зокрема виконавчим директором ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» було запропоновано всім контролерам, які підлягають вивільненню за скороченням чисельності та штату, працевлаштування в ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека»; було наголошено, що працевлаштування є офіційним, з дотриманням норм трудового законодавства, всі вимоги законодавства стосовно розміру заробітної плати будуть дотримані; зазначено також, що компанія буде здійснювати тільки пропускний режим. ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» листом №0103/1 від 01.03.2019 звернулось до відповідача для отримання інформації щодо проведеної процедури скорочення з метою надання вивільненим працівникам ЗОМП СМБ пріоритетного права на працевлаштування. 13.03.2019 відбулась робоча зустріч керівництв відповідача та Ізмаїльського міськрайонного центра зайнятості, метою якої було обговорення можливості пом`якшення наслідків скорочення працівників ЗОМП СМБ. В результаті зустрічі домовлено про подальшу співпрацю між Відповідачем та Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості щодо забезпечення та працевлаштування в подальшому при скороченні працівників ЗОМП СМБ. 19.03.2019 розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №4/14, з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено повторно провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ. Позивач від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця знову відмовився, про факт чого свідчить підпис позивача в анкеті від 21.03.2019. Про наступне вивільнення, яке відбулось 15.05.2019, позивача було персонально попереджене 08.02.2019. Позивач від підпису про ознайомлення з «Попередженням про вивільнення» відмовився в присутності посадових осіб відповідача. З метою забезпечення працевлаштування, позивачу неодноразово пропонувались усі наявні вакантні посади в ДП «АМПУ» по всім філіям станом на 04.02.2019 (від підпису відмовився), 18.02.2019, 25.02.2019, 04.03.2019, 11.03.2019, 18.03.2019, 25.03.2019, 01.04.2019, 15.04.2019 та наявні вакантні посади по м.Ізмаїл та Ізмаїльському району згідно відомостей, наданих Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості, станом на 20.03.2019, 28.03.2019, 02.04.2019, 09.04.2019, 17.04.2019, 06.05.2019. Про факт ознайомлення позивача з вакансіями свідчать відповідні підписи позивача на Пропозиції про переведення на посаду та на Списках вакантних посад від Ізмаїльського міськрайонного центру зайнятості. Окрім того, позивача було ознайомлено з Графіком навчальних груп Державного-навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості» на 2019 рік, про факт чого свідчить підпис позивача 10.04.2019. 30.03.2019 позивачу також було запропоновано працевлаштування в ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», про факт чого свідчить лист ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» від 13.03.2019 №1303/20 та підпис позивача про відмову в отриманні даного листа. Таким чином, всі соціальні зобов`язання, покладені на відповідача, як на роботодавця, були виконані належним чином та в повному обсязі, в тому числі в частині виплати матеріальної допомоги при звільненні, наданні можливості працевлаштування в структурі ДП «АМПУ» (в тому числі в м. Ізмаїл та інших) та інших підприємств регіону. Щодо питання «фіктивності» скорочення штату, то таке твердження позивача видається абсолютно незрозумілим, оскільки за умов, викладених вище, Ізмаїльською філію Відповідача де-юре та де-факто було здійснено зміни в організації роботи СМБ філії шляхом виключення зі штатного розпису посади контролер на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ (48 штатних одиниць), що підтверджується зокрема витягами зі штатного розпису, чинних на 15.05.2019 та 16.05.2019 відповідно, укладання 25.01.2019 між відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «Альфа безпека», за результатами проведеної процедури відкритих торгів, договору №4-В-ІЗФ-19, предметом якого є надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту. 23.04.2019 відбулось засідання Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту на якому було розглянуто питання надання згоди на звільнення працівників за результатами якого згода на звільнення працівників надана не була, про факт чого свідчить витяг з протоколу № 56. Наразі до 15.05.2019 штатна чисельність ДП «АМПУ» становить понад 7 тисяч працівників, відповідно звільнення працівників ЗОМП СМБ Ізмаїльської філії в кількості 48 осіб не є масовим вивільненням з ініціативи роботодавця. При цьому, відповідачем були проведені спільні консультації з Профспілками, але жодних конструктивних пропозицій щодо заходів, які можуть бути вжиті відповідачем для запобігання звільненню чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків цих звільнень надано не було.

У відповіді на відзив від 23.10.2019 (а.с. 47-52, том 1), представник позивача зазначив, що висновки, на які посилається відповідач у відзиві на позовну заяву, не є об`єктивними, формувалися упереджено, були направленні не на дослідження реальної економічної доцільності, а на забезпечення бази для подальшого вже очікуваного скорочення, а отже є такими, що не можуть розглядатися судом, як докази у справі, адже не є достатніми в розумінні положень ст. 80 ЦПК України. Відповідач у відзиві на позовну заяву неодноразово зазначає, що Збільшення прибутків, в тому числі зменшення витрат, економії, тощо, є одним з основних завдань підприємства. В той же час, відповідач не надає доказів такої економії у вигляді первинної бухгалтерської документації. Також, зазначив, що інспекційне відвідування було проведено в період з 21.02.2019 року по 01.03.2019 року, в той час як процедура скорочення тривала значно довше. У відзиві, на позовну заяву Відповідач зазначив, що Договір між ДП АМПУ та "Охоронна компанія Альфа Безпека від 25.01.2019 № 4-В-ІЗФ-19 не є договором охорони, а є договором виключно щодо підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту. В той же час, відповідно до положень п.5.1.3 Договір визначає обов`язок Виконавця (охоронної фірми) організовувати на території Замовника (Відповідача) ті підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту з добовим підтриманням встановленого рівня охорони, а також за необхідністю забезпечити підтримання другого та третього рівня охорони передбаченого пунктами 10, 11 пункту 2.1 розділу 2 частини А Міжнародного кодексу з охорони суден та портових засобів. З тексту Договору вбачається, що він передбачає не тільки підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту, як те зазначає відповідач, а й охоронні послуги (зокрема охорона портових засобів відповідно до Міжнародного кодексу з охорони суден та портових засобів), які відповідно до чинного законодавства України можуть здійснюватися виключно органами поліції охорони. Вважає, що зазначений факт додатково свідчить про упередженість Відповідача, та порушення процедури укладення договору, та подальшої процедури масового звільнення працівників. З метою визначення бази для такого розрахунку, а саме розрахунку середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, що передували звільненню Позивача, його представник звернувся до Відповідача з відповідним адвокатським запитом, на що Відповідачем була надана відмова, а запитувані документи так і не були наданні, що в свою чергу можна розцінювати як перешкоджання Відповідача в проведенні всебічного судового розгляду. Забезпечення господарської діяльності ДП «АМПУ» ні в якому разі не може бути підставою для порушення законодавства про працю та вимог чинного законодавства у сфері забезпечення охорони об`єктів державної власності.

