ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року

м. Черкаси

Справа № 697/403/21
Провадження № 22-ц/821/683/23
Категорія: 310000000

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої: Карпенко О.В.

суддів: Бородійчука В.Г., Василенко Л.І.

за участю секретаря: Ярошенка Б.М.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: ОСОБА_2

треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Канівської міської ради, Орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бовшика Миколи Юрійовича на рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09 лютого 2023 року(ухваленого під головуванням судді Скирди Б.К. в приміщенні Канівського міськрайонного суду Черкаської області, повний текст рішення складено 16 лютого 2023 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Канівської міської ради, Орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання ,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовних вимог

10 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Канівського міськрайонного суду Черкаської області із позовом до ОСОБА_2 , треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Канівської міської ради, Орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.09.2000 сторони зареєстрували шлюб. Від спільних стосунків мають двох дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позивач вказує, що разом із ним зареєстровані та проживають двоє дітей, які перебувають на його утриманні, що підтверджується актом про проживаючих за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, рішенням Канівського міськрайонного суду від 29.12.2020 стягнуто аліменти на утримання дітей, цим рішенням суду підтверджено місце проживання їхніх дітей.

Вказує, що відповідач на час звернення до суду з позовом за адресою реєстрації не проживає, останнім відомим місцем проживання є: АДРЕСА_2 .

У грудні 2020 року відповідач разом з дітьми виїхала з м. Канева до м. Києва. Свою поїздку пояснила тим, що має там роботу та бажає, щоб їх діти навчалися за місцем її проживання.

Позивач вважає, що відповідач використовує дітей для вирішення стосунків між ними як колишнім подружжям, в той час коли зміна місця проживання та звичної середи, в якій виховуються діти, негативно впливає на їх емоційний і психічний стан.

Вказує, що між сторонами добровільної домовленості про місце проживання дітей з матір`ю не було, а тому відповідач неправомірно змінила місце постійного проживання дітей.

Оскільки їх старший син ОСОБА_3 навчається в м. Києві в політико-правовому коледжі і на час звернення до суду з позовом є повнолітнім, тому спору щодо його тимчасового проживання за місцем навчання немає.

Натомість, їх меншому сину ОСОБА_4 ще не виповнилося десять років, а тому місце його проживання визначається за згодою батьків.

Згоди на зміну навчального закладу та місця проживання дитини, вказує позивач, він не надавав, а навпаки звертався з цього питання до правоохоронних органів, які взагалі усунулися від розгляду його звернення.

Позивач, з посиланням на норми Конвенції про права дитини, Сімейного кодексу України та Закон України «Про охорону дитинства» зазначає також, що дитині у будь-якому разі повинен бути забезпечений належний рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

При розгляді справи № 697/536/20 було чітко встановлено постійне місце проживання дітей, зокрема, меншого сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідач, змінивши місце проживання та місце відвідування дошкільно-навчального закладу сина, позбавила його особистого права на спілкування з сином, не повідомивши який заклад відвідує син, а також позбавила можливості проконтролювати, чи належні умови виховання, навчання та проживання створені для дитини.

Такими діями відповідача позивачу завдано моральної шкоди. Позбавлення спілкування з дитиною призвело до стресів, він втратив сон.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 просить суд прийняти рішення про відібрання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і передати його батькові за місцем реєстрації та проживання дитини за адресою: АДРЕСА_1 . Рішення суду в цій частині допустити до негайного виконання. Стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що на момент звернення до суду з позовом, місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було визначено судом або органом опіки і піклування, або був наявний спір про визначення місця проживання дитини між батьками, який був вирішений у судовому порядку, у зв`язку із чим дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання є передчасними, а тому в їх задоволенні необхідно відмовити.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі, поданій 17 березня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Бовшик М.Ю., вважаючи оскаржуване рішення ухваленим із порушенням процесуального законодавства та невірного трактування норм матеріального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09 лютого 2023 року та ухвалити нове рішення про відібрання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у матері ОСОБА_2 і передачу його батькові ОСОБА_1 за місцем реєстрації та проживання дитини за адресою: АДРЕСА_1 .

Апеляційна скарга, зокрема, мотивована тим, що в грудні 2020 року відповідач разом з дітьми виїхала з м. Канева до м. Києва, пояснивши тим, що в м. Києві має роботу та бажає, щоб діти навчалися за місцем її проживання.

