ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційними скаргами адвоката Петракова Володимира Анатолійовича, представника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на рішення Московського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2018 року (час ухвалення судового рішення та дата виготовлення повного тексту судового рішення не зазначені)

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

установив:

У червні 2015 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з вказаним позовом, просило ухвалити рішення, яким:

- стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в солідарному порядку на свою користь суму заборгованості в загальному розмірі 5 644 316 грн 63 коп.;

- звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року в розмірі 5 644 316 грн 63 коп. шляхом визнання за ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права продажу будь-якій особі-покупцеві квартири АДРЕСА_1 ;

- встановити початкову ціну предмета іпотеки не нижчу за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності, на час продажу;

- з метою збереження предмета іпотеки до його реалізації зобов`язати ОСОБА_3 передати вказану квартиру в управління ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на період до її реалізації з наданням позивачу права заміни замків, обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, отримувати в будь-яких установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, нотаріусів, будь-які документи, необхідні для здійснення управління предметом іпотеки за рішенням суду, укладати, змінювати, розривати договори найму (оренди) предмету іпотеки, управляти майном, зберігати та охороняти його, отримувати орендну плату, будь-які платежі з управління предметом іпотеки з направленням їх на погашення заборгованості за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року;

- виселити ОСОБА_3 з квартири АДРЕСА_1 зі зняттям її з реєстраційного обліку за вказаною адресою.

В обгрунтування заявлених вимог зазначається, що 28 лютого 2008 року укладено кредитний договір № СM-SМЕ 703/58/2008, відповідно до умов якого ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», надало ОСОБА_2 кредит у розмірі 51 000 доларів США, які останній зобов`язувався повернути до 20 лютого 2018 року та щомісячно сплачувати кредит та проценти за користування кредитом у розмірі FIDR + 5,0% річних.

28 лютого 2008 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором укладено договір іпотеки № РM-SМЕ 703/58/2008, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2006 року згідно з рішенням Виконавчого комітету Харківської районної ради м. Харкова від 14 листопада 2006 року № 396/89, зареєстрованого комунальним підприємством 21 лютого 2007 року за реєстровим № 17327374, номер запису 83759 в книзі № 1.

Крім того, 28 квітня 2008 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором із ОСОБА_1 укладено договір поруки № SR-SМЕ 703/58/2008.

ОСОБА_2 належним чином не виконав умови договору та порушив взяті на себе зобов`язання, у зв`язку з чим у нього утворилась заборгованість в сумі 5 644 316 грн 63 коп., яка складається з: 48 370,17 доларів США, що еквівалентно 1 023 962 грн 59 коп., - заборгованості за тілом кредиту; 8 969,07 доларів США, що еквівалентно 189 868 грн 92 коп., - заборгованості за процентами за користування кредитом; 209 288,23 доларів США, що еквівалентно 4 430 485 грн 12 коп., - пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором за період з 10 червня 2014 року по 10 червня 2015 року.

На підставі договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 28 травня 2010 року та договору про відступлення права вимоги від 07 червня 2010 року право вимоги за вказаними договорами відступлене на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Рішенням Московського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2018 року позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року у розмірі 5 644 316 грн 63 коп.

У рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року звернуто стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права продажу будь-якій особі-покупцеві предмету іпотеки за іпотечним договором № РM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року, а саме: квартири АДРЕСА_1 , з наданням всіх повноважень продавця.

Встановлено початкову ціну реалізації ТОВ «ОТП Факторинг Україна» предмету іпотеки у розмірі не менше ринкової вартості на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі адвокат Петраков В.А., представник ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги адвокат Петраков В.А., представник ОСОБА_1 , вказує, що підвищення відсоткової ставки з 5% до 12,5% не узгоджувалось з поручителем, що є підставою для припинення поруки. Розмір пені значно перевищує заборгованість за тілом кредиту та відсотками. В матеріалах справи відсутній додаток № 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю та докази повідомлення відповідачів про уступку права вимоги. Крім того, позов пред`явлено до поручителя з пропуском строку, встановленого частиною четвертою статті 559 ЦК України.