У письмових поясненнях щодо відзиву на позовну заяву, наданих представником Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту від 28.10.2019 ( а.с. 60-73, том 1), зазначено, що впродовж всієї процедури звільнення позивач являвся членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (надалі ПРМТУ) та перебував на обліку в ППО Ізмаїльського порту (яка є організаційною ланкою ПРМТУ), що підтверджується довідкою вих. № ПК-111 від 04.06.2019 р. Профкомом було отримано відзив Відповідача на позовну заяву, який зважають необґрунтованим, та таким, що умисно спотворює обставини та факти з метою приховання порушення Роботодавцем процедури звільнення позивача у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, заздалегідь упереджене ставлення Відповідача щодо необхідності вивільнення працівників і їх заміну на послуги сторонньої приватної охоронної фірми. Відповідачем, в порушення вимог чинного законодавства України, було звільнено позивача без наявності на те встановлених в п. 1 ст. 40 КЗпП України підстав (оскільки зміни в організації виробництва і праці у Філії фактично не мали місце). Відповідачем не було дотримано процедури звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, не виконано покладених на нього при звільнені працівників обов`язків, що встановлені чинним законодавством України, в т.ч. Галузевою угодою у сфері морського транспорту та діючим на підприємстві Колективним договором. З наданого Відповідачем витягу з акту перевірки неможливо достовірно встановити чи дійсно під час проведення позапланового заходу було встановлено факт належного виконання ним процедури скорочення працівників, як про це йдеться мова у відзиві на позовну заяву. В акті лише зазначено перелік заходів, що здійснюються Філією на час проведення перевірки, та що інспектором праці було проведено інформаційно-роз`яснювальну роботу з питань порядку вивільнення працівників та розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням чисельності та штату. Окрім того, відсутність виявлених порушень за час проведення перевірки (21.02.2019-01.03.2019) не свідчить про те, що порушення з боку Роботодавця не були допущенні впродовж всієї процедури проведення скорочення працівників. Скороченню позивача передувало укладення Адміністрацією підприємства договору з приватною охоронною фірмою, що фактично і стало підставою для звільнення. Економічна ситуація в Філії наразі не примушує до проведення Адміністрацією цілеспрямованих скорочень працівників. Наявність договору з охоронною фірмою не підтверджує наявність змін в організації виробництва і праці, а це є обов`язковою умовою для звільнення працівника за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Окрім того, Відповідач не виконав свого обов`язку за Колективним договором щодо забезпечення позивачу можливості пройти перепідготовку або перекваліфікацію з метою придбання іншої спеціальності відповідно до наявних в Філії вакансій. Загальна кількість працівників, що була скорочена Відповідачем, становить більше 10 % працівників Філії, що відповідно до положень ст. 48 Закону України Про зайнятість населення визнається масовим вивільненням працівників з ініціативи роботодавця. Відповідачем не було виконано свого зобов`язання за Колективним договором з розроблення програми забезпечення зайнятості та соціальної підтримки працівників, що вивільняються, до розроблення якої мав бути залучений і Профком. У Висновку ДП «УкрНДІМФ» щодо доцільності здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів стосовно залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах, так само як і у Висновку експертного дослідження № 1/05-18 від 18.06.2018 р. відображено комплексне дослідження можливої економічної ефективності у разі заміщення структурних підрозділів охорони Ізмаїльської, Іллічівськові та Одеської філій ДП «АМПУ» послугами сторонньої охоронної фірми. Розрахунки здійснювалися шляхом аналізу усереднених показників діяльності одразу трьох філій. Доцільність же здійснення означених заходів окремо кожній з філій в згаданих дослідженнях не розглядалося, а тому вони не можуть братися в обґрунтування економічної ефективності залучення сторонніх охоронних послуг тільки в одній Ізмаїльській філії ДП «АМПУ». Представники ППО Ізмаїльського порту не були включені до робочих груп, не були залучені до проведення аналізів та до участі у нарадах з означеного питання, про які йдеться у відзиві на позовну заяву. Не зважаючи на вимоги законодавства та численні запити профспілкової сторони, їй так і не були надані жодні висновки, дослідження, підрахунки тощо. Підстав та економічних умов для звільнення позивача в Адміністрації не було. А працівники були звільнені всупереч відмови Профкомом Адміністрації на вчинення таких дій. Відповідач не надав профспілковій стороні інформацію про причини наступних звільнень (включаючи висновки, дослідження, підрахунки тощо, які підтверджують економічну доцільність проведення звільнення працівників), як вимагають норми законодавства. Досі залишається не зрозумілим, що саме Відповідач мав на увазі під поняттям реформування служб морської безпеки, внаслідок чого відбулося скорочення чисельності та штату у Філії. Окрім того, на спільній нараді керівництва ДП «АМПУ» з представниками профспілкових організацій, щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг в Одеській, Іллічівській, Ізмаїльській філіях ДП «АМПУ», що відбулася 23.03.2018р. (протокол № 24), не було жодного представника від нового колективу Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» або ППО Ізмаїльського порту. На спільній нараді керівництва ДП «АМПУ» з представниками профспілкових організацій, щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг в Одеській, Іллічівській, Ізмаїльській філіях ДП «АМПУ», що відбулася 23.03.2018р. (протокол № 24) (і яку Відповідач безпідставно прирівнює до виконання зі свого боку обов`язку по проведенню консультацій з профспілковою стороною), не було жодного представника від трудового колективу Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» та ППО Ізмаїльського порту. І тому вона не може бути розцінена як така, що проведена в рамках консультацій з профспілкою про заходи щодо запобігання звільненням в Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких таких звільнень. Окрім того, Відповідач зазначає, що в листі ПРМТУ від 28.03.2019р. № 01- 059 не надано пропозицій щодо пом`якшення несприятливих наслідків звільнення. Проте, в листі зазначається, що Роботодавцем не повідомлено про наявність доказів змін в організації виробництва та праці у Філії (що є підставою для звільнення працівників) та було рекомендовано припинити процедуру скорочення та вивільнення 48 контролерів служби морської безпеки з метою недопущення порушення прав та законних інтересів працівників. З наданих Роботодавцем у листі від 08.04.2019 р. № 449/14-01-08/Вих/14 пояснень причин звільнення працівників знову ж таки неможливо зрозуміти чи дійсно мають місце підстави для звільнення працівників. Ані на адресу ПРМТУ, ані ППО Ізмаїльського порту не надавалися жодні розрахунки, техніко-економічні обґрунтування необхідності здійснення заходів по скороченню ЗОМП, представники профспілкової сторони не залучалися до жодних нарад та зустрічей з означеного питання. Відповідач у відзиві на позовну заяву також стверджує, що подальшої відповіді на свій останній лист на адресу ПРМТУ від 08.04.2019 р. № 449/14-01-08/Вих/14 він не отримував, що не відповідає дійсності. З боку ПРМТУ був направлений лист від 12.04.2019р. № 01-108, яким ще раз було закликано роботодавця не проводити звільнення працівників без наявності належних на те підстав (зокрема реальних, підтверджених і погоджених у встановленому порядку з профспілкою змін в організації виробництва і праці). Означений лист було отримано у поштовому відділенні представником Відповідача на прізвище ОСОБА_3 23.04.2019р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. Відповідач безпідставно звинувачує ППО Ізмаїльського порту в бездіяльності, у зв`язку з якою нібито не відбувалися подальші консультації з профспілковою стороною після 01.02.2019р. Обов`язок проведення консультацій з профспілкою покладений законодавством саме на роботодавця (ст. 49-4 КЗпП України, ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» тощо). Проте, з боку Роботодавця не надходило жодних пропозицій щодо узгодження місця, часу та форми проведення таких консультацій. ППО Ізмаїльського порту не здійснювала жодних дій, що можуть свідчити про її відмову від участі у консультаціях, тому твердження Відповідача щодо ухилення профспілкової сторони від консультацій є видуманими, не доведеними, та такими, що не відповідають дійсності. В той же час, у відзиві на позовну заяву Відповідач визнає факт відсутності консультацій з профспілковою стороною після 01.02.2019р. (дата повідомлення Роботодавцем про можливе наступне вивільнення працівників) по день фактичного звільнення працівника. Чинне ж законодавство України встановлює обов`язок Роботодавця провести консультації з профспілками саме після їх повідомлення (з наданням розгорнутої інформації з цього приводу) про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень. Адже без такого повідомлення та надання інформації відсутній предмет для консультацій та обговорення. З огляду на вищезазначене, Відповідач не виконав свого обов`язку з проведення консультацій з профспілковою стороною, чим порушив норми та вимоги не тільки національного, а й міжнародного права. Профспілковою стороною неодноразово наголошувалось на відсутності підстав для скорочення чисельності або штату контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки. Зокрема, в листах: ППО Ізмаїльського порту від 16.03.2018 р. №ПК-34, ПРМТУ від 28.03.2019 р. № 01-059, ППО Ізмаїльського порту від 13.06.2018 р. №ПК-109, від 19.07.2018 р. № ПК-127, ПРМТУ від 12.04.2019р. № 01-108. Укладення договору з охоронною фірмою не є підтвердженням змін в організації виробництва і праці. Жодних інших доказів наявності змін в організації виробництва і праці профспілковій стороні Відповідачем надано не було (розрахунки, дослідження, техніко-економічні обґрунтування необхідності звільнення працівників тощо). З тексту Договору між ДП «АМПУ» та ТОВ «Охоронна компанія «Альфа Безпека» від 25.01.2019 № 4-В- ІЗФ-19 вбачається, що він передбачає не тільки підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту, як те зазначає Відповідач, а й охоронні послуги (зокрема охорона портових засобів відповідно до Міжнародного кодексу з охорони суден та портових засобів), які відповідно до чинного законодавства України можуть здійснюватися виключно органами поліції охорони. Позиція профспілкової сторони з приводу звільнення працівників СОМП неодноразово повідомлялася Роботодавцю у численних листах, у яких вказувалися конкретні норми законодавства, порушувані ним. Отримане ж Профкомом подання Адміністрації про надання згоди на звільнення 41 працівника Філії (в т.ч. Позивача) вих. № 466/14-01-08/Вих/14 від 11.04.2019 р. не містить жодного обґрунтування підстав та необхідності розірвання трудового договору з такими працівниками. Означене подання було розглянуте у встановленому законодавством порядку та строки на засіданні профспілкового комітету ППО Ізмаїльського порту. Членами профспілкового комітету було прийнято одностайне рішення відмовити Адміністрації в наданні згоди на розірвання трудового договору з означеними в поданні працівниками, в обґрунтування чого були приведені норми чинного законодавства, порушення яких було допущено Відповідачем. Про прийняте Профкомом рішення Адміністрація була повідомлена у встановленому порядку. Також, забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об`єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об`єднань. Отже, вказування з боку ІФ ДП «АМПУ» на те, як ППО Ізмаїльського порту повинна вести засідання профспілкового комітету, як повинна оформлювати прийняті рішення і протоколи, є грубим порушенням вищезазначеної статті та грубим втручанням з боку ІФ ДП «АМПУ» в роботу профспілки. Підставою для відмови в наданні згоди на вивільнення працівників стало порушення Роботодавцем вимог законодавства щодо здійснення таких заходів, в т.ч. щодо процедури, зокрема не проведення консультацій з профспілковою стороною. В свою чергу, у відзиві на позовну заяву Відповідач стверджує, що вивільнення масовим не являється. Проте, в п. 3.1 наказу № 17/14 від 05.02.2019р. ОСОБА_4 доручається надати звітність Інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (форма № 4-ПН) до територіального органу Державної служби зайнятості. Відповідно до Порядку подання форми звітності №4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці», затвердженого Наказом Мінсоцполітики від 31.05.2013 р. №317, зазначений звіт заповнюється та подається підприємствами, установами та організаціями у разі запланованого часового вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємств, установ та організацій, скороченням чисельності або штату працівників підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання. Окрім того, листом № 246/14-01-07/Вих/11 від 11.02.2019р., Роботодавець запрошує ТОВ «Охоронна компанія «Альфа Безпека» для участі у зустрічі з працівниками, в т.ч. на виконання вимог ст. 48 Закону України Про зайнятість населення (що регулює масове вивільнення працівників з ініціативи роботодавця), для вжиття заходів щодо запобігання різкому зростанню безробіття під час масового вивільнення працівників ІФ ДП «АМПУ». Таким чином, Роботодавець з самого початку розглядав означені вивільнення як масові в рамках Філії. Також, окремі статті Колективного договору, що діє в ІФ ДП «АМПУ», стосуються обов`язків Роботодавця у разі масового вивільнення саме у масштабах Філії, наприклад розробити спільно з Профкомом програму забезпечення зайнятості па соціальної підтримки таких працівників, вживати заходів щодо її реалізації п. 2.1.8) тощо. Також, у наданому Відповідачем відзиві на позовну заяву зазначається, що скорочення працівників відбулися як наслідок несприятливого економічного стану саме у Філії. Тому вважають за необхідне розглядати проведене звільнення працівників як масове в рамках Філії, з необхідністю застосування всіх процедурних та законодавчих вимог до його проведення (а не вибірково, як то було здійснено Відповідачем). У відзиві на позовну заяву Відповідач зазначає, що Протокол № 56 від 23.04.2019р. засідання профспілкового комітету ППО Ізмаїльського порту нібито не містить обґрунтування причин відмови у наданні згоди на звільнення працівників. Таке твердження не відповідає дійсності, адже в протоколі чітко зазначено, що підставою для відмови в наданні згоди є те, що скорочення контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки відбувалося із порушенням вимог чинного законодавства України, Галузевої угоди і Колективного договору (з наведенням конкретних порушених норм), про що Відповідач неодноразово попередньо письмово повідомлявся як з боку ПРМТУ, так і з боку ППО Ізмаїльського порту. Наказ про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки 17/14 був виданий 05.02.2019р. Проте, в п. 1 Розпорядження про анкетування контролерів на КПП ЗОМП ІБ № 1/14 від 29.01.2019р. вже мова йшла про вивільнення працівників (не можливе, або таке, що допускається, а як таке що має обов`язково відбутися). 30.01.2019р. Ізмаїльська філія ДП «АМПУ» направила до ТОВ Охоронна компанія Альфа Безпека лист вих. № 164/14-01-08/Вих/14, в якому зазначено, що відповідно до п.3 Меморандуму про взаємопорозуміння (Додаток 4 до Договору 25.01.2019 №4-В-ІЗФ-19) охоронній фірмі надаються списки працівників охорони морського порту служби морської безпеки ІФ ДП «АМПУ», що ідуть вивільнятися за скороченням чисельності та штату. Таким чином, Роботодавець упереджено заявляє, що працівники будуть звільнені ще до того, як були здійсненні всі обов`язкові процедури, що передують їх вивільненню, навіть до прийняття в установленому порядку рішення шляхом видачі наказу про скорочення чисельності та штату працівників в ІФ ДП «АМПУ». Це свідчить про чітке прагнення Роботодавця звільнити працівників не зважаючи на відсутність належних на те підстав, нехтуючи правами таких працівників та нормами чинного законодавства, що регулюють порядок їх вивільнення. Наразі, стає зрозумілим, що деякі вимоги закону щодо процедури скорочення працівників Роботодавець взагалі не збирався виконувати (зокрема в частині проведення консультацій з профспілковою стороною, результатом чого могли бути розроблені та вжиті заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму).