Проте, відповідач використала дітей у власних цілях на підставі неприязних стосунків з позивачем, так як рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28.09.2020 у справі № 697/535/20 - шлюб між ними розірвано. Вказані дії відповідача спричинили негативний, психічний та емоційний стан на позивача.

Вказує, що згоди на зміну місця проживання дітей він не надавав, а навпаки, звертався до правоохоронних органів з заявами про вчинення матір`ю протиправних дій. Однак, порушені у даних заявах питання, не були вирішені у зв`язку з байдужістю та бездіяльністю правоохоронних органів.

Крім того, протягом значного проміжку часу судом не виносилося рішення у справі, що призвело до порушення строків розгляду справи.Також, відмовляючи в позові, суд послався на те, що ні рішення суду, ні органом опіки та піклування не визначено місце проживання малолітнього сина. Про даний факт суду було відомо ще на стадії підготовчого провадження, тому рішення винесене після умисного порушення строків розгляду справи. Вказане є порушенням приписів цивільного процесуального законодавства.

Також при розгляді справи, судом було застосовано неоднозначний підхід до дослідження доказів та не було дотримано принцип змагальності сторін, що закріплений п. 4 ч. 3 ст. 2 ЦПК України.

Під час розгляду справи представником позивача було заявлено клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, проте ухвалою суду від 28.11.2022 в задоволенні даного клопотання було відмовлено.

Вказує, що в оскаржуваному рішенні судом зазначено, що позовні вимоги є передчасними та не надає оцінку висновку експертного дослідження від 28.07.2021 № ЕД-19/124-21/8761-ПС.

Наведене вказує, що судом порушені вимоги цивільного процесуального законодавства, які вказують на упередженість суду.

Крім того, при винесенні рішення, суд акцентував увагу на ст. 162 СК України, однак не звернув уваги на положення ч. 1 ст. 170 СК України, яка також регулює питання відібрання дитини.

Також судом не здійснено дослідження того, чи не підпадає відповідач під критерії, визначені в п. 2-5 ч. 1 ст. 164 СК України. Вказане свідчить про неповноту і однобокість встановлення обставин справи, що є порушенням ч. 5 ст. 263 ЦПК України.

Скаржник зазначає, що рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.12.2020 у справі № 697/536/20 про стягнення аліментів, було встановлено, що діти проживають разом з батьком, а тому і було задоволено вимоги про стягнення аліментів на його користь.

Отже, в даному випадку повинна застосуватися норма ст. 162 СК України, оскільки мати всупереч закону та рішенню суду, яким встановлено місце проживання, самочинно, протиправно змінила місце проживання дитини.

Відзив на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бовшика М.Ю., який надійшов на адресу Черкаського апеляційного суду 02 травня 2023 року, представник ОСОБА_2 - адвокат Шишка Р.І., посилаючись на те, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, надуманими, суперечливими, а рішення суду першої інстанції винесеним у відповідності з нормами цивільного та цивільно- процесуального законодавства, просив рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09.02.2023 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В обґрунтування відзиву вказує, що згідно наданих суду доказів вбачається, що малолітній син сторін проживає із відповідачкою.

Крім того, згідно висновку комісії з питань захисту прав дитини ВК Канівської міської ради від 28.05.2021 вбачається, що комісія вважає даний позов передчасним, скільки визначення місця проживання дитини ні органом опіки та піклування, ні судом не приймалось.

Згідно висновку органу опіки та піклування Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації , вбачається, що комісія дійшла висновку, що малолітньому ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , доцільно проживати з матір`ю - ОСОБА_2 , однією родиною, що забезпечить найкращі інтереси дитини.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що є необґрунтованими твердження представника позивача, що місце проживання дитини було визначено рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.12.2020 про стягнення аліментів,де міститься акт проживання дітей, оскільки предметом вищевказаної справи було стягнення аліментів на дітей, а не визначення місця проживання дитини.

Звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що до винесення рішення по справі про стягнення аліментів ОСОБА_2 02.12.2020 забрала сина для переведення в інший освітній заклад за місцем фактичного проживання у м. Києві, що підтверджується заявою на ім`я директора ЗДО № 9 «Садко». Дитина проживає разом з матір`ю понад два роки в м. Києві, відвідувала садочок, пішла до школи, відвідує різні гуртки, має друзів, за цей час батько дитини його не провідував та не підтримував спілкування.

Зазначає, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Крім того, згідно правових позицій , викладених в постановах Верховного Суду від 20.11.2019 у справі №201/17854/16-ц, від 26.11.2019 у справі № 241/402/19, від 03.07.2019 у справі № 757/68957/17-ц зазначено, якщо місце проживання дитини не було попередньо визначено органом опіки та піклування або судом, вимоги про відібрання дитини на підставі ст. 162 СК є такими, що заявлені передчасно.

Судом вірно встановлено та вбачається із матеріалів справи, що на момент звернення позивача з позовом, місце проживання дитини з одним із батьків не визначалося ні в судовому порядку, ні органом опіки та піклування.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на тривалий термін розгляду справи вважає навмисним перекручуванням фактів, оскільки справа надійшла на розгляд іншого судді, який вів справу раніше, через перебування судді у ЗСУ та частих повітряних тривог. Окрім того, сторона позивача неодноразово переносила та відкладала розгляд справи з різних причин.

Фактичні обставини справи

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого 17.03.2016 Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Каневу Канівського міськрайонного управління юстиції у Черкаській області, батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є батько: ОСОБА_1 та мати: ОСОБА_2 (т.1 а.с.14).

З копії акту квартального комітету від 27.04.2020 вбачається, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають разом з батьком - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та знаходяться на утриманні батька (т.1 а.с.15).

Відповідно до довідки директора Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 9 «Садко» від 07.09.2020 № 329, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 дійсно відвідує ЗДО № 9 «Садко» з 01.09.2020 (т.1 а.с.18).

З заяви ОСОБА_2 від 02.12.2020 вбачається, що остання повідомила директора ЗДО № 9 «Садко» про те, що вона забирає свого сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для переведення в інший освітній заклад за місцем фактичного проживання (т.1 а.с.19).

Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.12.2020 (справа № 697/536/20) ухвалено стягнути з відповідача ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у твердій грошовій сумі по 1500 грн., але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину щомісяця, починаючи з 27.04.2020 до досягнення дітьми повноліття. У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів відмовлено (т.1 а.с.20-25).

Відповідно до довідки директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 348 Шевченківського району м. Києва від 01.04.2021 № 10, ОСОБА_4 , 2016 року народження відвідує дошкільний навчальний заклад № 348 з 04.12.2020. Ходить систематично, не відвідує дитячий садок тільки під час хвороби. Протягом періоду перебування дитини в даному закладі, приводила та забирала дитину мама. На всіх святах, батьківських зборах була присутня тільки ОСОБА_2 . Дитина завжди охайно одягнена, має гарний зовнішній вигляд, з чого можна зробити висновок, що утриманням та вихованням дитини займається мама, яка проживає разом з дитиною (т.1 а.с.75).

З характеристики, виданої Дошкільним навчальним закладом № 348 Шевченківського району м. Києва від 02.04.2021 на ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вбачається, що він поступив в садочок з родини, оцінка адаптації дитини в садочку хороша, особливості латералізації - праворукий, ігрова діяльність відповідає віку, засвоює програму навчання добре, сприйняття відповідає віку, увага без особливостей, пам`ять (модальність) змішана, пам`ять (проблеми) - без особливостей, мислення, моторика - відповідають віку, труднощів в спілкуванні немає, мова відповідає віку, соціально-побутові навички, орієнтування в просторі ставлення до занять, діяльності - відповідають віку, темп діяльності - працює повільно і неуважно (т. 1 а.с.76).

Згідно характеристики ТОВ БКФ «Граніт» від 07.04.2021 № 21-4/14/2-85 виданої на ім`я ОСОБА_2 вбачається, що остання працює в ТОВ БКФ «Граніт» з липня 2020 року. За період роботи зарекомендувала себе як креативна, сумлінна, порядна, вихована людина, надійний та відповідальній працівник, не конфліктна, шкідливих звичок не має. В колективі підтримує рівні, дружні відносини, користується повагою в колективі (т.1 а.с.78).