20 грудня 2018 року ОСОБА_4 , представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна», подала відзив на апеляційну скаргу адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_1 , в якому просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відзив мотивовано тим, що висновки суду першої інстанції по суті вирішеного спору є правильними, підтверджуються наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі адвокат Петраков В.А., представник ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат Петраков В.А., представник ОСОБА_2 , вказує, що справу розглянуто за відсутності ОСОБА_2 , що позбавило останнього можливості надати заперечення проти позову. Зазначає, що ОСОБА_2 кредитні кошти не отримував та не підписував договору, а неустойку суд першої інстанції визначив в розмірі, що перевищує розмір заборгованості, що суперечить принципу добросовісності, наслідком чого є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків.

ОСОБА_3 рішення суду першої інстанції не оскаржила, правом на подання відзиву на апеляційні скарги не скористалась.

Постановою Харківського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року апеляційні скарги адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , задоволені частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2018 року скасовано в частині вирішення спору про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалено в цій частині нову постанову.

Позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року за період з 25 червня 2012 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 1 007 131 грн 21 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 солідарно на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року за період з 26 січня 2015 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 441 227 грн 95 коп.

В задоволенні позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

В іншій частині рішення залишено без змін.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 17 листопада 2021 року постанову Апеляційного суду Харківської області від 17 серпня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову Апеляційного суду Харківської області від 17 серпня 2020 року, Верховний Суд зазначив, що висновок апеляційного суду про те, що підстав для витребування доказів та призначення по справі судово-почеркознавчої експертизи немає, є таким, що ґрунтується на припущеннях, оскільки лише експерт може надати відповідь на питання, чи належить підпис позичальника ОСОБА_2 , який вчинений у кредитному договорі, саме йому, а без встановлення цих обставин, рішення не може вважатися законним та обґрунтованим.

Отже, належним доказом у справі, який би підтвердив чи спростував факт підписання саме ОСОБА_2 кредитного договору, може бути висновок почеркознавчої експертизи.

Таким чином, суд зобов`язаний забезпечити (організувати) дійсно змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.

Тобто, враховуючи те, що відповідач заперечує факт підписання ним кредитного договору, суд повинен був для з`ясування необхідних фактичних обставин справи та сприянню реалізації відповідачем своїх процесуальних прав вирішити питання щодо належності підпису у кредитному договорі ОСОБА_2 , та після з`ясування вказаних обставин вирішувати питання про доведеність чи недоведеність позовних вимог.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2021 року справу передано в провадження колегії суддів Харківського апеляційного суду.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року закінчено підготовчі дії. Справу призначено до судового розгляду.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовженого строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 01.08.2022 року справу передано до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05 серпня 2022 року справу прийнято до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року задоволено клопотанням адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_2 .

Витребувано у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» оригінал кредитного договору № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк».

Призначено у справі судову почеркознавчу експертизу. На вирішення експерта поставлено питання: - Чи підписаний кредитний договір № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року ОСОБА_2 або іншою особою? Проведення експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

Провадження в справі зупинено на час проведення експертизи.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року виправлено описку, допущену в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року, та вірно зазначено експертну установу Харківський НДІ судових експертиз ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса Полтавське відділення ХНДІСЕ (36004, м.Полтава, вул.Чураївни,1/1) замість невірного Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

27.12.2022 року справу № 643/10678/15-ц повернуто на адресу Полтавського апеляційного суду разом з клопотанням експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судово-почеркознавчої експертизи № 3909.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 02 січня 2023 року відновлено провадження у цивільній справі № 643/10678/15-ц, справу призначено до слухання на 01.02.2023 року на 14:20 год..

01.02.2023 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_2 , про витребування доказів та призначення у справі почеркознавчої експертизи, на вирішення якої поставити питання: Чи підписана кредитна заявка до договору СМ-SME 703/58/208 від 28.02.2008, с ЗАТ «ОТП Банк» ОСОБА_2 , або іншою особою?

01.02.2023 о 14:20 год. слухання справи відкладено на 01.03.2023 року о 14:20 год. для надання ОСОБА_2 експериментальних зразків підписів.