Зважаючи на вищевикладене, беручи до уваги наведені в поясненнях на відзив на позовну заяву аргументи і міркування, а також надані докази, представник Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту просив позов задовольнити у повному обсязі, стаж роботи позивача у порту становить більше 21 року (згідно даних, що додавалися ІФ ДП «АМПУ» до листа № 164/14-01-08/Вих/14 від 30.01.2019 р.).

Згідно заперечень на заяву про уточнення позовних вимог від 04.07.2023 (а.с. 155-156 том 4) та заперечень на заяву про уточнення позовних вимог від 18.10.2023 (а.с.196-200 том 4), відповідач вважає, що наданий позивачем розрахунок середньої заробітної плати позивача не відповідає дійсності та не може бути врахований судом з підстав недотримання Порядку обчислення передньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Зокрема, при здійсненні розрахунку середнього заробітку позивачем не було враховано того, що згідно табелю обліку робочого часу та особового рахунку (що містяться матеріалах справи) позивач є змінним працівником (тип зміни №1). На підставі Додатку № 18 (Положення про оплату праці працівників ІФ ДП «АМПУ» Адміністрація Ізмаїльського МП) Колективного договору на 2013-2015 роки, укладеного між Адміністрацією та Профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації ізмаїльського порту, пролонгованого на 2016 - 2019 роки (далі Колективний договір) та Додатку № 5 (Положення про підсумований облік робочого часу) Колективного договору Філією було видано Наказ від 12,11.2018 № 312-ВУП «Про затвердження норми робочого часу на 2019 рік», яким було затверджено середньомісячні норми робочого часу (погоджено на засіданні профкому, протокол від 05.11.2018 року № 52) для працівників з п`ятиденним та шестиденним робочим тижнем. Додатком № 3 до цього наказу встановлена щомісячна норма робочого часу у годинах для різних графіків змін (у відповідності до займаної посади) на 2019 рік. Відповідно до п. 8 Додатку № 18 (Положення про оплату праці працівників ІФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Ізмаїльського МП) Колективного договору, оплата праці змінних працівників (керівників, професіоналів, технічних службовців, робітників) |на почасовій оплаті праці, яким згідно штатного розкладу, затвердженого начальником філії, встановлені посадові оклади (за винятком плавскладу в малому плаванні), а також тих, які годинні тарифні ставки, проводиться за фактично відпрацьований час шестиденному робочому тижню згідно графіків змін. Для того щоб провести оплату праці по годинах тих працівників, яким встановлені посадові оклади, розрахунковим шляхом визначається годинна тарифна ставка. Вона розраховується таким чином: посадовий оклад помножується на 12 місяців і ділиться на річну норму робочого часу при шестиденному робочому тижні. На виконання п. 2 Наказу від 12.11.2018 № 312-ВУП керівником структурного підрозділу де працював Позивач було складено графіки роботи змінних працівників служби морської безпеки на 2019 рік, які затверджені начальником Філії та узгоджені Головою ППО Ізмаїльського морського порту. Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат що обчислюються заробітної плати за останні два місяці роботи провадяться шляхом середньомісячного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках пepeдбaчениx законодавством, - на число календарних днів за цей період. Таким чином, нарахування виплат за час вимушеного прогулу, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, мали бути розраховані наступним чином: середньогодинна ставка помножена на кількість годин, який мав би відпрацювати позивач, якби не був звільнений за скороченням чисельності штату. Позивач, якби не був звільнений за скороченням чисельності штату. Для розрахування середньогодинної заробітної плати позивача належить заробітну плату позивача за два останні місяці поділити на кількість відпрацьованих годин за цей період. Згідно Особового рахунку за останні два місяці (березень - квітень 2019): позивачем було відпрацьовано 345 годин (В 178.00+В 167.00); позивачу було нараховано 24 925,85 грн. (16 730,07 грн. +8 195,78 грн.); - у квітні 2019 позивачу було нараховано середній заробіток за місцем роботи за час перебування в медичному закладі на обстеженні (ст. 123 КЗпП України) 565,44 грн., розмір якого не враховується при обчисленні середньої заробітної плати (абзац 2 п. 4 Порядку). (24 625,85 565,44) : 345 = 70,61 грн. Отже, розмір середньо годинної заробітної плати позивача складає 70,61 грн. Для розрахунку розміру виплати за час вимушеного прогулу, належить очікуваний осяг робочого часу, який мав би відпрацювати позивач за вказаний період вимушеного прогулу помножити на враховану середньогодинну заробітну плату. Філією було зроблено орієнтовний розрахунок робочого часу (згідно затверджених графіків та типів змін на 2019 рік), який мав би відпрацювати позивач з дня наступного за днем звільнення до 26.10.2023 року. За відповідним розрахунком робочого часу позивач за вказаний період мав би відпрацювати 8 939 годину, 8 939 x 70.61 = 631 182,79 грн. Отже, розмір виплати за час вимушеного прогулу Позивача (з дня наступного за днем звільнення до 26.10.2023) становить 631 182,79 грн. Згідно заяви про уточнення позовних вимог позивач при здійсненні розрахунку середнього заробітку не врахував важливі розрахункові показники, а саме: замість середньогодинної заробітної плати розрахував середньоденний заробіток; не врахував змінний характер роботи, отже невірно визначив кількість робочих днів; помилково включив в розрахунок нарахування, які згідно Порядку не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Таким чином неправомірно збільшив більш ніж вдвічі розмір середнього заробітку. Доводи та розрахунки надаються виключно для забезпечення належного розгляду справи, об`єктивного встановлення обставин та правозастосування та не може вважатися повним та/або частковим визнанням позовних вимог.

У запереченнях відповідача щодо приєднання доказів до матеріалів справи від 16.12.2021 (а.с. 246-247, том 2) та у клопотанні про доручення документів в якості доказів по справі та додаткових поясненнях ( а.с. 18-35, том 3), відповідачем зазначено наступне. Єдиним належним підтвердженням факту наявності відповідної вакансії на підприємстві в Центрі зайнятості є подана підприємством форма №3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», подання якої згідно п. 3 Порядку подання форми звітності №3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 31.05.2013 №316 «Про затвердження форми звітності №3 -ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» та Порядку її подання» обов`язком роботодавця незалежно від його місцезнаходження. При цьому самі форми №3-ПН не надані ані Позивачем, ані Одеським, ані Херсонським центрами зайнятості, а отже не надано належних допустимих в розумінні ст.ст. 77, 78 ЦПК України доказів фактів наявне зазначених вакансій. З листа Миколаївського обласного центру зайнятості від 04.08.2021 №18/04/2765-21 вбачається надання форми №3-ПН як додаток до листа, проте позивачем при направленні Відповідачу примірника Заяви не надано зазначеного додатку як складової частини листа, а отже Відповідач не має змоги здійснити огляд даного. Щодо вакансій, зазначених в листах від 04.08.2021 №18/04/2765-21, від 03.08.2021 №21/01/05/2346/21, від 04.08.2021 №3888/10-42-21 повідомлено, що при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості працевлаштовується самостійно. Позивачем, за даними повідомленими роботодавцю, отримано лише середню освіту, що звужує коло посад, які вона має займати в державному підприємстві «Адміністрація морських портів України без належної спеціалізованої освіти. При цьому якщо мало місце отримання іншої освіти, відомостей про такі зміни позивачем не було повідомлено всупереч ч. 7 розділ Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП «АМПУ» (додаток № 3 до Колективного договору, що діє в філії), а відтак працівник самостійно несе відповідні ризики. Щодо вакансій станом на 15.05.2019, зазначених в наданих позивачем листах відповідних центрів зайнятості, з огляду на кваліфікаційні вимоги до них, вбачається неможливість займання позивачем жодної перелічених вакантних посад з підстав відсутності відповідної освіти, кваліфікації, стажу або відсутності такої посади на підприємстві. А також вбачається ознайомлення позивача з цими вакансіями та відмова від їх зайняття. З викладеного вбачається відсутність бажання позивача як й працевлаштування на інші посади (які відповідають професії/спеціальності як на підприємстві відповідача, так і в її організації), так і в отриманні професійно-технічної освіти за допомогою служби зайнятості (для можливості подальшого працевлаштування в інших підприємствах, організаціях, установах). При цьому позивачем по справі є ОСОБА_1 , проте представником позивача, як доказ по справі надається документ (лист Одеського обласного центра зайнятості від 04.08.2021 року №3888/10-42-21), який створено як відповідь на запит щодо захисту прав ОСОБА_5 , яка не є ані стороною по справі, ані учасником справи, отже доказ отримано адвокатом в межах спеціального законодавства для захисту іншого клієнта.

Згідно пояснення третьої особи, наданих суду 16.12.2021 (а.с. 1-3, том 3) та 22.02.2022 (а.с. 180-182, том 3) Первинна профспілкова організація Ізмаїльського порту вважає, що спір, що виник між позивачем та відповідачем є аналогічним ще до 24 інших спорів про звільнення контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Одеським апеляційним судом за двома аналогічними справами прийнято рішення, якими було задоволено позовні вимоги незаконно скорочених працівників (постанови від 17.12.2020р. у справі № 500/4409/19 та 500/4406/19). Окрім того, рішеннями судів першої, апеляційної та касаційної інстанції аналогічних справах було поновлено в Миколаївській філії ДП «АМПУ» абсолютно всіх скорочених працівників, а це більше 40 контролерів загону загальної охороні, Договори охорони було укладено з тією самою охоронною фірмою ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека». Відповідно до правового висновку, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018р. у справі №800/538/17 (п/9901/310/18), роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначенні вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані інші вакантні посаді (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Станом на даний час відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у справі №800/538/17 (п/9901/310/18) не відбулось. В матеріалах справи відсутні докази належним чином виконання відповідачем свого обов`язку повідомити позивача про всі наявні вакантні посади на день звільнення, а саме станом на 15.05.2019р. В той же час, вакантні посади у відповідача на день звільнення позивача таки існували (що підтверджується відповідями центри зайнятості на адвокатський запит в аналогічній справі). Таким чином, відповідач не виконав свого обов`язку, встановленого ст. 49-2 КЗпП України, чим порушив визначену законодавством України процедуру вивільнення працівників, що є достатньою і самостійною підставою для поновлення таких працівників на роботі. Крім того, обов`язок відповідача полягає саме в проведенні консультацій, а не в «ініціюванні» або нібито намірі її проведення. Роботодавцем не було проведено консультацій ані з ППО Ізмаїльського порту, ані з Професійною спілкою робітників морського транспорту України (ПРМТУ) всеукраїнською Профспілкою, чиєю організаційною ланкою є ППО Ізмаїльського порту. ППО Ізмаїльського порту або ПРМТУ не могли ухилятись від проведення консультацій, оскільки такі не проводились роботодавцем, тому будь-які припущення відповідача щодо нібито ухилення профспілкової сторони від консультацій є видуманими, не доведеними, та такими, що не відповідають дійсності. На необхідність проведення консультацій з профспілковою стороною, як на невід`ємну складову процесу звільнень працівників за ініціативою роботодавця, зазначено у позиції Верховного Суду у справі № 823/310/16 (постанова від 23 січня 2020 року): «52. Оскільки без інформування профспілок і проведення із ними консультацій щодо запобігання звільненням чи зведенню їхньої кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень власник або уповноважений орган н може проводити зазначені заходи, їхнє проведення, усупереч зазначеній процедур є незаконним.». Втім, на адресу ПРМТУ та ППО Ізмаїльського порту не надавалася детальна інформація, жодні розрахунки, техніко-економічні обґрунтування необхідності здійснення заходів по скороченню ЗОМП, представники профспілкової сторони не залучалися до жодних нарад та зустрічей з означеного питання. Вважають, що відповідачем не дотримано процедуру пропозиції працівнику іншої роботи на підприємстві та процедури вивчення і врахування переважного права на залишення на роботі. Так, звільнення з підстав скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України). Частина 3 ст. 49-2 КЗпП визначає, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Позивача було звільнено з займаної посади 15.05.2019 року, але з матеріалів справи вбачається те, що останньою датою ознайомлення Позивача зі списком вакантних посад на підприємстві є 08.05.2019 року. Матеріалами справи не підтверджується виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо ознайомлення Позивача із списком вакантних посад на день звільнення. До того ж, твердження Відповідача, що на день звільнення вільні вакантні посади на підприємстві були відсутні нічим не підтверджується.