З листа Виконавчого комітету Канівської міської ради від 25.05.2021 № 01-01-28/1192 вбачається, що органом опіки та піклування не приймалось рішення щодо визначення місця проживання дитини, оскільки ні позивач, ні відповідач по справі не зверталися до органу опіки для вирішення спору. Оскільки рішення про визначення місця проживання дитини ні органом опіки, ні судом не приймалося, вважають даний позов передчасним (т.1 а.с.105).

Відповідно до висновку комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Канівської міської ради від 28.05.2021 вбачається, що комісія з питань захисту прав дитини вважає даний позов передчасним, оскільки визначення місця проживання дитини ні органом опіки та піклування, ні судом не приймалося (т.1 а.с.119).

З довідки Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 9 «Садко» від 01.07.2021 № 16 вбачається, що дана довідка видана ОСОБА_1 про те, що його бувша дружина ОСОБА_2 забрала свого сина ОСОБА_4 з закладу дошкільної освіти № 9 «Садко» 02.12.2020 в присутності свого адвоката Шишки Р.І . Оригінал заяви знаходиться в приміщенні ЗДО № 9 «Садко» (т.1 а.с.142).

Згідно довідки № 705 КНП «Канівський центр первинної медико-санітарної допомоги» вбачається, що ОСОБА_4 соматично здоровий, на диспансерному обліку у психіатра не перебуває (т.1 а.с.176).

З повідомлення ВП ГУ НП України в Черкаській області від 16.04.2021 вбачається, що звернення ОСОБА_2 розглянуте та зареєстроване в ЄО № 4202 від 24.08.2020. У зв`язку з відсутністю даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення, підстав для внесення інформації до ЄРДР не вбачається (т.1 а.с.177).

В матеріалах справи міститься також висновок експертного дослідження від 28.07.2021 № ЕД-19/124-21/8761-ПС з якого вбачається, що емоційне ставлення дитини ОСОБА_4 до матері ОСОБА_2 на момент проведення дослідження у ОСОБА_4 визначене як дуже позитивне. Емоційне ставлення дитини до батька ОСОБА_1 на момент дослідження визначене як не сформоване (конфліктне) без відмови від спілкування. Зазначене ставлення дитини викликане забороною батька бачитися та спілкуватися з матір`ю, що залишило негативний слід в пам`яті підекспертного (т.1 а.с.187-193).

З повідомлення ВП ГУ НП України в Черкаській області від 18.01.2021 вбачається, що звернення ОСОБА_1 розглянуте та зареєстроване в ЄО за № 6187 від 22.12.2020. У зв`язку з відсутністю даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення, рішення прийнято у відповідності до Закону України «Про звернення громадян» (т.2 а.с.4).

У висновку Органу опіки та піклування Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зазначено, що керуючись інтересами дитини, Орган опіки та піклування Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації дійшов висновку, що малолітньому ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 доцільно проживати з матір`ю - гр. ОСОБА_2 , однією родиною, що забезпечить найкращі інтереси дитини (т.2 а.с.131-132).

Позиція Черкаського апеляційного суду

Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Бовшика М.Ю. не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч.1 та ч. 2 ст. 367 ЦПК України).

Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою (частина третя статті 51 Конституції України).

Частиною першою статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці (частина перша статті 12 Закону України «Про охорону дитинства»).

У частині сьомій статті 7 СК України передбачено, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Статтею 9 Конвенції про права дитини визначено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини, батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.

Положення вказаної Конвенції, узгоджуються з нормами законів України.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 150 СК України батьки зобов`язанні виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини, піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя, поважати дитину.

Відповідно до частини першої статті 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності.

Відповідно до ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного із них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (ч. 1 ст. 160 СК України).

За приписами ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Положеннями ч. 1 ст. 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до частини першої статті 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Наведене норма права встановлює наслідки протиправної зміни місця проживання малолітньої дитини одним із батьків (з яким вона не проживає) або третьою особою. Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким в силу закону чи на підставі рішення суду визначено місце проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.

Відібрання дитини у контексті вимог статті 162 СК України - це насамперед спосіб захисту прав та інтересів дитини, в зв`язку з чим у кожному випадку треба виявити і оцінити позитивний результат у долі дитини, який має настати, однак з урахуванням права кожного з батьків та добросовісної поведінки батьків задля дотримання прав дитини та кожного з них.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

У параграфі 54 рішення ЄСПЛ «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й ,першочергово, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин спору.