01 березня 2023 року на адресу суду надійшла заява адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_2 , у якій повідомлено про смерть відповідача ОСОБА_3 та надано суду копію свідоцтва про смерть НОМЕР_1 від 09.06.2021р. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 01 березня 2023 року клопотання адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_2 , задоволено. Витребувано у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» оригінали таких документів:

-додаток до кредитного договору №СМ-703/58/2008 від 28 лютого 2008 року графік повернення кредиту та сплати відсотків,

-кредитна заявка від 28 лютого 2008 року про видачу траншу у сумі 51 000,00 доларів США шляхом перерахування кредитних коштів з кредитного рахунку НОМЕР_2 в ОТП Банк на наступними реквізитами: НОМЕР_3 ,

-виписка по рахунку 7х3 790348 USD 3825 1 рахунок в ОДБ: НОМЕР_3 , з 28.02.2008 по 01.03.2008 видача готівки,

-касові документи про видачу і отримання ОСОБА_2 готівкових коштів у сумі 51 000 доларів США,

-документи про відкриття рахунку № НОМЕР_3 , у тому числі заява

ОСОБА_2 про відкриття рахунку, договір про відкриття рахунку, тощо.

Попереджено ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про наслідки невиконання ухвали суду про витребування доказів, передбачені ст.84 ЦПК України.

Слухання справи відкладено на 10.04.2023 на 14:30 год.

30.03.2023 на адресу суду надійшов лист другої державної нотаріальної контори Полтавського державного нотаріального округу № 211/01-16 від 30.03.3023, з якого вбачається, що для отримання інформації про спадкоємців померлої ОСОБА_3 необхідно звернутись до ПН Харківського міського нотаріального округу Луценко В.С., оскільки в Спадковому реєстрі така інформація відсутня.

07.04.2023 на адресу апеляційного суду від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надійшов оригінал кредитного договору № СМ-703/58/2008 від 28 лютого 2008 року.

07.04.2023 на адресу апеляційного суду надійшов лист Полтавського відділення Національного НЦ «Інститут судових експертиз» ім. Засл.проф.М.С.Бокаріуса № 643/10678/15-ц/29054/2022 від 08.12.2022, з якого вбачається, що станом на 29.03.2023 вартість робіт за проведення експертизи не сплачено, клопотання експерта не задоволено, а тому відповідно до ст. 72 ЦПК України та п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, судово-почеркознавча експертиза № 3909 знімається з виробництва без виконання.

10.04.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 31.05.2023 о 13:40 год. для встановлення кола спадкоємців після померлої ОСОБА_3

15 травня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшов інформаційний лист ПН Харківського міського нотаріального округу Харківської області Луценко В.С. № 104/02-14 від 17.04.2023, з якого вбачається, що після смерті ОСОБА_3 , 1945 р.н., яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , із заявою про прийняття спадщини звернулася її донька ОСОБА_1 , заведено спадкову справу № 36/2021. Згідно довідки про осіб зареєстрованих разом з померлою станом на час її смерті за адресою: АДРЕСА_2 , був зареєстрований її чоловік ОСОБА_5 (місце реєстрації та проживання на даний час нотаріусу невідомо, оскільки заяв від останнього не надходило).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 19 травня 2023 року залучено до участі у справі за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки, в якості правонаступників ОСОБА_3 померлої ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 ..

Перевіривши матеріали справи у межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково - рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України).

Відповідно до вимог ч.2 ч.6 ст.128 ЦПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою, судові виклики здійснюються судовими повістка про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам справи судового процесу. Судова повістка може бути вручені безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Згідно з частинами першою-шостою статті 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі. Якщо особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи.

За змістом пункту 1 частини другої статті 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Московського районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2017 року заява ОСОБА_3 задоволена. Заочне рішення Московського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2016 року скасовано, справа призначена до розгляду в загальному порядку на 04 грудня 2017 року о 10 год 30 хв. (т.1 а.с.98-99)

Про розгляд справи 04 грудня 2017 року ОСОБА_2 повідомлений рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.104).