У додаткових письмових поясненнях у справі позивача від 08.06.2023 (а.с. 92-95, том 4) позивач вказує на те, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що визначення переважного права залишення на роботі має бути здійснено роботодавцем до пред`явлення працівнику повідомлення про можливе звільнення, зокрема даний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі №569/9913/18. Згідно наданих пояснень представника Відповідача - вивчення питання щодо переважного права на залишення на роботі при проведенні звільнення Позивача проводилося (комісія з вивчення переважного права не створювалася), оскільки були скорочені всі штатні одиниці відповідного профілю у Ізмаїльській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». У постанові від 25 липня 2018 року у справі №382/1039/16-ц Верховним судом зроблено наступний правий висновок: «До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки тих, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню». Таким чином, в разі наявності аналогічних посад чи робіт на інших структурних підрозділах підприємства перед звільненням працівника обов`язково мало бути вивчено питання чи має Позивач переважне право на залишення на роботі. Ізмаїльська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» не є окремою юридичною особою, а є відокремленим підрозділом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України, яке на дату звільнення Позивача мало загалом 16 відокремлених підрозділів. Позивач до звільнення працював на посаді «контролера на контрольно-пропускному пункті...», яка входила до штату служби морської безпеки філії. З матеріалів справи вбачається, що у філіях ДП «Адміністрація морських портів України» до початку проведення процедури звільнення позивача, під час проведення процедури звільнення Позивача та після звільнення Позивача була служба морської безпеки та були наявні такі ж (однакові, аналогічні) посади в інших структурних підрозділах, а саме.

Зі списку вакантних постійних посад філій ДП «АМПУ», які надано Відповідачем вбачається, що аналогічні посади в структурі служби морської охорони до звільнення позивача були:

-в Іллічівській філії ДП «АМПУ»: Охоронник 2 р.; Охоронник 5 р.;

-в Миколаївській філії ДП «АМПУ»: Черговий; Помічник чергового; контролер;

-в Ренійській філії ДП «АМПУ»: Контролер на КПП;

-в Южненській філії ДП «АМПУ»: Контролер на контрольно-пропускному пункті: інженер;

-в Одеській філії ДП «АМПУ»: Контролер на КПП 2 класу команди №1 загону охорони морського порту; Контролер на КПП 1 класу команди №1 загону охорони морського порту; Контролер на КПП 1 класу команди №2 загону охорони морського порту; Контролер на КПП 2 класу команди №2 загону охорони морського порт; Черговий оперативної команди №3 загону охорони морського порту;

З листа Запорізького обласного центр зайнятості від 26.05.2023 року №1223/01-22 вбачається, що аналогічна посада була в Бердянській філії ДП «Адміністрації Морських портів України», а саме - охоронник (травень 2019 р.).

Зі списку вакантних постійних посад філій ДП «АМПУ» на 10.03.2020 року, на 06.04.2020 року, на 17.03.2020 року, на 27.04.2020 року та на 18.05.2020 року, які надано Відповідачем вбачається, що аналогічні посади (служба морської охорони) були після звільнення Позивача:

-в Бердянській філії ДП «АМПУ»: Охоронник 3 р.;

-в Білгород-Дністровській філії ДП «АМПУ»: Охоронник 2 р.;

-в Південній філії ДП «АМПУ»: Начальник загону загальної охорони; старший охоронник охорони портових засобів. Примітка: дані посади повинні були бути скорочені 29.05.2020 року;

-в Ренійській філії ДП «АМПУ»: Контролер на КПП;

-в Ізмаїльській філії ДП «АМПУ»: Фахівець (офіцер) охорони портових засобів загону охорони портових засобів (тимчасово на період переведення основного працівника). Примітка: дана посада була вакантна на 27.04.2020року;

Враховуючи, що в відокремлених підрозділах ДП «АМПУ» були аналогічні посади, відповідач перед звільненням позивача обов`язково мав би створити комісію та вивчити питання чи має позивач переважне право на залишення на роботі, проте цього відповідач не зробив, чим порушив вимоги ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України та право позивача залишитись на роботі.

Верховний Суд у постанові по справі № 761/41149/16-ц від 29.01.2020 року надав роз`яснення застосуванню ст. 49-2 КЗпП України, вказавши: «...Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення...». Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, постановах Верховного Суду та Верховного Суду України, а саме в постанові від 01 квітня 2015 року по справі №6-40цс15, в постанові від 25 травня 2016 року по справі №6-3048цс15, в постанові від 22 вересня 2020 року по справі № 161/7196/19, в постанові від 09 грудня 2021 року по справі № 646/2661/20. З даних правових висновків Верховного суду вбачається, що з дня попередження про звільнення мають пропонуватись всі посади та роботи, які були та з`являються на підприємстві і його філіях. В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач належним чином виконав вимоги законодавства, і запропонував позивачу всі вакантні посади (інша робота) які були та з`явилися на підприємстві та його відокремлених підрозділах протягом періоду з дня повідомлення про звільнення до дня звільнення і які існували на день звільнення, що підтверджується наступним. Листом від 25.05.2023 року №04.03/1007/01-35-23 Донецький обласний центр зайнятості повідомив адвоката Капінус А.А., що за даними ЄІАС 11.05.2019 від Маріупольської філії ДП «Адміністрація Морських портів України» (Адміністрація Маріупольського морського порту) до Маріупольського міського центру зайнятості було надано звіт за формою 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» на посаду охоронника. Листом від 01.06.2023 року №04.03/1082/01-35-23 Донецький обласний центр зайнятості повідомив адвоката Капінус А.А. що вакансія «охоронник» була укомплектована 20.05.2019 за сприяння служби зайнятості. З даних листів вбачається, що 11.05.2019 року в Маріупольській філії «Адміністрація Морських портів України» з`явилась посада «Охоронник», яка укомплектована 20.05.2019 року за сприяння служби зайнятості. Відповідач не повідомляв позивача, що 11.05.2019 року в Маріупольській філії ДП «АМПУ» з`явилась посада «Охоронник» та не пропонував її позивачу після того, як вона з`явилась (остання дата до звільнення позивача, в яку відповідач ознайомлював позивача з вакантними посадами -15.04.2019 року). Щодо вакантних посад в травні 2019 року в Бердянській філії ДП «Адміністрація Морських портів України». Листом від 26.05.2023 року №1223/01-22 Запорізькій обласний центр зайнятості повідомив, що за період з 01.02.2019р. по 15.05.2019р. Бердянською філією ДП «Адміністрації Морських портів України» (Адміністрація Бердянського морського порту) було подано звіти за формою 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії) до Бердянського міськрайонного центру зайнятості Запорізького обласного центру зайнятості за посадами: - моторист з ремонту та обслуговування суднових технічних засобів та електроустаткування (лютий 2019 р.); - фахівець (офіцер) охорони компанії (портових засобів) (березень 2019 р.); - прибиральник службових приміщень (травень 2019 р.); - охоронник (травень 2019 р.). Листом від 06.06.2023 року №1316/01-22 Запорізькій обласний центр зайнятості повідомив, про наступне. Вакантна посада «Охоронник» була відкрита 08.05.2019 року та закрита 08.05.2019 року. Кваліфікаційні вимоги до посади згідно інформації, якою володіє Запорізькій обласний центра зайнятості зазначено рівень освіти до кандидата - повна загальна середня освіта. Вакантна посада «Прибиральник службових приміщень» була відкрита 02.05.2019 року та закрита 08.05.2019 року. Кваліфікаційні вимоги до посади згідно інформації, якою володіє Запорізькій обласний центр зайнятості зазначено рівень освіти до кандидата - повна загальна середня освіта. Остання дата до звільнення Позивача в яку відповідач ознайомлював позивача з вакантними посадами - 15.04.2019 року. Враховуючи, що в травні 2019 року в Бердянській філії ДП «АМПУ» з`явились дві посади, на яких міг би працювати позивач (прибиральник службових приміщень; охоронник), то відповідно відповідач зобов`язаний був би дані посади запропонувати позивачі в травні 2019 року (посаду охоронника мала б бути запропонована 08.05.2019 року, а посада прибиральник службових приміщень мала бути запропонована в період з 02.05.2019 року по 08.05.20219 року), проте, в порушення вимог Закону, відповідач дані посади в травні 2019 року (після того як вони стали вакантні) не запропонував Позивачу та не ознайомив з ними. Щодо вакантних посад в лютому 2019 року в Ренійській філії ДП «Адміністрація Морських портів України». Листом від 26.05.2023 року №2241/06-01-33/42-23 Одеський обласний центр зайнятості повідомив, що в період з 01.02.2019 року по 15.05.2019 року в Ренійській філії ДП «АМПУ» серед інших були наступні вакантні посади. Контролер на контрольно-пропускному пункті (з 05.02.2019 року по 11.02.2019 року), дата подачі звіту 3-ПН: 05.02.2019 року. Контролер на контрольно-пропускному пункті (з 12.02.2019 року по 14.02.2019 року), дата подачі звіту 3-ПН: 12.02.2019 року. Діловод (з 29.03.2019 року по 02.04.2019 року), дата подачі звіту 3-ПН: 29.03.2019 року. Попередження про звільнення позивача датоване 05.02.2019 року, а отже саме з цієї дати відповідач мав пропонувати всі вакантні посади на підприємстві та його підрозділах. Відповідач ознайомлював позивача з вакантними посадами декілька разів, проте, в період з 05.02.2019 по 11.02.2019 року, а також в період з 12.02.2019 року по 14.02.2019 року відповідач не ознайомлював позивача з вакантними посадами та не пропонував їх, а отже відповідач в порушення вимог Закону не повідомив та не запропонував позивачу в періоди вакантні посади «Контролера на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії ДП «АМПУ». Крім того, в списку вакантних посад на 01.04.2019 року, який наданий Відповідачем відсутня посада «Діловод» в Ренійській філія ДП «АМПУ», дана посада також в порушення вимог Закону не була повідомлена та не була запропонована позивачу. Таким чином, з листів відповідей на адвокатські запити з Обласних центрів зайнятості підтверджують, що відповідач не ознайомив та не запропонував певні вакантні посади.