Міжнародні та національні норми права не містять положень, які б наділяли одного з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

При визначенні місця проживання дитини судами потрібно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, під час розгляду справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

У статті 19 СК України встановлено, що під час розгляду спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) зазначено, що тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

У постанові від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19) Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що положення статті 162 СК України покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.

У постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 486/709/16-ц (провадження № 61-23711св18) зазначено, що оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що місце проживання дитини визначено судом або органом опіки і піклування, то вимога про відібрання дитини є передчасною та задоволенню не підлягає.

Отже, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції про те, що вимога ОСОБА_1 про відібрання від ОСОБА_2 дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і передачі її батькові задоволенню не підлягає, оскільки на момент звернення позивача до суду із вищевказаним позовом, місце проживання малолітнього сина з одним із батьків не визначалося ні в судовому порядку, ні органом опіки та піклування.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що оскільки місце проживання дитини з батьком не визначалося ні органом опіки та піклування, ні судом, мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, відповідно норми ст. 162 СК не можуть застосовуватися до спірних правовідносин, відповідно права позивача не порушені, а вимоги позивача є передчасними та необгрунтованими.

Крім того, ОСОБА_1 не позбавлений права брати участь у вихованні дитини, а у разі виникнення спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, такий спір може бути вирішено органом опіки та піклування або судом.

Доводи скаржника, що рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.12.2020 у справі № 697/536/20 про стягнення аліментів, було встановлено, що діти проживають разом з батьком, а тому і було задоволено вимоги про стягнення аліментів на користь батька, не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки вказані доводи були предметом розгляду судом першої інстанції, вказані доводи суд вважав безпідставними, оскільки предметом вищевказаної цивільної справи було стягнення аліментів на дітей, а не визначення місця проживання дитини, з чим погоджується і апеляційний суд.

Є необгрунтованими доводи скаржника, що на час розгляду справи представником позивача було заявлено клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, проте ухвалою суду від 28.11.2022 в задоволенні даного клопотання було відмовлено.

Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є, зокрема, призначення експертизи (частини перша та друга статті 116 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Комплексна експертиза призначається у випадках, коли необхідно провести дослідження за участю декількох експертів, які є фахівцями у різних галузях знань. Комісія експертів може бути створена судом чи за його рішенням керівником судово-експертної установи.

Суд першої інстанції в ухвалі від 28.11.2020 належним чином обґрунтував відмову у задоволенні клопотання про призначення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, зокрема, що в матеріалах справи наявний висновок експерта від 28.07.2021 № ЕД-19/121-21/8761-ПС та доказів, що у дитини наявні психічні розлади здоров`я, які були б підставою для проведення психіатричної експертизи до суду представником позивача не надано.

Посилання скаржника , що суд першої інстанції неправильно оцінив докази, апеляційний суд відхиляє, оскільки такі доводи спростовуються змістом оскаржуваного судового рішення.

Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи скаржника , що протягом значного проміжку часу судом не виносилося рішення у справі, що призвело до порушення строків розгляду справи.

Як вбачається із матеріалів справи, вказана справа неодноразово відкладалася та переносилася, в тому числі і за клопотаннями представника позивача, а також у зв`язку з неявкою сторін у судове засідання.

Крім того, з часу прийняття ухвали про прийняття справи до провадження суддею Скирда Б.К .( 25.05.2022), представником позивача адвокатом Бовшиком М.Ю. було подано до суду заяву та два клопотання про відкладення розгляду справи ( т. 2 а.с. 133, 142, 194).

Інші доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Бовшика М.Ю. суттєвими не являються, носять суб`єктивний характер і правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом процесуального законодавства та невірного трактування норм матеріального права є необґрунтованими.

У відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 258, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бовшика Миколи Юрійовича -залишити без задоволення.

Рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09 лютого 2023 рокуу справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Канівської міської ради, Орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, в порядку та за умов, визначених ЦПК України.

Головуюча О.В. Карпенко

Судді В.Г. Бородійчук

Л.І. Василенко

/повний текст постанови суду виготовлений 1 червня 2023 року/