04 грудня 2017 року справа відкладена слуханням у зв`язку з перебуванням судді в нарадчій кімнаті у кримінальній справі. Слухання справи відкладено на 27.02.2018 о 10:00 год.(т.1 а.с.110).

27 лютого 2018 року сторони в судове засідання не з`явились, слухання справи відкладено на 12.04.2018 о 09:30 год. (т.1 а.с.112)

12 квітня 2018 року за відсутності сторін по справі ухвалено рішення. Проте відомості щодо направлення і отримання ОСОБА_2 повісток про виклик на зазначені дати у справі відсутні, як і будь-які інші докази повідомлення відповідача про дату, час і місце судових засідань.

Отже, суд першої інстанції ухвалив рішення за відсутності ОСОБА_2 , який не був належним повідомлений про дату, час та місце судових засідань, що є самостійною підставою для скасування рішення суду (пункт 3 частини третьої статті 376 ЦПК України).

Перевіряючи обґрунтованість заявлених позовних вимог, апеляційний суд враховує такі фактичні обставини.

28 лютого 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № СM-SМЕ 703/58/2008, відповідно до умов якого ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», надало ОСОБА_2 кредит в розмірі 51 000,00 доларів США, які останній зобов`язувався повернути до 20 лютого 2018 року та щомісячно сплачувати кредит та проценти за користування кредитом у розмірі FIDR + 5,0% річних (т.1 а.с.8-15).

18 березня 2008 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором укладено договір іпотеки № РM-SМЕ 703/58/2008, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 , належна на праві власності ОСОБА_3 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2006 року згідно з рішенням Виконавчого комітету Харківської районної ради м. Харкова від 14 листопада 2006 року № 396/89, зареєстрованого Комунальним підприємством 21 лютого 2007 року за реєстровим № 17327374, номер запису 83759 в книзі № 1 (т.1 а.с.18-21).

Крім того, 28 квітня 2008 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором ЗАТ «ОТП Банк» укладено з ОСОБА_1 договір поруки № SR-SМЕ 703/58/2008 (т.1 а.с.16-17).

Як вбачається з розрахунку заборгованості наданого позивачем, ОСОБА_2 належним чином не виконав умови договору та порушив взяті на себе зобов`язання, у зв`язку з чим у нього утворилась заборгованість в сумі 57 339 грн 24 коп, що еквівалентно 4 430 485, 12 грн, яка складається з: 48 370, 17 доларів США - заборгованості за тілом кредиту; 8 969, 07 доларів США - заборгованості процентами за користування кредитом; 209 288,23 доларів США - пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором за період з 10 червня 2014 року по 10 червня 2015 року. (т.1 а.с.39)

На підставі договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 28 травня 2010 року та договору про відступлення права вимоги від 07 червня 2010 року право вимоги за вказаними договорами відступлене на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (т.1 а.с.22-31).

09 червня 2015 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з вимогою про добровільне виселення та зняття з реєстраційного обліку за адресою: квартира АДРЕСА_1 (т.1 а.с.36 -38).

Боржник ОСОБА_2 зобов`язання з повернення кредитних коштів не виконав.

Заявлені вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки і виселення апеляційний суд визнає необгрунтованими з таких підстав.

Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним із способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказаний Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону України «Про іпотеку»): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону України «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Способами задоволення вимог іпотекодержателя від час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (статті 39 Закону України»; 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (статті 38 Закону України «Про іпотеку»).

У пункті 6.4.1. договору іпотеки від 18 березня 2008 року № РM-SМЕ 703/58/2008 сторони передбачили позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України.

Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення в рішенні суду права іпотекодержателя продажу будь-якій особі-покупцеві предмета іпотеки можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя продажу будь-якій особі-покупцеві предмета іпотеки є неналежним способом захисту.

Частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателя застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва вказані у частині третій статті 36 Закону України «Про іпотеку», способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону України «Про іпотеку»), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року (справа №310/11024/15-ц) і підлягає врахуванню при вирішення цього спору (ч.4 ст.263 ЦПК України).