Як доказ пропонування позивачу вакантних посад на підприємстві відповідач надав до суду наступні документи. Пропозиції про переведення на посаду, до яких додані списки вакантних посад на підприємстві та його філії. Документи під назвою «Ознайомлення із списком вакантних посад Ізмаїльського міськрайонного центру зайнятості», до яких додано список вакантних посад в центрі зайнятості. Лист від ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпеки». Листи направлені після дати звільнення позивача. Але, надані Відповідачем документи під назвою «Ознайомлення із списком вакантних посад "Ізмаїльського міськуайонного центру зайнятості» не є належним доказом виконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України. Враховуючи вищевикладене, надані відповідачем «Пропозиції про переведення на посаду» не являються належним доказом виконання обов`язку відповідача запропонувати всі інші вакансії на підприємстві, адже з її тексту не можливо встановити, які саме із вакантних посад були запропоновані позивачу.

Таким чином, листи, які направлені відповідачем на адресу позивача після його звільнення не можуть вважатись доказом виконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо пропонування вакантних посад, адже направлені після встановленого законом строку.

У поясненнях відповідача щодо додаткових пояснень позивача від 18.09.2023 року (а.с.178-182, том 4) відповідач вказує на повну незгоду з поясненнями, міркуваннями та аргументами, наведеними позивачем та додатково наголошують на наступному.

04.12.2017 року окремим дорученням в.о. Голови ДП «АМПУ» №69, з метою забезпечення виконання заходів, визначених наказом ДП «АМПУ» від 11.10.2017 № 298 було доручено опрацювати питання щодо оптимізації чисельності та штату працівників ЗОМП СМБ у зв`язку з реформуванням служб морської безпеки у філіях; розробити та надати заходи щодо пом`якшення несприятливих наслідків реформування у колективах СМБ з урахуванням кваліфікації, стажу роботи та продуктивності праці працівників яких можуть стосуватись дані наслідки; опрацювати проекти меморандумів щодо забезпечення відносно працівників, які підлягають вивільненню переважного права на укладення трудового договору з майбутнім переможцем закупівлі; здійснити заходи щодо письмового інформування відповідних профспілкових організацій, які діють у філіях в порядку ст. 49-4 КЗпП України.

23.03.2018 року керівництвом ДП «АМПУ» було проведено спільну нараду з представниками профспілкових організацій щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг, за результатами якої було складено протокол №24, та вирішено, що всі організаційно-правові заходи щодо розгляду питання про можливу заміну працівників ЗОМП на охоронців приватних охоронних структур проводити з суворим дотриманням норм чинного законодавства; організувати роботу відповідних підпорядкованих структурних підрозділів, які відповідають за роботу з персоналом, щодо проведення організаційно-правових заходів з дотриманням чинного законодавства про працю відносно кожного працівника, який потенційно підпадає під можливе вивільнення, у зв`язку з проведенням тендеру на закупівлю охоронних послуг.

25.01.2019 року між Відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «Альфа безпека», за результатами проведеної процедури відкритих торгів, було укладено договір №4-В-ІЗФ-19 про надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту (надалі - Договір). Додатком до даного договору є Меморандум про взаємопорозуміння, основною метою якого є надання пріоритетного права на працевлаштування вивільняємих працівників відповідача.

29.01.2019 року розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №1/14, з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ.

Позивач від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця відмовився, про факт чого складено акт від 31.01.2019 року.

30.01.2019 року листом №164/14-01-08/Вих/14, на виконання п.3 Меморандуму про взаємопорозуміння до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» було надано список працівників ЗОМП СМБ, що будуть вивільнені за скороченням чисельності та штату.

11.02.2019 року листом №246/14-01-07/Вих/14 ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» для вжиття заходів щодо запобігання різкому зростанню безробіття під час вивільнення працівників, з метою зняття соціальної напруги та пом`якшення наслідків вивільнення, було запропоновано прийняти участь у зустрічі з Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості та працівниками ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню, з метою доведення пропозицій щодо працевлаштування працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню.

Зустріч відбулась 05.03.2019 року, на якій було обговорено питання працевлаштування робітників ЗОМП СМБ після вивільнення за скороченням чисельності та штату до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» та надано відповіді на питання працівників ЗОМП СМБ які підлягають вивільненню. Зокрема виконавчим директором ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» було запропоновано всім контролерам, які підлягають вивільненню за скороченням чисельності та штату, працевлаштування в ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека»; було наголошено, що працевлаштування є офіційним, з дотриманням норм трудового законодавства, всі вимоги законодавства стосовно розміру заробітної плати будуть дотримані; зазначено також, що компанія буде здійснювати тільки пропускний режим.

ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» листом №0103/1 від 01.03.2019 року звернулось до відповідача для отримання інформації щодо проведеної процедури скорочення з метою надання вивільненим працівникам ЗОМП СМБ пріоритетного права на працевлаштування.

13.03.2019 року відбулась робоча зустріч керівництв Відповідача та Ізмаїльського міськрайонного центра зайнятості, метою якої було обговорення можливості пом`якшення наслідків скорочення працівників ЗОМП СМБ. В результаті зустрічі домовлено про подальшу співпрацю між відповідачем та Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості щодо забезпечення та працевлаштування в подальшому при скороченні працівників ЗОМП СМБ.

19.03.2019 року розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №4/14, з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено повторно провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ.

Позивач від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця знову відмовився, про факт чого свідчить підпис Позивача в анкеті від 21.03.2019 року.

Позивачем отримано вихідну допомогу в зазначеному розмірі, факт отримання якої позивачем у позовній заяві не заперечується.

З метою забезпечення працевлаштування, позивачу пропонувались наявні вакантні посади в ДП «АМПУ» станом на 04.02.2019 (від підпису про ознайомлення позивач відмовився в присутності посадових осіб відповідача), 18.02.2019, 25.02.2019, 04.03.2019, 11.03.2019, 18.03.2019, 25.03.2019, 01.04.2019, 15.04.2019 та наявні вакантні посади по м.Ізмаїл та Ізмаїльському району згідно відомостей, наданих Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості, станом на 20.03.2019, 28.03.2019, 02.04.2019, 09.04.2019, 18.04.2019, 06.05.2019. Про факт ознайомлення позивача з вакансіями по ДП «АМПУ» та по м. Ізмаїл та Ізмаїльському району свідчать відповідні підписи позивача на Пропозиції про переведення на посаду та на Списках вакантних посад від Ізмаїльського міськрайонного центру зайнятості.

В тому числі позивачу була запропонована вакантна посада по Ізмаїльській філії посада прибиральника виробничих приміщень комплексу обслуговування флоту служби експлуатації, проте позивач на переведення на запропоновану посаду відмовився, про факт чого свідчить підпис позивача від 10.04.2019 року.

Позивача було ознайомлено з Графіком навчальних груп Державного навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості» на 2019 рік, про факт чого свідчить підпис позивача 10.04.2019 року.

30.03.2019 року позивачу також було запропоновано працевлаштування в ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», про факт чого свідчить лист ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» від 13.03.2019 року №1303/20 та підпис позивача про відмову в отриманні даного листа.

Отже, твердження позивача про ненадання доказів на підтвердження скорочення посади контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії Відповідача, яку обіймав позивач, не відповідає дійсності.

При цьому відповідачем дійсно не було створено комісію з визначення переважного права на залишення на роботі, оскільки така комісія має створюватися у випадках, коли в структурі залишаються посади що відповідають (є наближеними до профілю діяльності) тій, що скорочується зі звільненням працівника що її обіймає. В ситуації що склалася скорочувалися всі штатні одиниці відповідного профілю, а отже вивчати питання щодо переважного права на залишення на роботі не було доцільним.

При цьому роботодавцем було забезпечене опрацювання питання виявлення обставин, що прямо забороняють проводити звільнення згідно ст.184, ст. 186-1 КЗпП України та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за наявними особовими справами та шляхом проведення додаткових анкетувань в січні та березні 2019, позивач же від заповнення анкет та надання інформації відмовився, про факт чого складено акти від 31.01.2019 та від 21.03.2019.

Слід зазначити, що Позивачем та наявними в матеріалах справи підтверджено, що Ізмаїльська філія Відповідача не є окремою юридичною особою, а є відокремленим підрозділом відповідача, який на дату звільнення позивача мав загалом 15 відокремлених підрозділів-філій.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» (далі - Закон) та установчих документів відповідач - адміністрація морських портів України - державне підприємство, утворене відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об`єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту (адміністрація морського порту).

Отже, Ізмаїльська філія Відповідача утворена та територіально розташована в Ізмаїльському морському порту за адресою: Україна, Одеська, область, Ізмаїльський район, м. Ізмаїл, вул. Лукі Капікраяна, 4.

Всі філії відповідача територіально розташовані в різних містах країни, що в свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП передбачає, що переведення на іншу роботу в іншу місцевість на тому ж підприємстві допускається тільки за згодою працівника.

Позивач від запропонованих наявних на підприємстві вакантних посад під час проведення процедури звільнення позивача, в тому числі наявних в філіях підприємства в іншої місцевості відмовився, згоду на переведення на іншу роботу в іншу місцевість на тому ж підприємстві не надав.

Верховний Суд у своїй постанові від 31 травня 2022 року у справі № 522/10920/19 (провадження № 61-12482св20) погодився із висновками апеляційного суду, який в аналогічній справі вважав правильним та законним підхід роботодавця, який полягав у пропонуванні роботодавцем тим чи іншим працівникам нових посад у нових департаментах, управліннях, відділах тощо після попереднього аналізу особи кожного працівника, його професії, кваліфікації, вмінь, інших обставин доцільності зайняття певної посади певною особою. Верховний Суд не відхилив висновок апеляційного суду щодо того, що саме уповноваженому органу підприємства належить право пропонувати ту чи іншу нову посаду тій чи іншій особі, право прийняти на роботу особу, яка раніше не працювала на підприємстві, тощо. Особа може бажати зайняти ту чи іншу нову посаду, однак її бажання не є визначальним. Обов`язковим є лише те, що уповноважений орган підприємства зобов`язаний запропонувати працівнику, який підпадає під звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України наявні на підприємстві вакантні посади, тобто посади, які є вакантними, тобто, на які ще ніхто не працевлаштований.