Задовольняючи вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд першої інстанції не врахував, що звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя продажу будь-якій особі-покупцеві предмета іпотеки є способом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін без звернення до суду, тому у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про звернення стягнення на предмет іпотеки необхідно відмовити.

Оскільки апеляційний суд відмовляє у задоволенні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, то не підлягає задоволенню вимога про виселення з іпотечної квартири, як похідна від вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вимога про стягнення заборгованості за кредитним договором підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до змісту статті 526 ЦК України зобов`язання повинно виконуватись належним чином згідно з умовами договору й вимогами ЦК України. За статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно з пунктами 3 та 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків.

Згідно з частиною першою статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення виконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк. Правові наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення позики, що залишилась, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно з частинами першою та другою статті 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до частини четвертої статті 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя, якщо інше не передбачено законом. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки, якщо інше не передбачено законом.

Аналіз наведених правил дає підстави для висновку, що законодавець передбачив три способи визначення строку дії поруки: протягом строку, встановленого договором поруки: протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання; протягом одного року від дня укладення договору поруки (якщо строк основного зобов`язання не встановлено або встановлено моментом пред`явлення вимоги).

Зважаючи на наведене, строк дії поруки (будь-який із зазначених у частині четвертій статті 599 ЦК України) не є строком захисту порушеного права, а є строком існування суб`єктивного права кредитора й суб`єктивного обов`язку поручителя після закінчення якого вони припиняються. Це означає, що зі спливом цього строку (який є преклюзивним) жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, у тому числі застосування судових заходів захисту свого права (шляхом пред`явлення позову), кредитор вчиняти не вправі.

З огляду на преклюзивний характер строку поруки й обумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію такого виду забезпечення виконання зобов`язань застосоване в другому реченні частини четвертої статті 559 ЦК України словосполучення «пред`явлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання як умови чинності поруки необхідно розуміти як пред`явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя. Зазначене положення при цьому не виключає можливість пред`явлення кредитором до поручителя іншої письмової вимоги про погашення заборгованості за боржника, однак й в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання.

Керуючись положеннями частини четвертої статті 559 ЦК України, необхідно зробити висновок, що вимогу до поручителя про виконання ним солідарного з боржником зобов`язання за договором повинно бути пред`явлено в судовому порядку в межах строку дії поруки, тобто протягом шести місяців (якщо інший строк не передбачений договором поруки) з дня, встановленого кредитором для дострокового погашення кредиту в порядку реалізації ним свого права, передбаченого частиною другою статті 1050 ЦК України, або з дня настання строку виконання основного зобов`язання (у разі, якщо кредит повинен бути погашений одноразовим платежем).

Таким чином, закінчення строку, встановленого договором поруки, так само як сплив строку від дня настання строку виконання основного зобов`язання або одного року від дня укладення договору поруки, якщо строк основного зобов`язання не встановлений, припиняє поруку за умови, що кредитор протягом строку дії поруки не звернувся до суду з позовом до поручителя.

Отже, порука - це строкове зобов`язання, і незалежно від того, встановлено договором чи законом строк її дії, його сплив припиняє суб`єктивне право кредитора.

Відповідно до частини першої статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 ЦК України).

Із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов`язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (статті 251, 252 ЦК України).

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Пунктами 4.1., 4.2. договору поруки № SR-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року встановлено, що цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до повного виконання боргових зобов`язань за кредитним договором. Відповідальність поручителя припиняється лише після виконання боргових зобов`язань в повному обсязі.

Тобто договором поруки № SR-SМЕ 703/58/2008, укладеним 28 лютого 2008 року між банком та ОСОБА_1 , не визначено строк, після якого порука припиняється.

Із розрахунку заборгованості, наданого банком, вбачається, що останній платіж за кредитом в розмірі 504,83 доларів США ОСОБА_2 здійснив 26 вересня 2008 року (т.1 а.с.39). Однак з позовом банк звернувся 26 червня 2015 року, тобто за межами встановлених законом строків.

Отже, з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає стягненню заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року за період з 25 червня 2012 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 1 007 131,21 грн, яка складається з: 612 566,399 грн - заборгованості за тілом кредиту, та 394 564,82 - пені.