Верховний Суд у своїх постановах від 22 вересня 2022 року у справі № 127/31036/21 (провадження № 61-7604св22) та від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21 (провадження № 61-5659св22) дотримується позиції, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

При цьому, з аналізу вищезазначених норм права випливає, що роботодавець може не пропонувати усі наявні вакантні посади працівникам, що скорочуються, оскільки такі працівники не мають переваг у працевлаштуванні на роботі перед іншими кандидатами.

Так, аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд, коли висловився щодо відсутності підстав для застосування переважного права про залишення на роботі при переведенні працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця у постанові від 31.05.2022 року у справі № 522/10920/19 (провадження № 61-12482св20): ...оскільки у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, при переведенні працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України (переважне право на залишення на роботі не є тотожним праву на працевлаштування на нову посаду).

Крім того, у постанові від 04.11.2022 у справі № 462/7046/20 (провадження № 61- 7582св22) Верховний Суд визнав доводи касатора щодо порушення його прав на переважне залишення на роботі такими, що не заслуговують на увагу, оскільки посада, яку позивач обіймав у відповідача, була одна, отже в цьому випадку стаття 42 КЗпП України застосуванню не підлягає.

Отже, відповідач належним чином виконав обов`язки щодо пропонування Позивачу наявних вакантних посад, які з`явилися протягом двох місяців і які існували на день її звільнення. Пропонування ж посад, які не є вакантними, тобто на які вже працевлаштувалися інші особи, не тільки не передбачено чинними нормами права, а й у цілому суперечить принципам трудового законодавства. Водночас можливістю працевлаштуватися на запропоновані посади позивач не скористалася і в подальшому наміру працевлаштуватися на нові посади позивач не виявила.

Зазначене вказує на відсутність порушень з боку роботодавця прав позивача і при цьому може свідчити про бажання позивача скористатися можливістю оскаржити правильне і законне по суті рішення з метою одержання середнього заробітку за вимушений прогул, не працюючи на підприємстві Відповідача.

Тобто законодавець, захищаючи права працівників від незаконного звільнення, не зобов`язував роботодавця у будь-який спосіб працевлаштувати працівника, а лише гарантував працівнику можливість залишитися працювати на тому ж підприємстві шляхом переведення на іншу посаду, яку він може виконувати з урахуванням своїх освіти та досвіду роботи, одночасно зобов`язавши його надати згоду на таке переведення.

Так, роботодавець, проаналізувавши кваліфікацію та досвід позивача, запропонував йому значно кращі умови праці. Причини його непогодження з таким переведенням не зрозумілі, оскільки позивач не повідомив, яку ж саме посаду бажав би зайняти. У будь-якому разі, у вищезазначеній справі судом було зроблено висновок, що при пропонуванні підприємством посад працівнику, посада якого скорочується, бажання особи зайняти ту чи іншу посаду не є визначальним.

Стосовно твердження представника позивача щодо вакантних посад по підприємству на день звільнення повідомляємо, що представник відповідача ніколи ані в усному, ані в письмовому вигляді не вказував на повну відсутність вакансій по підприємству станом на 15.05.2019 року, а лише зазначав, що відсутні вакансії, з якими позивача не було ознайомлено та на які він міг би претендувати згідно свого кваліфікаційного рівня, освіти, досвіду роботи.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні від 23.11.2023 позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні від 23.11.2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 не визнав повністю, просив відмовити у їх задоволенні у повному обсязі з підстав, визначених у відзиві на позов та поясненнях.

Представник третьої особи у судовому засіданні від 23.11.2023 року підтримав позовні вимоги ОСОБА_1 , просив їх задовольнити з підстав, визначених у наданих суду письмових поясненнях третьої особи.

Ухвалою судді від 26.06.2019 року відкрито загальне позовне провадження у справі.

У зв`язку із закінченням терміну повноважень судді Грубіян Л.І., на підставі рішення збору суддів за №8 від 27.09.2021 року та відповідно до протоколу автоматичного розподілу справ між суддями від 28.09.2021 року, справа №500/4447/19 розподілена та передана на розгляд судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Бурнусусу О.О.

Ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Бурнусуса О.О. від 01.10.2021 року прийнято до свого провадження справу.

Ухвалою суду від 23 червня 2022 року закрито підготовче провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення позивача, представників відповідача, представника третьої особи, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що за наказом №298 від 11 жовтня 2017 року по Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» з метою удосконалення процесу надання охоронних послуг по охороні морських портів створено робочу групу, до складу якого увійшов представник Ізмаїльської філії. Упродовж часу роботи робочої групи прийнято висновок, який затверджено головою робочої групи 02 листопада 2017 року та погоджено виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» 03 листопада 2017 року, на підставі чого винесено окреме доручення за № 69 від 04 грудня 2017 року в частині опрацювання питань та заходів щодо оптимізації чисельності та штату працівників охорони та пом`якшення несприятливих наслідків реформування у колективах служби морської безпеки. Вказаним окремим доручення визначено опрацювання проектів меморандумів щодо забезпечення відносно працівників, які підлягають вивільненню переважного права на укладення трудового договору з майбутнім переможцем закупівлі, що у свою чергу є наслідком для здійснення заходів щодо письмового інформування відповідних профспілкових організацій.

З метою підвищення ефективності господарської діяльності, раціонального використання матеріальних ресурсів та оптимізації витрат на утримання структурних підрозділів відповідача, було прийняте управлінське рішення стосовно доцільності скорочення чисельності та штату служби морської безпеки (далі СМБ) Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

02.11.2017 головою підприємства Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» затверджено Висновок про економічну доцільність зміни діючої системи підтримання встановленого режиму перебування і переміщення (в тому числі в морському порту Ізмаїл), який забезпечують адміністрації морських портів, із залученням сторонніх спеціалізованих охоронних організацій замість штатних працівників (а.с. 134-136, том 1).

04.12.2017 окремим дорученням в.о. голови ДП «АМПУ» №69, з метою забезпечення виконання заходів, визначених наказом ДП «АМПУ» від 11.10.2017 № 298 було доручено опрацювати питання щодо оптимізації чисельності та штату працівників ї МП СМБ у зв`язку з реформуванням служб морської безпеки у філіях; розробити та надати заходи щодо пом`якшення несприятливих наслідків реформування у колективах СМБ з урахуванням кваліфікації, стажу роботи та продуктивності праці працівників яких можуть стосуватись дані наслідки; опрацювати проекти меморандумів щодо забезпечення відносно працівників, які підлягають вивільненню переважного права на укладення - судового договору з майбутнім переможцем закупівлі; здійснити заходи щодо письмового інформування відповідних профспілкових організацій, які діють у філіях в порядку ст. 49-4 КЗпП України (а.с. 140, том 1).

Листом від 14.02.2018 №10/1/06-64 ДП «АМПУ» отримано Висновок державного підприємства «Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України» щодо доцільності здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів стосовно залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах, згідно якого здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів щодо залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах для підтримання запланованої економічної ефективності (розрахункової економічної вигоди) від таких заходів, за умови проведення тендеру з метою визначення переможця для надання послуг сторонніми спеціалізованими охоронними організаціями за ціновим критерієм, а також при обов`язковому додержанні всіх передбачених чинним законодавством процедур та здійснення інших необхідних заходів щодо вирішення виникаючих соціальних проблем, в т.ч. щодо пріоритетного працевлаштування вивільнюваних працівників вважається доцільним ( а.с.142 152, том 1).

Листом Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту за вих. №ПК-127 від 19.07.2018 Ізмаїльську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» повідомлено про необхідність скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників охорони служби морської безпеки (а.с. 75, том 1).

23.03.2018 року керівництвом ДП «АМПУ» було проведено спільну нараду з представниками профспілкових організацій щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг, за результатами якої було складено протокол № 24, та вирішено, що всі організаційно-правові заходи щодо розгляду питання про можливу заміну працівників ЗОМП на охоронців приватних охоронних структур проводити з суворим дотриманням норм чинного законодавства; організувати роботу відповідних підпорядкованих структурних підрозділів, які відповідають за роботу з персоналом, щодо проведення організаційно-правових заходів з дотриманням чинного законодавства про працю відносно кожного працівника, який потенційно підпадає під можливе вивільнення, у зв`язку з проведенням тендеру на закупівлю охоронних послуг (а.с. 153-158, том 1).

18.06.2018 року судовим експертом складено висновок № 1/05-18 про економічний ефект для ДП «АМПУ» у випадку заміни загону охорони на сторонні організації, згідно якого економічний ефект у випадку заміни загонів охорони морських портів на сторонні спеціалізовані охоронні організації за умови відсутності витрат на скорочення та збереження розрахункових витрат на утримання загонів охорони морських портів та роботи сторонніх спеціалізованих охоронних організацій станом на 31.12.2018 може дорівнювати 18892,65 грн. (а.с. 159-192, том 1).

25.01.2019 року між відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «Альфа безпека», за результатами проведеної процедури відкритих торгів, було укладено договір №4-В-ІЗФ-19 про надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту та Додатком до даного договору є Меморандум про взаємопорозуміння, основною метою якого є надання пріоритетного права на працевлаштування вивільняємих працівників відповідача (а.с. 193-209, том 1).

29.01.2019 року розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №1/14. з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ (а.с. 210, том 1).

ОСОБА_1 від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця відмовився, про факт чого складено акт від 31.01.2019 (а.с. 211, том 1).

30.01.2019 року листом №164/14-01-08/Вих/14, на виконання п.3 Меморандуму про взаємопорозуміння до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» було надано список працівників ЗОМП СМБ, що будуть вивільнені за скороченням чисельності та штату (а.с.212 -215, том 1).

01.02.2019 року Ізмаїльська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» направила повідомлення про заплановане скорочення чисельності та штату голові Професійної спілки працівників морського транспорту України (лист №179/14-01-08/Вих/14) та голові Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (лист №178/14-01-08/Вих/14) з зазначенням дати скорочення чисельності та штату - 15.05.2019 та пропозицією розпочати консультації з метою обговорення заходів щодо запобігання звільненню чи зведення їх кількості до мінімуму пом`якшення несприятливих наслідків звільнення та надати на адресу Адміністрації відповідні пропозиції (а.с. 242 -245, том 1).

05.02.2019 року наказом по Ізмаїльській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за №17/14 «Про скорочення діяльності та штату служби морської безпеки» (зі змінами, внесеними наказом від 27.03.2019 за №38/14) із штатного розпису Ізмаїльської філії з 16.05.2019 підлягали виключенню штат та чисельність загону охорони морського порту СМБ, а саме посади контролера на контрольно-пропускному пункті з посадовим окладом 5300грн. - 48 штатних одиниць (а.с.239-241, том 1)

Згідно наказу по Ізмаїльській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за №85-ос від 15.05.2019 та трудової книжки, ОСОБА_1 було звільнено з посади контролера загону охорони морського порту служби морського порту (а.с. 15-19, том 1).