У разі пред`явлення банком вимог до поручителя більше ніж через шість місяців після настання строку для виконання відповідної частини основного зобов`язання або виконання зобов`язання в повному обсязі відповідно до положень частини четвертої статті 559 ЦК України порука припиняється в частині щомісячних зобов`язань щодо повернення грошових кошті поза межами цього строку або в цілому.

Разом із тим правовідносини поруки за договором не можна вважати припиненими в іншій частині, яка стосується відповідальності поручителя за невиконання боржником окремих зобов`язань за кредитним договором про погашення кредиту до збігу річного строку з моменту виникнення права вимоги про виконання відповідної частини зобов`язань.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 червня 2018 року (справа № 408/8040/12) викладений висновок про те, що строк пред`явлення кредитором вимог до поручителя про повернення боргових сум, погашення яких згідно з умовами договору визначено періодичними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу за основним зобов`язанням.

Отже, з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 солідарно на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає стягненню заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року за період з 26 січня 2015 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 441 227,95 грн, яка складається з: 343 316,51 - заборгованості за тілом кредиту, та 98 911,44 грн - пені.

Окрім того, із ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає до стягнення заборгованість за період з 25 червня 2012 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 1 007 131,21 грн.

Доводи апеляційної скарги адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_1 , про відсутність в матеріалах справи Додатку №1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідний додаток було надано банком в суді апеляційної інстанції та приєднаний до матеріалів справи (т.1 а.с.175).

Посилання в апеляційній скарзі адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_1 , на те, що підвищення відсоткової ставки з 5% до 12,5% не узгоджувалось з поручителем, що є підставою для припинення поруки, не є обґрунтованим з таких підстав.

За договором поруки № SR-SМЕ 703/58/2008, укладеним 28 квітня 2008 року між банком та ОСОБА_1 , поручитель зобов`язався відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його боргових зобов`язань перед кредитором за кредитним договором, в повному обсязі таких зобов`язань (пункт 1.1.).

В пунктах 1.1.1.1.-1.4.1.4. кредитного договору від 28 лютого 2008 року № СM-SМЕ 703/58/2008 сторони узгодили, що у разі використання фіксованої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються на основі фіксованої процентної ставки з урахуванням річної бази нарахування процентів. У разі використання плаваючої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються як FIDR + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів. За базовий FIDR сторони приймають ставку FIDR (діючу на момент укладення цього договору). Плаваюча процентна ставка по кредиту підлягає корегуванню протягом дії цього договору щоразу після перебігу кожного 12 календарного місяця, починаючи з дати укладення цього договору, якщо інше не передбачено цим договором. Плаваюча процентна ставка за користування кредитом впродовж першого року дії цього договору підлягає корегуванню після перебігу 11 календарного місяця, починаючи з дати укладення цього договору. Плаваюча процентна ставка фіксується відповідно до умов цього договору в перший банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення вищезазначеного 11/12 місячного періоду дії попередньої плаваючої процентної ставки. З зазначених дат, проценти нараховуються виходячи із ставок FIDR (фактично діюча на дату корегування) + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів. Сторони цим висловлюють свою цілковиту згоду щодо такої зміни плаваючої процентної ставки, стосовно всієї непогашеної суми кредиту, без укладення будь-яких додаткових договорів до цього договору. Проценти нараховуються на фактичну суму наданих кредитних коштів і за фактичний час використання таких коштів, включаючи день видачі та виключаючи день повернення.

Доводи апеляційної скарги адвоката Петракова В.А., представника ОСОБА_2 , про те, що ОСОБА_2 кредитний договір не підписував спростовуються особистими поясненнями ОСОБА_2 , який у судовому засіданні апеляційного суду 01 березня 2023 року, оглянувши оригінал кредитного договору, визнав, що у договорі стоїть його підпис, з цих підстав судова почеркознавча експертиза так і не була призначена. Проте, ОСОБА_2 , визнавши у суді, що він підписав кредитний договір, стверджував, що реально кредитні кошти не отримав. (т.4 а.с.245-249).

Оцінюючи заперечення ОСОБА_2 про те, що він у дійсності кредитних коштів від банку не отримав, апеляційний суд керується такими міркуваннями і фактичними обставинами.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України").

У визначення справедливого судового розгляду справи сторін не можна не враховувати загальні фактичні та юридичні обставини справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Станкевич проти Польщі").

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020р. (справа № 129/1033/13-ц), постановах Верховного Суду від 02.10.2018р. (справа № 910/18036/17), від 23.10.2019р. (справа № 917/1307/18), від 18.11.2019р. (справа № 902/761/18), від 04.12.2019р. (справі № 917/2101/17) наголошується щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування і стверджується, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Сталою судовою практикою визначений зміст принципу добросовісності як базової засади цивільних правовідносин і доктрини заборони суперечливої поведінки.

Так, добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

В основі доктрини заборони суперечливої поведінки знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Якщо особа, яка має право на оспорення документу (наприклад, свідоцтва про право на спадщину) чи юридичного факту (зокрема, правочину, договору, рішення органу юридичної особи), висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права.

У межах розгляду цієї справи встановлено, що ОСОБА_2 (позичальник за кредитним договором) і ОСОБА_1 (поручитель за кредитним договором) це колишні, за станом на сьогоднішній день, чоловік і дружина.

ОСОБА_3 (іпотекодавець) мати ОСОБА_1 .

З матеріалів справи вбачається, що після ухвалення заочного рішення місцевим судом (23 вересня 2016 року) ОСОБА_3 у вересні 2017 року звернулася до суду із заявою про перегляд заочного рішення (т.1 а.с.78), у якій зазначила, що вона не піддає сумніву факт укладення кредитного договору, проте вона не згодна із сумою нарахованого боргу, зокрема з розміром нарахованої пені (т.1 а.с.79).

Після ухвалення місцевим судом рішення (12 квітня 2018 року) адвокат Петраков В.А., представник ОСОБА_1 , у листопаді 2018 року подав апеляційну скаргу на рішення суду, у якій також відсутні доводи і сумніви щодо факта укладення кредитного договору, стверджується лише про неправомірність нарахування великих відсотків і пені, про відсутність доказів набуття ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прав вимоги за кредитним договором, про припинення поруки, а також про те, що кредит взятий ОСОБА_2 неспоживчі цілі, тому продаж іпотечної квартири без згоди ОСОБА_1 , яка там мешкає разом із сином, є протиправним (т.1 а.с.229).

Під час перебування справи у провадженні Харківського апеляційного суду адвокат Петраков В.А., представник ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , у травні 2019 року подав клопотання про витребування доказів і призначення експертизи (т.2 а.с.12-14), у якому, зокрема, вже стверджується, що ОСОБА_3 і ОСОБА_1 не підписували договір поруки і договір іпотеки відповідно.

У грудні 2019 року Харківським апеляційним судом отриманий висновок судової почеркознавчої експертизи (т.113 125), яким, зокрема, встановлено, що підпис у договорі поруки належить ОСОБА_1 .

Після поновлення провадження у справі (16 січня 2020 року; т.2 а.с.126) і ознайомлення адвокатом Петраковим В.А. із матеріалами справи (24 і 27 січня 2020 року; т.2 а.с.128-129), останній, вже діючи як представник ОСОБА_2 , 26 лютого 2020 року подав від його імені апеляційну скаргу на рішення місцевого (т.2 а.с.169-176), у якій стверджується, що у кредитному договорі відсутній підпис ОСОБА_2 , а також у справі відсутні докази отримання ним кредитних коштів.

Постанова Харківського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року скасована Верховним Судом з підстав відмови у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення і проведення почеркознавчої експертизи (т.3 а.с.151-157).

Як вже зазначено вище, під час нового апеляційного розгляду справи, ОСОБА_2 , оглянувши оригінал кредитного договору, визнав факт укладення цього договору, проте заперечував факт отримання коштів.

У підтвердження факта видачі кредитних коштів ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало суду завірені копії заявки про видачу коштів, виписки по рахунку (т.3 а.с.70,71), інші документи, про витребування яких було заявлено ОСОБА_2 , знищені у встановленому порядку згідно акта №13 від 16 квітня 2014 року (т.5 а.с.22-24).