11.02.2019 року листом №246/14-01-07/Вих/14 ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», для вжиття заходів щодо запобігання різкому зростанню безробіття під час з вивільнення працівників, з метою зняття соціальної напруги та пом`якшення наслідків звільнення, було запропоновано прийняти участь у зустрічі з Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості та працівниками ЗОМП СМБ, які підлягають з звільненню, з метою доведення пропозицій щодо працевлаштування працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню (а.с. 217, том 1).

ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» листом №0103/1 від 01.03.2019 звернулось до Відповідача для отримання інформації щодо проведеної процедури скорочення з метою надання вивільненим працівникам ЗОМП СМБ пріоритетного права на працевлаштування (а.с. 216, том 1).

05.03.2019 року відбулась зустріч, на якій було обговорено питання працевлаштування робітників ЗОМП СМБ після вивільнення за скороченням чисельності та штату до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» та надано відповіді на питання працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню (а.с. 218-220, том 1).

13.03.2019 року відбулась робоча зустріч керівництва Відповідача та Ізмаїльського міськрайонного центра зайнятості, метою якої було обговорення можливості пом`якшення наслідків скорочення працівників ЗОМП СМБ. В результаті зустрічі домовлено про подальшу співпрацю між Відповідачем та Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості щодо забезпечення та працевлаштування в подальшому при скороченні працівників ЗОМП СМБ (а.с. 224-225, том 1).

19.03.2019 року розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №4/14, з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено повторно провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ (а.с. 226, том 1).

Позивач від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця знову відмовився, про факт чого свідчить підпис позивача в анкеті від 21.03.2019 (а.с. 227, том 1).

11.04.2019 року ІФ ДП «АМПУ» звернулось з поданням за №466/14-01-08/вих/14 до Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту про надання згоди на звільнення 15.05.2019 за скороченням чисельності та штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України, контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки 41 працівника, у тому числі і ОСОБА_1 (а.с. 228-230, том 1).

23.04.2019 року відбулось засідання Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту, на якому було розглянуто питання надання згоди на звільнення працівників за результатами якого згода на звільнення працівників надана не була, про факт чого свідчить витяг з Протоколу № 56 (а.с. 231-233, том 1).

26.04.2019 року після отримання примірнику Протоколу № 56 до Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту було направлено лист №511/14-01-8 Вих/14 яким повідомлено про невідповідність Протоколу ходу засідання та необґрунтованість прийнятого рішення (а.с. 234, том 1).

15.05.2019 року позивача, згідно наказу по Ізмаїльській філії Відповідача №85-ос від 15.05.2019, було звільнено з посади контролера загону охорони морського порту служби морського порту, видано трудову книжку, про факт чого свідчить підпис в Книзі обліку трудових книжок та проведено розрахунок (а.с. 252, том 1), факт чого позивачем не оспорюється.

Про вивільнення, яке відбулось 15.05.2019, позивача було персонально попереджено 08.02.2019. Позивач від підпису про ознайомлення з «Попередженням про вивільнення» відмовився в присутності посадових осіб відповідача (а.с 253, том 1).

Згідно довідки Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту №ПК-ІІІ від 04.06.2019, ОСОБА_1 перебуває на обліку в Первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту та є членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (а.с. 74, том 1).

З метою забезпечення працевлаштування, позивачу пропонувались наявні вакантні посади в ДП «АМПУ» станом на 04.02.2019 (від підпису про ознайомлення позивач відмовилась в присутності посадових осіб відповідача), 18.02.2019, 25.02.2019, 04.03.2019, 11.03.2019, 18.03.2019, 25.03.2019, 01.04.2019, 15.04.2019 та наявні вакантні посади по м.Ізмаїл та Ізмаїльському району згідно відомостей, наданих Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості, станом на 20.03.2019, 28.03.2019, 02.04.2019, 09.04.2019, 17.04.2019, 06.05.2019. Про факт ознайомлення позивача з вакансіями по ДП «АМПУ» та по м. Ізмаїл та Ізмаїльському району свідчать відповідні підписи позивача на пропозиції про переведення на посаду та на списках вакантних посад від Ізмаїльського міськрайонного центру зайнятості.

В тому числі позивачу була запропонована вакантна посада по Ізмаїльській філії ДП «АМПУ», а саме посада прибиральника виробничих приміщень комплексу обслуговування флоту служби експлуатації, проте позивач на переведення на запропоновану посаду відмовився, про факт чого свідчить підпис позивача від 10.04.2019 року, з власноручно зробленим записом «незгодна» (а.с. 76, том 2).

13.09.2019, 17.09.2019, 23.09.2019, 01.10.2019, 21.10.2019, 29.10.2019, 07.11.2019, 20.11.2019 Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» рекомендованими поштовими відправленнями позивачу було направлені пропозиції укладення трудового договору згідно списку вакантних посад в ДП «АМПУ» (а.с. 155-169, том 2).

Згідно довідки Миколаївської філії (адміністрація Миколаївського морського порту), були дійсно наявні вакансії станом на 15.05.2019, зазначених в листі Миколаївського обласного центру зайнятості від 04.08.2021 №18/04/2765-21, як то «змінний капітан водоналивного судна», «капітан-механік», «старший механік-змінний помічник капітана», «змінний помічник капітана-змінний механік», «моторист- матрос» (а.с 105, том 3).

Також з наявних у матеріалах справи документів вбачається неможливість займання позивачем жодної перелічених вакантних посад з підстав відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посад згідно посадової інструкції.

Щодо вакансій станом на 15.05.2019, зазначених в листі Одеського обласного центру зайнятості від 04.08.2021 №3888/10-42-21 (за умови розгляду вакансій зазначених щодо філій ДП «АМПУ» то: згідно п. 1.6 Посадової інструкції інженера-енергетика відділу газоводопостачання служби енергозабезпечення (ПІ 45.24-15), затвердженої наказом від 20.02.2015 кваліфікаційними вимогами до інженера-енергетика є повна або базова вища освіта відповідного напрямку підготовки (спеціаліст, бакалавр), без вимог до стажу роботи.

З зазначеного вбачається неможливість займання позивачем вакантної посади з підстави відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції. При цьому, згідно Пропозиції про переведення на посаду, 18.04.2019 позивач був ознайомлений з зазначеною вакансією, про факт чого свідчить підпис позивача на кожному аркуші списку вакантних постійних посад ДП «АМПУ» на 15.04.2019 та власноруч зроблена позначка щодо незгоди переведенні на запропоновані посади в графі «На переведення на запропоновану посаду згодний(-на), незгодний(-на)» шляхом підкреслення слова «незгодний», проставляння дати, прізвища, ініціалів та підпис наявна в матеріалах справи як додаток до відзиву на позовну заяву).

Згідно довідки Херсонської філії ДП «АМПУ» №26-01/15-133 від 28.10.2021 у Херсонській філії станом на 15.04.2019 та 15.05.2019 обліковувалася вакансія «слюсар з виробництва деталей і вузлів систем вентиляції, кондиціювання повітря, пневмотранспортну і аспірації» та станом на вказані дати ця посада у штатному розписі не обліковувалася.

Листами Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» від 03.12.2019, 05.12.2019, 12.12.2019, 14.01.2020, 27.02.2020, 10.03.2020, 16.03.2020, 17.03.2020, 23.03.2020, 13.04.2020, 04.05.2020 рекомендованими поштовими відправленнями позивачу було направлені пропозиції укладення трудового договору вакантних посад в ДП «АМПУ» (а.с. 130-147, том 3), в яких позивач розписався про отримання.

Згідно довідки Скадовської філії від 25.10.2021 №1100/23-01-02 стан на 15.05.2019 в Скадовській філії ДП «АМПУ» вакансія за посадою капітану портового нагляду служби капітана морського порту не обліковувалась. Звіт формою 3-ПН (Інформація про попит на роботи (вакансії)) за посадою капітана портового нагляду служби капітана морського порту до Скадовськ районного центру зайнятості не надавався (а.с 47, том 3).

З наведеного вбачається неможливість займання позивачем зазначеної посади через по-перше, відсутність такої на підприємстві, по-друге, з підстав відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції.

Також позивачу пропонувались посади такі як: робітник з комплексного прибирання та утримання будинків з прилеглими територіями; контролер на КПП; прибиральник службових приміщень (лист від 08.11.2019 №1538/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 15.11.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення); підсобний робітник господарського відділу адміністративно - господарської служби (лист від 22.10.2019 №1299/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 24.10.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення); прибиральник службових приміщень і господарського відділу адміністративно господарської служби (лист від 02.10.2019 №1209/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 09.10.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення); охоронник 3 р. загону загальної охорони служби морської безпеки, охоронник 2 р. служби морської безпеки, охоронник 5 р. служби морської безпеки, робітник з комплексного прибирання та утримання будинків з прилеглими територіями 2 р. оздоровчого комплексу «Альбатрос» (Кароліно-Бугаз), прибиральник територій служби автотранспортного та господарського забезпечення, контролер на КППИ загону охорони морського порту, прибиральник територій господарського відділу, двірник дільниці побутового обслуговування, прибиральник службових приміщень (м. Ізмаїл) 0,4 ст. Одеського регіонального управління, комірник господарського сектору, прибиральник території (з прибиранням туалету дворового) адміністративного сектору відділу диспетчеризації та адміністративної роботи служби транспортування та супроводження вантажів, прибиральник виробничих приміщень пасажирського комплексу, прибиральник службових приміщень адміністративно - господарської служби, сторож будівлі адміністративно господарської служби, прибиральник службових приміщень служби енергетичного забезпечення, підсобний робітник (складу) служби матеріально технічного постачання (лист від 24.09.2019 №1125/14-01-08/Вих/14, отримано позивачем 26.09.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення); підсобний робітник господарського відділу адміністративно господарської служби (лист від 18.09.2019 №1104/14-01-08/Вих/14 отримане позивачем 20.09.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомленні вручення поштового відправлення); охоронник загону охорони портових засобів служби морської безпеки (лист від 13.09.2019 №1044/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 17.09.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення відправлення поштового відправлення); прибиральник службових приміщень у Головному представництві (м. Одеса) ДП «АМПУ» (лист від 06.12.2019 №1733/14-01-08/Вих/14 та №1793/14-01-08/Вих/14, отримано 12.12.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про направлення поштового відправлення); підсобний робітник дільниці побутового обслуговування у Херсонській філії ДП «АМПУ» (лист 06.12.2019 №1733/14-01-08/Вих/14 та №1793/14-01-08/Вих/14, отримано 12.12.2019, про факт чого свідчить, рекомендоване відправлення про вручення поштового відправлення); комірник загону загальної охорони служби морської безпеки, черговий бюро перепусток загону охорони морського порту служби МО безпеки (лист від 13.12.2019 №1863/14-01-08/Вих/14, отримано 18.12.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про отримання поштового відправлення); охоронник загону охорони портових засобів служби морської безпеки, прибиральник територій господарського відділу адміністративно - господарської служби (лист від 15.01.2020 №59/14-01-08/Вих/14, отримано 18.01.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення); охоронник служби морської безпеки (Загін охорони); прибиральник службових приміщень адміністративно господарської служби; робітник з благоустрою служби енергетичного забезпечення (лист 28.02.2020 №316/14-01-08/Вих/14, отримано 03.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення); охоронник 3р. загону загальної охорони морського порту морської безпеки (тимчасово - на час служби за контрактом основного працівника), контролер на КПП енергогосподарства (тимчасово на строк відпустки для догляду за дитиною до 3-х років основного працівника), контролер на КПП (водій) служби транспортування супроводження вантажів (лист від 11.03.2020 №413/14-01-08/Вих/14, отримано 14.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення); Список вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 10.03.2020 (лист від 17.03.2020 №456/14-01-08/Вих/14, отримано 19.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення); контролер на КПП загону охорони морського порту служби безпеки ОФ ДП «АМПУ» (лист від 18.03.2020 №492/14-01-08/Вих/14, отримано 20.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення); Список вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 16.03.2020 (лист від 24.03.2020 №553/14-01-08/Вих/14, отримано 26.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення); інспектор загону охорони морського порту служби морської безпеки (посада тимчасова), начальник цеху з пошиву спецодягу адміністративно господарської служби, комірник цеху з пошиву спецодягу адміністративно господарської служби (лист від 14.04.2020 №698/14-01-08/Вих/14 та №740/14-01-08/Вих/14, отримано 17.04.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення); Список вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 06.04.2020 (лист від 14.04.2020 №698/14-01-08/Вих/14 та №740/14-01-08/Вих/14, отримано 17.04.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення); Список вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 27.04.2020 (лист від 05.05.2020 №828/14-01-08/Вих/14, отримано 07.05.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлені відправлення поштового відправлення).