Аналіз перебігу подій у межах розгляду цієї справи і поведінки її учасників дає підстави визнати найбільш вірогідним висновок про необґрунтованість заперечень ОСОБА_2 щодо неотримання ним кредитних коштів після укладення кредитного договору.

Частиною 13 ст.141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна», звертаючись до суду з позовом, сплатило 3 654,00 грн судового збору (т.1 а.с.7).

Позовну заяву задоволено частково на 17,84%.

Таким чином, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» має право на стягнення з відповідачів (3654,00 / 100) х 17,84 = 651,87 грн, тобто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 необхідно стягнути по 325,93 грн з кожного.

Подаючи до суду апеляційну скаргу, ОСОБА_1 сплатила 5 481 грн судового збору (т.1 а.с.133) та, подаючи касаційну скаргу, сплатила 1 822 грн (т.4 а.с.1) і 5 486 грн (т.4 а.с.73) судового збору.

Апеляційна скарга задоволена на 100% - 17,84% = 82,16%

Таким чином, ОСОБА_1 має право на стягнення з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 5 481+1 822+5 486 = (12 789 /100) х 82,16 = 10 507,44 грн.

ОСОБА_2 відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення судового рішення (т.2 а.с.202-203).

Подаючи касаційну скаргу, ОСОБА_2 сплатив 7 308 грн судового збору (т.4 а.с.97)

Апеляційна скарга задоволена на 100% - 17,84% = 82,16%

За подачу апеляційної скарги ОСОБА_2 необхідно було сплатити 5 481 грн.

Таким чином, з ОСОБА_2 необхідно стягнути на користь держави (5481/100) х 17,84 = 977,81 грн за подачу апеляційної скарги, а також на його користь з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 7 308 /100 грн) х 82,16 = 6 004,25 грн за подачу касаційної скарги.

Відповідно до ч.10 ст.141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Оскільки з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає стягненню судовий збір у розмірі 325,93 грн, а з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 10 507,44 грн, то, враховуючи ч.10 ст.141 ЦПК України, із ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 необхідно стягнути різницю судових витрат, покладених на обидві сторони, в розмірі 10 507,44 - 325,93 = 10 181,51 грн, а також звільнити ОСОБА_1 від обов`язку сплачувати ТОВ «ОТП Факторинг Україна» частину судового збору.

Оскільки з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає стягненню судовий збір у розмірі 325,93 грн, а з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 977,81 + 6 004,25 = 6 982,06 грн, то, враховуючи ч.10 ст.141 ЦПК України, із ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_2 необхідно стягнути різницю судових витрат, покладених на обидві сторони, в розмірі 6 982,06 - 325,93 = 6 656,13 грн, а також звільнити ОСОБА_2 від обов`язку сплачувати ТОВ «ОТП Факторинг Україна» частину судового збору.

Керуючись ст.367, ст.374 ч.1 п.2, ст.376 ч.1 п.4, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_6 , представника ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2018 року скасувати, ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року за період з 25 червня 2012 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 1 007 131,21 грн (один мільйон сім тисяч сто тридцять одна грн 21 коп.).

Стягнути з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 солідарно на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № СM-SМЕ 703/58/2008 від 28 лютого 2008 року за період з 26 січня 2015 року по 25 червня 2015 року в загальному розмірі 441 227,95 грн (чотириста сорок одна тисяча двісті двадцять сім грн 95 коп.).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити за недоведеністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 10 181,51 грн, а також звільнити ОСОБА_1 від обов`язку сплачувати ТОВ «ОТП Факторинг Україна» частину судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 6 656,13 грн, а також звільнити ОСОБА_2 від обов`язку сплачувати ТОВ «ОТП Факторинг Україна» частину судового збору.

Стягнути із ОСОБА_2 на користь Держави 977,81 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.

Повний текст постанови виготовлено 01 червня 2023 року.

Головуючий суддя О.А.Лобов

Судді А.І.Дорош

В.М.Триголов