З наведеного вбачається, що позивачу надані усі можливості щодо працевлаштування в ДП «АМПУ» за всіма існуючими філіями (а не тільки в Ізмаїльській), які були ним проігноровані.

Крім цього, позивача було ознайомлено з Графіком навчальних груп Державного навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості» на 2019 рік, про факт чого свідчить підпис позивача 10.04.2019.

З викладеного вбачається відсутність бажання позивача щодо працевлаштування на інші посади (які відповідають професії/спеціальності як на підприємстві ДП «АМПУ», так і в Ізмаїльській філії), так і в отриманні професійно-технічної освіти за допомогою служби зайнятості (для можливості подальшого працевлаштування в інших підприємствах, організаціях, установах).

Також, позивач відмовилась й від працевлаштування в ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», про факт чого свідчить лист ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» від 13.03.2019 №1303/20 та підпис позивача 30.03.2019 про відмову в отриманні даного листа (а.с. 119, том 2).

Відповідно до ст.ст. 1-2, 11-13 ЦПК України сторона, звертаючись до суду з відповідними вимогами, повинна чітко дотримуватися основних засад судочинства, враховуючи специфіку відповідного процесу, виконувати свої обов`язки та користуватися наданими їй процесуальними правами, не допускаючи при цьому зловживання ними. Окрім вказаного суд зауважує, що цивільний процес має змагальний характер, а тому на сторону покладається відповідний набір процесуальних обов`язків, в тому числі щодо надання необхідних доказів стосовно спірного питання, включно з власного ініціативою в процесі збирання цих доказів.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Посилання позивача та представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту на вимоги Законів України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та «Про зайнятість населення" про обов`язок адміністрації підприємства ініціювати проведення консультацій з профспілковим комітетом суд вважає необґрунтованим з огляду на дії керівництва державного підприємства "Адміністрація морських портів України" за наказом № 298 від 11 жовтня 2017 року про заходи з удосконалення процесу надання охоронних послуг у 2018 році в ДП "АМПУ", в якому передбачений план заходів на скорочення чисельності та штату контролерів на КПП СМБ ФІ ДП "АМПУ" (Адміністрація Ізмаїльського порту) та інші дії.

Відповідно до п.2.1.8, 2.1.9, 2.1.10 колективного договору між адміністрацією і профспілковим комітетом Ізмаїльської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"(Адміністрація Ізмаїльського морського порту) передбачені дії адміністрації порту в разі скорочень.

Довідкою за № ПК-111 від 04 червня 2019 року підтверджені обставини звернення адміністрації порту до первинної профспілкової організації щодо сповіщення про звільнення позивача.

За поданням адміністрації порту від 11 квітня 2019 року до первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту про надання згоди на звільнення профспілковим органом прийнято рішення за № 56 від 23 квітня 2019 року про відмову у наданні згоди на звільнення 15 травня 2019 року за скороченням чисельності та штату за ст. 40 п.1 КЗпП України контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки, в переліку яких вказана позивач.

Підставою для відмови профспілкового комітету первинної профспілкової організації у протоколі № 56 від 23 квітня 2019 року визначені обставини, які пов`язані з порушенням ст. 10 Закону України "Про морські порти України", п. 1.3, 2.7 Галузевої угоди між міністерством інфраструктури України, Федерацією роботодавців транспорту України і спільним представницьким органом профспілок у сфері морського транспорту на 2013-2015 роки, п. 2.22 Галузевої Угоди, ст. 6 Закону України "Про охоронну діяльність, Порядку визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями та постанови Кабінету Міністрів України за № 937 від 11 листопада 2015 року "Перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах. Окрім вказаного визначено, що вищезазначена процедура скорочення відбувається в тому числі на підставі окремого доручення ДП "АМПУ" №29 від 04 травня 2018 року.

З урахуванням вказаного, суд визнає доведеним посилання представника відповідача про те, що звільнення відбулось через відсутність обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, у зв`язку із чим відповідач на законних підставах мав право звільнити позивача без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Відповідно до вимог п. 2.1.13 колективного договору між адміністрацією та профспілковим комітетом Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2013-2015 роки, дії якого пролонговані на період розгляду справи в суді обов`язком адміністрації підприємства є прийняття рішення про зміни в організації виробництва та праці, скорочення чисельності працівників, ліквідації, реорганізації окремих структурних підрозділів або філії в цілому тільки за попереднім узгодженням профкому не пізніше, ніж за 3 місяці до здійснення цих заходів.

В судовому засіданні безумовно визначено, що скорочення штату проведено на підставі наказу №17/14 від 05 лютого 2019 року, про що позивач сповіщений.

Наявність скорочення контролерів на контрольно-пропускному пункті підтверджено витягом із штатного розпису, введеного в дію з 16 травня 2019 року у порівнянні з витягом із штатного розпису веденого в дію з 15 травня 2019 року.

Таким чином, суд визнає обґрунтованим посилання відповідача про наявність скорочення штату контролерів на контрольно-пропускному пункті, з посади яких звільнено позивача.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд, зокрема, у справах №500/4415/19-ц, 500/4406/19, 500/4430/19 за цими обставинами що скорочення контролерів, які є обов`язковими для застосування судом першої інстанції.

Щодо посилання на недотримання відповідачем процедури вивчення переважного права на залишення на роботі, то суд звертає увагу на наступне.

Приписами ст.42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку.

З цього можна зробити висновок, що застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

Однак у справі наявні витяги зі штатного розпису в частині служби морської безпеки філії, що підтверджують факт відсутності посад контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії відповідача після проведеної процедури скорочення, а саме витяги зі штатного розпису служби від 15.05.2019 (де ці посади зазначені як наявні) та від 16.05.2019 (де ці посади відсутні).

Комісія з визначення переважного права на залишення на роботі має створюватися у випадках, коли в структурі залишаються посади, що відповідають (є наближеними до профілю діяльності) тій, що скорочується, зі звільненням працівника що її обіймає. В ситуації що склалася, скорочувалися всі штатні одиниці відповідного профілю, а отже вивчати питання щодо переважного права на залишення на роботі не було необхідним.

Отже, дотримання чи не дотримання процедури вивчення переважного права на залишення на роботі у даному випадку не призвело до порушення прав позивача, так як було звільнено усіх контролерів з аналогічних посад та не було залишено на вказаній посаді жодної особи, що виключає можливості надання переважного права позивачу на залишення на посаді перед іншими контролерами.

Такий висновок відповідача висновкам Верховного Суду у подібних правовідносинах, що викладені зокрема в постановах від 29.11.2018 по справі №292/50/18, від 13.12.2108 по справі № 577/256/18, від 01.04.2020 по справі № 369/4678/18, від 12.08.2020 по справі №753/3889/17, від 03.06.2020 по справі № 757/32634/16-ц, тощо.

Крім того, у КЗпП України відсутня чітка регламентація процедури вивчення переважного права на залишення на посаді, що виключає можливість в даному випадку зробити висновок про її порушення відповідачем.

При цьому роботодавцем було забезпечене опрацювання питання виявлення обставин, що прямо забороняють проводити звільнення згідно ст. 184, ст. 186-1 КЗпП України та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за наявними особовими справами та шляхом проведення додаткових анкетувань в січні та березні 2019, позивач же від заповнення анкет та надання інформації відмовився, про факт чого складено акти (відповідні відомості наявні в матеріалах справи).

Таким чином, суд доходить висновку, що відповідач, як роботодавець, у встановлений частиною першою статті 49-2 КЗпП України строк персонально попередив позивача про його наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Також, ДП «АМПУ» виконало інші обов`язки, передбачені статтею 49-2 КЗпП України, запропонувавши позивачу усі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам (професії чи спеціальності позивача, іншу роботу), які існували у філіях ДП «АМПУ». Своєї згоди на переведення на запропоновані посади позивач не надав.

У відповідності до положень частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником (частина першої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави дійти суду висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Таким чином, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (статті 8 Конституції України, статті 3 ЦК України, статей 2, 263 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

При цьому, висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Аналогічних висновків про правомірність дій відповідача у спірних правовідносинах дійшов Верховний Суд і у справах №500/4415/19-ц, 500/4406/19, 500/4430/19, що є обов`язковим для застосування судом першої інстанції.

Таким чином, порушень з боку відповідача, які б могли вплинути на права позивача та слугувати підставою для його поновлення судом під час судового розгляду не встановлено.

Таким чином, на підставі викладеного, суд вважає, що у задоволенні позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі необхідно відмовити.

Враховуючи, що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення на роботі, тому вказані вимоги також не підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 141-142 ЦПК України розподіляються судові витрати, що з урахуванням відмови у задоволенні позовних вимог є підставою для відмови у стягнення витрат на правничу допомогу.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76, 81, 89, 133, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ізмаїльським МВ УМВС України в Одеській області від 12.12.2006 року, РНОКПП НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ) до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (01135, м.Київ, пр. Перемоги, буд. 14; ЄДРПОУ - 38727770), в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (68600, Одеська область, Ізмаїльський район, м. Ізмаїл, вул. Набережна Лукі Капікраяна, б. 4, ЄДРПОУ - 38728402), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Первинна профспілкова організація Ізмаїльського порту (68600, Одеська область, Ізмаїльський район, м. Ізмаїл, вул. Портова, б. 7, ЄДРПОУ - 25932986) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 04 грудня 2023 року.

Суддя: О.О.Бурнусус